| Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9 (7 mars 2008)

Dunsmuir c. Nouveau‑Brunswick, [2008] 1 R.C.S. 190, 2008 CSC 9

David Dunsmuir Appelant

c.

Sa Majesté la Reine du chef de la province du

Nouveau‑Brunswick, représentée par le Conseil de gestion Intimée

Répertorié : Dunsmuir c. Nouveau‑Brunswick

Référence neutre : 2008 CSC 9.

No du greffe : 31459.

2007 : 15 mai; 2008 : 7 mars.

Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron et Rothstein.

en appel de la cour d’appel du nouveau‑brunswick

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel du Nouveau‑Brunswick (les juges Turnbull, Daigle et Robertson) (2006), 297 R.N.‑B. (2e) 151, 265 D.L.R. (4th) 609, 44 Admin. L.R. (4th) 92, 48 C.C.E.L. (3d) 196, 2006 CLLC ¶220‑030, [2006] A.N.‑B. no 118 (QL), 2006 CarswellNB 156, 2006 NBCA 27, qui a confirmé la décision du juge Rideout (2005), 293 R.N.‑B. (2e) 5, 43 C.C.E.L. (3d) 205, [2005] A.N.‑B. no 327 (QL), 2005 CarswellNB 444, 2005 NBBR 270, qui a annulé la décision de l’arbitre sur la question préalable et annulé en partie sa sentence. Pourvoi rejeté.

J. Gordon Petrie, c.r., et Clarence L. Bennett, pour l’appelant.

C. Clyde Spinney, c.r., et Keith P. Mullin, pour l’intimée.

Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Bastarache, LeBel, Fish et Abella rendu par

Les juges Bastarache et LeBel —

I. Introduction

[1] Une fois de plus, la Cour est appelée à se pencher sur l’épineuse question de la démarche qu’il convient d’adopter pour le contrôle judiciaire des décisions des tribunaux administratifs. Au Canada, l’évolution récente du contrôle judiciaire a été marquée par une déférence variable, l’application de critères déroutants et la qualification nouvelle de vieux problèmes, sans qu’une solution n’offre de véritables repères aux parties, à leurs avocats, aux décideurs administratifs ou aux cours de justice saisies de demandes de contrôle judiciaire. Le temps est venu de réévaluer la question.

A. Les faits

[2] Le 25 février 2002, l’appelant, David Dunsmuir, est entré en fonction au ministère de la Justice du Nouveau‑Brunswick à titre de conseiller juridique de la Division des services aux tribunaux. Il était à l’essai pour une période de six mois. Par décret daté du 14 mars 2002, il a été nommé, pour la circonscription judiciaire de Fredericton, greffier de la Division de première instance et administrateur de la Division de la famille de la Cour du Banc de la Reine, de même que greffier de la Cour des successions.

[3] La relation d’emploi entre l’appelant et son employeur n’a pas été sans heurts. La période d’essai de l’appelant a été prolongée deux fois, atteignant la durée maximale de douze mois. À la fin de chacune des périodes d’essai, le rendement de l’appelant a été évalué. Au mois d’août 2002, la première évaluation faisait état de quatre points à améliorer. Trois mois plus tard, la deuxième évaluation relevait les mêmes quatre points, mais signalait des améliorations à l’égard de deux d’entre eux. Au terme de la troisième période d’essai, la directrice régionale des services aux tribunaux indiquait que l’appelant avait répondu à toutes les attentes, et ce dernier a été titularisé.

[4] L’employeur a réprimandé l’appelant à trois occasions distinctes en cours d’emploi, la première fois en juillet 2002. L’appelant avait communiqué par courriel au Juge en chef de la Cour du Banc de la Reine son opposition à une demande formulée par les juges de la circonscription judiciaire de Fredericton pour la préparation d’une directive en matière de procédure. La directrice régionale lui avait fait parvenir une lettre de réprimande lui expliquant que le moyen employé pour exprimer ses préoccupations était inopportun et qu’il avait commis une grave erreur de jugement. Elle lui avait précisé qu’il devrait à l’avenir s’adresser d’abord au registraire ou à elle, faute de quoi il s’exposerait à d’autres mesures disciplinaires, voire au congédiement.

[5] La deuxième mesure disciplinaire a été prise après que le sous‑ministre adjoint eut pris connaissance, en avril 2004, de l’annonce de séminaires juridiques organisés par le secteur privé présentant l’appelant comme un conférencier invité. L’appelant s’était auparavant renseigné sur la possibilité d’exercer le droit après ses heures de travail. Au mois de février 2004, le sous‑ministre adjoint lui avait fait savoir que les avocats de la fonction publique ne devaient pas exercer leur profession dans le secteur privé. Un mois plus tard, l’appelant avait écrit au Barreau du Nouveau‑Brunswick qu’après s’être penché sur la question, son employeur ne s’opposait pas à sa participation à titre de conférencier non rémunéré. Le 3 juin 2004, le sous‑ministre adjoint l’avait informé par écrit de sa suspension d’un jour avec traitement. La lettre faisait également état de problèmes liés à son rendement au travail, y compris de plaintes anonymes de collègues, d’avocats et de citoyens lui reprochant de ne pas respecter les délais et de manquer d’organisation. Le sous‑ministre adjoint concluait : [traduction] « Si d’autres incidents de cette nature se produisent ou si vous ne faites pas preuve de plus d’efficacité et d’organisation dans votre travail, vous vous exposez à des mesures disciplinaires pouvant aller jusqu’au congédiement. »

[6] La troisième fois, le 21 juillet 2004, la directrice régionale a rédigé une lettre de réprimande officielle concernant trois incidents liés au rendement de l’appelant. Elle aussi concluait par une mise en garde — s’il n’organisait pas mieux son travail ni ne respectait pas davantage les délais, il s’exposait à de nouvelles mesures disciplinaires pouvant aller jusqu’au congédiement. L’appelant lui a répondu qu’il consulterait un avocat et que, dans l’intervalle, il s’abstiendrait de la rencontrer pour discuter plus avant de la question.

[7] L’évaluation du rendement de l’appelant n’a pas eu lieu en avril 2004 comme prévu. La directrice régionale a rencontré l’appelant à quelques reprises pour discuter de dossiers en retard et d’organisation. Des plaintes lui avaient été transmises par des employés, mais elles n’étaient pas étayées et leur nombre demeure inconnu. Le 11 août 2004, elle a informé l’appelant que son rendement serait évalué au plus tard le 20 août. Une rencontre était prévue le 19 août entre l’appelant, la directrice générale, le sous‑ministre adjoint, l’avocat de l’appelant et celui de l’employeur. En s’y préparant, la directrice régionale et le sous‑ministre adjoint sont arrivés à la conclusion que l’appelant ne répondait pas aux exigences du poste. La rencontre a été annulée et un avis de cessation d’emploi a été télécopié à l’appelant. Le lendemain, un avis de cessation d’emploi a été transmis par le sous‑ministre à l’avocat de l’appelant. Il mettait fin à l’emploi de l’appelant par la province du Nouveau‑Brunswick en date du 31 décembre 2004. En voici les passages pertinents :

[traduction] J’ai le regret de vous informer que je suis arrivé à la conclusion que vos compétences particulières ne correspondent pas aux exigences de votre poste actuel déterminées par l’employeur et qu’il convient de mettre fin à votre emploi moyennant un préavis raisonnable, conformément à l’article 20 de la Loi sur la Fonction publique. Vous êtes donc informé par la présente que votre emploi par la province du Nouveau‑Brunswick prendra fin le 31 décembre 2004. Aucun motif de congédiement n’est invoqué.

Afin que vous puissiez trouver un nouvel emploi, vous n’aurez pas à vous présenter au travail pendant le délai de préavis. Vous toucherez votre traitement jusqu’à la date mentionnée ou celle, antérieure, à laquelle vous trouverez un emploi offrant une rémunération équivalente ou deviendrez travailleur autonome.

. . .

Dans les circonstances, nous vous demandons de bien vouloir vous abstenir de revenir sur le lieu de travail avant que votre départ n’ait été annoncé au personnel et que vous n’ayez remis à votre supérieure immédiate, Mme Laundry, vos clés et votre carte d’identité ainsi que tout autre bien de l’employeur en votre possession . . .

[8] Le 3 février 2005, un décret du lieutenant‑gouverneur en conseil a destitué l’appelant de ses charges créées par la loi.

[9] Dans une lettre au sous‑ministre datée du 1er septembre 2004, l’appelant s’est prévalu de l’art. 100.1 de la Loi relative aux relations de travail dans les services publics, L.R.N.‑B. 1973, ch. P‑25 (« LRTSP »; voir l’annexe), qui confère à l’employé non syndiqué d’un service public provincial le droit de présenter un grief à l’égard « du congédiement, de la suspension ou d’une peine pécuniaire » (par. 100.1(2)). Il invoquait plusieurs raisons à l’appui, notamment que l’employeur n’avait pas précisé ses motifs d’insatisfaction, qu’il ne lui avait pas donné la possibilité raisonnable de répondre aux reproches, que les mesures pour mettre fin à l’emploi avaient été prises sans préavis, sans application régulière de la loi et au mépris de l’équité procédurale et que l’indemnité versée était insuffisante. Le grief a été rejeté. L’appelant a alors donné avis qu’il demandait le renvoi à l’arbitrage sous le régime de la LRTSP. L’arbitre a été choisi de concert par les parties, puis nommé par la Commission du travail et de l’emploi.

[10] À l’audience d’arbitrage, l’avocat de l’appelant a déposé en preuve un classeur renfermant 169 documents. L’avocat de l’intimée a contesté la mise en preuve de près de la moitié d’entre eux, soutenant qu’ils n’étaient pas pertinents puisqu’il n’y avait pas eu congédiement de nature disciplinaire, mais cessation d’emploi avec préavis raisonnable. S’est alors posé la question préalable de savoir si, dans le cas d’un congédiement avec préavis ou indemnité en tenant lieu, l’arbitre était autorisé à déterminer les raisons de la décision de la province de mettre fin à l’emploi. Après avoir tranché la question, l’arbitre a entendu le grief et statué au fond.

B. Les décisions de l’arbitre

(1) La décision sur la question préalable (10 janvier 2005)

[11] L’arbitre a entrepris l’examen de la question préalable en se penchant sur le libellé du par. 97(2.1) de la LRTSP. Étant donné que l’appelant n’appartenait pas à une unité de négociation et n’était pas visé par une convention collective ou une sentence arbitrale, il a conclu que cette disposition devait être interprétée comme l’autorisant, s’il estimait que l’employé avait été congédié pour motif, à substituer au congédiement la peine qui lui paraissait juste et raisonnable dans les circonstances. Il s’est fondé sur l’arrêt Chalmers (Dr. Everett) Hospital c. Mills (1989), 102 R.N.-B. (2e) 1, de la Cour d’appel du Nouveau‑Brunswick.

[12] En ce qui concerne l’art. 100.1 de la LRTSP, comme le par. 100.1(5) incorporait l’art. 97 par renvoi, il a estimé [traduction] « que l’arbitre a nécessairement compétence pour décider, suivant le par. 97(2.1), qu’un employé a été congédié ou qu’une mesure disciplinaire a été autrement prise contre lui “pour motif” » (p. 5). Il a fait observer que l’employé visé à l’art. 20 de la Loi sur la Fonction publique, L.N.‑B. 1984, ch. C‑5.1 (voir l’annexe), pouvait être congédié pour motif avec préavis raisonnable ou indemnité en tenant lieu, pour conclure que l’employeur ne pouvait se soustraire à l’examen des véritables raisons du congédiement en s’abstenant d’invoquer un motif. L’employé qui présentait un grief avait droit selon lui à une décision quant à savoir si son congédiement avec préavis ou indemnité en tenant lieu constituait en fait un congédiement pour motif. L’arbitre a donc conclu qu’il avait compétence pour rendre pareille décision.

(2) La décision au fond (16 février 2005)

[13] Dans la décision au fond rendue peu après, l’arbitre a statué que l’avis de cessation d’emploi du 19 août opérait un congédiement avec indemnité tenant lieu de préavis. L’employeur n’invoquait aucun motif. S’interrogeant sur les raisons du congédiement, l’arbitre s’est dit convaincu au vu de la preuve que la cessation d’emploi n’était pas de nature disciplinaire, mais découlait plutôt des préoccupations de l’employeur concernant le rendement de l’appelant et son aptitude à s’acquitter de ses fonctions.

[14] L’arbitre s’est ensuite penché sur l’allégation selon laquelle l’employeur avait manqué à son obligation d’équité procédurale en omettant de communiquer à l’appelant les raisons de son insatisfaction et de lui donner la possibilité d’y répondre. Il a attribué une certaine responsabilité à l’employeur pour l’annulation de l’évaluation du rendement censée avoir lieu le 19 août. Il a aussi estimé que ce n’était pas tant la qualité du travail de l’appelant que son manque d’organisation qui était à l’origine de l’insatisfaction de l’employeur.

[15] Pour ce qui est des principes juridiques permettant de statuer sur le droit à l’équité procédurale d’un titulaire de charge « à titre amovible », l’arbitre s’est reporté à l’arrêt Knight c. Indian Head School Division No. 19, [1990] 1 R.C.S. 653. Vu la nature [traduction] « hybride » de l’emploi (par. 53) — conseiller juridique soumis à la Loi sur la Fonction publique et greffier nommé à titre amovible — , il a conclu que la décision de l’employeur de mettre fin à l’emploi de l’appelant devait respecter l’équité procédurale. Il a déclaré nulle ab initio la cessation d’emploi et ordonné la réintégration de l’appelant dans ses fonctions à compter du 19 août 2004, date du congédiement.

[16] Pour le cas où son ordonnance de réintégration serait annulée à l’issue d’un contrôle judiciaire, il a ajouté qu’un préavis de huit mois lui paraissait indiqué.

C. Historique des procédures judiciaires

(1) Cour du Banc de la Reine du Nouveau‑Brunswick (2005), 293 R.N.‑B. (2e) 5, 2005 NBBR 270

[17] La province du Nouveau‑Brunswick a demandé le contrôle judiciaire de la décision de l’arbitre. Elle a invoqué de nombreux motifs, dont le suivant : dans sa décision sur la question préalable, l’arbitre avait outrepassé sa compétence en s’estimant fondé à déterminer si le congédiement était en fait un congédiement pour motif. La province a également prétendu que l’arbitre avait adopté une démarche incorrecte ou déraisonnable pour statuer sur l’équité procédurale. Le juge Rideout a entendu la demande.

[18] Recourant à l’analyse pragmatique et fonctionnelle, le juge a pris en compte la clause privative absolue de la LRTSP, l’expertise relative de l’arbitre nommé sous son régime, l’objet de son par. 97(2.1) et de son art. 100.1 ainsi que de l’art. 20 de la Loi sur la Fonction publique, et la nature de la question en litige — s’agissait‑il d’interpréter une disposition législative? Il a conclu que la norme de contrôle applicable était celle de la décision correcte et que l’interprétation de ces dispositions législatives par l’arbitre ne commandait pas la déférence judiciaire.

[19] Au sujet de la question préalable, le juge de révision a signalé que l’appelant avait occupé une charge « à titre amovible » et qu’il était régi par l’art. 20 de la Loi sur la Fonction publique. Selon lui, l’arbitre n’avait pas tenu compte de la portée de cette disposition et avait considéré à tort le par. 97(2.1) et l’art. 100.1 de la LRTSP comme des dispositions substantielles plutôt que procédurales. Ces dispositions confèrent à l’employé le droit de présenter un grief à l’égard de son congédiement et établissent les étapes à suivre pour le faire. L’arbitre a l’obligation d’appliquer une clause contractuelle telle qu’elle est stipulée et ne possède pas le pouvoir de la modifier. Par conséquent, dans une affaire relevant de l’art. 20 de la Loi sur la Fonction publique, il doit appliquer les règles contractuelles ordinaires. Le juge de révision a estimé que l’arbitre avait eu tort de faire abstraction des mots « et que la convention collective ou la sentence arbitrale ne contient pas une peine spécifique pour l’infraction en raison de laquelle l’employé a été congédié ou s’est vu imposer autrement une mesure disciplinaire » employés au par. 97(2.1). Suivant ce libellé, la disposition ne s’applique qu’aux employés n’occupant pas une charge « à titre amovible ». Selon le juge de révision, l’arbitre n’avait pas compétence pour s’enquérir des motifs de la cessation d’emploi. Il pouvait seulement se prononcer sur le caractère raisonnable du préavis. Après avoir conclu que l’arbitre avait outrepassé sa compétence, le juge de révision a annulé sa décision sur la question préalable.

[20] En ce qui a trait à la sentence arbitrale sur le fond, le juge de révision a indiqué que certains de ses éléments touchaient aux faits et commandaient l’application de la norme de la décision manifestement déraisonnable, mais que d’autres portaient à la fois sur les faits et le droit, de sorte qu’il fallait appliquer la norme de la décision raisonnable simpliciter. Il a convenu avec la province que les motifs de l’arbitre ne résistaient pas à « un examen assez poussé » (par. 76) et statué que l’arbitre ne pouvait ordonner la réintégration car la LRTSP ne l’autorisait pas à effectuer une nomination relevant du lieutenant‑gouverneur en conseil. En outre, en concluant que le non‑respect de l’équité procédurale rendait la décision nulle ab initio, l’arbitre avait omis de tenir compte de l’existence d’un autre recours approprié. L’appelant avait bénéficié de l’équité procédurale du fait de l’audition de son grief par l’arbitre, lequel avait subsidiairement porté le préavis à huit mois, d’où l’existence d’un autre recours approprié. Le juge de révision a conclu que la décision de l’arbitre ne satisfaisait pas à la norme de la raisonnabilité simpliciter, de sorte qu’il a annulé l’ordonnance de réintégration, mais confirmé la décision subsidiaire portant à huit mois le préavis requis.

(2) Cour d’appel du Nouveau‑Brunswick (2006), 297 R.N.‑B. (2e) 151, 2006 NBCA 27

[21] L’appelant a interjeté appel de la décision du juge de révision. Par la voix du juge Robertson, la Cour d’appel a statué que la norme applicable à l’interprétation des pouvoirs conférés à l’arbitre par la LRTSP était celle de la raisonnabilité simpliciter et que le juge de révision avait eu tort d’appliquer celle de la décision correcte. Elle a conclu ainsi à l’issue d’une analyse pragmatique et fonctionnelle axée sur la clause privative absolue de la LRTSP et l’expertise relative de l’arbitre dans le domaine des relations de travail et de l’emploi. Elle s’est également appuyée sur notre arrêt Alberta Union of Provincial Employees c. Lethbridge Community College, [2004] 1 R.C.S. 727, 2004 CSC 28. Toutefois, elle a indiqué que l’interprétation de l’arrêt Mills par l’arbitre n’appellait pas la déférence et que « la norme de la décision correcte est la norme de contrôle applicable lorsqu’il s’agit de l’interprétation et de l’application de la jurisprudence » (par. 17).

