Suresh c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [2002] 1 R.C.S. 3, 2002 CSC 1
Manickavasagam Suresh Appelant
c.
La ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration et
la procureure générale du Canada Intimées
et
Le Haut Commissaire des Nations Unies pour les réfugiés,
Amnistie internationale,
la Fédération canado‑arabe,
le Conseil canadien pour les réfugiés,
la Federation of Associations of Canadian Tamils,
le Centre for Constitutional Rights,
l’Association du Barreau canadien et
le Conseil canadien des églises Intervenants
Répertorié : Suresh c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration)
Référence neutre : 2002 CSC 1.
No du greffe : 27790.
2001 : 22 mai; 2002 : 11 janvier.
Présents : Le juge en chef McLachlin et les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour et LeBel.
en appel de la cour d’appel fédérale
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel fédérale, [2000] 2 C.F. 592, 183 D.L.R. (4th) 629, 252 N.R. 1, 18 Admin. L.R. (3d) 159, 5 Imm. L.R. (3d) 1, [2000] A.C.F. no 5 (QL), confirmant une décision de la Section de première instance (1999), 173 F.T.R. 1, 50 Imm. L.R. (2d) 183, 65 C.R.R. (3d) 344, [1999] A.C.F. no 865 (QL). Pourvoi accueilli.
Barbara Jackman et Ronald Poulton, pour l’appelant.
Urszula Kaczmarczyk et Cheryl D. Mitchell, pour les intimées.
John Terry et Jennifer A. Orange, pour l’intervenant le Haut Commissaire des Nations Unies pour les réfugiés.
Argumentation écrite seulement par Michael F. Battista et Michael Bossin, pour l’intervenante Amnistie internationale.
Audrey Macklin, pour l’intervenante la Fédération canado‑arabe.
Jack C. Martin et Sharryn J. Aiken, pour l’intervenant le Conseil canadien pour les réfugiés.
Argumentation écrite seulement par Jamie Cameron, pour l’intervenante la Federation of Associations of Canadian Tamils.
Argumentation écrite seulement par David Cole, pour l’intervenant le Centre for Constitutional Rights.
David Matas, pour l’intervenante l’Association du Barreau canadien.
Argumentation écrite seulement par Marlys Edwardh et Breese Davies, pour l’intervenant le Conseil canadien des églises.
Version française du jugement rendu par
1 La Cour — En l’espèce, nous concluons que M. Suresh a droit à la tenue, sous le régime de la Loi sur l’immigration, L.R.C. 1985, ch. I‑2, d’une nouvelle audience relativement à son expulsion. M. Suresh est arrivé au Canada en 1990, en provenance du Sri Lanka. Après avoir obtenu le statut de réfugié au sens de la Convention en 1991, il a demandé le droit d’établissement. En 1995, le gouvernement a ordonné sa mise en détention et entamé des procédures en vue d’obtenir son expulsion vers le Sri Lanka pour le motif qu’il appartenait aux Tigres libérateurs de l’Eelam tamoul (« LTTE ») et recueillait des fonds pour cette organisation, qui se livrerait à des actes de terrorisme au Sri Lanka. M. Suresh a contesté la mesure d’expulsion, invoquant divers moyens substantiels et procéduraux. Dans les présents motifs, nous concluons, après examen de la Loi sur l’immigration et de la Charte canadienne des droits et libertés, qu’une mesure d’expulsion impliquant un risque de torture est généralement inconstitutionnelle et que certaines des procédures suivies dans le cas de l’appelant n’étaient pas conformes aux normes constitutionnelles applicables. En conséquence, nous estimons que M. Suresh a droit à une nouvelle audience.
2 Dans le cadre du présent pourvoi, nous devons répondre à un certain nombre de questions : Quelle norme s’applique en cas de contrôle judiciaire de la décision de la ministre d’expulser la personne visée? La Charte fait‑elle obstacle à l’expulsion d’un réfugié vers un pays où il risque la torture ou la mort? L’expulsion d’une personne pour le seul motif qu’elle appartient à une présumée organisation terroriste porte‑t‑elle atteinte de manière injustifiable au droit à la liberté d’expression et à la liberté d’association garanti par la Charte? Les termes « terrorisme » et « danger pour la sécurité du Canada » sont‑ils imprécis au point d’être inconstitutionnels? Le régime d’expulsion comporte‑t‑il des garanties procédurales adéquates pour éviter que des réfugiés soient expulsés vers des pays où ils risquent la torture ou la mort?
3 Ces questions mettent en jeu des préoccupations et des valeurs fondamentales pour le Canada et, de fait, pour l’ensemble de la communauté internationale. D’un côté, il y a le fléau manifeste du terrorisme et le meurtre gratuit et arbitraire de personnes innocentes, situations qui nourrissent l’engrenage de la destruction et de la peur. Pour exprimer la volonté des citoyens, les gouvernements ont besoin des outils juridiques propres à leur permettre de relever efficacement ce défi.
4 De l’autre côté, il y a la nécessité de veiller à ce que ces outils juridiques ne sapent pas les valeurs jugées fondamentales par notre société démocratique — liberté, primauté du droit et principes de justice fondamentale — et qui sont au cœur de l’ordre constitutionnel canadien et des instruments internationaux dont le Canada est signataire. En effet, ce serait une victoire à la Pyrrhus que de vaincre le terrorisme au prix de notre adhésion à ces valeurs. Le défi du Parlement consiste à rédiger des lois qui combattent efficacement le terrorisme tout en respectant les exigences de notre Constitution et nos engagements internationaux.
5 Nous estimons que l’expulsion d’un réfugié vers un pays où il court un risque sérieux de torture porte généralement atteinte aux droits garantis par l’art. 7 de la Charte. La ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration doit exercer en conséquence son pouvoir discrétionnaire l’autorisant à prendre une mesure d’expulsion en vertu de la Loi sur l’immigration. Appliquée régulièrement, la Loi est conforme à la Charte. Nous rejetons l’argument selon lequel les termes « terrorisme » et « danger pour la sécurité du Canada » sont inconstitutionnels pour cause d’imprécision et l’argument voulant que l’art. 19 et l’al. 53(1)b) de la Loi portent atteinte au droit à la liberté d’expression et à la liberté d’association garanti par la Charte. Nous concluons que la procédure établie par la Loi et contestée par l’appelant est constitutionnelle lorsqu’elle est appliquée régulièrement. Nous sommes d’avis que ces conclusions laissent au Parlement la latitude voulue pour adopter de nouvelles dispositions législatives et mettre au point d’autres stratégies à l’égard du problème urgent que constitue le terrorisme.
6 Appliquant ces conclusions, nous estimons que l’appelant Suresh a établi prima facie qu’il court un risque sérieux de torture s’il est expulsé au Sri Lanka et qu’il n’a pas bénéficié, à l’audience tenue à son sujet, des garanties procédurales requises pour protéger son droit de ne pas être expulsé vers un pays où il risque la torture ou la mort. Le dossier doit donc être renvoyé à la ministre pour réexamen. Dans l’immédiat, il s’ensuit que Suresh demeurera au Canada jusqu’à ce que la nouvelle audition de sa cause soit complétée. Interprété à la lumière de la Constitution canadienne, le régime établi par le Parlement n’exige rien de moins.
I. Les faits et les procédures judiciaires
7 Né en 1955, l’appelant Manickavasagam Suresh est citoyen du Sri Lanka et de descendance tamoule. Arrivé au Canada en octobre 1990, il s’est vu reconnaître le statut de réfugié au sens de la Convention en avril 1991 par la Section du statut de réfugié de la Commission de l’immigration et du statut de réfugié. Cette reconnaissance a un certain nombre de conséquences juridiques, la plus directement pertinente en l’espèce étant que, suivant le par. 53(1) de la Loi sur l’immigration, l’État ne peut généralement pas renvoyer un réfugié au sens de la Convention « dans un pays où sa vie ou sa liberté seraient menacées du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un groupe social ou de ses opinions politiques ».