[22] La Cour d’appel a conclu au regard de la norme de la raisonnabilité simpliciter que la décision de l’arbitre était déraisonnable. Le juge Robertson a d’abord examiné l’art. 20 de la Loi sur la Fonction publique et relevé que suivant les règles contractuelles ordinaires, l’employeur pouvait congédier un employé soit pour motif, soit avec préavis raisonnable ou indemnité en tenant lieu. Cet article limite la faculté que le droit commun confère à l’État de congédier ses employés sans motif ni préavis. Le juge Robertson a estimé que le par. 97(2.1) de la LRTSP s’applique en principe aux employés non syndiqués, mais que l’arbitre ne peut substituer une autre peine lui semblant juste et raisonnable dans les circonstances que lorsque l’employé a été congédié ou a fait l’objet d’une mesure disciplinaire pour motif. Toutefois, lorsque l’employeur opte pour le congédiement avec préavis ou indemnité en tenant lieu, le par. 97(2.1) ne s’applique pas. Le seul recours dont dispose alors l’employé consiste à contester le préavis par voie de grief, sauf — et c’est la seule exception — lorsqu’il allègue que le congédiement est fondé sur un motif de discrimination illicite.

[23] Au chapitre de l’équité procédurale, la Cour d’appel a jugé que l’appelant avait exercé son droit de présenter un grief et qu’il n’y avait donc pas eu manquement à l’obligation d’équité procédurale. L’appel a été rejeté.

II. Les questions en litige

[24] La Cour doit d’abord déterminer quelle démarche s’imposait pour le contrôle judiciaire de la décision rendue par l’arbitre saisi du grief présenté par l’appelant après son licenciement. Le présent pourvoi lui donne l’occasion de revoir les fondements du contrôle judiciaire et les normes applicables dans différentes situations.

[25] Elle doit en second lieu se demander si l’appelant, qui était titulaire d’une charge à titre amovible dans la fonction publique du Nouveau‑Brunswick, avait droit à ce que son employeur fasse preuve d’équité procédurale en prenant la décision de mettre fin à son emploi. À cet égard, nous réévaluerons la règle formulée dans l’arrêt Knight.

[26] Le présent pourvoi met donc en jeu les deux types de contrôle judiciaire, l’un sur le fond, l’autre sur le plan de la procédure. Notre révision portera donc sur le mécanisme dans son ensemble, ce qui est préférable, car l’examen de principes fondamentaux commande une démarche globale.

III. Premier volet : Contrôle de l’interprétation de la loi par l’arbitre

A. Le contrôle judiciaire

[27] Sur le plan constitutionnel, le contrôle judiciaire est intimement lié au maintien de la primauté du droit. C’est essentiellement cette assise constitutionnelle qui explique sa raison d’être et oriente sa fonction et son application. Le contrôle judiciaire s’intéresse à la tension sous‑jacente à la relation entre la primauté du droit et le principe démocratique fondamental, qui se traduit par la prise de mesures législatives pour créer divers organismes administratifs et les investir de larges pouvoirs. Lorsqu’elles s’acquittent de leurs fonctions constitutionnelles de contrôle judiciaire, les cours de justice doivent tenir compte de la nécessité non seulement de maintenir la primauté du droit, mais également d’éviter toute immixtion injustifiée dans l’exercice de fonctions administratives en certaines matières déterminées par le législateur.

[28] La primauté du droit veut que tout exercice de l’autorité publique procède de la loi. Tout pouvoir décisionnel est légalement circonscrit par la loi habilitante, la common law, le droit civil ou la Constitution. Le contrôle judiciaire permet aux cours de justice de s’assurer que les pouvoirs légaux sont exercés dans les limites fixées par le législateur. Il vise à assurer la légalité, la rationalité et l’équité du processus administratif et de la décision rendue.

[29] Les décideurs administratifs exercent leurs pouvoirs dans le cadre de régimes législatifs qui sont eux‑mêmes délimités. Ils ne peuvent exercer de pouvoirs qui ne leur sont pas expressément conférés. S’ils agissent sans autorisation légale, ils portent atteinte au principe de la primauté du droit. C’est pourquoi lorsque la cour de révision se penche sur l’étendue d’un pouvoir décisionnel ou de la compétence accordée par la loi, l’analyse relative à la norme de contrôle vise à déterminer quel pouvoir le législateur a voulu donner à l’organisme en la matière. Elle le fait dans le contexte de son obligation constitutionnelle de veiller à la légalité de l’action administrative : Crevier c. Procureur général du Québec, [1981] 2 R.C.S. 220, p. 234; également, Dr Q c. College of Physicians and Surgeons of British Columbia, [2003] 1 R.C.S. 226, 2003 CSC 19, par. 21.

[30] Non seulement le contrôle judiciaire contribue au respect de la primauté du droit, mais il joue un rôle constitutionnel important en assurant la suprématie législative. Comme l’a fait observer le juge Thomas Cromwell, [traduction] « la primauté du droit est consacrée par le pouvoir d’une cour de justice de statuer en dernier ressort sur l’étendue de la compétence d’un tribunal administratif, par l’application du principe selon lequel il convient de bien délimiter la compétence et de bien la définir, en fonction de l’intention du législateur, d’une manière à la fois contextuelle et téléologique, ainsi que par la reconnaissance du fait que les cours de justice n’ont pas le pouvoir exclusif de statuer sur toutes les questions de droit, ce qui tempère la conception judiciarisée de la primauté du droit » (« Appellate Review : Policy and Pragmatism », dans 2006 Isaac Pitblado Lectures, Appellate Courts : Policy, Law and Practice, V‑1, p. V‑12). Essentiellement, la primauté du droit est assurée par le dernier mot qu’ont les cours de justice en matière de compétence, et la suprématie législative, par la détermination de la norme de contrôle applicable en fonction de l’intention du législateur.

[31] L’organe législatif du gouvernement ne peut supprimer le pouvoir judiciaire de s’assurer que les actes et les décisions d’un organisme administratif sont conformes aux pouvoirs constitutionnels du gouvernement. Même si elle est révélatrice de l’intention du législateur, la clause privative ne saurait être décisive à cet égard (Succession Woodward c. Ministre des Finances, [1973] R.C.S. 120, p. 127). Le pourvoir inhérent d’une cour supérieure de contrôler les actes de l’Administration et de s’assurer que celle‑ci n’outrepasse pas les limites de sa compétence tire sa source des art. 96 à 101 de la Loi constitutionnelle de 1867 portant sur la magistrature : arrêt Crevier. Comme l’a dit le juge Beetz dans l’arrêt U.E.S., Local 298 c. Bibeault, [1988] 2 R.C.S. 1048, p. 1090, « [l]e rôle des cours supérieures dans le maintien de la légalité est si important qu’il bénéficie d’une protection constitutionnelle ». En résumé, le contrôle judiciaire bénéficie de la protection constitutionnelle au Canada, surtout lorsqu’il s’agit de définir les limites de la compétence et de les faire respecter. Le juge en chef Laskin l’a expliqué dans l’arrêt Crevier :

[Q]uand la disposition privative englobe spécifiquement les questions de droit, cette Cour n’a pas hésité, comme dans l’arrêt Farrah, à reconnaître que cette limitation du contrôle judiciaire favorise une politique législative explicite qui veut protéger les décisions des organismes judiciaires contre la rectification externe. La Cour a ainsi, à mon avis, maintenu l’équilibre entre les objectifs contradictoires du législateur provincial de voir confirmer la validité quant au fond des lois qu’il a adoptées et ceux des tribunaux d’être les interprètes en dernier ressort de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique et de son art. 96. Les mêmes considérations ne s’appliquent cependant pas aux questions de compétence qui ne sont pas très éloignées des questions de constitutionnalité. Il ne peut être accordé à un tribunal créé par une loi provinciale, à cause de l’art. 96, de définir les limites de sa propre compétence sans appel ni révision. [p. 237‑238]

Voir aussi D. J. Mullan, Administrative Law (2001), p. 50.

[32] Ses assises constitutionnelles claires et stables n’ont pas empêché le contrôle judiciaire de connaître une évolution constante au Canada, les cours de justice s’efforçant au fil des ans de concevoir une démarche tout autant valable sur le plan théorique qu’efficace en pratique. Malgré les efforts pour l’améliorer et le clarifier, le mécanisme actuel s’est révélé difficile à appliquer. Le temps est venu de revoir le contrôle judiciaire des décisions administratives au Canada et d’établir un cadre d’analyse rationnel qui soit plus cohérent et fonctionnel.

[33] Même si le présent pourvoi porte plus particulièrement sur le contrôle judiciaire d’une décision arbitrale, dans les présents motifs, la Cour se penche avant tout sur l’architecture et les caractéristiques du mécanisme de contrôle judiciaire dans son ensemble. À la suite des arrêts Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817, Suresh c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [2002] 1 R.C.S. 3, 2002 CSC 1, Centre hospitalier Mont‑Sinaï c. Québec (Ministre de la Santé et des Services sociaux), [2001] 2 R.C.S. 281, 2001 CSC 41, et S.C.F.P. c. Ontario (Ministre du Travail), [2003] 1 R.C.S. 539, 2003 CSC 29, il est devenu apparent que le mécanisme actuel devait être simplifié. Les observations du juge LeBel dans l’arrêt Chamberlain c. Surrey School District No. 36, [2002] 4 R.C.S. 710, 2002 CSC 86, par. 190 et 195, mettant en doute l’applicabilité de l’« approche pragmatique et fonctionnelle » aux décisions et aux mesures de tous les genres d’organisme administratif, font ressortir la nécessité d’une réévaluation.

B. Repenser les normes de contrôle judiciaire

[34] À l’heure actuelle, le contrôle judiciaire s’effectue en fonction de trois normes : celle de la décision correcte, qui n’appelle aucune déférence, celle du caractère manifestement déraisonnable, qui commande la plus grande déférence, et celle du caractère raisonnable simpliciter, qui se situe théoriquement à mi‑chemin entre les deux. Il s’impose, selon nous, de repenser tant le nombre que la teneur des normes de contrôle, ainsi que la démarche analytique qui préside à la détermination de la norme applicable. Nous sommes d’avis qu’il ne devrait y avoir que deux normes de contrôle, celle de la décision correcte et celle de la décision raisonnable.

[35] Le mécanisme actuel de contrôle judiciaire est issu d’arrêts de principe rendus à partir de la fin des années 1970. La Cour y a élaboré la théorie de l’examen approfondi des conclusions de droit, de fait ou mixtes de droit et de fait tirées par les tribunaux administratifs. Dans l’arrêt Syndicat canadien de la Fonction publique, section locale 963 c. Société des alcools du Nouveau‑Brunswick, [1979] 2 R.C.S. 227 (« SCFP »), le juge Dickson a lancé l’idée que, selon les contextes juridiques et administratifs, le tribunal administratif spécialisé jouissant d’une expertise particulière et bénéficiant de la protection d’une clause privative pouvait, s’il n’outrepassait pas sa compétence, proposer une interprétation de sa loi habilitante qui serait jugée valable à moins qu’elle ne soit « déraisonnable au point de ne pouvoir rationnellement s’appuyer sur la législation pertinente et d’exiger une intervention judiciaire » (p. 237). Avant cet arrêt, la « doctrine de la condition préalable » était appliquée en matière de contrôle judiciaire et s’attachait au bien‑fondé de la décision du tribunal administratif concernant l’étendue de sa compétence. La cour de révision pouvait alors substituer à la décision de l’organisme celle qu’elle jugeait préférable, sous prétexte que la question soulevée avait trait à la « compétence », faisant souvent fi de l’intention du législateur de s’en remettre au tribunal administratif. L’arrêt SCFP, et surtout la mise en garde du juge Dickson invitant les tribunaux judiciaires à « éviter de qualifier trop rapidement un point de question de compétence, et ainsi de l’assujettir à un examen judiciaire plus étendu, lorsqu’il existe un doute à cet égard » (p. 233), a constitué un point tournant dans la conception du contrôle judiciaire. Le respect du processus décisionnel administratif préconisé par le juge Dickson a marqué le début de l’ère moderne du droit administratif canadien.

[36] Cependant, l’arrêt SCFP n’a pas totalement écarté l’examen suivant la norme de la décision correcte; dans l’arrêt Bibeault, la Cour a rappelé qu’il demeurait des questions qu’un tribunal administratif devait trancher correctement. Comme l’a expliqué le juge Beetz, « la compétence conférée aux tribunaux administratifs et à d’autres organismes créés par la loi [est] limitée, et [. . .] un tel tribunal ne [peut], par une interprétation erronée d’une disposition de loi, s’arroger un pouvoir que le législateur ne lui a pas donné » (p. 1086). L’arrêt Bibeault a introduit la notion d’« analyse pragmatique et fonctionnelle » pour déterminer la compétence d’un tribunal administratif et marqué l’abandon de la théorie « de la condition préalable ». Pour arriver à la bonne norme de contrôle, les cours de justice devaient tenir compte de divers éléments, dont le libellé de la disposition conférant la compétence, l’objet de la loi habilitante, la raison d’être du tribunal administratif, l’expertise de ses membres et la nature du problème (p. 1088). La nouvelle approche mettait « de nouveau l’accent sur le rôle de contrôle et de surveillance joué par les cours supérieures » (p. 1090). L’« analyse pragmatique et fonctionnelle » a vu sa portée s’accroître ensuite pour englober la détermination du degré de déférence que commandaient les différents types de décision administrative.

[37] Dans l’arrêt Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc., [1997] 1 R.C.S. 748, la Cour a introduit une troisième norme de contrôle dans le droit administratif canadien. Dans cette affaire, le contexte législatif — existence d’un droit d’appel de la décision d’un tribunal spécialisé — , donnait à penser qu’aucune des normes existantes ne convenait parfaitement. D’où l’adoption de la norme du caractère raisonnable simpliciter, qui consiste à déterminer si la décision est raisonnable. Dans l’affirmative, la décision demeure, dans la négative, elle est annulée. Dans l’arrêt Southam, le juge Iacobucci a écrit au sujet de la décision déraisonnable qu’elle « n’est étayée par aucun motif capable de résister à un examen assez poussé » (par. 56). Il a expliqué que la différence entre la norme du manifestement déraisonnable et celle du raisonnable simpliciter réside dans le « caractère flagrant ou évident » du défaut entachant la décision du tribunal administratif (par. 57). Dans le cas d’une décision manifestement déraisonnable, le défaut est manifeste, alors que dans celui d’une décision seulement déraisonnable, il faut un examen approfondi pour le déceler.

[38] Les trois normes de contrôle font partie du droit administratif canadien depuis lors, et le mode de détermination de la norme applicable a été précisé dans l’arrêt Pushpanathan c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1998] 1 R.C.S. 982.

[39] L’application de trois normes de contrôle n’a pas manqué de poser des difficultés d’ordre pratique et théorique, et aucune n’a échappé à la critique. Il est particulièrement difficile de distinguer la norme de la décision manifestement déraisonnable de celle de la décision raisonnable simpliciter, ce qui ajoute au problème du choix de la bonne norme. L’application de la norme du caractère manifestement déraisonnable est encore plus problématique en ce qu’elle paraît parfois imposer aux parties une décision déraisonnable.

[40] La définition jurisprudentielle de la décision manifestement déraisonnable met généralement l’accent sur l’importance du défaut et sur son caractère flagrant (voir l’arrêt Toronto (Ville) c. S.C.F.P., section locale 79, [2003] 3 R.C.S. 77, 2003 CSC 63, par. 78, le juge LeBel). Les cours de justice se sont toujours fondées sur ces deux caractéristiques pour la distinguer de la décision raisonnable simpliciter. Après l’arrêt Southam, il était apparu clairement que la distinction conceptuelle entre les deux normes n’allait pas de soi pour les juridictions inférieures. Dans l’arrêt Barreau du Nouveau‑Brunswick c. Ryan, [2003] 1 R.C.S. 247, 2003 CSC 20, s’exprimant au nom de la Cour, le juge Iacobucci a donc tenté de clarifier la question en précisant le fonctionnement de chacune des deux normes commandant la déférence (par. 52‑53) :

[D]ès qu’un défaut manifestement déraisonnable a été relevé, il peut être expliqué simplement et facilement, de façon à écarter toute possibilité réelle de douter que la décision est viciée. La décision manifestement déraisonnable a été décrite comme étant « clairement irrationnelle » ou « de toute évidence non conforme à la raison » [. . .] Une décision qui est manifestement déraisonnable est à ce point viciée qu’aucun degré de déférence judiciaire ne peut justifier de la maintenir.

Une décision peut être déraisonnable sans être manifestement déraisonnable lorsque le défaut dans la décision est moins évident et qu’il ne peut être décelé qu’après « un examen ou . . . une analyse en profondeur » (Southam, précité, par. 57). L’explication du défaut peut exiger une explication détaillée pour démontrer qu’aucun des raisonnements avancés pour étayer la décision ne pouvait raisonnablement amener le tribunal à rendre la décision prononcée.

[41] Comme le juge LeBel en fait longuement état dans l’arrêt Toronto (Ville) c. S.C.F.P., malgré les éclaircissements de la Cour dans l’arrêt Ryan, notamment au chapitre des différences théoriques entre la norme du manifestement déraisonnable et celle de la décision raisonnable simpliciter, il appert de la jurisprudence que toute différence réelle sur le plan de l’application se révèle illusoire (voir également les remarques de la juge Abella dans l’arrêt Conseil des Canadiens avec déficiences c. Via Rail Canada Inc., [2007] 1 R.C.S. 650, 2007 CSC 15, par. 101‑103). D’ailleurs, dans l’affaire S.C.F.P. c. Ontario (Ministre du Travail), même les juges de la Cour ont été partagés quant à savoir si la décision en cause était « manifestement déraisonnable », alors que la réponse aurait dû être évidente suivant le test applicable. Le phénomène s’explique par le fait que les deux normes s’appuient sur l’idée qu’une disposition législative peut donner lieu à plus d’une interprétation valable, et un litige, à plus d’une solution, et que la cour de révision doit se garder d’intervenir lorsque la décision administrative a un fondement rationnel. Dans les faits, ni l’importance du défaut entachant la décision ni son caractère flagrant ne permettent vraiment de distinguer une décision manifestement déraisonnable d’une décision déraisonnable. Comme le précise Mullan :

[traduction] [S]outenir que seule la décision « clairement irrationnelle » est manifestement déraisonnable, à l’exclusion de celle qui est irrationnelle simpliciter, vide de sens la règle de droit. Rattacher l’adverbe « clairement » à l’adjectif « irrationnelle » est certes une tautologie. Tout comme l’« unicité », l’irrationalité est ou n’est pas. Une décision ne peut être un peu irrationnelle.

Voir D. J. Mullan, « Recent Developments in Standard of Review », dans l’Association du Barreau canadien (Ontario), Taking the Tribunal to Court : A Practical Guide for Administrative Law Practitioners (2000), p. 25.

[42] En outre, même si l’on pouvait concevoir le cas où une décision clairement ou particulièrement irrationnelle se distinguerait d’une décision simplement irrationnelle, il répugnerait à la justice que les parties doivent se soumettre à une décision irrationnelle pour la seule raison que l’irrationalité n’est pas assez évidente suivant une norme appelant la déférence. Le maintien d’une décision irrationnelle va aussi à l’encontre de la primauté du droit. Comme l’a expliqué le juge LeBel dans l’arrêt Toronto (Ville) c. S.C.F.P., au par. 108 de ses motifs concordants :

En fin de compte, la question essentielle demeure la même pour les deux normes : la décision du tribunal est‑elle conforme à la raison? Si la réponse est négative du fait que, par exemple, les dispositions en cause ne peuvent rationnellement appuyer l’interprétation du tribunal, l’erreur entraîne l’invalidation de la décision, que la norme appliquée soit celle du raisonnable simpliciter ou du manifestement déraisonnable . . .

Voir également Voice Construction Ltd. c. Construction & General Workers’ Union, Local 92, [2004] 1 R.C.S. 609, 2004 CSC 23, par. 40‑41, le juge LeBel.

C. Deux normes de contrôle

[43] La Cour est passée d’un test d’emploi aisé axé sur la « compétence », à la fois artificiel et très formaliste, à un test fortement contextuel axé sur le caractère « fonctionnel », qui offre une grande souplesse, mais peu de repères concrets, et qui emporte l’application d’un trop grand nombre de normes de contrôle. Il nous faut un test qui oriente bien la démarche, qui ne soit ni formaliste ni artificiel, et qui ne permette le contrôle que lorsque la justice l’exige. La démarche doit être simplifiée.

(1) Définir les notions de décision raisonnable et de décision correcte

[44] Nous rappelons que la norme intermédiaire de la raisonnabilité simpliciter a été formulée dans l’arrêt Southam de nombreuses années après celle du manifestement déraisonnable. Elle visait à remédier aux problèmes que voyait la Cour dans le fonctionnement du contrôle judiciaire au Canada, notamment le tout ou rien apparent en matière de déférence, et à moduler davantage le mécanisme de révision (voir également L. Sossin et C. M. Flood, « The Contextual Turn : Iacobucci’s Legacy and the Standard of Review in Administrative Law » (2007), 57 U.T.L.J. 581). Toutefois, les difficultés analytiques soulevées par l’application des différentes normes réduisent à néant toute utilité conceptuelle découlant de la plus grande souplesse propre à l’existence de normes de contrôle multiples. Même si nous sommes d’avis que le modèle des trois normes est trop difficile à appliquer pour que son maintien soit justifié, nous estimons qu’aujourd’hui, plusieurs années après l’arrêt Southam, supprimer simplement la norme de la raisonnabilité simpliciter et revenir à l’état antérieur à cet arrêt constituerait un recul. Selon nous, la solution aux problèmes que la Cour a tenté de résoudre dans l’arrêt Southam en introduisant la norme intermédiaire réside dans l’application non pas de trois, mais de deux normes, convenablement circonscrites.

[45] Nous concluons donc qu’il y a lieu de fondre en une seule les deux normes de raisonnabilité. Il en résulte un mécanisme de contrôle judiciaire emportant l’application de deux normes — celle de la décision correcte et celle de la décision raisonnable. Or, la nouvelle approche ne sera plus simple et plus facile à appliquer que si les concepts auxquels elle fait appel sont bien définis.

[46] En quoi consiste cette nouvelle norme de la raisonnabilité? Bien que la raisonnabilité figure parmi les notions juridiques les plus usitées, elle est l’une des plus complexes. La question de ce qui est raisonnable, de la raisonnabilité ou de la rationalité nous interpelle dans tous les domaines du droit. Mais qu’est‑ce qu’une décision raisonnable? Comment la cour de révision reconnaît‑elle une décision déraisonnable dans le contexte du droit administratif et, plus particulièrement, dans celui du contrôle judiciaire?

[47] La norme déférente du caractère raisonnable procède du principe à l’origine des deux normes antérieures de raisonnabilité : certaines questions soumises aux tribunaux administratifs n’appellent pas une seule solution précise, mais peuvent plutôt donner lieu à un certain nombre de conclusions raisonnables. Il est loisible au tribunal administratif d’opter pour l’une ou l’autre des différentes solutions rationnelles acceptables. La cour de révision se demande dès lors si la décision et sa justification possèdent les attributs de la raisonnabilité. Le caractère raisonnable tient principalement à la justification de la décision, à la transparence et à l’intelligibilité du processus décisionnel, ainsi qu’à l’appartenance de la décision aux issues possibles acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit.

[48] L’application d’une seule norme de raisonnabilité n’ouvre pas la voie à une plus grande immixtion judiciaire ni ne constitue un retour au formalisme d’avant l’arrêt Southam. À cet égard, les décisions judiciaires n’ont peut‑être pas exploré suffisamment la notion de déférence, si fondamentale au contrôle judiciaire en droit administratif. Que faut‑il entendre par déférence dans ce contexte? C’est à la fois une attitude de la cour et une exigence du droit régissant le contrôle judiciaire. Il ne s’ensuit pas que les cours de justice doivent s’incliner devant les conclusions des décideurs ni qu’elles doivent respecter aveuglément leurs interprétations. Elles ne peuvent pas non plus invoquer la notion de raisonnabilité pour imposer dans les faits leurs propres vues. La déférence suppose plutôt le respect du processus décisionnel au regard des faits et du droit. Elle « repose en partie sur le respect des décisions du gouvernement de constituer des organismes administratifs assortis de pouvoirs délégués » : Canada (Procureur général) c. Mossop, [1993] 1 R.C.S. 554, p. 596, la juge L’Heureux‑Dubé, dissidente. Nous convenons avec David Dyzenhaus que la notion de [traduction] « retenue au sens de respect » n’exige pas de la cour de révision [traduction] « la soumission, mais une attention respectueuse aux motifs donnés ou qui pourraient être donnés à l’appui d’une décision » : « The Politics of Deference : Judicial Review and Democracy », dans M. Taggart, dir., The Province of Administrative Law (1997), 279, p. 286 (cité avec approbation par la juge L’Heureux‑Dubé dans l’arrêt Baker, par. 65; Ryan, par. 49).

[49] La déférence inhérente à la norme de la raisonnabilité implique donc que la cour de révision tienne dûment compte des conclusions du décideur. Comme l’explique Mullan, le principe de la déférence [traduction] « reconnaît que dans beaucoup de cas, les personnes qui se consacrent quotidiennement à l’application de régimes administratifs souvent complexes possèdent ou acquièrent une grande connaissance ou sensibilité à l’égard des impératifs et des subtilités des régimes législatifs en cause » : D. J. Mullan, « Establishing the Standard of Review : The Struggle for Complexity? » (2004), 17 C.J.A.L.P. 59, p. 93. La déférence commande en somme le respect de la volonté du législateur de s’en remettre, pour certaines choses, à des décideurs administratifs, de même que des raisonnements et des décisions fondés sur une expertise et une expérience dans un domaine particulier, ainsi que de la différence entre les fonctions d’une cour de justice et celles d’un organisme administratif dans le système constitutionnel canadien.

[50] S’il importe que les cours de justice voient dans la raisonnabilité le fondement d’une norme empreinte de déférence, il ne fait par ailleurs aucun doute que la norme de la décision correcte doit continuer de s’appliquer aux questions de compétence et à certaines autres questions de droit. On favorise ainsi le prononcé de décisions justes tout en évitant l’application incohérente et irrégulière du droit. La cour de révision qui applique la norme de la décision correcte n’acquiesce pas au raisonnement du décideur; elle entreprend plutôt sa propre analyse au terme de laquelle elle décide si elle est d’accord ou non avec la conclusion du décideur. En cas de désaccord, elle substitue sa propre conclusion et rend la décision qui s’impose. La cour de révision doit se demander dès le départ si la décision du tribunal administratif était la bonne.

(2) Détermination de la bonne norme de contrôle

[51] Après avoir examiné la nature des normes de contrôle, nous nous penchons maintenant sur le mode de détermination de la norme applicable dans un cas donné. Nous verrons qu’en présence d’une question touchant aux faits, au pouvoir discrétionnaire ou à la politique, et lorsque le droit et les faits ne peuvent être aisément dissociés, la norme de la raisonnabilité s’applique généralement. De nombreuses questions de droit commandent l’application de la norme de la décision correcte, mais certaines d’entre elles sont assujetties à la norme plus déférente de la raisonnabilité.

[52] L’existence d’une clause privative milite clairement en faveur d’un contrôle suivant la norme de la raisonnabilité. En effet, elle atteste la volonté du législateur que les décisions du décideur administratif fassent l’objet de plus de déférence et que le contrôle judiciaire soit minimal. Cependant, elle n’est pas déterminante. La primauté du droit exige des cours supérieures qu’elles s’acquittent de leur rôle constitutionnel et, nous le rappelons, ni le Parlement ni une législature ne peuvent écarter totalement leur pouvoir de contrôler les actes et les décisions des organismes administratifs. Il s’agit d’un pouvoir protégé par la Constitution. Le contrôle judiciaire est nécessaire afin que la clause privative soit interprétée dans le bon contexte législatif et que les organismes administratifs respectent les limites de leurs attributions.

[53] En présence d’une question touchant aux faits, au pouvoir discrétionnaire ou à la politique, la retenue s’impose habituellement d’emblée (Mossop, p. 599‑600; Dr Q, par. 29; Suresh, par. 29‑30). Nous sommes d’avis que la même norme de contrôle doit s’appliquer lorsque le droit et les faits s’entrelacent et ne peuvent aisément être dissociés.

[54] La jurisprudence actuelle peut être mise à contribution pour déterminer quelles questions emportent l’application de la norme de la raisonnabilité. Lorsqu’un tribunal administratif interprète sa propre loi constitutive ou une loi étroitement liée à son mandat et dont il a une connaissance approfondie, la déférence est habituellement de mise : Société Radio‑Canada c. Canada (Conseil des relations du travail), [1995] 1 R.C.S. 157, par. 48; Conseil de l’éducation de Toronto (Cité) c. F.E.E.E.S.O., district 15, [1997] 1 R.C.S. 487, par. 39. Elle peut également s’imposer lorsque le tribunal administratif a acquis une expertise dans l’application d’une règle générale de common law ou de droit civil dans son domaine spécialisé : Toronto (Ville) c. S.C.F.P., par. 72. L’arbitrage en droit du travail demeure un domaine où cette approche se révèle particulièrement indiquée. La jurisprudence a considérablement évolué depuis l’arrêt McLeod c. Egan, [1975] 1 R.C.S. 517, et la Cour s’est dissociée de la position stricte qu’elle y avait adoptée. Dans cette affaire, la Cour avait statué que l’interprétation, par un décideur administratif, d’une autre loi que celle qui le constitue est toujours susceptible d’annulation par voie de contrôle judiciaire.

[55] Les éléments suivants permettent de conclure qu’il y a lieu de déférer à la décision et d’appliquer la norme de la raisonnabilité :

· Une clause privative : elle traduit la volonté du législateur que la décision fasse l’objet de déférence.

· Un régime administratif distinct et particulier dans le cadre duquel le décideur possède une expertise spéciale (p. ex., les relations de travail).

· La nature de la question de droit. Celle qui revêt « une importance capitale pour le système juridique [et qui est] étrangère au domaine d’expertise » du décideur administratif appelle toujours la norme de la décision correcte (Toronto (Ville) c. S.C.F.P., par. 62). Par contre, la question de droit qui n’a pas cette importance peut justifier l’application de la norme de la raisonnabilité lorsque sont réunis les deux éléments précédents.

[56] Dans le cas où, ensemble, ces facteurs militent en faveur de la norme de la raisonnabilité, il convient de déférer à la décision en faisant preuve à son endroit du respect mentionné précédemment. Il n’y a rien d’incohérent dans le fait de trancher certaines questions de droit au regard du caractère raisonnable. Il s’agit simplement de confirmer ou non la décision en manifestant la déférence voulue à l’égard de l’arbitre, compte tenu des éléments indiqués.

[57] Il n’est pas toujours nécessaire de se livrer à une analyse exhaustive pour arrêter la bonne norme de contrôle. Là encore, la jurisprudence peut permettre de cerner certaines des questions qui appellent généralement l’application de la norme de la décision correcte (Cartaway Resources Corp. (Re), [2004] 1 R.C.S. 672, 2004 CSC 26). En clair, l’analyse requise est réputée avoir déjà eu lieu et ne pas devoir être reprise.

[58] À titre d’exemple, il a été établi que la norme de contrôle applicable aux questions touchant au partage des compétences entre le Parlement et les provinces dans la Loi constitutionnelle de 1867 est celle de la décision correcte : Westcoast Energy Inc. c. Canada (Office national de l’énergie), [1998] 1 R.C.S. 322. Il ne pouvait en aller autrement pour ces questions et celles touchant par ailleurs à la Constitution à cause du rôle unique des cours de justice visées à l’art. 96 en tant qu’interprètes de la Constitution (Nouvelle‑Écosse (Workers’ Compensation Board) c. Martin, [2003] 2 R.C.S. 504, 2003 CSC 54; Mullan, Administrative Law, p. 60).

[59] Un organisme administratif doit également statuer correctement sur une question touchant véritablement à la compétence*. Nous mentionnons la question touchant véritablement à la compétence** afin de nous distancier des définitions larges retenues avant l’arrêt SCFP. Il importe en l’espèce de considérer la compétence avec rigueur. Loin de nous l’idée de revenir à la théorie de la compétence ou de la condition préalable qui, dans ce domaine, a pesé sur la jurisprudence pendant de nombreuses années. La « compétence » s’entend au sens strict de la faculté du tribunal administratif de connaître de la question. Autrement dit, une véritable question de compétence se pose lorsque le tribunal administratif doit déterminer expressément si les pouvoirs dont le législateur l’a investi l’autorisent à trancher une question. L’interprétation de ces pouvoirs doit être juste, sinon les actes seront tenus pour ultra vires ou assimilés à un refus injustifié d’exercer sa compétence : D. J. M. Brown et J. M. Evans, Judicial Review of Administrative Action in Canada (feuilles mobiles), p. 14‑3 et 14‑6. L’affaire United Taxi Drivers’ Fellowship of Southern Alberta c. Calgary (Ville), [2004] 1 R.C.S. 485, 2004 CSC 19, constitue un bon exemple. Il s’agissait de savoir si les dispositions municipales en cause autorisaient la ville de Calgary à limiter par règlement le nombre de permis de taxi délivrés (par. 5, le juge Bastarache). Cette affaire relative aux pouvoirs décisionnels d’une municipalité offre un exemple de véritable question de compétence.*** L’examen relatif à l’une et l’autre questions a une portée restreinte. Il convient de rappeler la mise en garde du juge Dickson selon laquelle, en cas de doute, il faut se garder de qualifier un point de question de compétence (SCFP).

[60] Rappelons que dans le cas d’une question de droit générale « à la fois, d’une importance capitale pour le système juridique dans son ensemble et étrangère au domaine d’expertise de l’arbitre » (Toronto (Ville) c. S.C.F.P., par. 62, le juge LeBel), la cour de révision doit également continuer de substituer à la décision rendue celle qu’elle estime constituer la bonne. Pareille question doit être tranchée de manière uniforme et cohérente étant donné ses répercussions sur l’administration de la justice dans son ensemble. C’est ce que la Cour a conclu dans l’affaire Toronto (Ville) c. S.C.F.P., où étaient en cause des règles de common law complexes ainsi qu’une jurisprudence contradictoire concernant les doctrines de la chose jugée et de l’abus de procédure, des questions qui jouent un rôle central dans l’administration de la justice (par. 15, la juge Arbour).

[61] La norme de la décision correcte s’est également appliquée à la délimitation des compétences respectives de tribunaux spécialisés concurrents : Regina Police Assn. Inc. c. Regina (Ville) Board of Police Commissioners, [2000] 1 R.C.S. 360, 2000 CSC 14; Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Québec (Procureur général), [2004] 2 R.C.S. 185, 2004 CSC 39.

[62] Bref, le processus de contrôle judiciaire se déroule en deux étapes. Premièrement, la cour de révision vérifie si la jurisprudence établit déjà de manière satisfaisante le degré de déférence correspondant à une catégorie de questions en particulier. En second lieu, lorsque cette démarche se révèle infructueuse, elle entreprend l’analyse des éléments qui permettent d’arrêter la bonne norme de contrôle.

[63] L’analyse qui préside actuellement à la détermination de la norme de contrôle applicable est généralement qualifiée de « pragmatique et fonctionnelle ». Cette appellation importe peu, et la cour de révision ne doit pas s’y attacher au détriment de ce qu’exige réellement la démarche. Il se peut qu’elle ait induit les cours de justice en erreur dans le passé. C’est pourquoi, à l’avenir, nous parlerons simplement d’« analyse relative à la norme de contrôle ».

[64] L’analyse doit être contextuelle. Nous rappelons que son issue dépend de l’application d’un certain nombre de facteurs pertinents, dont (1) l’existence ou l’inexistence d’une clause privative, (2) la raison d’être du tribunal administratif suivant l’interprétation de sa loi habilitante, (3) la nature de la question en cause et (4) l’expertise du tribunal administratif. Dans bien des cas, il n’est pas nécessaire de tenir compte de tous les facteurs, car certains d’entre eux peuvent, dans une affaire donnée, déterminer l’application de la norme de la décision raisonnable.

D. Application

[65] Forts de ces principes, il nous faut maintenant déterminer la norme de contrôle applicable à l’interprétation de la LRTSP par l’arbitre, en particulier le par. 97(2.1) et l’art. 100.1, ainsi que de l’art. 20 de la Loi sur la Fonction publique, puis l’appliquer à la décision de l’arbitre. Pour arrêter cette norme, nous examinons ci‑après les facteurs pertinents pour l’analyse relative à la norme de contrôle.