8 Au cours de l’été 1991, l’appelant a demandé le droit d’établissement au Canada. Sa demande n’a pas été complétée parce que, à la fin de 1995, le solliciteur général du Canada et la ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration ont engagé des procédures en vue de l’expulser au Sri Lanka pour des raisons de sécurité.
9 La première étape de la procédure a été la remise, en application de l’art. 40.1 de la Loi sur l’immigration, d’une attestation portant que M. Suresh n’était pas admissible au Canada pour des raisons de sécurité. Le 17 octobre 1995, le solliciteur général et la ministre ont déposé l’attestation à la Cour fédérale et, le lendemain, M. Suresh a été mis en détention.
10 L’attestation prévue à l’art. 40.1 s’appuyait sur l’opinion du Service canadien du renseignement de sécurité (« SCRS ») selon laquelle M. Suresh est membre des LTTE, organisation qui, selon le SCRS, se livre au terrorisme au Sri Lanka et est active au Canada sous les auspices du World Tamil Movement (« WTM »). Les LTTE appuient la cause des Tamouls dans la guerre civile qui fait rage actuellement au Sri Lanka. Il s’agit d’un conflit brutal, qui dure depuis longtemps. Les Tamouls sont en rébellion contre le gouvernement démocratiquement élu du Sri Lanka. Leurs récriminations sont profondément enracinées et les atrocités semblent être monnaie courante de part et d’autre. Le conflit tire ses origines de mesures qui ont été prises par un gouvernement antérieur et qui, de l’avis de la minorité tamoule, auraient privé celle‑ci de ses droits linguistiques, culturels et politiques fondamentaux. Les gouvernements subséquents ont tenté de satisfaire les revendications, de trouver une solution politique et de rétablir l’autorité du pouvoir civil sur les forces de l’ordre et les forces armées, mais l’impasse demeure.
11 Selon des rapports sur les droits de la personne portant sur les pratiques des forces de l’ordre au Sri Lanka, le recours à la torture y est répandu, particulièrement contre les personnes soupçonnées d’appartenir aux LTTE. Suivant un rapport d’Amnistie internationale établi en 2001, la police et l’armée auraient fréquemment recours à la torture. Par exemple, la police aurait arrêté puis torturé cinq ouvriers soupçonnés d’avoir des liens avec les LTTE, et l’un d’eux en serait mort.
12 Conformément à la deuxième étape de la procédure d’expulsion, l’attestation prévue à l’art. 40.1 a été renvoyée à la Cour fédérale pour que celle‑ci décide « si l’attestation est raisonnable, compte tenu des éléments de preuve et d’information à sa disposition », comme l’exige l’al. 40.1(4)d). Aux termes du par. 40.1(5), le juge désigné peut recevoir et admettre les éléments de preuve qu’il « juge utiles, indépendamment de leur recevabilité devant les tribunaux ».
13 Au mois d’août 1997, après 50 jours d’audience, le juge Teitelbaum a confirmé l’attestation, estimant qu’elle était « raisonnable » au sens de l’al. 40.1(4)d) de la Loi : [1997] A.C.F. no 1537 (QL) (1re inst.). Plus précisément, il a tiré les conclusions suivantes : (1) M. Suresh est devenu membre des LTTE dès sa jeunesse et il fait actuellement partie (ou faisait partie au moment de l’examen de l’attestation par le juge Teitelbaum) de la direction des LTTE, (2) le WTM est affilié aux LTTE ou à tout le moins appuie leurs activités, (3) M. Suresh a obtenu le statut de réfugié en donnant [traduction] « délibérément de fausses indications sur des faits » et il n’a aucune crédibilité, (4) il existe des motifs raisonnables de croire que les LTTE ont commis des actes de terrorisme et (5) les Tamouls arrêtés par les autorités sri lankaises subissent de mauvais traitements et, dans un certain nombre de cas, les sévices infligés ont frôlé la torture.
14 Une audience relative à l’expulsion a été tenue, en l’occurrence la troisième étape de la procédure. L’arbitre a conclu à l’inexistence de motifs raisonnables de croire que M. Suresh s’était lui‑même livré à des actes de terrorisme au sens du sous‑al. 19(1)f)(ii), mais il a estimé qu’il devait être expulsé pour cause d’appartenance à une organisation terroriste pour les raisons prévues aux div. 19(1)f)(iii)(B) et 19(1)e)(iv)(C).
15 Le même jour, le 17 septembre 1997, la ministre a accompli la quatrième étape de la procédure d’expulsion en informant M. Suresh qu’elle envisageait de déclarer, en vertu de l’al. 53(1)b) de la Loi, qu’il constituait un danger pour la sécurité du Canada. Cette disposition autorise la ministre à expulser un réfugié pour des raisons de sécurité même lorsque « sa vie ou sa liberté » seraient menacées par le renvoi. M. Suresh a donné suite à cet avis en présentant des observations écrites et des éléments de preuve documentaire, notamment des rapports faisant état de la torture, de la disparition et de l’exécution de personnes soupçonnées d’être membres des LTTE.
16 Un agent d’immigration de Citoyenneté et Immigration Canada, M. Donald Gautier, a examiné les observations présentées par M. Suresh et recommandé à la ministre de déclarer, en vertu de l’al. 53(1)b), que M. Suresh constituait un danger pour la sécurité du Canada. Soulignant les liens de l’appelant avec les LTTE, il a affirmé que « [p]ermettre à M. Suresh de demeurer au pays et d’y poursuivre ses activités va à l’encontre des engagements internationaux du Canada sur le plan de la lutte au terrorisme ». Par ailleurs, il a reconnu que M. Suresh « n’est pas réputé avoir commis lui‑même des actes de violence au Canada ou au Sri Lanka » et que ses activités en sol canadien étaient de nature « non violente ». M. Gautier a estimé que M. Suresh s’exposerait à certains dangers à son retour au Sri Lanka, mais que ces dangers étaient difficiles à évaluer, que la notoriété de Suresh pourrait les réduire et que ses activités terroristes au Canada les contrebalançaient. Il a conclu que, « tout bien considéré, il n’est pas fondé d’accorder un traitement spécial à ce cas pour des motifs d’ordre humanitaire ». Le 6 janvier 1998, la ministre a donc déclaré, en vertu de l’al. 53(1)b), que M. Suresh constituait un danger pour la sécurité du Canada et devait être expulsé. M. Suresh n’a ni obtenu copie du mémoire de M. Gautier ni eu la possibilité d’y répondre de vive voix ou par écrit. L’alinéa 53(1)b) de la Loi sur l’immigration n’exige pas que les décisions prises sous son régime soient motivées et celle rendue en l’espèce ne l’a pas été.
17 M. Suresh a saisi la Cour fédérale d’une demande de contrôle judiciaire, plaidant que la décision de la ministre était déraisonnable, que la procédure établie par la Loi — qui n’exige pas la tenue d’une audience par un décideur indépendant — n’était pas équitable et que la Loi violait de manière inconstitutionnelle les art. 7 et 2 de la Charte. Le juge McKeown n’a retenu aucuns des motifs invoqués et il a rejeté la demande ([1999] A.C.F. no 865 (QL) (1re inst.)). À son avis, la décision de la ministre n’était pas déraisonnable et la Loi était constitutionnelle.