(1) La norme de contrôle applicable à l’interprétation législative

[66] La question précise soulevée sur ce point est celle de savoir si, ensemble, le par. 97(2.1) et l’art. 100.1 de la LRTSP autorisent l’arbitre à s’enquérir des motifs d’un congédiement avec préavis ou indemnité en tenant lieu. Il s’agit d’une question de droit. Il nous faut donc déterminer si, à la lumière de la clause privative, du régime habilitant l’arbitre et de la nature de la question de droit en cause, il convient d’appliquer la norme de la décision correcte.

[67] L’arbitre a été nommé et investi de pouvoirs en vertu de la LRTSP, et le par. 101(1) de celle‑ci constitue une clause privative absolue au libellé non équivoque : « toute ordonnance, sentence, directive, décision ou déclaration [. . .] d’un arbitre, est définitive et ne peut être contestée devant aucun tribunal ni révisée par aucun tribunal ». Le paragraphe 101(2) ajoute : « [a]ucune ordonnance ne peut être rendue, aucune action intentée et aucune procédure entamée devant un tribunal, par voie d’injonction, de recours en révision, ou autrement, pour contester, réviser, supprimer ou restreindre les pouvoirs [. . .] d’un arbitre dans l’une quelconque de [ses] procédures ». L’existence d’une clause privative absolue milite clairement en faveur d’un contrôle selon la norme de la raisonnabilité.

[68] La nature du régime est également compatible avec l’application de cette norme. La Cour a maintes fois reconnu l’expertise relative de l’arbitre dans l’interprétation d’une convention collective et préconisé le respect de sa décision à cet égard : SCFP, p. 235‑236; Canada Safeway Ltd. c. SDGMR, section locale 454, [1998] 1 R.C.S. 1079, par. 58; Voice Construction, par. 22. En l’espèce, l’arbitre a en fait interprété sa loi habilitante. Il a certes été nommé pour régler le différend, mais les parties l’ont choisi de concert. En outre, sur le plan institutionnel, on peut présumer que les arbitres nommés en vertu de la LRTSP possèdent une expertise relative dans l’interprétation de la loi dont ils tiennent leur mandat ainsi que des dispositions législatives connexes qu’ils sont souvent appelés à appliquer dans l’exercice de leurs fonctions. Voir l’arrêt Alberta Union of Provincial Employees c. Lethbridge Community College. Ce facteur milite aussi en faveur de la norme de la raisonnabilité.

[69] L’objectif législatif confirme cette interprétation du régime. La LRTSP prévoit à l’égard des différends entre employeurs et employés un mode de règlement rapide et peu coûteux permettant d’éviter la voie judiciaire. Son article 100.1 définit les pouvoirs de l’arbitre appelé à régler un différend, mais il offre également une voie de recours à l’employé non syndiqué. L’accent mis sur la réparation et le règlement rapide et exécutoire des différends donne à penser qu’un contrôle au regard de la norme de la raisonnabilité est indiqué.

[70] Enfin, de par sa nature, la question de droit en cause ne revêt pas une importance capitale pour le système juridique et n’est pas étrangère au domaine d’expertise de l’arbitre, ce qui favorise encore le critère de la raisonnabilité.

[71] Compte tenu de la clause privative, de la nature du régime et de celle de la question de droit soulevée, nous arrivons à la conclusion que la norme qui convient est celle de la raisonnabilité. Il nous faut donc l’appliquer à la question préalable sur laquelle a statué l’arbitre.

(2) L’interprétation de l’arbitre était‑elle déraisonnable?

[72] Même si la retenue s’impose en l’espèce, nous ne pouvons conclure que, considérée dans son ensemble, la décision relative à la question préalable était raisonnable. En effet, le raisonnement de l’arbitre était foncièrement défectueux; il s’appuyait et débouchait sur une interprétation de la loi qui ne faisait pas partie des lectures acceptables.

[73] L’arbitre a tenu compte de l’arrêt Chalmers (Dr. Everett) Hospital c. Mills, de la Cour d’appel du Nouveau‑Brunswick, ainsi que des modifications apportées à la LRTSP en 1990 (L.N.‑B. 1990, ch. 30). Dans sa version antérieure, celle‑ci prévoyait qu’un employé pouvait contester par voie de grief « une mesure disciplinaire entraînant le congédiement, la suspension ou une peine pécuniaire » (par. 92(1)). Dans sa version modifiée, elle confère le droit de présenter un grief « à l’égard du congédiement, de la suspension ou d’une peine pécuniaire » (LRTSP, par. 100.1(2)). L’arbitre a jugé que l’incorporation par renvoi du par. 97(2.1) au par. 100.1(5) [traduction] « confère nécessairement à l’arbitre le pouvoir de prendre la décision visée au paragraphe 97(2.1), c’est‑à‑dire que l’employé a été congédié ou qu’une mesure disciplinaire a été autrement prise contre lui “pour motif” » (p. 5). Il a indiqué en outre que l’employeur [traduction] « ne peut se soustraire à l’examen des véritables motifs du congédiement ni écarter l’application du paragraphe 97(2.1) en s’abstenant simplement d’invoquer un motif » (ibid. (nous soulignons)). Il a conclu qu’il pouvait déterminer si un congédiement avec préavis ou indemnité en tenant lieu constituait en fait un congédiement pour motif.

[74] L’interprétation du droit est toujours contextuelle. Une disposition ne s’applique pas en vase clos. L’arbitre devait tenir compte du contexte juridique dans lequel il lui fallait appliquer les dispositions en cause. En l’espèce, le lien d’emploi entre les parties ressortissait au droit privé. Il ne pouvait raisonnablement être fait abstraction des clauses du contrat d’emploi. L’article 20 de la Loi sur la Fonction publique est clair à ce sujet. Suivant les règles contractuelles ordinaires, l’employeur peut congédier un employé pour motif, avec préavis ou indemnité en tenant lieu. S’il opte pour le congédiement avec préavis raisonnable ou indemnité en tenant lieu, il n’a pas à invoquer de motif. La procédure de grief ne saurait modifier le contenu du contrat d’emploi. En l’espèce, l’intimée a décidé d’exercer son droit de mettre fin à l’emploi sans invoquer de motif. En concluant que la LRTSP lui permettait de rechercher les motifs du congédiement, alors que l’employeur avait le droit de ne pas les préciser, et même, de ne pas en avoir, l’arbitre a tenu un raisonnement foncièrement incompatible avec le contrat d’emploi et, de ce fait, entaché d’un vice fatal. C’est pourquoi sa décision ne fait pas partie des issues acceptables au regard des faits et du droit.

[75] Dans sa décision, l’arbitre a considéré l’appelant comme un employé syndiqué alors qu’il n’en était pas un. L’interprétation de la LRTSP suivant laquelle l’arbitre peut s’enquérir des motifs d’un congédiement avec préavis et, en vertu du par. 97(2.1), substituer la peine qui lui paraît juste et raisonnable dans les circonstances, oblige l’employeur à justifier au préalable le congédiement. Or, rien ne justifie pareil résultat, et nulle interprétation raisonnable ne saurait y aboutir. Le paragraphe 100.1(5) incorpore le par. 97(2.1) à la procédure de grief dans le cas d’un employé non syndiqué. Les employés assujettis à la LRTSP sont généralement syndiqués et une convention collective établit leurs conditions d’emploi; le par. 97(2.1) renvoie expressément au contexte de l’application d’une convention collective. Le paragraphe 100.1(5) intègre le par. 97(2.1) par renvoi, avec les adaptations nécessaires, au contexte de la non‑application d’une convention collective, de façon que l’employé non syndiqué qui est congédié pour motif et sans préavis puisse contester le congédiement par voie de grief et obtenir de l’arbitre qu’il substitue une autre peine, selon ce qui lui semble juste et raisonnable dans les circonstances. L’application concomitante du par. 97(2.1) et de l’art. 100.1 ne saurait donc raisonnablement supprimer le droit contractuel de l’employeur de congédier un employé avec préavis raisonnable ou indemnité en tenant lieu.

[76] L’interprétation de la LRTSP par l’arbitre était tout simplement déraisonnable eu égard au texte de la loi et au contexte plus large des relations de travail dans lequel elle s’insérait. Elle doit être écartée. Il faut toutefois reconnaître que cette interprétation n’a finalement pas influencé le règlement global du grief, car l’arbitre n’a pas conclu qu’il s’agissait ou non d’un congédiement pour motif. La décision sur le fond et, partant, l’ordonnance de réintégration découlent plutôt de la conclusion de l’arbitre sur un autre point : l’appelant avait‑il droit à l’équité procédurale et si oui, l’employeur a‑t‑il respecté son obligation à cet égard en décidant de mettre fin à l’emploi? Il s’agit d’une question totalement distincte de celle de l’interprétation législative et qui fait intervenir des considérations très différentes.

IV. Second volet : Contrôle de la décision de l’arbitre concernant l’équité procédurale

[77] L’équité procédurale comporte de nombreuses facettes. Elle peut être mise en doute lorsque les règles de procédure établies par un organisme administratif n’ont pas été respectées. Elle sous‑tend aussi les principes généraux permettant à une personne de répondre à une allégation et de se défendre lorsque ses droits sont atteints. Dans la présente affaire, l’appelant a fait valoir dans son grief que les motifs d’insatisfaction de l’employeur n’avaient pas été précisés et qu’il n’avait pas eu la possibilité raisonnable d’y répondre. À son avis, il n’y avait eu ni application régulière de la loi ni équité procédurale.

[78] La Cour d’appel n’a fait qu’effleurer la question de l’équité procédurale. Le juge Robertson a mentionné à la fin de ses motifs qu’il n’y avait pas d’obligation d’équité en l’espèce car l’appelant avait été congédié avec préavis et avait exercé son droit de présenter un grief. L’appelant soutient toutefois devant nous que suivant la jurisprudence de la Cour, il avait droit à l’équité procédurale. Même si, en fin de compte, sa prétention doit être rejetée, elle soulève d’importantes questions qu’il importe d’examiner plus avant.

A. L’obligation d’équité

[79] L’équité procédurale est un fondement du droit administratif canadien moderne. Les décideurs publics sont tenus de faire preuve d’équité lorsqu’ils prennent des décisions touchant les droits, les privilèges ou les biens d’une personne. Le principe paraît simple, mais son application n’est pas toujours facile. Comme on l’a signalé maintes fois, « la notion d’équité procédurale est éminemment variable et son contenu est tributaire du contexte particulier de chaque cas » (Knight, p. 682; Baker, par. 21; Moreau‑Bérubé c. Nouveau‑Brunswick (Conseil de la magistrature), [2002] 1 R.C.S. 249, 2002 CSC 11, par. 74‑75).

[80] Le présent pourvoi soulève la question de savoir dans quelle mesure l’obligation d’équité s’applique à l’employeur qui congédie un fonctionnaire conformément à un contrat d’emploi. L’arbitre a conclu que l’appelant n’avait pas bénéficié de l’équité procédurale parce qu’il n’avait pas été entendu par l’employeur avant d’être congédié sur versement d’une indemnité de quatre mois de salaire tenant lieu de préavis. Il a dit se fonder sur l’arrêt Knight où la Cour a statué que le titulaire d’une charge à titre amovible a le droit de connaître les motifs de son renvoi et d’être entendu au préalable (p. 683).

[81] Nous sommes d’avis qu’il y a lieu de revenir sur les principes établis dans l’arrêt Knight à propos de l’obligation d’équité dans le contexte de l’emploi dans la fonction publique. Bien que, dans cet arrêt, les juges majoritaires aient à juste titre reconnu l’importance d’une obligation générale d’équité en droit administratif, ils n’ont pas correctement analysé, selon nous, les effets d’un contrat d’emploi sur cette obligation. Ils sont partis du principe qu’il y a obligation d’équité fondée sur le droit public à moins que le contrat d’emploi ou la loi ne l’écarte expressément (p. 681), sans égard aux dispositions du contrat touchant à l’équité. Ils ont également confirmé la distinction entre le titulaire d’une charge et l’employé contractuel pour ce qui est du droit à l’équité procédurale (p. 670‑676). Selon nous, la nature du lien d’emploi entre l’employé et l’employeur du secteur public est déterminante. En présence d’un contrat d’emploi, le renvoi de l’employé, que ce dernier soit ou non titulaire d’une charge publique, est régi par le droit contractuel, et non par les principes généraux du droit public. Le véritable principe qui se dégage de l’arrêt Knight est que le titulaire d’une charge auquel le droit applicable n’offre aucune protection en cas de renvoi dispose toujours d’un recours.

[82] Cette conclusion n’affaiblit pas l’obligation générale faite aux décideurs administratifs d’agir avec équité. Elle reconnaît plutôt que dans le contexte particulier du renvoi de la fonction publique, c’est le droit contractuel, et non le droit public, qui préside au règlement des différends.

[83] Pour comprendre la nécessité d’un réexamen de l’arrêt Knight, il faut retracer l’évolution de l’obligation d’équité en droit administratif canadien. Comme nous le verrons, dans le contexte de l’emploi dans la fonction publique, cette évolution est étroitement liée à la distinction entre titulaire de charge publique et employé contractuel, une distinction qui, à notre avis, soulève de plus en plus de difficultés en théorie et en pratique.

(1) La question préalable de la compétence

[84] Avant d’examiner l’étendue de l’obligation d’équité en l’espèce, nous nous penchons brièvement sur l’objection préliminaire de l’intimée selon laquelle l’arbitre n’a pas compétence, sous le régime de la LRTSP, pour connaître de questions liées à l’équité procédurale. L’intimée soutient qu’autoriser l’arbitre à se prononcer sur l’équité procédurale pourrait revenir à lui conférer les pouvoirs inhérents d’une cour de justice. Nous ne sommes pas de cet avis. Rien ne s’oppose à ce que l’arbitre saisi d’un grief examine une question touchant à l’obligation d’équité en droit public lorsqu’une telle obligation existe. Cela ressortit clairement à son mandat de régler le grief. Toutefois, comme nous le verrons plus loin, il convient d’abord de définir la nature du lien d’emploi et le droit applicable. Lorsque, comme en l’espèce, le lien est contractuel, l’obligation d’équité en droit public ne saurait jouer dans le règlement du grief.

(2) L’évolution de l’obligation d’équité en droit public canadien

[85] En droit administratif canadien, la notion moderne d’équité procédurale tire son origine de l’arrêt de principe Ridge c. Baldwin, [1963] 2 All E.R. 66, où la Chambre des lords a annulé le congédiement sommaire du chef de police de Brighton au motif que le décideur administratif n’avait pas motivé le renvoi ni donné à l’intéressé la possibilité de se faire entendre, contrevenant ainsi aux règles de justice naturelle. Lord Reid a axé son raisonnement sur la distinction entre (i) l’occupation d’un poste à titre d’employé (lien contractuel), (ii) l’occupation d’une charge à titre amovible et (iii) l’occupation d’un poste dont le titulaire ne peut être renvoyé que pour motif valable, tel celui du chef de police. Selon lui, seul ce dernier type de fonction conférait le droit à l’équité procédurale en cas de renvoi, car l’employé contractuel et le titulaire de charge à titre amovible pouvaient être renvoyés sans motif (p. 72). Comme le signalent Wade et Forsyth, après que l’assujettissement des décideurs administratifs à l’obligation d’équité procédurale eut connu un recul, l’arrêt Ridge c. Baldwin [traduction] « a substantiellement modifié la politique judiciaire en indiquant que la justice naturelle reprenait du service et s’appliquerait désormais largement » (W. Wade et C. Forsyth, Administrative Law (8e éd. 2000), p. 438).

[86] Dans l’affaire Nicholson c. Haldimand‑Norfolk Regional Board of Commissioners of Police, [1979] 1 R.C.S. 311, notre Cour a suivi les principes établis par l’arrêt Ridge c. Baldwin. Comme son prédécesseur britannique, l’arrêt Nicholson a marqué le retour au Canada d’une conception moins rigide de la justice naturelle (voir Brown et Evans, p. 7‑5 à 7‑9). Le litige portait sur le congédiement sommaire d’un policier stagiaire par un comité régional des services de police. Au nom des juges majoritaires, le juge en chef Laskin (p. 328) a annulé le congédiement, estimant que le policier appartenait à la troisième catégorie établie par lord Reid, de sorte qu’il avait droit à la garantie procédurale reconnue dans l’arrêt Ridge c. Baldwin.

[87] Dans les affaires Ridge c. Baldwin et Nicholson, les cours de justice ont appliqué l’équité procédurale à la décision de congédier le titulaire d’une charge publique, mais elles ont tôt fait d’y assujettir par la suite d’autres types de décision administrative (voir notamment Martineau c. Comité de discipline de l’Institution de Matsqui, [1980] 1 R.C.S. 602; Kane c. Conseil d’administration de l’Université de la Colombie‑Britannique, [1980] 1 R.C.S. 1105; Procureur général du Canada c. Inuit Tapirisat of Canada, [1980] 2 R.C.S. 735). Dans l’arrêt Cardinal c. Directeur de l’établissement Kent, [1985] 2 R.C.S. 643, au nom de la Cour, le juge Le Dain a vu dans l’obligation d’équité un principe de droit général applicable à tout organisme public :

[La] Cour a confirmé que, à titre de principe général de common law, une obligation de respecter l’équité dans la procédure incombe à tout organisme public qui rend des décisions administratives qui ne sont pas de nature législative et qui touchent les droits, privilèges ou biens d’une personne . . . [p. 653]

(Voir aussi l’arrêt Baker, par. 20.)

[88] Dans l’arrêt Knight, la Cour s’est appuyée sur les propos du juge Le Dain dans l’arrêt Cardinal c. Directeur de l’établissement Kent selon lesquels l’existence d’une obligation générale d’agir équitablement dépend de ce qui suit : « (i) la nature de la décision qui doit être rendue par l’organisme administratif en question, (ii) la relation existant entre cet organisme et le particulier, et (iii) l’effet de cette décision sur les droits du particulier » (arrêt Knight, p. 669).