18 En ce qui concerne la prétention fondée sur l’art. 7 de la Charte, le juge McKeown a estimé que, en soupesant le risque que M. Suresh soit soumis à la torture et le danger qu’il constituait pour la sécurité du Canada, la ministre avait satisfait aux exigences de la justice fondamentale. Il a reconnu que, dans l’analyse fondée sur l’art. 7, les tribunaux devaient prendre en compte le droit international, notamment la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, R.T. Can. 1987 no 36 (« CCT »). Cependant, cette dernière ne s’applique que s’il y a des « motifs sérieux » de croire que la personne visée risque d’être soumise à la torture. De conclure le juge McKeown, M. Suresh n’avait pas satisfait à ce critère, en partie parce qu’il n’avait pas présenté à la ministre une déclaration personnelle énonçant les raisons pour lesquelles il croyait courir un risque. Le juge McKeown a estimé que l’expulsion de l’appelant n’était pas une mesure qui « choquerait la conscience » des Canadiens, critère d’inconstitutionnalité au regard de l’art. 7 de la Charte.
19 Quant à la prétention fondée sur l’art. 2, le juge McKeown s’est dit d’avis que les activités de levée de fonds de M. Suresh ne pouvaient être considérées comme une forme d’« expression » visée par l’al. 2b), puisque ces activités étaient exercées pour le compte d’une organisation vouée à la violence. Il a également jugé que les activités n’étaient pas protégées par l’al. 2d), étant donné que la raison d’être de l’organisation en cause était la perpétration d’actes de violence. Quant aux argument fondés sur l’imprécision, le juge McKeown a estimé que ni l’expression « danger pour la sécurité du Canada » ni le mot « terrorisme » n’étaient imprécis au point d’être inconstitutionnels. Il a en conséquence rejeté la demande.
20 M. Suresh a interjeté appel devant la Cour d’appel fédérale, qui l’a également débouté. S’exprimant pour la cour, le juge Robertson a conclu que le droit à la protection contre la torture prévu par le droit international était limité par le droit d’un État de refouler quiconque menace sa sécurité : [2000] 2 C.F. 592. Il a jugé, aux par. 31-32, que la Convention relative au statut des réfugiés, R.T. Can. 1969 no 6, permet de déroger à la prohibition des expulsions impliquant un risque de torture et que, quoi qu’il en soit, les lois canadiennes ont préséance sur le droit international coutumier. Il a souscrit à l’opinion du juge McKeown selon laquelle la levée de fonds pour financer des actes de violence terroriste n’était pas une activité protégée par l’art. 2. Il a lui aussi estimé que la procédure établie par la Loi sur l’immigration était adéquate et, en particulier, qu’aucune audience n’était requise pour évaluer le risque de torture. Enfin, il a jugé que ni l’expression « danger pour la sécurité du Canada » ni le mot « terrorisme » ne sont inconstitutionnels pour cause d’imprécision.
21 Le juge Robertson a rejeté l’argument de M. Suresh voulant que l’al. 53(1)b) de la Loi soit inconstitutionnel dans la mesure où il autorise la ministre à expulser un réfugié vers un pays où il risque la torture. Bien que l’expulsion vers un tel pays porte atteinte au droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne garanti à l’art. 7, le juge Robertson a estimé que l’atteinte était justifiée au regard de l’article premier. L’objectif de faire en sorte que le Canada ne devienne pas un refuge pour les organisations terroristes étant urgent et réel, les dispositions relatives à l’expulsion constituent une mesure proportionnée à cet objectif eu égard aux limites assortissant l’exercice du pouvoir d’expulsion, au fait qu’il s’agit d’une mesure de dernier recours et aux obligations internationales du Canada en matière de lutte contre le terrorisme. L’expulsion d’un réfugié qui constitue un danger pour la sécurité du Canada ne serait pas contraire au sens de la justice de la plupart des Canadiens et n’aurait pas pour effet de « choquer leur conscience » — et ce malgré le fait que le réfugié pourrait risquer la torture dans le pays de destination — , puisque le Canada ne serait ni le premier ni le dernier maillon de la chaîne causale de la torture, mais plutôt un simple intermédiaire involontaire.
22 Enfin, le juge Robertson a rejeté l’argument subsidiaire selon lequel l’al. 53(1)b), s’il est constitutionnel, porte atteinte dans son application au droit de M. Suresh à la sécurité de sa personne garanti par l’art. 7. Dans la décision administrative ordonnant l’expulsion de M. Suresh, on a dûment tenu compte du risque que constitue ce dernier pour le Canada, on a reconnu qu’il risquait la torture à son retour au Sri Lanka, on a souligné les facteurs susceptibles de réduire ce risque et on a conclu que, en définitive, le droit du Canada d’assurer sa propre sécurité l’emportait sur ce risque.
23 M. Suresh se pourvoit maintenant devant notre Cour.
II. Les dispositions constitutionnelles et législatives pertinentes
24 Charte canadienne des droits et libertés
1. La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique.
2. Chacun a les libertés fondamentales suivantes :
. . .
b) liberté de pensée, de croyance, d’opinion et d’expression, y compris la liberté de la presse et des autres moyens de communication;
. . .
d) liberté d’association.
7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu’en conformité avec les principes de justice fondamentale.
Loi sur l’immigration, L.R.C. 1985, ch. I‑2
19. (1) Les personnes suivantes appartiennent à une catégorie non admissible :
. . .
e) celles dont il y a des motifs raisonnables de croire qu’elles :
. . .
(iv) soit sont membres d’une organisation dont il y a des motifs raisonnables de croire qu’elle :
. . .
(C) soit commettra des actes de terrorisme;
f) celles dont il y a des motifs raisonnables de croire qu’elles :
. . .
(ii) soit se sont livrées à des actes de terrorisme,
(iii) soit sont ou ont été membres d’une organisation dont il y a des motifs raisonnables de croire qu’elle se livre ou s’est livrée :
. . .
(B) soit à des actes de terrorisme,
le présent alinéa ne visant toutefois pas les personnes qui convainquent le ministre que leur admission ne serait nullement préjudiciable à l’intérêt national;
53. (1) Par dérogation aux paragraphes 52(2) et (3), la personne à qui le statut de réfugié au sens de la Convention a été reconnu aux termes de la présente loi ou des règlements, ou dont la revendication a été jugée irrecevable en application de l’alinéa 46.01(1)a), ne peut être renvoyée dans un pays où sa vie ou sa liberté seraient menacées du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un groupe social ou de ses opinions politiques, sauf si, selon le cas :
. . .
b) elle appartient à l’une des catégories non admissibles visées aux alinéas 19(1)e), f), g), j), k) ou l) et que, selon le ministre, elle constitue un danger pour la sécurité du Canada;
III. Les questions en litige
25 Nous allons examiner les questions suivantes, dans l’ordre de leur formulation.
1. Quelle est la norme de contrôle applicable à l’égard des décisions ministérielles fondées sur l’al. 53(1)b) de la Loi sur l’immigration?
2. Les conditions d’expulsion prévues par la Loi sur l’immigration sont‑elles constitutionnelles?
a) La Loi permet‑elle de procéder, en contravention de la Charte, à une expulsion impliquant un risque de torture?
b) Les termes « danger pour la sécurité du Canada » et « terrorisme » sont‑ils imprécis au point d’être inconstitutionnels?
c) L’expulsion d’une personne pour cause d’appartenance à une organisation terroriste viole‑t‑elle de manière injustifiable les droits à la liberté d’expression et à la liberté d’association garantis par la Charte?
3. La procédure d’expulsion établie par la Loi sur l’immigration est‑elle constitutionnelle?
4. Si l’on examine le dossier de l’appelant Suresh à la lumière des réponses apportées aux questions qui précèdent, faut‑il annuler la mesure prise par la ministre et ordonner la tenue d’une nouvelle audience?
IV. L’analyse
1. La norme de contrôle
26 Le présent pourvoi soulève des questions de quatre ordres : (1) Est‑ce que les dispositions pertinentes de la Loi sur l’immigration sont constitutionnelles? (2) Est‑ce que la présence de M. Suresh au Canada constitue un danger pour la sécurité nationale? (3) Est‑ce que ce dernier court un risque sérieux de torture à son retour au Sri Lanka? (4) Est‑ce que la procédure suivie par la ministre en application de la Loi protégeait adéquatement les droits constitutionnels de M. Suresh?
27 Les questions touchant à la constitutionnalité des dispositions de la Loi sur l’immigration en matière d’expulsion ne requièrent pas l’examen de la décision ministérielle. Nous examinerons plus loin, séparément, la quatrième question, soit celle de savoir si la procédure établie dans la Loi est adéquate. À cette étape‑ci, nous nous demanderons quelle est la norme de contrôle qu’il convient d’appliquer aux deuxième et troisième questions, c’est‑à‑dire les décisions de la ministre relativement à la question de savoir si M. Suresh constitue un danger pour la sécurité du Canada et s’il court un risque sérieux de torture en cas d’expulsion. Le juge Robertson de la Cour d’appel fédérale a qualifié cette dernière décision de décision d’ordre constitutionnel et, de ce fait, elle commande un traitement distinct. Nous sommes d’avis que, bien que cette analyse soit exigée par l’art. 7 de la Charte, la question préliminaire suivante est une question de fait : Existe‑t‑il un risque sérieux que l’appelant soit soumis à la torture s’il est renvoyé au Sri Lanka? La question constitutionnelle consiste à se demander si, une fois établie l’existence d’un risque sérieux de torture, l’expulsion de M. Suresh choquerait la conscience des Canadiens. C’est à ce moment qu’entre en jeu l’art. 7. Comme nous ordonnons la tenue d’une nouvelle audience pour des motifs d’ordre procédural, nous ne sommes pas tenus, dans le cadre du présent pourvoi, de contrôler les décisions de la ministre relativement à la question de savoir si la présence de M. Suresh constitue un danger pour la sécurité du Canada et s’il court un risque sérieux de torture en cas d’expulsion. Nous formulons cependant les observations suivantes, afin d’aider les tribunaux qui seront appelés ultérieurement à contrôler une décision ministérielle.
28 Le juge de première instance et la Cour d’appel ont rejeté la prétention de M. Suresh selon laquelle il convenait d’appliquer la norme de contrôle la plus exigeante à la détermination des droits des réfugiés. Bien qu’il ait été enclin à appliquer une norme de contrôle caractérisée par la retenue dans le cadre de l’examen de la décision relative à la première question, c.‑à‑d. celle de savoir si Suresh constitue un danger pour la sécurité du Canada, le juge Robertson de la Cour d’appel fédérale a conclu que la décision pourrait être confirmée, indépendamment de la norme appliquée. Il a ajouté (aux par. 131-136) que, bien que la Loi et la Constitution assujettissent à certaines limites l’exercice du pouvoir discrétionnaire de la ministre, ces limites ne comportent pas d’obligation, imposée par les tribunaux, de tenir compte de facteurs particuliers. Quant à la question de savoir si M. Suresh courrait un risque sérieux de torture à son retour au Sri Lanka, question qui selon le juge Robertson appelle un contrôle de la constitutionnalité et non un simple contrôle judiciaire, ce dernier ne s’est pas prononcé sur la norme de contrôle applicable, et il a conclu que, même au regard de la norme rigoureuse de la décision correcte, la décision de la ministre devait être confirmée.
29 La première question consiste à déterminer quelle norme de contrôle doit être appliquée à la décision ministérielle portant qu’un réfugié constitue un danger pour la sécurité du Canada. Nous souscrivons à l’opinion du juge Robertson selon laquelle le tribunal de révision doit faire preuve de retenue à cet égard et annuler la décision discrétionnaire seulement si elle est manifestement déraisonnable parce qu’elle aurait été prise arbitrairement ou de mauvaise foi, qu’elle n’est pas étayée par la preuve ou que la ministre a omis de tenir compte des facteurs pertinents. Le tribunal de révision ne doit ni soupeser à nouveau les différents facteurs ni intervenir uniquement parce qu’il serait arrivé à une autre conclusion.
30 Cette constatation s’impose compte tenu de l’arrêt Pushpanathan c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1998] 1 R.C.S. 982, dans lequel notre Cour a examiné les principes de détermination de la norme de contrôle selon l’analyse fonctionnelle et pragmatique. Dans cet arrêt, notre Cour a souligné que, en définitive, il s’agit toujours de dégager l’intention du législateur. Pour ce faire, on prend en compte le texte de la loi et un certain nombre de facteurs. En l’espèce, le texte de la Loi (qui précise que la personne doit, « selon le ministre », constituer un danger pour la sécurité du Canada) suggère l’application d’une norme caractérisée par la retenue. Quant aux facteurs à considérer — (1) la présence ou l’absence d’une clause excluant le droit d’appel, (2) l’expertise relative du décideur, (3) l’objet de la disposition en cause et de la loi dans son ensemble et (4) la nature du problème — (Pushpanathan, précité, par. 29-38), ils permettent également, dans l’ensemble, de tirer la même conclusion.
31 Le premier facteur indique que le législateur n’entendait accorder qu’un droit d’appel restreint. Bien que l’opinion arrêtée par le ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration en vertu de l’al. 53(1)b) ne soit pas protégée par une clause privative, elle n’est susceptible de contrôle judiciaire que sur autorisation de la Section de première instance de la Cour fédérale (par. 82.1(1)), et la décision d’accorder ou non cette autorisation est sans appel (art. 82.2). Le deuxième facteur — savoir l’expertise relative du décideur — milite également en faveur de la retenue. Comme l’a dit notre Cour dans l’arrêt Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817, « [l]e fait que, officiellement, le décideur soit le ministre est un facteur militant en faveur de la retenue » (par. 59). Comme l’a signalé lord Hoffmann dans Secretary of State for the Home Department c. Rehman, [2001] 3 W.L.R. 877 (H.L.), par. 62, le ministre [traduction] « a accès à des sources d’information et d’expertise particulières en [. . .] matière [de sécurité nationale] ». Le troisième facteur — l’objet de la loi — milite lui aussi en faveur de la retenue. Il ressort de notre analyse dans Pushpanathan, précité, par. 73, que cet objet est de permettre un « équilibre des considérations humanitaires » entre les divers intérêts, soit « la gravité du danger pour la société canadienne », d’une part, et « [le] danger de persécution en cas de refoulement », d’autre part. Là encore, le ministre est mieux placé que les tribunaux pour procéder à cette évaluation. Enfin, la nature du problème favorise elle aussi la retenue. L’analyse est largement contextuelle et tributaire des faits. Tout comme dans Baker, précité, par. 61, la déclaration prononcée en application de l’al. 53(1)b) relativement au danger « demande principalement l’appréciation de faits relatifs au cas d’une personne, et ne porte pas sur l’application ni sur l’interprétation de règles de droit précises », de sorte qu’elle justifie une grande retenue.
32 Ces facteurs tendent à indiquer que le législateur a voulu conférer au ministre un grand pouvoir discrétionnaire dans l’application de l’al. 53(1)b), et ne permettre le contrôle judiciaire de sa décision que si elle est manifestement déraisonnable. Il est vrai que la question de savoir si un réfugié constitue un danger pour la sécurité du Canada touche aux droits de la personne et met en jeu des intérêts humains fondamentaux. Cependant, nous estimons que l’application d’une norme caractérisée par la retenue n’empêche pas l’examen exhaustif de toutes les questions liées aux droits de la personne, à condition que des garanties procédurales adéquates existent et que la mesure d’expulsion satisfasse aux exigences constitutionnelles prévues par la Charte.