[89] L’affaire Knight soulevait la question de savoir si un conseil scolaire avait manqué à son obligation d’équité procédurale en congédiant un directeur de l’enseignement avec un préavis de trois mois conformément à son contrat d’emploi. La Cour devait principalement trancher si le lien d’emploi entre le directeur et le conseil scolaire faisait naître une obligation d’équité en droit public. Au nom des juges majoritaires, la juge L’Heureux‑Dubé a conclu que tel était le cas, car le poste du directeur s’apparentait fortement à un poste d’origine législative et pouvait donc être assimilé à une charge publique (p. 672). Du coup, à l’opposé de lord Reid dans l’affaire Ridge c. Baldwin, elle a expressément reconnu que le titulaire d’une charge à titre amovible avait également droit au respect de l’équité procédurale en cas de congédiement (p. 673‑674). La juge L’Heureux‑Dubé a estimé que la clause du contrat d’emploi prévoyant que le directeur pouvait être congédié moyennant un préavis de trois mois n’était pas suffisante pour écarter l’obligation d’équité en droit public (p. 681).

[90] Ces arrêts fondateurs ont fait de l’équité procédurale un principe fondamental du droit administratif canadien dont l’objectif primordial se conçoit aisément : dans l’exercice de ses pouvoirs publics, le décideur administratif doit agir avec équité lorsqu’il rend une décision touchant les droits d’un administré. Autrement dit, [traduction] « [l]e respect de l’équité dans la procédure est essentiel à la notion d’exercice “équitable” du pouvoir » (Brown et Evans, p. 7‑3). On peut toutefois se demander si l’obligation faite à un organisme public d’observer les exigences de l’équité procédurale dans l’exercice de ses droits contractuels en tant qu’employeur contribue à la réalisation de cet objectif.

(3) L’équité procédurale dans la fonction publique

[91] Les arrêts Ridge c. Baldwin et Nicholson ont établi qu’un employé du secteur public a droit à l’équité procédurale s’il est titulaire d’une charge. Bien que l’arrêt Knight en ait fait également bénéficier le titulaire de charge à titre amovible, il a quand même retenu comme critère important à cet égard la distinction entre le titulaire de charge et l’employé contractuel. Les cours de justices ont continué d’appliquer cette distinction pour reconnaître ou non ce droit selon que le fonctionnaire est titulaire de charge ou employé contractuel (voir notamment Reglin c. Creston (Town) (2004), 34 C.C.E.L. (3d) 123, 2004 BCSC 790; Gismondi c. Toronto (City) (2003), 64 O.R. (3d) 688 (C.A.); Seshia c. Health Sciences Centre (2001), 160 Man. R. (2d) 41, 2001 MBCA 151; Rosen c. Saskatoon District Health Board (2001), 202 D.L.R. (4th) 35, 2001 SKCA 83; Hanis c. Teevan (1998), 111 O.A.C. 91; Gerrard c. Sackville (Ville) (1992), 124 R.N.-B. (2e) 70 (C.A.)).

[92] En pratique, toutefois, la distinction entre le titulaire d’une charge et l’employé contractuel s’est révélée difficile à appliquer :

[traduction] Même si, en théorie, le droit fait une nette distinction entre charge et emploi, en pratique, il peut être difficile de les différencier. En matière fiscale, la « charge » est depuis longtemps définie comme « un poste durable, permanent et important qui existe indépendamment de la personne qui l’occupe ». Mais pour les besoins de la justice naturelle, le critère peut différer. Il n’est pas nécessaire non plus que la charge soit établie par une loi, bien que ce soit le cas de presque toutes les charges publiques d’importance en droit administratif. Un organisme public créé par une loi peut compter à son service de nombreuses personnes qui, légalement, sont de simples employés et d’autres, plus élevées dans la hiérarchie, qui sont titulaires d’une charge.

(Wade et Forsyth, p. 532‑533)

[93] Lord Wilberforce a signalé que la démarche consistant à établir une distinction entre le titulaire de charge et l’employé contractuel

[traduction] peut mener à une analyse compartimentée qui, malgré la solution qu’elle offre, peut donner lieu à des distinctions trop ténues pour le règlement des questions plus générales qui se posent en droit administratif. L’énumération comparative des situations dans lesquelles on a reconnu ou non le droit d’être entendu ou le droit au respect de la justice naturelle, selon le lien de subordination, paraît illogique, voire bizarre.

(Malloch c. Aberdeen Corp., [1971] 2 All E.R. 1278 (H.L.), p. 1294)

[94] Il n’y a pas lieu de penser que la distinction a été plus aisée au Canada. Dans l’affaire Knight, on l’a vu, les juges majoritaires se sont demandé si le poste de l’employé du secteur public s’apparentait fortement à un poste d’origine législative (p. 672). Brown et Evans signalent toutefois [traduction] « qu’aucun critère simple ne permet de déterminer qu’un poste s’apparente assez fortement à un poste d’origine législative pour qu’il soit qualifié de “charge” » (p. 7‑19), d’où l’incertitude quant à savoir si l’équité procédurale s’applique à certains postes. Des décisions contradictoires ont d’ailleurs été rendues sur la question de savoir si le poste de « cadre intermédiaire » d’un fonctionnaire municipal était assez important pour faire naître l’obligation d’équité (comparer Gismondi, par. 53, et Hughes c. Moncton (Ville) (1990), 111 R.N.-B. (2e) 184 (B.R.), conf. par (1991), 118 R.N.-B. (2e) 306 (C.A.)). De même, l’obligation d’équité peut s’appliquer ou non au médecin travaillant pour le régime de santé public (comparer Seshia, et Rosen c. Saskatoon District Health Board, [2000] 4 W.W.R. 606, 2000 SKQB 40).

[95] La distinction est d’autant plus difficile à établir que, de nos jours, un emploi dans la fonction publique est généralement assimilé à un emploi contractuel ordinaire. Auparavant, en common law, les fonctionnaires étaient considérés comme de véritables « employés personnels de la Couronne » et pouvaient donc être congédiés à volonté. Toutefois, il est désormais établi que la plupart des fonctionnaires ont un lien d’emploi contractuel : Wells c. Terre‑Neuve, [1999] 3 R.C.S. 199.

[96] L’arrêt Wells porte sur le renvoi sans indemnité d’un titulaire de charge publique dont le poste avait été aboli par la loi. La Cour a statué que malgré l’origine législative de son poste, M. Wells avait un lien d’emploi contractuel avec l’État, de sorte qu’il avait droit à une indemnité pour rupture de contrat suivant les règles habituelles du droit privé. Cet arrêt a en effet reconnu que l’emploi de la plupart des fonctionnaires et hauts fonctionnaires est régi par un contrat — une convention collective lorsque l’intéressé est membre d’un syndicat ou un contrat individuel de travail lorsqu’il ne l’est pas (par. 20‑21 et 29‑32). Seuls les titulaires de certains postes, tels les ministres de la Couronne et « d’autres personnes qui remplissent au sein de l’État des rôles définis constitutionnellement » n’ont pas de relations contractuelles avec l’État puisque leurs conditions d’emploi ne peuvent être modifiées de gré à gré (Wells, par. 29‑32).

[97] Voici comment les professeurs Hogg et Monahan décrivent les retombées de l’arrêt Wells :

[traduction] En droit commun, la relation entre l’État et ses employés sera désormais régie, pour l’essentiel, par le droit général des contrats, tout comme la relation d’emploi entre parties privées. Cela n’empêchera pas l’État de prévoir le droit de mettre fin à un contrat d’emploi à son gré. Cependant, pour qu’il puisse s’en prévaloir, ce droit devra figurer dans le contrat ou être prévu (expressément ou par déduction nécessaire) dans la loi.

(P. W. Hogg et P. J. Monahan, Liability of the Crown (3e éd. 2000), p. 240)

Pour les besoins du présent pourvoi, l’arrêt Wells confirme surtout la nature contractuelle du lien d’emploi de la plupart des titulaires de charge publique. Évidemment, il arrive souvent qu’une charge soit par ailleurs assujettie à des dispositions législatives ou réglementaires, mais le lien d’emploi demeure essentiellement contractuel. Dans ce contexte, il est encore plus difficile d’établir une nette distinction entre le titulaire de charge et l’employé contractuel pour ce qui est du droit à l’équité procédurale.

[98] Si la distinction se révèle elle‑même difficile en pratique, sa justification théorique l’est elle aussi de plus en plus. Trois raisons principales sont invoquées pour distinguer le titulaire de charge de l’employé contractuel et n’accorder le bénéfice de l’équité procédurale qu’au premier, mais à notre avis, elles posent toutes problème.

[99] La première raison réside dans le fait qu’autrefois, la charge était considérée comme un bien, de sorte qu’elle pouvait être recouvrée par le titulaire qui en avait été dépossédé au mépris des règles de justice naturelle. Or, l’employé démis de ses fonctions en violation de son contrat d’emploi ne pouvait qu’intenter une action en dommages‑intérêts puisque le contrat relatif à des services personnels n’était généralement pas susceptible d’exécution en nature (Wade et Forsyth, p. 531‑532). Cette conception est depuis longtemps révolue dans notre droit, car la charge publique n’est plus considérée comme un bien privé.

[100] Plus convaincante, la deuxième raison d’être de la distinction est que la décision de démettre un titulaire de charge publique suppose l’exercice d’un pouvoir légal délégué, de sorte que, à l’instar de toute décision administrative, elle doit être soumise aux mécanismes de contrôle du droit public (Knight, p. 675; Malloch, p. 1293, lord Wilberforce). À l’opposé, le renvoi d’un employé contractuel ne fait intervenir que les droits privés de l’organisme public en tant qu’employeur.

[101] Suivant la troisième raison avancée, contrairement à l’employé contractuel, le titulaire de charge ne bénéficiait généralement pas d’une clause contractuelle le protégeant contre le renvoi sommaire. Tel était le cas dans les affaires Ridge c. Baldwin et Nicholson, car le libellé de la loi autorisait la destitution sans préavis. La situation du titulaire de charge à titre amovible était encore plus précaire puisque, par définition, il pouvait être destitué sans préavis et sans motif : Nicholson, p. 323; Black’s Law Dictionary (8e éd. 2004), p. 1192, « pleasure appointment » ([traduction] « nomination à titre amovible »). À cause de cette relative insécurité, il a paru souhaitable d’établir un minimum d’exigences procédurales afin que le titulaire de charge ne soit pas destitué arbitrairement (Nicholson, p. 322‑323; Knight, p. 674‑675; Wade et Forsyth, p. 536‑537).

[102] À notre sens, c’est l’existence d’un contrat d’emploi, et non la qualité de titulaire de charge publique de l’employé, qui est déterminante. Lorsque le titulaire d’une charge publique est partie à un contrat d’emploi, l’imposition à l’employeur d’une obligation d’équité en droit public se justifie beaucoup moins.

[103] Du moment que le lien d’emploi est contractuel, il est difficile de concevoir qu’un employeur du secteur public agisse différemment selon qu’il congédie un titulaire de charge publique ou un employé contractuel. Dans les deux cas, il appert que l’employeur ne fait qu’exercer ses droits privés à titre d’employeur. Par exemple, dans l’affaire Knight, le conseil scolaire avait adopté, conformément à la loi, une résolution mettant fin à l’emploi du directeur, mais il avait respecté le contrat d’emploi qui prévoyait un préavis de trois mois. De même, en l’espèce, l’appelant a été congédié en application de l’art. 20 de la Loi sur la Fonction publique du Nouveau‑Brunswick. Or, cet article dispose que la cessation d’emploi est régie par les règles contractuelles ordinaires. En conséquence, l’appelant devait être congédié pour un motif valable ou avec un préavis raisonnable, sinon l’intimée pouvait être condamnée à lui verser des dommages‑intérêts. En mettant fin à l’emploi par le versement d’une indemnité de quatre mois de salaire tenant lieu de préavis, l’intimée n’a pas agi différemment de n’importe quel autre employeur assujetti à la common law. Dans l’arrêt Wells, le juge Major a signalé que l’emploi dans la fonction publique possédait toutes les caractéristiques d’une relation contractuelle :

Un examen fondé sur le bon sens de ce que signifie le fait de travailler pour le gouvernement tend à indiquer que ces relations portent toutes les marques d’un contrat. Des négociations donnent lieu à une entente et à un emploi et engendrent des obligations exécutoires pour les deux parties. La Couronne agit en grande partie comme un citoyen ordinaire le ferait, s’engageant dans des relations commerciales avantageuses pour les deux parties, tant avec des particuliers qu’avec des sociétés. Bien que la Couronne puisse être tenue de suivre des lignes directrices prévues par la loi, le résultat demeure quand même un contrat de travail. [Nous soulignons; par. 22.]

Si la Couronne se confond avec tout employeur du secteur privé lorsqu’elle engage ses employés, il devrait donc en être de même lorsqu’elle les congédie.

[104] En outre, le droit public se soucie à juste titre d’empêcher l’exercice arbitraire du pouvoir délégué, mais on ne saurait qualifier d’arbitraire l’exercice de bonne foi d’un droit contractuel de l’employeur, tel celui de mettre fin à la relation d’emploi moyennant un préavis raisonnable. Lorsque les parties ont expressément convenu des clauses du contrat d’emploi, il sera présumé qu’elles se sont également entendues sur l’équité procédurale (voir, p. ex., dans le cas d’une convention collective, School District No. 5 (Southeast Kootenay) and B.C.T.F. (Yellowaga) (Re) (2000), 94 L.A.C. (4th) 56). Si rien n’est prévu au contrat, la common law ou le droit civil dicte les conditions fondamentales et il ne peut alors y avoir congédiement que pour motif valable ou avec préavis raisonnable.

[105] Dans le contexte du présent pourvoi, il importe de souligner que le congédiement avec préavis raisonnable n’est pas intrinsèquement injuste. Le droit de l’employeur de mettre fin à l’emploi moyennant le préavis requis est la simple contrepartie du droit de l’employé de donner sa démission moyennant le préavis requis (G. England, Employment Law in Canada (4e éd. (feuilles mobiles)), par. 13.3). Un principe bien établi du droit commun veut que, sauf disposition contraire, les deux parties au contrat d’emploi peuvent mettre fin à la relation sans invoquer de motif à condition que le préavis soit suffisant. L’employeur est tenu d’exercer ce droit conformément à ses obligations générales de bonne foi et de traitement équitable : Wallace c. United Grain Growers Ltd., [1997] 3 R.C.S. 701, par. 95. Or, l’exercice de bonne foi du droit issu du droit commun des contrats de congédier l’employé avec préavis ne saurait mettre en doute la légitimité de l’exercice du pouvoir public. De plus — nous y reviendrons — , lorsque l’employeur du secteur public agit de mauvaise foi ou de manière inéquitable, le droit privé offre un type de recours plus approprié, et il n’y a pas lieu de le traiter différemment de l’employeur du secteur privé qui agit de même.

[106] Un organisme public doit évidemment respecter les limites légales fixées à l’exercice de son pouvoir discrétionnaire à titre d’employeur, quelles que soient les conditions du contrat d’emploi, faute de quoi il s’expose à un recours en droit public. Il ne peut se soustraire par contrat à ses obligations légales. Cependant, lorsqu’il prend la décision de congédier une personne conformément à ses pouvoirs et à un contrat d’emploi, nulle considération supérieure du droit public ne justifie l’imposition d’une obligation d’équité.

[107] La protection du titulaire de charge publique ne justifie pas non plus l’assujettissement à l’obligation d’équité lorsqu’un contrat protège l’intéressé contre le congédiement injuste. La situation de l’appelant le montre bien. En tant que titulaire d’une charge publique, l’appelant était employé à titre amovible, et l’employeur pouvait donc mettre fin à son emploi sans préavis et sans motif (Loi d’interprétation, L.R.N.‑B. 1973, ch. I‑13, art. 20). Or, il était également fonctionnaire et, suivant l’art. 20 de la Loi sur la Fonction publique, les règles contractuelles ordinaires régissaient son congédiement. Si son employeur l’avait congédié sans préavis et sans motif, il aurait pu réclamer des dommages‑intérêts pour rupture de contrat. Même s’il a été congédié avec préavis, il pouvait contester la durée de celui‑ci ou le montant de l’indemnité en tenant lieu. Il appert que l’intimée lui a versé une indemnité équivalant à quatre mois de salaire en lieu et place d’un préavis et que l’arbitre saisi de son grief a porté cette indemnité à huit mois de salaire.

[108] Il est vrai qu’en common law, la réintégration ne peut être ordonnée par suite d’une rupture de contrat. On peut à cet égard soutenir que le seul droit contractuel ne protège pas suffisamment le titulaire de charge (voir de Smith, Woolf & Jowell : Judicial Review of Administrative Action (5e éd. 1995), p. 187). Toutefois, il ne faut pas oublier que le recours pour manquement à l’obligation d’équité en droit public ne permet pas non plus la réintégration, mais bien l’annulation ab initio de la décision de congédier (Ridge c. Baldwin, p. 81). L’emploi est donc réputé n’avoir jamais pris fin, et le titulaire de charge a droit au salaire et aux avantages impayés entre la date du congédiement et celle du jugement (voir England, par. 17.224). Cependant, l’employeur peut toujours congédier la personne de nouveau en suivant alors la bonne procédure. L’employeur qui manque à l’obligation d’équité doit simplement reprendre le processus décisionnel. Il est donc erroné de penser qu’un tel manquement donne droit à la réintégration (voir Malloch, p. 1284).

[109] En outre, le recours fondé sur le droit public peut avoir des effets inéquitables. Le montant du salaire et des avantages impayés auquel le titulaire d’une charge a droit dépend du temps écoulé avant qu’une cour de justice ne rende une décision définitive, et non de critères liés à sa situation. De plus, l’employé n’a pas en principe l’obligation de limiter le préjudice, le salaire impayé ne constituant pas à strictement parler des dommages‑intérêts. Il s’ensuit que l’employé peut obtenir beaucoup plus que ce qu’il a réellement perdu (voir England, par. 17.224).

[110] À l’opposé, le droit privé offre un recours mieux fondé et plus juste. La durée du préavis ou le montant de l’indemnité en tenant lieu dépend de différentes variables, dont les états de service, l’âge, l’expérience et l’existence d’autres possibilités d’emploi (voir Wallace, par. 81 et suiv.). Le préavis peut être prolongé lorsqu’il est établi que l’employeur a fait preuve de mauvaise foi ou agi de manière inéquitable en congédiant l’employé (Wallace, par. 95). L’objectif est d’assurer à l’employé congédié une certaine protection jusqu’à ce qu’il trouve un nouvel emploi.

[111] Il importe de signaler qu’à titre d’employé du secteur public régi par un contrat d’emploi, l’appelant avait également droit aux mesures de protection prévues par la loi et le droit commun au bénéfice des employés du secteur privé. La Loi sur les droits de la personne, L.R.N.‑B. 1973, ch. H‑11, le protégeait contre le congédiement pour un motif de discrimination interdit, et son employeur était tenu de se conformer à la Loi sur les normes d’emploi, L.N.‑B. 1982, ch. E‑7.2. Rappelons que s’il avait été congédié de mauvaise foi ou de façon inéquitable, il aurait pu demander un préavis plus long selon les principes énoncés dans l’arrêt Wallace. Bref, l’appelant n’était pas privé de protections ou de recours légaux advenant son congédiement.

(4) La démarche qui s’impose à l’égard du congédiement d’un fonctionnaire

[112] La distinction entre titulaire de charge et employé contractuel aux fins de déterminer un droit à l’équité reconnu en droit public soulève des difficultés et devrait selon nous être abandonnée. Elle s’est révélée difficile dans les faits et sans corrélation avec la raison d’être de l’imposition de l’obligation d’équité procédurale. Ce qui importe dans l’évaluation des actes de l’employeur public à l’endroit de son employé, c’est la nature de la relation d’emploi : lorsqu’elle est contractuelle, elle doit être considérée comme toute autre relation d’emploi assujettie au droit privé, même lorsque l’employé est titulaire d’une charge.

[113] L’analyse doit donc s’attacher d’abord à la nature du lien d’emploi avec l’organisme public. Depuis l’arrêt Wells, la plupart des relations d’emploi dans la fonction publique sont tenues pour contractuelles. Lorsque le lien est contractuel, tout différend relatif au congédiement doit être réglé comme le prévoit expressément ou implicitement le contrat d’emploi et conformément aux dispositions législatives ou réglementaires applicables, que l’employé soit ou non titulaire de charge. L’organisme public qui renvoie un employé en application d’un contrat d’emploi ne devrait pas être assujetti en outre à une obligation d’équité reconnue en droit public. Lorsque le congédiement contrevient au contrat, le fonctionnaire dispose des recours habituels suivant le droit des contrats.

[114] Les principes formulés dans l’arrêt Knight relativement à l’obligation générale d’équité à laquelle est tenu l’organisme public dont la décision touche les droits, les privilèges ou les biens d’une personne demeurent valables et importants. Toutefois, dans la mesure où les juges majoritaires n’ont pas tenu compte de l’effet déterminant d’un contrat d’emploi, l’arrêt ne devrait pas être suivi. L’employé qu’un contrat protège contre le congédiement injuste devait pouvoir exercer un recours en droit privé, et non en droit public.

[115] Il convient donc généralement de considérer le congédiement d’un employé du secteur public comme un différend ordinaire en droit du travail. Il peut quand même arriver que l’obligation d’équité procédurale s’applique. Deux situations peuvent actuellement être envisagées. La première est celle où l’employé du secteur public n’est pas protégé dans les faits par un contrat d’emploi, comme c’est le cas des ministres de la Couronne et d’autres personnes qui « remplissent au sein de l’État des rôles définis constitutionnellement » (Wells, par. 31). Il peut aussi arriver que la nomination autorise expressément le congédiement sommaire du titulaire de la charge publique ou, à tout le moins, qu’elle ne prévoit rien à ce sujet, auquel cas l’intéressé peut être réputé occuper son poste à titre amovible (voir notamment la Loi d’interprétation du Nouveau‑Brunswick, art. 20, et la Loi d’interprétation, L.R.C. 1985, ch. I‑21, par. 23(1)). Étant donné que l’employé est alors véritablement soumis à la volonté de l’État, l’obligation d’équité procédurale doit être imposée afin que le pouvoir public ne soit pas exercé de façon irrégulière.

[116] Dans la deuxième situation possible, l’obligation d’équité découle, par déduction nécessaire, d’un pouvoir légal régissant la relation d’emploi. Dans l’affaire Malloch, la loi applicable prévoyait qu’un enseignant ne pouvait être congédié qu’après avoir été informé trois semaines à l’avance de la tenue de la réunion où son congédiement serait proposé. La Chambre des lords a estimé que l’enseignant avait nécessairement le droit d’être entendu à cette réunion, sinon l’avis exigé par le législateur n’aurait eu aucune raison d’être (p. 1282). Naturellement, l’existence d’exigences procédurales et leur nature dépendront du libellé de la disposition en cause et varieront selon le contexte (Knight, p. 682).

B. Conclusion

[117] En l’espèce, l’appelant était à la fois titulaire d’une charge publique et employé contractuel de l’intimée. L’article 20 de la Loi sur la Fonction publique prévoyait qu’à titre de fonctionnaire, il ne pouvait être congédié que suivant les règles contractuelles ordinaires. Il n’était donc pas nécessaire de tenir compte de quelque obligation d’équité procédurale en droit public. L’intimée pouvait parfaitement congédier l’appelant en lui versant une indemnité tenant lieu de préavis, sans lui offrir la possibilité d’être entendu. Elle a versé à l’appelant quatre mois de salaire tenant lieu de préavis, et ce dernier a obtenu que cette indemnité soit portée à huit mois de salaire. Bénéficiant de la protection d’un contrat, l’appelant a pu obtenir des mesures de réparation de nature contractuelle en liaison avec son congédiement. En assujettissant l’intimée à l’obligation d’équité procédurale en sus de ses obligations contractuelles et en ordonnant la réintégration de l’appelant, l’arbitre a commis une erreur dans l’application de l’obligation d’équité, et la Cour du Banc de la Reine a annulé à bon droit sa décision.

V. Dispositif

[118] Nous sommes d’avis de rejeter le pourvoi. Aucune demande n’ayant été présentée en ce sens par l’intimée, aucune ordonnance n’est rendue relativement aux dépens devant la Cour.

Version française des motifs rendus par

[119] Le juge Binnie — Je conviens avec mes collègues que le lien d’emploi était régi par un contrat. L’intimée a exercé son droit de mettre fin à l’emploi de l’appelant sans invoquer de motif. L’arbitre a interprété l’art. 20 de la Loi sur la Fonction publique, L.N.‑B. 1984, ch. C‑5.1, ainsi que le par. 97(2.1) et l’art. 100.1 de la Loi relative aux relations de travail dans les services publics, L.R.N.-B. 1973, ch. P‑25, d’une manière déraisonnable. L’appelant était un employé non syndiqué, et l’intimée a mis fin à son emploi conformément au droit contractuel. Les principes du droit public relatifs à l’équité procédurale ne s’appliquaient pas dans les circonstances. Ces conclusions suffisent pour statuer sur le pourvoi.

[120] Cependant, mes collègues les juges Bastarache et LeBel s’attellent à une tâche plus ambitieuse et affirment ce qui suit :

Même si le présent pourvoi porte plus particulièrement sur le contrôle judiciaire d’une décision arbitrale, dans les présents motifs, la Cour se penche avant tout sur l’architecture et les caractéristiques du mécanisme de contrôle judiciaire dans son ensemble.

. . .

. . . Le temps est venu de revoir le contrôle judiciaire des décisions administratives au Canada et d’établir un cadre d’analyse rationnel qui soit plus cohérent et fonctionnel. [Nous soulignons; par. 33 et 32.]

[121] La nécessité d’un tel réexamen est largement reconnue, mais en fin de compte, mes collègues ne s’attaquent pas au « mécanisme dans son ensemble ». Leurs motifs visent les tribunaux administratifs. Dans ce contexte, ils ramènent le nombre de normes de contrôle applicables de trois à deux (la « décision correcte » et la « décision raisonnable »), mais conservent l’analyse pragmatique et fonctionnelle, qu’ils rebaptisent « analyse relative à la norme de contrôle » (par. 63). Une réévaluation plus vaste s’impose. Modifier l’appellation de l’ancienne analyse pragmatique et fonctionnelle constitue une modeste avancée, mais comme dit le poète :

Qu’y a‑t‑il dans un nom?

Ce que nous appelons une rose embaumerait autant sous un autre nom.

(Roméo et Juliette, acte II, scène ii)

[122] Vu l’affirmation de mes collègues selon laquelle « l’examen de principes fondamentaux commande une démarche globale » (par. 26), j’ose exprimer mon point de vue sur le sujet. Ces dernières années, des débats métaphysico‑juridiques ont indûment embrouillé la notion de contrôle judiciaire. Il s’agit de modifier le mécanisme lui‑même, et non son appellation. En eux‑mêmes, les termes employés n’ont rien de répréhensible. Le redoutable qualificatif « fonctionnel » peut simplement être interprété comme conférant généralement aux cours de justice le pouvoir de décider en fin de compte ce qui, à leur avis, constitue la bonne décision sur le plan juridique (leur « fonction » étant de statuer sur les questions de droit), alors que le décideur administratif devrait généralement avoir le dernier mot dans l’exercice de sa fonction, qui consiste à trancher en matière administrative. Non seulement l’adjectif « pragmatique » exprime une répugnance pour le formalisme, mais il reconnaît également la nécessité de tempérer la stricte division conceptuelle des fonctions par des considérations pratiques (p. ex., le fait qu’un conseil des relations de travail est plus à même qu’une cour de justice d’interpréter les subtilités de dispositions législatives sur le travail régissant le remplacement de travailleurs syndiqués : voir, entre autres, Syndicat canadien de la Fonction publique, section locale 963 c. Société des alcools du Nouveau‑Brunswick, [1979] 2 R.C.S. 227).

[123] Souvent, le législateur fédéral ou provincial est bien inspiré de confier à un autre organisme qu’une cour de justice le soin de rendre une décision administrative. La cour de justice a sur l’Administration un point de vue extérieur à celle‑ci. Il est loisible au législateur de s’en remettre au jugement d’un décideur qu’il désigne (en particulier quant à la raisonnabilité du résultat) non seulement dans le cas des tribunaux administratifs auxquels s’intéressent principalement mes collègues, mais aussi (suivant une démarche globale) dans le cas d’un ministre, d’un organisme, d’un fonctionnaire, d’un corps élu ou d’un autre organisme administratif ou d’origine législative. En l’absence d’un droit d’appel inconditionnel prévu par la loi, la cour de révision doit généralement respecter l’exercice du pouvoir discrétionnaire, surtout en présence d’une clause privative.

[124] Par contre, elle peut légitimement soutenir que ce qu’elle estime constituer la bonne décision (la norme de la « décision correcte ») prévaut pour les questions relatives à la Constitution, au droit commun et à l’interprétation d’autres lois que la loi habilitante du décideur administratif (sa « loi constitutive ») ou une règle ou un texte législatif étroitement lié à celle‑ci : voir généralement D. J. M. Brown et J. M. Evans, Judicial Review of Administrative Action in Canada (feuilles mobiles), par. 14 : 2210.

[125] Le droit ou, plus solennellement, la « règle de droit », délimite donc la portée de l’action administrative possible. Les juges disent parfois que dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, le décideur administratif « a le droit de se tromper », ce qui traduit, de la part des cours de justice, une conception de l’univers centrée sur elles‑mêmes. Ce n’est pas parce que la cour est en désaccord avec le décideur administratif que ce dernier a nécessairement tort.

A. Les limites imposées à l’attribution du pouvoir décisionnel

[126] Lors du contrôle judiciaire, la détermination des questions de droit devant être tranchées par une cour de justice ne devrait pas être ardue. Trois éléments restreignent fondamentalement l’attribution du pouvoir discrétionnaire administratif.

[127] En premier lieu, la Constitution empêche le législateur de confier à un organisme administratif le règlement d’une question qui relève d’une cour de justice suivant l’art. 96 de la Loi constitutionnelle de 1867, et ce, pour une raison manifeste. Si ce n’était pas le cas, l’État pourrait confier la tâche des tribunaux judiciaires à des organismes administratifs qui ne sont pas indépendants de l’exécutif et, par voie législative, soustraire les décisions de ces organismes à un véritable contrôle judiciaire. Le pays conserverait un pouvoir judiciaire indépendant, mais les cours de justice seraient hors de portée des citoyens dont les droits sont piégés dans l’appareil administratif.

[128] En deuxième lieu, l’action administrative doit s’appuyer sur un pouvoir conféré par la loi ou découlant d’une prérogative (c.‑à‑d. de la common law). Là également, le principe est simple. Nul ne peut exercer un pouvoir dont il n’est pas investi. Il appartient à la cour de révision de statuer sur la question de droit que constitue l’existence ou l’inexistence d’un pouvoir (ou d’une compétence), tout comme il lui revient (et non au décideur administratif) de trancher en dernier ressort les questions de droit générales susceptibles de jouer dans le règlement d’une question administrative. Ce n’est qu’exceptionnellement que la Cour a déféré à une conclusion de droit tirée par un décideur administratif dans l’application d’autres dispositions que celles de sa loi constitutive ou d’une loi « intimement » liée à celle‑ci. Disons‑le. Au lieu de cela, mes collègues estiment que l’interprétation préconisée par la cour de révision l’emporte

dans le cas d’une question de droit générale « à la fois, d’une importance capitale pour le système juridique dans son ensemble et étrangère au domaine d’expertise de l’arbitre ». [par. 60]

Sauf le respect que je leur dois, tout débat quant à savoir si une question de droit donnée est « d’une importance capitale pour le système juridique dans son ensemble » distrait la cour dans l’accomplissement de sa tâche. Il devrait suffire de soustraire à l’application de la norme de la décision correcte l’interprétation de la loi constitutive du décideur administratif ou de quelque loi très connexe faisant appel à l’expertise de ce dernier (en matière de relations de travail, par exemple). Cette exception mise à part, nous devrions préférer la clarté à la complexité superflue et statuer que la cour de révision a le dernier mot sur une question de droit générale.

[129] En troisième lieu, le caractère équitable de la procédure est censé être au service de la justice. C’est pourquoi le législateur et la common law imposent aux organismes administratifs des obligations en la matière — dont l’« équité procédurale » — qui varient selon la catégorie à laquelle appartient le décideur et la nature de la décision en cause. La cour de révision a le dernier mot à ce chapitre aussi. La nécessité de telles garanties procédurales est manifeste. Nul ne devrait voir ses droits, ses intérêts ou ses privilèges faire l’objet d’une décision défavorable à l’issue d’une procédure injuste. On ne saurait non plus prêter au législateur l’intention d’obtenir pareil résultat inique. Le Hansard regorge de préoccupations exprimées par des ministres et des députés concernant le caractère équitable des dispositions législatives proposées. Certaines affirmations, telle la [traduction] « justice de la common law suppléera aux lacunes du législateur » (Cooper c. Wandsworth Board of Works (1863), 14 C.B. (N.S.) 180, 143 E.R. 414 (C.P.), p. 420), traduisent une attitude hautaine dépassée à l’égard des décisions de justice. En règle générale, les législateurs et les juges de ce pays exercent leurs fonctions à partir d’un ensemble commun de valeurs juridiques et constitutionnelles. Ils partagent une même foi dans la primauté du droit. Toutefois, abstraction faite du respect de la Constitution, une garantie légale peut tout de même être abrogée et celle offerte par la common law, modifiée par la loi, comme cela avait été le cas dans l’affaire Ocean Port Hotel Ltd. c. Colombie‑Britannique (General Manager, Liquor Control and Licensing Branch), [2001] 2 R.C.S. 781, 2001 CSC 52.

B. La raisonnabilité du résultat

[130] À cette étape, l’objet du contrôle judiciaire devient différent. Lorsque le demandeur conteste une mesure administrative quant au fond, la cour de révision est invitée à faire un pas de plus et à remettre en question une décision relevant du décideur administratif, ce qui prête à controverse. En effet, en ce qui concerne la raisonnabilité d’une politique administrative ou de l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire administratif, il n’y a pas de raison évidente de préférer l’appréciation judiciaire à celle du décideur administratif auquel le législateur a attribué le pouvoir de trancher, sauf lorsque la loi prévoit un droit d’appel inconditionnel devant une cour de justice ou que l’intention du législateur d’assujettir le décideur à la norme de la décision correcte ressort par ailleurs de la loi habilitante.

[131] Dans l’arrêt U.E.S., Local 298 c. Bibeault, [1988] 2 R.C.S. 1048, le juge Beetz a estimé que « [d]ans une large mesure, l’examen judiciaire d’un acte administratif est une division spécialisée de l’interprétation des lois » (p. 1087 (soulignement omis)). Dans une série d’affaires allant d’Associated Provincial Picture Houses Ltd. c. Wednesbury Corp., [1947] 2 All E.R. 680 (C.A.) (où il est dit à la p. 683 : [traduction] « on peut se trouver en présence de quelque chose de si absurde qu’il ne viendrait jamais à l’idée d’une personne sensée que cela relève des pouvoirs de l’autorité ») à Syndicat canadien de la Fonction publique, section locale 963 (où la Cour se demande à la p. 237 : « l’interprétation de la Commission est‑elle déraisonnable au point de ne pouvoir rationnellement s’appuyer sur la législation pertinente . . . ? »), le contrôle judiciaire de décisions administratives sur le fond (en l’absence d’une allégation d’inconstitutionnalité) s’est appuyé sur l’intention présumée du législateur. Au nombre des arrêts plus récents, mentionnons Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817 (par. 53), et Centre hospitalier Mont‑Sinaï c. Québec (Ministre de la Santé et des Services sociaux), [2001] 2 R.C.S. 281, 2001 CSC 41 (par. 60‑61). Le contrôle judiciaire se fonde sur la présomption légitime que le législateur n’a pas voulu de résultats qui ne répondent pas à quelque norme de raisonnabilité.

C. La réévaluation nécessaire du mécanisme de contrôle judiciaire

[132] Il appert que la difficulté actuelle réside non pas dans les éléments constitutifs du contrôle judiciaire, dont la plupart sont bien ancrés dans des décennies de jurisprudence, mais bien dans la méthode couramment employée pour les mettre à l’œuvre. La profession juridique appelle de ses vœux l’établissement de repères plus clairs que ceux offerts par des énumérations de principes, de facteurs et d’échelles. Force est toutefois de reconnaître que la complexité est inhérente à tout principe juridique devant s’appliquer à une vaste gamme de décisions administratives. Ce que l’on reproche à l’actuelle analyse « pragmatique et fonctionnelle » c’est d’être plus compliquée qu’elle ne le devrait.