33 La Chambre des lords a adopté le même point de vue dans l’arrêt Rehman, précité. Après les événements du 11 septembre 2001, lord Hoffmann a ajouté le post‑scriptum suivant à ses motifs (au par. 62) :
[traduction] J’ai rédigé les présents motifs environ trois mois avant les événements survenus récemment à New York et à Washington. Ces événements nous rappellent que, en matière de sécurité nationale, le prix de l’erreur peut être très élevé. Cette constatation fait selon moi ressortir la nécessité pour le pouvoir judiciaire de respecter les décisions des ministres du gouvernement sur la question de savoir si l’appui apporté à des d’activités terroristes menées à l’étranger menace la sécurité nationale. Non seulement le pouvoir exécutif a accès à des sources d’information et d’expertise particulières en la matière, mais ces décisions, susceptibles d’avoir de graves répercussions sur la collectivité, doivent avoir une légitimité qui ne peut exister que si elles sont confiées à des personnes responsables devant la collectivité dans le cadre du processus démocratique. Pour que la population accepte les conséquences de ces décisions, elles doivent être prises par des personnes que la population a choisies et qu’elle peut écarter. [Je souligne.]
34 Il s’ensuit que la pondération des facteurs pertinents ne ressortit pas au tribunal appelé à contrôler l’exercice du pouvoir discrétionnaire ministériel (voir, par exemple, Pezim c. Colombie‑Britannique (Superintendent of Brokers), [1994] 2 R.C.S. 557, p. 607, où le juge Iacobucci a expliqué que le tribunal de révision doit s’abstenir de modifier une décision rendue dans l’exercice d’un « vaste pouvoir discrétionnaire », sauf si l’auteur de cette décision « a commis une erreur de principe dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire ou [s’il] l’a exercé d’une façon arbitraire ou vexatoire »).
35 Dans le récent arrêt Baker, précité, notre Cour n’a pas dérogé à cette opinion. Elle a plutôt confirmé l’application de la démarche pragmatique et fonctionnelle à tous les types de décisions administratives, reconnaissant qu’il est préférable de recourir à une démarche uniforme aux fins de détermination de la norme de contrôle applicable et qu’il peut se présenter des situations particulières où il vaut mieux, même à l’égard de décisions discrétionnaires au sens traditionnel, appliquer une autre norme que la norme caractérisée par la retenue qui était appliquée de manière systématique antérieurement à toutes les décisions ministérielles (voir Dagg c. Canada (Ministre des Finances), [1997] 2 R.C.S. 403).
36 Dans l’arrêt Baker, précité, notre Cour a précisé qu’il était nécessaire de recourir à une démarche nuancée pour déterminer la norme de contrôle applicable, vu la difficulté que crée le fait de classifier rigidement les décisions discrétionnaires et non discrétionnaires (par. 54-55). Dans cette affaire, notre Cour a également indiqué que son analyse « ne devrait pas être considérée comme une diminution du niveau de retenue accordé aux décisions de nature hautement discrétionnaire » (par. 56) et, qui plus est, que l’obligation du ministre de tenir compte de certains facteurs « ne donne au demandeur aucun droit à un résultat précis ou à l’application d’un critère juridique particulier » (par. 74). Dans la mesure où notre Cour a contrôlé l’exercice du pouvoir discrétionnaire du ministre dans cette affaire, sa décision se fondait sur l’omission du délégataire du ministre de se conformer à des lignes directrices établies par le ministère lui‑même, telles qu’elles se dégageaient des objectifs de la Loi ainsi que des obligations découlant de conventions internationales et, surtout, des directives destinées aux agents d’immigration.
37 C’est dans ce contexte qu’il faut interpréter les passages de Baker où il est question de l’« importance accordée » à certains facteurs (par. 68 et 73-75). Il n’incombait à personne d’autre qu’au ministre d’accorder l’importance voulue aux facteurs pertinents. Cet arrêt n’a pas pour effet d’autoriser les tribunaux siégeant en révision de décisions de nature discrétionnaire à utiliser un nouveau processus d’évaluation, mais il repose plutôt sur une jurisprudence établie concernant l’omission d’un délégataire du ministre de prendre en considération et d’évaluer des restrictions tacites ou des facteurs manifestement pertinents : voir Anisminic Ltd. c. Foreign Compensation Commission, [1969] 2 A.C. 147 (H.L.); Re Sheehan and Criminal Injuries Compensation Board (1974), 52 D.L.R. (3d) 728 (C.A. Ont.); Maple Lodge Farms Ltd. c. Gouvernement du Canada, [1982] 2 R.C.S. 2; Dagg, précité, par. 111-112, le juge La Forest (dissident pour d’autres motifs).
38 Cette norme tient dûment compte des diverses obligations du Parlement, du ministre et du tribunal de révision. Le Parlement a pour tâche d’établir, conformément aux limites fixées par la Constitution, les critères et procédures applicables en matière d’expulsion. Le ministre doit rendre une décision conforme à la fois à la Constitution et aux critères et procédures établis par le Parlement. Enfin, le rôle du tribunal appelé à contrôler la décision du ministre consiste à déterminer si celui‑ci a exercé son pouvoir discrétionnaire conformément aux limites imposées par les lois du Parlement et la Constitution. Si le ministre a tenu compte des facteurs pertinents et respecté ces limites, le tribunal doit confirmer sa décision. Il ne peut l’annuler, même s’il aurait évalué les facteurs différemment et serait arrivé à une autre conclusion.
39 Nous allons maintenant nous demander quelle norme de contrôle doit être appliquée à la décision de la ministre sur la question de savoir si le réfugié court un risque sérieux de torture en cas d’expulsion. Le juge Robertson de la Cour d’appel fédérale qualifie cette question de question constitutionnelle dans la mesure où la décision d’expulser le réfugié vers un pays où il risque la torture doit en définitive respecter l’art. 7 de la Charte : voir Kindler c. Canada (Ministre de la Justice), [1991] 2 R.C.S. 779, le juge La Forest; États‑Unis c. Burns, [2001] 1 R.C.S. 283, 2001 CSC 7, par. 32. Comme il a été mentionné plus tôt, la question de savoir si M. Suresh court un risque sérieux de torture en cas d’expulsion est une question préliminaire. En l’espèce, la réponse à cette question dépend en grande partie des faits. Elle exige la prise en considération des antécédents du pays d’origine en matière de respect des droits de la personne, des risques personnels courus par le demandeur, de toute assurance que l’intéressé ne sera pas torturé et de la valeur de telles assurances — et, à cet égard, de la capacité du pays d’origine de contrôler ses propres forces de l’ordre — , ainsi que de bien d’autres considérations. Il peut également comporter la réévaluation de la demande initiale du réfugié et l’examen de la question de savoir si un pays tiers est disposé à l’accueillir. Ces questions échappent en grande partie au champ d’expertise des tribunaux de révision et leur aspect juridique est négligeable. Nous sommes par conséquent d’avis que le tribunal de révision doit faire montre de retenue à l’égard de la conclusion concernant la question préliminaire de savoir si M. Suresh court un risque sérieux de torture, en tant qu’aspect de l’opinion générale formulée en vertu de l’al. 53(1)b). Le tribunal ne peut soupeser à nouveau les facteurs pris en compte par le ministre, mais il peut intervenir si la décision n’est pas étayée par la preuve ou si elle n’a pas été prise en tenant compte des facteurs pertinents. Il faut reconnaître que la nature de la preuve requise peut être limitée par la nature de l’examen. Cette conclusion est compatible avec le raisonnement de notre Cour dans l’arrêt Kindler, précité, p. 836 -837, où on a fait montre d’une grande retenue à l’égard de décisions ministérielles mettant en cause des considérations semblables dans le contexte d’un contrôle constitutionnel, c’est‑à‑dire dans le cas d’une décision qui mettait en jeu l’art. 7.