[133] La personne qui s’estime victime de l’appareil gouvernemental ou traitée injustement par celui‑ci, et à qui l’Administration ne confère aucun droit d’appel, devrait avoir accès à un tribunal judiciaire indépendant au moyen d’une procédure rapide et relativement peu coûteuse. Or, comme bien des instances engagées de nos jours, le contrôle judiciaire est à la fois trop coûteux et trop long. On comprend le justiciable d’hésiter à s’adresser aux tribunaux pour obtenir réparation à l’égard de ce qu’il considère comme une injustice administrative lorsque son avocat ne peut même pas prévoir avec certitude quelle norme de contrôle s’appliquera. Pourtant, l’issue du recours peut bien dépendre de la norme de contrôle retenue. Le justiciable qui va de l’avant constate que la cour ne met pas l’accent sur sa prétention ou sur la mesure prise par l’État, mais qu’elle arbitre plutôt un long et mystérieux débat sur une méthode dite « pragmatique et fonctionnelle ». Chaque heure de préparation et de vacation que consacre l’avocat à un débat juridique improductif coûte cher au client. De plus, le demandeur débouté peut bien devoir verser des dépens substantiels au gouvernement. La décision favorable rendue par la cour de révision peut être infirmée en appel au motif que la bonne « norme de contrôle » n’a pas été appliquée. La petite entreprise à qui on refuse un permis ou le professionnel qui fait l’objet d’une mesure disciplinaire devrait pouvoir demander le contrôle judiciaire de la décision sans miser son commerce ou sa maison sur l’issue de l’instance. C’est pourquoi le droit applicable en la matière devrait à mon sens être débarrassé de certaines caractéristiques indûment subtiles, improductives ou ésotériques.

D. Les normes de contrôle

[134] Mes collègues concluent que les trois normes de contrôle devraient être ramenées à deux. Cette simplification permettra certes d’éviter certains échanges obscurs sur le moment auquel une décision « déraisonnable » devient « manifestement déraisonnable », mais selon moi, elle aura des répercussions sur bien d’autres décideurs. Je souscris à l’avis de mes collègues lorsqu’ils affirment :

Dans les faits, ni l’importance du défaut entachant la décision ni son caractère flagrant ne permettent vraiment de distinguer une décision manifestement déraisonnable d’une décision déraisonnable. [par. 41]

D’un point de vue général, ils ajoutent que « les difficultés analytiques soulevées par l’application des différentes normes réduisent à néant toute utilité conceptuelle découlant de la plus grande souplesse propre à l’existence de normes de contrôle multiples » (par. 44), puis « toute différence réelle sur le plan de l’application se révèle illusoire » (par. 41). Un test incohérent appliqué à un tribunal administratif ne gagne pas en cohérence ou en logique lorsqu’il s’applique à un autre décideur administratif, qu’il s’agisse d’un fonctionnaire de rang moyen, voire d’un ministre. Lorsque ni la logique ni la langue ne peuvent saisir la distinction dans un contexte, elles ne peuvent non plus le faire par ailleurs dans le domaine du contrôle judiciaire. Je suppose donc que la Cour abandonne la distinction entre le « manifestement déraisonnable » et le « raisonnable simpliciter ». Je me penche maintenant sur certaines des conséquences que me paraît avoir cet abandon.

E. Les degrés de déférence

[135] La distinction entre la norme de la décision raisonnable simpliciter et celle de la décision manifestement déraisonnable ne tenait pas seulement à « l’importance du défaut entachant la décision [administrative] ni [à] son caractère flagrant » (par. 41). Elle reconnaissait aussi le fait que différentes décisions administratives appellent différents degrés de déférence, selon l’identité du décideur et la nature de la décision.

[136] On dit par exemple de la décision du ministre d’extrader un fugitif en application de la Loi sur l’extradition, L.R.C. 1985, ch. E‑23, qu’elle « se situe à l’extrême limite législative du processus décisionnel administratif » (Idziak c. Canada (Ministre de la Justice), [1992] 3 R.C.S. 631, p. 659). Par contre, la décision d’un représentant du ministre d’expulser une personne sur le fondement de lignes directrices ministérielles a fait l’objet d’une déférence bien moins grande dans l’affaire Baker, où la norme de la « décision raisonnable simpliciter » a été appliquée. La distinction ne tient pas seulement à l’opinion du juge quant au caractère flagrant du défaut entachant la décision administrative. Dans l’affaire Suresh c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [2002] 1 R.C.S. 3, 2002 CSC 1, la Cour a fait sienne à l’unanimité la mise en garde suivante applicable dans le contexte de mesures contre le terrorisme : [traduction] « Pour que la population accepte les conséquences de ces décisions, elles doivent être prises par des personnes que la population a choisies et qu’elle peut écarter » (par. 33). En règle générale, le décideur administratif commande le respect davantage pour son expertise que pour son importance dans la hiérarchie de l’État. Les fonctionnaires de rang inférieur qui, dans le dédale des différents ministères, accordent prestations de retraite et autres ou délivrent (ou refusent) permis et licences, ou encore, les organismes municipaux qui planchent sur des budgets ou répartissent les coûts d’améliorations locales, sont de loin les décideurs les plus nombreux. Puis il y a le Cabinet et les ministres qui prennent des décisions politiques de large portée comme celle de permettre l’essai de missiles de croisière (Operation Dismantle Inc. c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 441) ou des décisions politiques dans la foulée de tribunaux administratifs de premier plan, comme dans l’affaire Procureur général du Canada c. Inuit Tapirisat of Canada, [1980] 2 R.C.S. 735, où la Cour a dit qu’« [i]l faut, dans l’évaluation de la technique de révision adoptée par le gouverneur en conseil, tenir compte de la nature même de ce corps constitué » (p. 753).

[137] Bien sûr, le degré de déférence tient aussi à la nature et à la teneur de la question à trancher. Le tribunal administratif appelé à approuver un pipeline sur le fondement de l’« utilité publique » (Westcoast Energy Inc. c. Canada (Office national de l’énergie), [1998] 1 R.C.S. 322) ou simplement à rendre une décision « dans l’intérêt public » jouit nécessairement d’une plus grande marge de manœuvre que l’organisme professionnel auquel il incombe de déterminer la sanction qu’il convient d’imposer à un membre pris en faute (Barreau du Nouveau‑Brunswick c. Ryan, [2003] 1 R.C.S. 247, 2003 CSC 20).

[138] Dans la jurisprudence récente de la Cour, la « nature de la question » soumise au décideur est considérée comme l’un des éléments à prendre en compte pour arrêter la bonne norme de contrôle. Maintenant, je crois cependant qu’elle joue un rôle plus déterminant sur le fond. Elle contribue en effet à circonscrire les issues raisonnables qui s’offrent au décideur administratif.

[139] Il est parfaitement légitime que les cours se soucient des différents degrés de respect (ou de déférence) que commandent différentes situations. Appliquer en fonction du contexte une norme de contrôle unique transforme (quelque peu) le débat : il ne s’agit plus de choisir entre deux normes de raisonnabilité correspondant chacune à un degré de déférence distinct, mais bien de déterminer le bon degré de déférence à l’intérieur d’une seule norme de raisonnabilité. Le résultat du présent arrêt pourrait bien s’apparenter dans les faits à celui obtenu par un ingénieur de la circulation routière dont les mesures audacieuses visant à réduire la congestion à l’heure de pointe ne font en fin de compte que déplacer le problème d’une intersection à une autre sans économie globale de temps ou d’argent pour les automobilistes.

[140] Cela dit, je conviens qu’avec le recul, les tentatives répétées de définir et d’expliquer la différence entre la décision raisonnable simpliciter et la décision « manifestement » déraisonnable peuvent être tenues pour vaines et importunes. Néanmoins, la question sous‑jacente du degré de déférence (que devait régler l’application des deux normes) demeure.

[141] Notre droit a reconnu la norme du « manifestement » déraisonnable avant celle de la décision raisonnable simpliciter. Au départ, l’adverbe « manifestement » soulignait l’importance du respect auquel avait droit le décideur administratif et la minceur du pouvoir de la cour de réviser sa décision sur le fond. La norme du raisonnable simpliciter s’est ajoutée subséquemment pour reconnaître un degré de déférence moindre. Malgré l’abaissement du nombre de normes de contrôle de trois à deux, il demeure qu’à la limite supérieure de l’échelle, l’expression « manifestement » déraisonnable (au sens de manifestement indéfendable) rendait assez bien la difficulté que devait surmonter le demandeur pour obtenir l’annulation d’une décision administrative sur le fond. Qualifier de « raisonnable » la décision qui justifie la plus grande déférence risque d’inciter (à tort) les cours de révision à ne pas seulement se poser les questions habituelles (p. ex., des éléments non pertinents ont‑ils été pris en compte ou a‑t‑on fait abstraction d’éléments pertinents?), mais à soupeser à leur tour les données à partir desquelles le décideur administratif a tranché, comme si leur perception de ce qui est « raisonnable » l’emportait. Le rôle de la cour de révision est de délimiter les résultats raisonnables parmi lesquels le décideur administratif est libre de choisir.

F. Les multiples facettes de la décision administrative

[142] Il convient de faire état d’une autre caractéristique qui témoigne également de la complexité du contrôle judiciaire. Plusieurs motifs d’annulation peuvent être invoqués à l’encontre d’une décision administrative, dont celui que son auteur a mal interprété le droit général. Subsidiairement, même si le décideur a bien interprété celui‑ci (la norme de la décision correcte s’appliquant à cet égard), on peut lui reprocher de ne l’avoir pas correctement appliqué aux faits (le décideur ayant droit à la déférence sur ce point). Lorsque, par exemple, la décision d’extrader une personne est contestée sur le fondement de la Charte canadienne des droits et libertés, le ministre doit se conformer à l’interprétation judiciaire des principes constitutionnels (la norme de la « décision correcte »), mais lorsqu’il saisit bien le droit applicable, la cour lui reconnaît à juste titre un large pouvoir discrétionnaire dans l’application de ces principes aux faits de l’espèce. La même approche vaut pour les décideurs de rang inférieur (Moreau‑Bérubé c. Nouveau‑Brunswick (Conseil de la magistrature), [2002] 1 R.C.S. 249, 2002 CSC 11). Dans le jargon du contrôle judiciaire, on parle de « fractionnement ».

G. L’existence d’une clause privative

[143] L’existence d’une clause privative est actuellement prise en compte lors l’analyse « pragmatique et fonctionnelle » comme l’un des facteurs jouant dans la détermination de la bonne norme de contrôle et elle milite alors en faveur de la norme du manifestement déraisonnable. Même si une seule norme de « raisonnabilité » s’applique, l’existence d’une clause privative convenablement libellée influence nécessairement le degré de déférence. Il s’agit sans aucun doute d’un élément contextuel pertinent qui permet à la cour de moduler son immixtion, et c’est un indice du respect qui s’impose. Lors de plaidoiries, le juge en chef Laskin a un jour vertement condamné l’annulation d’une décision administrative en droit du travail malgré l’application d’une clause privative non équivoque : [traduction] « Qu’est‑ce qui ne va pas chez ces gens [les juges], ils ne savent pas lire? » Un mécanisme de contrôle judiciaire axé sur la primauté du droit ne doit pas tenir une clause privative pour décisive, mais celle‑ci constitue davantage qu’un « facteur » parmi d’autres dans l’analyse pragmatique et fonctionnelle. Sa présence devrait a priori faire obstacle au contrôle judiciaire de la décision sur le fond, sauf lorsque le demandeur peut établir que la clause, interprétée correctement, l’autorise ou que pour quelque motif juridique, il ne peut être donné effet à celle‑ci.

H. Une réévaluation plus large

[144] La notion de « raisonnabilité » est vaste et son application devra prendre en compte un grand nombre de variables qui délimitent le contrôle judiciaire d’une décision administrative.

[145] Suivant la jurisprudence récente de notre Cour, une fois arrêtée, la norme de contrôle est en principe relativement simple à appliquer. Or, dans les faits, les critères présidant au choix entre les normes fondées sur la « raisonnabilité » se révèlent indéfinissables et leur application, imprévisible. La démarche actuelle commande l’examen préalable de quatre facteurs (non exhaustifs) qui, selon les détracteurs du mécanisme, prolongent indûment l’instance, accroissent l’incertitude et majorent les coûts, des arguments étant alors présentés à la cour quant à l’adéquation de l’expertise du décideur administratif avec la nature « véritable » de la question à trancher ou quant à la préséance de la clause privative sur l’objet général de la loi, etc. Et tout cela n’est que le prélude à la plaidoirie sur la véritable question de fond. Le doute va jusqu’à un certain point de soi en la matière, comme dans tout litige (sinon il n’y en aurait pas), mais nous devrions à tout le moins (i) établir quelques présomptions et (ii) faire en sorte que les parties cessent de débattre des critères applicables et fassent plutôt valoir leurs prétentions sur le fond.

[146] Il devrait être présumé au départ que la norme de contrôle de toute décision administrative sur le fond est celle non pas de la décision correcte, mais bien de la raisonnabilité (appliquée selon le contexte). Le fait que le législateur a conféré le pouvoir décisionnel à un autre organisme qu’une cour de justice appelle la déférence (ou le respect judiciaire), sauf droit d’appel général prévu par la loi. La décision administrative suppose normalement l’exercice du pouvoir discrétionnaire. Nul ne conteste qu’il ne saurait alors y avoir qu’une seule décision correcte. Conformément aux règles qui régissent habituellement les litiges, on devrait aussi présumer que la décision visée par le contrôle est raisonnable, sauf preuve contraire du demandeur.

[147] Celui qui préconise l’application de la norme de la décision correcte — soit l’absence de déférence — devrait être tenu de prouver que la décision contestée résulte du règlement erroné d’une question juridique ne relevant pas (ou ne pouvant pas constitutionnellement relever) du décideur administratif, qu’elle ait trait à la compétence ou au droit en général. Un arbitre en droit du travail, comme celui visé en l’espèce, a droit à la déférence lorsque sa décision porte sur une question de droit relevant de sa loi habilitante ou sur une question de droit très connexe.

[148] Dans quels cas une décision devrait‑elle alors être tenue pour « déraisonnable »? Mes collègues proposent le critère de l’irrationalité (par. 46). Or, l’introduction de de Smith, Woolf & Jowell : Judicial Review of Administrative Action (5e éd. 1995) signale que [traduction] « nombre de décisions qui heurtent [la raison] se révèlent froidement rationnelles » (par. 13‑003). Dans l’affaire S.C.F.P. c. Ontario (Ministre du Travail), [2003] 1 R.C.S. 539, 2003 CSC 29, où le ministre responsable avait choisi des juges retraités peu familiarisés avec le domaine des relations de travail pour présider des conseils d’arbitrage appelés à statuer sur des différends (et non des griefs) opposant des hôpitaux à leurs employés, la décision du ministre était « froidement rationnelle » au regard des objectifs du ministre, mais les juges majoritaires de la Cour ont estimé qu’elle était manifestement déraisonnable eu égard à l’historique, à l’objet et à la raison d’être de la loi habilitante. Le ministre n’avait pas exercé son pouvoir de désignation aux fins prévues par le législateur.

[149] La norme traditionnelle est celle de la raisonnabilité, et non de la rationalité. Interprétée correctement, elle s’applique fort bien. Dorénavant, toutefois, une norme de « raisonnabilité » unique englobera nécessairement le degré de déférence que traduisait auparavant la distinction entre le manifestement déraisonnable et le raisonnable simpliciter, et la prise en compte des décisions qui auraient pu raisonnablement être rendues dans les circonstances, compte tenu des motifs invoqués. Je suis d’avis que toute réforme du mécanisme de contrôle judiciaire doit reconnaître expressément ces différents aspects de la norme de la « raisonnabilité ».

I. Statuer sur la « raisonnabilité »

[150] À l’instar de mes collègues, je crois que la « raisonnabilité » d’une décision tient au contexte. La raisonnabilité doit être adaptée aux circonstances. La limite de vitesse jugée « raisonnable » sur une autoroute interprovinciale à quatre voies ne l’est plus dans une rue du centre‑ville. La norme (celle de la « raisonnabilité ») demeure la même, mais l’appréciation du caractère raisonnable varie selon les faits en cause.

[151] Tel est évidemment le nœud du problème. Mes collègues affirment :

Le caractère raisonnable tient principalement à la justification de la décision, à la transparence et à l’intelligibilité du processus décisionnel, ainsi qu’à l’appartenance de la décision aux issues possibles acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit. [par. 47]

Je suis d’accord, mais sauf le respect que je leur dois, il faut une grille d’analyse que la cour de révision et les parties puissent plus aisément appliquer aux faits en cause. Nul doute que pour infirmer une décision administrative sur le fond (abstraction faite des erreurs relatives à l’équité ou au droit, qui ressortissent à sa fonction de surveillance), la cour de révision doit être convaincue que la décision ne fait pas partie de celles que pouvait raisonnablement rendre le décideur dans l’exercice du pouvoir que lui confère généralement une disposition législative. Comme l’a fait observer le juge Rand, [traduction] « une loi est toujours censée [suivant l’intention du législateur] s’appliquer dans une certaine optique » : Roncarelli c. Duplessis, [1959] R.C.S. 121, p. 140. Comment doit‑on déterminer cette « optique »? La cour de révision tiendra assurément compte de la nature et de la fonction précises du décideur, y compris son expertise, du libellé et des objectifs de la loi (ou de la common law) conférant le pouvoir, y compris la présence d’une clause privative, et de la nature de la question à trancher. L’examen attentif de ces éléments révélera l’étendue du pouvoir discrétionnaire, comme la mesure dans laquelle la décision traduit ou met en œuvre une politique publique générale. Bien sûr, la gamme des éléments pouvant être considérés sera alors plus grande que lorsque la question à trancher est plus étroitement circonscrite (le demandeur a‑t‑il droit, p. ex., à une prestation d’invalidité en application d’un programme social public?). La cour devra parfois reconnaître que le décideur devait établir un juste équilibre (ou une proportionnalité) entre, d’une part, les répercussions défavorables de la décision sur les droits et les intérêts du demandeur ou d’autres personnes directement touchées et, d’autre part, l’objectif public poursuivi. Elle devra toujours considérer attentivement les motifs de la décision. Elle pourra évidemment prendre en compte tous les autres éléments « contextuels » qu’elle jugera pertinents et importants.

[152] Certains de ces éléments ont été intégrés dès le départ à l’analyse pragmatique et fonctionnelle elle‑même (voir l’arrêt Bibeault, p. 1088). Or, dans cet arrêt comme dans ceux qui l’ont suivi, ces éléments ont présidé au choix entre les différentes normes de contrôle, lesquelles étaient considérées comme plus ou moins immuables. Dans l’arrêt Barreau du Nouveau-Brunswick c. Ryan, la Cour a rejeté l’argument qu’« il est parfois approprié d’appliquer la norme de la décision raisonnable avec plus de déférence et parfois avec moins de déférence, selon les circonstances » (par. 43). Assujettir tout ce qui n’est pas soumis à la norme de la « décision correcte » à une norme de « raisonnabilité » unique revient à exiger de la cour de révision qu’elle fasse exactement cela.

[153] Le fait que la Cour adopte en l’espèce une norme de « raisonnabilité » unique qui suppose à la fois que l’on arrête le degré de déférence approprié et, compte tenu de celui‑ci, que l’on détermine si la décision administrative figure au nombre des choix qui s’offraient raisonnablement au décideur, oblige la cour de révision à soupeser un certain nombre de variables qui doivent nécessairement être considérées de pair. Selon moi, exiger des cours de justice qu’elles prennent en compte plus d’une variable à la fois n’est pas excessif. Dans d’autres domaines, il est courant que des données figurent sur l’axe des X et l’axe des Y sans que cela n’effare les participants.

[154] Ce n’est pas comme si la jurisprudence n’établissait aucun paramètre. Différentes cours de justice se sont prononcées abondamment sur la déférence et la raisonnabilité eu égard à différentes situations administratives. Au-delà de l’analyse « pragmatique et fonctionnelle », un grand nombre de décisions judiciaires permettent de déterminer dans quels cas il convient ou non de réformer une décision administrative. Or, ces dernières années, les cours se sont senties obligées de consacrer un temps considérable à l’application de critères préalables comportant de multiples volets, et ce, au détriment des tenants et des aboutissants du litige.

[155] Cela dit, tout au long de la démarche, la cour de révision doit se rappeler que, fondamentalement, ce n’est pas à elle de juger de la « raisonnabilité » d’une décision. Le pouvoir discrétionnaire joue un rôle important dans le processus décisionnel administratif. Il ne faudrait pas voir dans l’établissement d’une seule norme de « raisonnabilité » un assouplissement des conditions auxquelles une cour de justice peut s’immiscer dans ce processus.

J. L’application à la présente espèce

[156] L’arbitre doit souvent appliquer différentes dispositions législatives pour statuer sur un grief. Les tribunaux ont généralement accordé une grande importance à son expertise pour le maintien de la paix sociale. Dans la présente affaire, l’arbitre a appliqué sa « loi constitutive » et d’autres dispositions législatives intimement liées aux relations de travail dans les services publics au Nouveau‑Brunswick. Il évoluait sur son propre terrain, et la clause privative indiquait clairement la volonté du législateur de lui laisser le soin de statuer sur le grief de l’appelant. Dans ce domaine, le caractère rapide et peu coûteux de la procédure (le caractère définitif de la décision jouant à cet égard) favorise la mise en œuvre du régime législatif. Le contrôle judiciaire est déconseillé aux parties. C’est pourquoi j’appliquerais la norme de la raisonnabilité à l’interprétation de sa loi habilitante par l’arbitre.

[157] Dès lors, toutefois, la principale question que devait trancher l’arbitre revêtait essentiellement un caractère juridique, comme l’attestent ses motifs. Il n’avait pas à appliquer une politique publique et il ne jouissait pas d’un large pouvoir discrétionnaire pour trancher à l’égard d’un employé non syndiqué. Les faits fondamentaux n’étaient pas contestés. Il devait statuer sur un différend qui, selon lui, ressortissait à la loi. Il a eu raison de se soucier de l’incidence de sa décision sur l’appelant, mais il a exagéré la portée de la loi au bénéfice de ce dernier. Je me joins donc à mes collègues pour rejeter le pourvoi.

Version française des motifs des juges Deschamps, Charron et Rothstein rendus par

[158] La juge Deschamps — Les règles régissant le contrôle judiciaire de l’action gouvernementale ont besoin de plus que d’une simple réforme. Le droit, en ce domaine, doit être débarassé des grilles d’analyse et des débats inutiles. On peut simplifier ce domaine du droit en s’en remettant à la substance du travail qu’accomplit une cour de justice lorsqu’elle est appelée à réviser une décision, que ce soit lors d’un contrôle administratif ou d’un simple appel. Dans chaque cas, il faut d’abord déterminer si la question en litige est une question de droit, de fait ou mixte de fait et de droit. Cela fait, bien peu d’autres éléments doivent s’ajouter à l’analyse pour déterminer si la cour doit faire preuve de déférence à l’endroit de l’organisme administratif.

[159] En vertu de la Constitution, seules les cours supérieures sont dotées d’une compétence inhérente. Il leur revient d’appliquer les lois adoptées par le Parlement et les assemblées législatives et de veiller à ce que les organismes créés par les lois n’outrepassent pas leurs pouvoirs légaux. Un législateur ne peut écarter complètement leur rôle de surveillance sans enfreindre la règle de la séparation des pouvoirs législatif ou exécutif et du pouvoir judiciaire. Les cours supérieures assurent en définitive l’intégrité de la règle de droit et du système de justice. Le contrôle judiciaire de l’action administrative s’appuie sur ces principes fondamentaux et il est en grande partie délimité par le rôle de chacun de ces organes du gouvernement.

[160] Depuis une vingtaine d’années, on considère que le contrôle judiciaire de l’action administrative exige que l’on détermine au préalable le degré de déférence applicable, et ce, en fonction de quatre facteurs : (1) la nature de la question en cause, (2) l’existence ou l’inexistence d’une clause privative, (3) l’expertise du décideur administratif et (4) l’objet de la loi. La démarche préalable se révèle plus complexe que le règlement des questions de fond en litige. À mon sens, l’analyse peut être simplifiée si une plus grande importance est accordée aux questions que les parties demandent à la cour de trancher qu’à la nature du processus de révision lui‑même. En s’attachant d’abord à « la nature de la question », pour reprendre l’expression désormais consacrée, on constatera que les quatre facteurs ne doivent pas être pris en compte dans tous les cas et que, souvent, le contrôle judiciaire de l’action administrative fait appel aux mêmes notions que le contrôle en appel d’une décision judiciaire.

[161] De tout temps, une question en litige a été qualifiée de question de fait, de droit ou mixte de fait et de droit. Dans le cadre d’un appel ou d’un contrôle judiciaire, la décision relative à une question de fait commande toujours la déférence. Les nuances terminologiques — « erreur manifeste et dominante » ou « décision déraisonnable » — ne changent pas la teneur de l’examen. En effet, dans le contexte d’un appel visant une décision judiciaire, la Cour a reconnu que ces expressions ainsi que d’autres renvoient au même principe du respect des conclusions de fait tirées en première instance : H.L. c. Canada (Procureur général), [2005] 1 R.C.S. 401, 2005 CSC 25, par. 55‑56. Partant, lorsque le litige ne porte que sur les faits, il n’est nécessaire de tenir compte d’aucun autre facteur pour déterminer si la déférence s’impose à l’endroit du décideur administratif.

[162] Par contre, dans le cas d’une question de droit, un examen plus approfondi est requis pour évaluer le niveau de déférence, et dans le contexte particulier de l’action administrative, le contrôle judiciaire peut différer de l’appel. Les cours supérieures sont certes mieux placées pour interpréter le droit, mais le législateur peut, au moyen d’une clause privative, limiter le contrôle judiciaire d’une décision administrative. Lorsqu’un organisme administratif est constitué pour interpréter et appliquer certaines règles juridiques, il acquiert une expertise particulière dans l’exercice de sa compétence et a une compréhension plus complète de ces règles. En présence d’une clause privative, l’on ne saurait mettre en doute la volonté du législateur de laisser à l’organisme le soin de trancher en dernier ressort, de sorte que la déférence s’impose habituellement.

[163] Une clause privative ne peut toutefois faire totalement obstacle au contrôle judiciaire. Le législateur ne peut avoir voulu y soustraire l’organisme administratif qui outrepasse les pouvoirs qui lui sont délégués. De plus, en tant que gardiennes de la primauté du droit, les cours supérieures ont l’obligation constitutionnelle de veiller à ce qu’un organisme administratif interprète correctement les lois qui ne ressortissent pas à son domaine d’expertise propre. Cette atténuation de la déférence garantit une interprétation juste et cohérente des dispositions de portée générale comme celles de la Constitution, de la common law et du Code civil. La cohérence du droit revêt une importance primordiale dans notre société. Enfin, une cour n’a pas à montrer de déférence lorsqu’il s’agit d’une question de droit et que la loi prévoit expressément un droit de révision pour ce type de question.

[164] Il n’y a de question mixte de fait et de droit que lorsque la question de droit est inextricablement liée aux conclusions de fait. Dans bien des cas, l’organisme administratif détermine d’abord la règle applicable, puis l’applique. Circonscrire une règle de droit et en déterminer la teneur sont des questions de droit. Toutefois, l’application de la règle de droit aux faits est une question mixte de fait et de droit. La cour de révision qui se penche sur une question mixte de fait et de droit devrait manifester autant de déférence envers le décideur que le ferait une cour d’appel vis‑à‑vis d’une cour inférieure.

[165] De plus, le législateur peut investir un organisme administratif d’un pouvoir discrétionnaire. Comme un tel pouvoir n’est pas en cause dans la présente affaire, je me contente de faire observer que peu importe le cadre d’analyse, il y a lieu de faire preuve de déférence à l’égard de l’exercice du pouvoir discrétionnaire, sauf lorsque le décideur outrepasse son mandat.

[166] En résumé, dans le contexte juridictionnel, la décision sur une question de fait ou une question mixte de fait et de droit commande le même respect qu’il s’agisse du contrôle d’une décision administrative ou de l’appel d’une décision judiciaire. La décision sur une question de droit justifie aussi la déférence, à condition qu’elle porte sur l’interprétation de la loi habilitante et qu’il n’y ait pas de droit de révision.

[167] Je ne saurais passer sous silence la difficulté inhérente à tout exercice de déférence. Dans l’arrêt Toronto (Ville) c. S.C.F.P., section locale 79, [2003] 3 R.C.S. 77, 2003 CSC 63, le juge LeBel explique en quoi la distinction établie entre la norme de la décision manifestement déraisonnable et celle de la décision déraisonnable simpliciter n’est pas défendable. Je suis du même avis. Il est difficile de définir ces normes parce que les tribunaux tentent de ramener la notion de raisonnabilité à une formule unique d’application universelle. Quelle que soit la manière dont la Cour définit le concept, le contexte soumis à l’examen de la cour de révision sera plus souvent nuancé que tranché. On ne peut changer cette réalité. J’emploie le terme « déférence » pour définir les contours de la raisonnabilité parce qu’il renvoie à l’attitude adoptée vis‑à‑vis du décideur. Le terme « raisonnabilité » se rattache, lui, à la décision. Cependant, ni la notion de raisonnabilité ni celle de déférence ne sont spécifiques au droit administratif. On les retrouve également dans le contexte du contrôle en appel d’une décision judiciaire rendue au pénal ou au civil. Pourtant, dans ces domaines, le contrôle judiciaire ne soulève pas les difficultés rencontrées en droit administratif. La démarche qui consiste à prendre du recul et à faire un examen ex post facto pour déterminer si la décision est entachée d’une erreur justifiant sa révision ne devrait pas être plus complexe en matière administrative qu’en matière pénale ou civile.

[168] En l’espèce, l’arbitre était saisi du grief d’un employé non syndiqué. Il devait donc déterminer les règles applicables au contrat. La détermination de ces règles constitue une décision sur une question de droit. L’article 20 de la Loi sur la Fonction publique, L.N.‑B. 1984, ch. C‑5.1, incorpore les règles de la common law, lesquelles constituent dès lors le point de départ de l’analyse. L’arbitre devait déterminer si ces règles étaient écartées par la Loi relative aux relations de travail dans les services publics, L.R.N.‑B. 1973, ch. P‑25 (« LRTSP »), appliquée avec les adaptations nécessaires à l’employé non syndiqué (par. 97(2.1), 100.1(2) et 100.1(5)). Les règles de la common law relatives au congédiement d’un employé diffèrent totalement de celles prévues dans la LRTSP que l’arbitre est régulièrement appelé à interpréter. La décision ne commande pas la retenue, car c’est la common law, et non la loi habilitante, qui est le point de départ de l’analyse; l’arbitre ne possède en ce domaine aucune expertise particulière. J’en conclus que la cour de révision peut s’en remettre à sa propre interprétation des règles applicables au contrat d’emploi de l’employé non syndiqué et déterminer si l’arbitre pouvait ou non s’enquérir des motifs du congédiement. La norme de contrôle applicable est celle de la décision correcte.

[169] Il ressort du raisonnement de l’arbitre que l’application des règles de la common law n’a même pas été envisagée :

[traduction] L’employé visé à l’art. 20 de la Loi sur la Fonction publique et à l’art. 100.1 de la LRTSP peut être congédié pour motif avec préavis raisonnable ou indemnité en tenant lieu. Un tel congédiement peut, selon le cas, se fonder sur des motifs disciplinaires ou autres. [p. 5]

[170] Dans ce passage clé, l’arbitre ne mentionne pas que la common law permet à l’employeur de congédier l’employé sans motif. Contrairement à l’employé syndiqué, l’employé non syndiqué ne bénéficie pas de la sécurité d’emploi. Il peut être mis fin à son emploi sans motif. Ce droit de l’employeur a pour corollaire le droit de l’employé à un préavis raisonnable ou à une indemnité en tenant lieu. La distinction entre les règles de la common law régissant l’emploi et celles d’origine législative applicables à l’employé syndiqué est donc essentielle à l’application du par. 97(2.1) à un employé non syndiqué, avec les adaptations nécessaires, conformément au par. 100.1(5). L’omission de tenir compte de cette différence cruciale a amené l’arbitre à rechercher un motif de congédiement, ce qui était hors de propos dans le contexte d’un congédiement sans motif. En effet, dans le cas d’un tel congédiement, seul est en cause le montant de l’indemnité ou la durée du préavis. Lorsqu’il congédie un employé pour motif, l’employeur tient pour acquis qu’il n’a pas à lui verser d’indemnité ou à lui donner de préavis. Or, en l’espèce, il ne s’agit pas d’un congédiement pour motif. Le rôle de l’arbitre se limitait à l’examen de la durée du préavis. Il a eu tort d’interpréter le par. 97(2.1) en vase clos. Il a ignoré les règles de la common law, il a mal interprété le par. 100.1(5) et il a appliqué le par. 97(2.1) à la lettre à un employé non syndiqué.

[171] Dans la présente affaire, même si l’arbitre avait eu droit à déférence, son interprétation n’aurait pu être retenue. Le législateur n’a pu manifester son intention d’accorder la sécurité d’emploi aux employés non syndiqués en prévoyant seulement l’application de la LRTSP avec les adaptations nécessaires. En matière de relations de travail, ce droit revêt une importance telle qu’il ne saurait être reconnu de manière aussi indirecte et vague.

[172] Dans le présent pourvoi, la Cour a à la fois la possibilité et l’obligation de simplifier et de clarifier le droit relatif au contrôle judiciaire de l’action administrative, un domaine qui ne saurait être condamné à la complexité. Tous les jours, les cours de révision sont appelées à statuer sur des affaires soulevant de multiples questions, certaines de fait, d’autres de fait et de droit et d’autres encore, de droit seulement. Dans les divers contextes considérés, les deux premières catégories de questions commandent la déférence, mais pas toujours la troisième. Les cours de révision sont déjà tout à fait en mesure de trancher ces questions et elles n’ont pas besoin de nouveaux outils d’analyse spécialisés pour contrôler les décisions administratives.

[173] Je souscris aux motifs de mes collègues concernant le respect de la justice naturelle. Je suis également d’avis de rejeter le pourvoi.

ANNEXE

Dispositions législatives

Loi sur la Fonction publique, L.N.‑B. 1984, ch. C‑5.1

20 Sous réserve de la présente loi ou de toute autre loi, la cessation d’emploi d’un administrateur général ou d’un employé est régie par les règles contractuelles ordinaires.

Loi relative aux relations de travail dans les services publics, L.R.N.‑B. 1973, ch. P‑25

92(1) Lorsqu’un employé a porté son grief au plus haut palier de la procédure applicable aux griefs, en ce qui concerne

a) l’interprétation ou l’application à son égard d’une disposition d’une convention collective ou d’une sentence arbitrale, ou

b) une mesure disciplinaire entraînant le congédiement, la suspension ou une peine pécuniaire,

et que son grief n’a pas été réglé de façon satisfaisante pour lui, il peut, sous réserve du paragraphe (2), renvoyer ce grief à l’arbitrage.

Loi relative aux relations de travail dans les services publics, L.R.N.‑B. 1973, ch. P‑25, et modifications

97(2.1) Lorsqu’un arbitre décide qu’un employé a été congédié ou qu’une mesure disciplinaire a été autrement prise contre lui par l’employeur pour motif et que la convention collective ou la sentence arbitrale ne contient pas une peine spécifique pour l’infraction en raison de laquelle l’employé a été congédié ou s’est vu imposer autrement une mesure disciplinaire, l’arbitre peut substituer une autre peine pour le congédiement ou la mesure disciplinaire qui semble juste et raisonnable à l’arbitre dans toutes les circonstances.

. . .

100.1(2) Un employé qui ne fait pas partie d’une unité de négociation peut, de la manière, au moyen de la formule et dans le délai qui peuvent être prescrits, présenter un grief à l’employeur à l’égard du congédiement, de la suspension ou d’une peine pécuniaire.

100.1(3) Lorsqu’un employé a présenté un grief conformément au paragraphe (2) et que le grief n’a pas été traité à la satisfaction de l’employé, l’employé peut renvoyer le grief à la Commission qui doit, de la manière et dans le délai qui peuvent être prescrits, renvoyer le grief à un arbitre nommé par la Commission.

. . .

100.1(5) Les articles 19, 97, 98.1, 101, 108 et 111 s’appliquent mutatis mutandis à un arbitre à qui un grief a été renvoyé conformément au paragraphe (3) et relativement à toute décision rendue par cet arbitre.

. . .

101(1) Sous réserve des dispositions contraires de la présente loi, toute ordonnance, sentence, directive, décision ou déclaration de la Commission, d’un tribunal d’arbitrage ou d’un arbitre, est définitive et ne peut être contestée devant aucun tribunal ni revisée par aucun tribunal.

101(2) Aucune ordonnance ne peut être rendue, aucune action intentée et aucune procédure entamée devant un tribunal, par voie d’injonction, de recours en révision, ou autrement, pour contester, réviser, supprimer ou restreindre les pouvoirs de la Commission, d’un tribunal d’arbitrage ou d’un arbitre dans l’une quelconque de leurs procédures.

Pourvoi rejeté.

Procureurs de l’appelant : Stewart McKelvey, Fredericton.

Procureur de l’intimée : Procureur général du Nouveau‑Brunswick, Fredericton.

* Erratum sera publié dans [2011] 3 R.C.S.

** Erratum sera publié dans [2011] 3 R.C.S.

*** Erratum sera publié dans [2011] 3 R.C.S.