40 Avant de clore sur la question de la norme de contrôle applicable, il convient de souligner la distinction entre la norme de contrôle et la norme de preuve requise pour étayer certains faits en litige. Par exemple, selon certains auteurs, une norme de preuve moins stricte pourrait s’appliquer à la décision prise à l’admission (suivant les art. 2 et 19 de la Loi) par rapport à la décision d’expulser, en vertu de l’al. 53(1)b), un réfugié au sens de la Convention ayant obtenu le droit d’établissement : voir J. C. Hathaway et C. J. Harvey, « Framing Refugee Protection in the New World Disorder » (2001), 34 Cornell Int’l L.J. 257, p. 288. Cela ne suppose pas l’application de normes de contrôle différentes. Différentes décisions administratives font intervenir des facteurs différents, qui sont fonction du régime établi par la loi en cause et des questions particulières qui se soulèvent. Il peut arriver malgré tout que la même norme de contrôle s’applique.
41 Nous arrivons à la conclusion que le tribunal appelé à contrôler une mesure d’expulsion ministérielle prononcée en application de la Loi doit faire preuve de retenue à l’égard de ces décisions. Lorsque le ministre a tenu compte des facteurs appropriés, le tribunal ne doit pas les soupeser à nouveau. Si la décision prise en vertu de l’al. 53(1)b) n’est pas manifestement déraisonnable — c’est‑à‑dire déraisonnable à première vue, non étayée par la preuve ou viciée par l’omission de tenir compte des facteurs pertinents ou d’appliquer la procédure appropriée — , elle doit être confirmée. Toutefois, les tribunaux ont un rôle important à jouer en ce qu’ils doivent s’assurer que le ministre a examiné les facteurs pertinents et qu’il s’est conformé aux exigences de la Loi et de la Constitution.
2. Les conditions d’expulsion prévues par la Loi sur l’immigration sont‑elles constitutionnelles?
(a) La Loi permet‑elle de procéder, en contravention de la Charte, à une expulsion impliquant un risque de torture?
42 M. Suresh conteste son expulsion, notamment pour le motif qu’il ferait face à un risque sérieux de torture à son retour au Sri Lanka. Le juge McKeown a estimé que M. Suresh n’avait pas établi, conformément au critère des « motifs sérieux », qu’il risquerait personnellement la torture. Cette constatation semble contredire celle de l’agent d’immigration qui, après avoir reconnu [traduction] « que M. Suresh s’expose à certains dangers en retournant au Sri Lanka », a conclu que « le fait qu’il soit associé à des activités terroristes graves [. . .] vient contrebalancer la situation ». Sur la foi de ces conclusions, la ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration a ordonné l’expulsion de M. Suresh.
43 L’article 53 de la Loi sur l’immigration autorise l’expulsion d’une personne « dans un pays où sa vie ou sa liberté seraient menacées ». Il s’agit de décider si une telle expulsion viole l’art. 7 de la Charte. Selon la définition énoncée à l’article premier de la CCT, le mot torture s’entend du recours illégitime à des mesures psychologiques ou physiques pour infliger à une personne une douleur ou des souffrances aiguës, lorsque cette douleur ou ces souffrances sont infligées par un agent de l’État ou avec son consentement. On trouve une définition similaire de la torture à l’art. 269.1 du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46.
44 L’article 7 de la Charte garantit à : « [c]hacun [le] droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu’en conformité avec les principes de justice fondamentale ». Les parties s’accordent pour dire que le mot « chacun » vise les réfugiés et que l’expulsion d’un réfugié vers un pays où il risque la torture peut compromettre sa liberté, sa sécurité et, peut‑être, sa vie. La seule question qui se pose est de savoir si l’atteinte à ces droits est conforme aux principes de justice fondamentale. Dans le cas contraire, il y a violation de l’art. 7 de la Charte et, sauf justification de cette violation au regard de l’article premier, une expulsion impliquant un risque de torture est inconstitutionnelle.
45 Les principes de justice fondamentale se trouvent dans « les préceptes fondamentaux de notre système juridique » : Burns, précité, par. 70. « Ils relèvent non pas du domaine de l’ordre public en général, mais du pouvoir inhérent de l’appareil judiciaire en tant que gardien du système judiciaire » : Renvoi : Motor Vehicle Act de la C.‑B., [1985] 2 R.C.S. 486, p. 503. Les principes de justice fondamentale pertinents sont dégagés au moyen d’une démarche contextuelle qui « tient compte de la nature de la décision qui doit être rendue » : Kindler, précité, p. 848, madame le juge McLachlin (maintenant Juge en chef). Il s’agit essentiellement d’un processus de pondération. Comme nous l’avons dit dans l’arrêt Burns, par. 65, « [l]’une des caractéristiques inhérentes du processus de pondération [. . .] est que le résultat peut très bien varier d’une affaire à l’autre, selon les facteurs contextuels mis en balance ». Par exemple, dans les affaires d’expulsion impliquant un risque de torture, il nous faut prendre en compte divers facteurs, y compris la situation de la personne susceptible d’être expulsée, le danger que cette personne constitue pour la sécurité du Canada ou des Canadiens et la menace terroriste qu’elle représente pour le Canada. Lorsque les considérations les plus importantes sont d’ordre général, il est probable que le résultat de la pondération sera le même dans la plupart des cas. Il est toutefois impossible de prédire qu’il sera nécessairement le même dans tous les cas.
46 L’examen des principes de justice fondamentale s’appuie non seulement sur la jurisprudence et l’expérience canadiennes, mais également sur le droit international, y compris le jus cogens. Sont prises en compte, dans cet examen, les obligations internationales contractées par le Canada ainsi que les valeurs exprimées dans « [l]es diverses sources du droit international des droits de la personne — les déclarations, les pactes, les conventions, les décisions judiciaires et quasi judiciaires des tribunaux internationaux, et les règles coutumières » : Burns, précité, par. 79-81; Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), [1987] 1 R.C.S. 313, p. 348 (le juge en chef Dickson, dissident); voir également Renvoi : Motor Vehicle Act de la C.‑B., précité, p. 512; Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038, p. 1056‑1057; R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697, p. 750; et Baker, précité.
47 Pour décider si une expulsion impliquant un risque de torture viole les principes de justice fondamentale, il faut mettre en balance l’intérêt du Canada à combattre le terrorisme d’une part, et le droit d’un réfugié au sens de la Convention de ne pas être expulsé vers un pays où il risque la torture d’autre part. Le Canada a un intérêt à la fois légitime et impérieux à lutter contre le terrorisme. Mais notre pays adhère également aux principes de justice fondamentale. La notion de proportionnalité est un aspect fondamental de notre régime constitutionnel. Par conséquent, nous devons nous demander si la mesure projetée par le gouvernement est raisonnable par rapport à la menace. Dans le passé, notre Cour a jugé que certaines mesures étaient à ce point extrêmes qu’elles étaient en soi disproportionnées à tout intérêt légitime du gouvernement : voir Burns, précité. Nous devons nous demander si une expulsion impliquant un risque de torture constitue une telle mesure.
48 Gardant ces considérations à l’esprit, nous allons maintenant examiner, sous deux angles, la question de savoir si le gouvernement peut, en conformité avec les principes de justice fondamentale, expulser un présumé terroriste vers un pays où il risque la torture : d’abord au regard du contexte canadien, puis au regard des normes internationales qui sont à la base de l’art. 7.
(i) Le contexte canadien
49 À ce stade‑ci de l’analyse, il s’agit de se demander si, au regard du contexte canadien, l’expulsion d’un réfugié — pour des raisons de sécurité nationale — vers un pays où il risque la torture viole les principes de justice fondamentale. Diverses expressions sont utilisées pour décrire une conduite qui violerait la justice fondamentale. La plus fréquente est : conduite qui « “choque[rait]” la conscience des Canadiens » (voir Kindler, précité, p. 852, et Burns, précité, par. 60). Quoi qu’en disent les sondages d’opinion, dont le résultat peut varier au gré de l’humeur de la population au moment pertinent, sommes‑nous en présence d’une conduite fondamentalement inacceptable au regard de notre conception de la justice et d’une pratique équitable?
50 On peut avec confiance affirmer que les Canadiens ne considèrent pas la torture comme une pratique équitable ou compatible avec la justice. Notre Code criminel ne tolère pas le recours à la torture, de fait il l’interdit (voir, par exemple, l’art. 269.1). Les Canadiens, par la voix de leurs élus, ont rejeté l’idée de toute forme de torture sanctionnée par l’État. Nos tribunaux veillent à ce que les confessions ne puissent être soutirées par la menace ou la force. En 1998, le Parlement a aboli les derniers vestiges de la peine de mort et, depuis 1962, personne n’a été exécuté au Canada : voir la Loi modifiant la Loi sur la défense nationale et d’autres lois en conséquence, L.C. 1998, ch. 35. Dans sa décision relative à l’arrêté d’extradition des intimés Burns et Rafay, le ministre de la Justice de l’époque a souligné que, [traduction] « au Canada, le législateur fédéral a décidé que la peine de mort ne constituait pas une peine convenable pour sanctionner les crimes commis dans notre pays, et je souscris pleinement à ce point de vue » (par. 76). Nous n’irions pas jusqu’à dire qu’il peut y avoir adéquation parfaite, à un moment donné, entre la politique gouvernementale ou l’opinion publique d’une part et les principes de justice fondamentale d’autre part, mais le fait que les gouvernements et les parlements qui se sont succédé aient refusé de soumettre quiconque à la torture ou à la peine de mort reflète sûrement une conviction fondamentale des Canadiens quant aux limites devant assortir le système de justice pénale.
51 Lorsque le Canada a adopté la Charte en 1982, il a confirmé l’opposition du peuple canadien à la torture sanctionnée par l’État en interdisant, à l’art. 12, les traitements ou peines cruels et inusités. Une peine est cruelle et inusitée lorsqu’elle « est excessive au point de ne pas être compatible avec la dignité humaine » : voir R. c. Smith, [1987] 1 R.C.S. 1045, p. 1072-1073, le juge Lamer (plus tard Juge en chef). Elle doit être si intrinsèquement répugnante qu’elle ne saurait jamais constituer un châtiment approprié, aussi odieuse que soit l’infraction. La torture appartient à cette dernière catégorie. La perspective de la torture provoque la peur et les conséquences de la torture peuvent être dévastatrices, irréversibles, voire fatales. Il peut arriver qu’elle soit infligée sans distinction ou arbitrairement, pour aucune infraction en particulier. Le but ultime de la torture est de priver une personne de son humanité. Ce but ne fait pas partie du domaine légitime du système de justice pénale : voir, de façon générale, E. Scarry, The Body in Pain : The Making and Unmaking of the World (1985), p. 27-59. La torture est un instrument de terreur et non de justice. Comme l’a affirmé le juge Lamer dans l’arrêt Smith, précité, p. 1074, « certaines peines ou certains traitements seront toujours exagérément disproportionnés et incompatibles avec la dignité humaine : par exemple, l’imposition d’un châtiment corporel ». En ce sens, la torture est considérée au Canada comme fondamentalement injuste.
52 Nous pouvons donc conclure que, sur le plan interne, les Canadiens rejettent tout recours à la torture qui serait sanctionné par l’État. Toutefois, l’aspect central du présent pourvoi est plutôt la possibilité que le Canada expulse une personne vers un pays où elle risque la torture. Cela soulève la question de savoir si l’application de l’art. 7 est même en cause. Selon l’une des thèses avancées, notre examen ne devrait s’attacher qu’à l’expulsion de l’appelant par la ministre, et non aux conséquences possibles de cette mesure pour le réfugié dans le pays de destination. Si l’analyse fondée sur l’art. 7 se limite aux répercussions inévitables et immédiates, en sol canadien, de la décision de la ministre, la torture n’entre pas en ligne de compte. Par contre, s’il faut prendre en considération le sort qui pourrait être réservé au réfugié dans le pays de destination, on ne peut certes pas faire abstraction de la possibilité de sérieuses conséquences comme la torture et la mort, si le risque qu’elles se produisent est établi.
53 Nous avons examiné cette question de manière assez approfondie dans l’arrêt Burns, précité. Dans cette affaire, les États‑Unis sollicitaient l’extradition de deux citoyens canadiens contre qui pesaient des accusations de meurtres au premier degré avec circonstances aggravantes dans l’État de Washington. Les intimés Burns et Rafay contestaient leur extradition au motif que le ministre de la Justice n’avait pas demandé d’assurances que la peine de mort ne serait pas infligée. Notre Cour a rejeté l’argument des intimés selon lequel leur extradition dans de telles circonstances porterait atteinte à la protection que leur garantit l’art. 12 contre les traitements ou peines cruels et inusités, estimant que le lien entre l’arrêté d’extradition et la simple possibilité que la peine de mort soit infligée était trop ténu pour entraîner l’application de l’art. 12. Nous avons toutefois retenu la prétention des intimés, fondée sur l’art. 7, affirmant que « [l]’article 7 ne s’attache pas seulement à l’acte d’extradition, mais aussi à ses conséquences potentielles » (par. 60 (souligné dans l’original)). Nous avons notamment cité l’arrêt Canada c. Schmidt, [1987] 1 R.C.S. 500, p. 522, dans lequel le juge La Forest a reconnu que « dans certaines situations le traitement que l’État étranger réservera au fugitif extradé, que ce traitement soit ou non justifiable en vertu des lois de ce pays‑là, peut être de telle nature que ce serait une violation des principes de justice fondamentale que de livrer un accusé dans ces circonstances ». Dans Schmidt, le juge La Forest avait expressément mentionné la possibilité qu’un pays requérant soumette l’accusé à la torture après son retour dans ce pays.
54 Bien que, en l’espèce, il soit question d’expulsion et non d’extradition, nous ne voyons aucune raison pour laquelle le principe énoncé dans Burns ne s’appliquerait pas avec le même effet. Dans l’arrêt Burns, aucun aspect de notre analyse fondée sur l’art. 7 ne dépendait du fait qu’il s’agissait d’une affaire d’extradition plutôt que de refoulement. Au contraire, le principe pertinent était un principe de portée générale, savoir que la garantie relative à la justice fondamentale s’applique même aux atteintes au droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne qui sont le fait d’acteurs autres que le gouvernement canadien, à condition qu’il existe un lien causal suffisant entre la participation de notre gouvernement et l’atteinte qui survient en bout de ligne. Nous réaffirmons ce principe en l’espèce. À tout le moins, dans les cas où la participation du Canada est un préalable nécessaire à l’atteinte et où cette atteinte est une conséquence parfaitement prévisible de la participation canadienne, le gouvernement ne saurait être libéré de son obligation de respecter les principes de justice fondamentale uniquement parce que l’atteinte en cause serait le fait d’autrui.
55 Nous ne pouvons donc souscrire à l’affirmation de la Cour d’appel fédérale selon laquelle le Canada n’est qu’un « intermédiaire involontaire » (par. 120) lorsqu’il expulse un réfugié vers un pays où ce dernier risque la torture. Sans l’intervention du Canada, il n’y aurait pas de risque de torture. En conséquence, on ne peut soutenir que le Canada n’est qu’un acteur passif. Cela ne veut évidemment pas dire que constitue une violation de l’art. 7 toute mesure prise par le Canada et à la suite de laquelle une personne est torturée ou mise à mort. Tout comme en l’espèce, il faut chaque fois se demander s’il existe un lien suffisant entre la mesure prise par le Canada et l’atteinte au droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne.
56 Bien qu’elle n’ait jamais examiné directement la question de savoir si une expulsion impliquant un risque de torture est incompatible avec les principes de justice fondamentale, notre Cour a indiqué à plusieurs occasions que l’extradition d’une personne vers un pays où elle risque la torture serait contraire à ces principes. Comme nous l’avons mentionné plus tôt, le juge La Forest a fait observer, dans l’arrêt Schmidt, précité, que l’art. 7 ne s’attache pas seulement aux conséquences immédiates de l’ordonnance d’extradition, mais également au « traitement que l’État étranger réservera au fugitif extradé, que ce traitement soit ou non justifiable en vertu des lois de ce pays‑là » (p. 522). Il a poursuivi en mentionnant expressément la possibilité qu’un pays requérant puisse soumettre l’accusé à la torture et il a dit qu’« [i]l est fort possible que se présentent des cas bien moins graves où la nature des procédures criminelles dans un pays étranger ou des peines prévues choque suffisamment la conscience pour qu’une décision de livrer un fugitif afin qu’il y subisse son procès constitue une atteinte aux principes de justice fondamentale consacrés dans l’art. 7 » (p. 522).
57 Madame le juge McLachlin a opiné de même dans l’arrêt Kindler, précité, écrivant que, dans certaines circonstances, le « consensus social » serait manifeste relativement à la question de savoir si l’extradition viole la justice fondamentale. « Ce serait le cas, par exemple, si le fugitif risque la torture s’il est retourné dans son pays » (p. 851). Dans ses motifs concourants, le juge La Forest a abondé dans le même sens, écrivant que, « [é]videmment, il y a des situations où la peine infligée à la suite de l’extradition — par exemple, la torture — porterait tellement atteinte aux valeurs de la société canadienne que la remise serait inacceptable » (p. 832).
58 La jurisprudence canadienne n’indique pas que le Canada ne peut jamais expulser une personne vers un pays où elle risque un traitement qui serait inconstitutionnel s’il était infligé directement par le Canada, en sol canadien. Comme nous l’avons dit plus tôt, la démarche qu’il convient d’appliquer est essentiellement un processus de pondération dont l’issue dépend non seulement de considérations inhérentes au contexte général, mais également de facteurs liés aux circonstances et à la situation de la personne que l’État veut expulser. D’un côté, il y a l’intérêt légitime qu’a le Canada à combattre le terrorisme, à empêcher que notre pays devienne un refuge pour les terroristes et à protéger la sécurité publique. De l’autre côté, il y a l’engagement constitutionnel du Canada envers la liberté et l’équité procédurale. Cela dit, la jurisprudence indique que le résultat de cette mise en balance s’opposera généralement à l’expulsion de la personne visée vers un pays où elle risque la torture.
(ii) Le contexte international
59 Nous avons examiné l’argument voulant que, selon le droit canadien, l’expulsion d’un réfugié au sens de la Convention vers un pays où il risque la torture viole les principes de justice fondamentale. Toutefois, l’analyse ne s’arrête pas là. Les dispositions de la Loi sur l’immigration portant sur l’expulsion doivent être considérées au regard du contexte international : Pushpanathan, précité. De même, les principes de justice fondamentale visés à l’art. 7 de la Charte ainsi que les limites à ces droits qui peuvent être justifiées au regard de l’article premier de la Charte ne sauraient être examinés indépendamment des normes internationales qu’ils reflètent. Pour bien comprendre la Loi et la Charte, il faut examiner le contexte international.
60 À proprement parler, le Canada n’est lié par des normes internationales consignées dans un traité que si celui‑ci a été incorporé au droit canadien par une loi. Toutefois, les tribunaux peuvent faire appel au droit international pour dégager le sens de la Constitution du Canada. Notre analyse ne porte pas sur les obligations internationales du Canada en tant qu’obligations, mais plutôt sur les principes de justice fondamentale. Nous faisons appel au droit international non pas parce qu’il régit la question, mais afin d’y trouver la confirmation de ces principes.
61 L’intervenante Amnistie internationale a affirmé que la prohibition absolue de la torture est une norme impérative du droit international coutumier, ou jus cogens. Les articles 53 et 64 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, R.T. Can. 1980 no 37, précisent que les normes impératives existantes ou nouvelles ont préséance sur les traités. À l’article 53, l’expression norme impérative est définie ainsi :
norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des États dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère.
Il s’ensuit qu’il faut déterminer si la prohibition de la torture est une norme impérative. Ces normes s’élaborent plutôt avec le temps et par l’établissement d’un consensus général de la communauté internationale à cet égard. C’est là que réside la difficulté d’interpréter le droit international, puisqu’il est souvent impossible de dire avec précision à quel moment une norme est généralement acceptée et de déterminer qui compose la communauté internationale. Comme l’a souligné L. Hannikainen dans Peremptory Norms (Jus Cogens) in International Law : Historical Development, Criteria, Present Status (1988), p. 723-724 :
[traduction] La définition de la notion de jus cogens en droit international continue de se préciser, mais elle est encore loin d’être achevée.
Par ailleurs, la communauté internationale des États n’a pas indiqué expressément quelles sont les normes qu’elle considère comme impératives en droit international actuel. À mon avis, cette inaction et l’incertitude qui en découle quant à l’identité des normes impératives constituent à l’heure actuelle le principal problème menaçant la viabilité du jus cogens. [En italique dans l’original.]
62 En l’espèce, il existe trois indices convaincants du fait que la prohibition de la torture est une norme impérative. Premièrement, un grand nombre d’instruments multilatéraux prohibent explicitement la torture : voir Convention de Genève relative au traitement des prisonniers de guerre (1949), R.T. Can. 1965 no 20, p. 84, art. 3; Convention de Genève pour l’amélioration du sort des blessés et des malades dans les forces armées en campagne (1949), R.T. Can. 1965 no 20, p. 25, art. 3; Convention de Genève pour l’amélioration du sort des blessés, des malades et des naufragés des forces armées sur mer (1949), R.T. Can. 1965 no 20, p. 55, art. 3; Convention de Genève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre (1949), R.T. Can. 1965 no 20, p. 163, art. 3; Déclaration universelle des droits de l’homme, Rés. AG 217 A (III), Doc. NU A/810, p. 71 (1948), art. 5; Déclaration sur la protection de toutes les personnes contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, Rés. AG 3452 (XXX), Doc. NU A/10034 (1975); Pacte international relatif aux droits civils et politiques (1966), R.T. Can. 1976 no 47 (« Pacte »), art. 7; Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (1950), 213 R.T.N.U. 221, art. 3; Convention américaine relative aux droits de l’homme (1969), 1144 R.T.N.U. 123, art. 5; Charte africaine des droits de l’homme et des peuples (1981), art. 5; Déclaration islamique universelle des droits de l’homme (1981), art. VII.
63 Deuxièmement, Amnistie internationale a affirmé qu’aucun État n’a jamais légalisé la torture ou admis la pratiquer de façon délibérée, et que les gouvernements accusés de se livrer à la torture nient généralement leur participation à de tels actes et en rejettent la responsabilité sur des agents ou groupes étatiques échappant à leur autorité. Par conséquent, de prétendre Amnistie internationale, l’importance de ces pratiques internes est une autre preuve de l’acceptation universelle de la prohibition de la torture. Sans concéder ce point, l’avocat des intimés n’a présenté à la Cour aucune preuve de pratiques étatiques afin de réfuter cette affirmation. Toutefois, la majorité des ouvrages de doctrine mentionnent que la plupart des États, sinon tous, prohibent officiellement le recours à la torture comme pratique administrative : Hannikainen, op. cit., p. 503.
64 Enfin, un certain nombre de sources doctrinales et jurisprudentielles affirment explicitement que la prohibition de la torture est une norme impérative établie : voir Hannikainen, op. cit., p. 509; M. N. Shaw, International Law (4e éd. 1997), p. 203-204; Procureur c. Furundzija, Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie, Chambre de première instance, no IT‑95‑17/1‑T, 10 décembre 1998; R. c. Bow Street Metropolitan Stipendary Magistrate, Ex parte Pinochet Ugarte (No. 3), [1999] 2 W.L.R. 827 (H.L.). D’autres ne disent pas expressément qu’il s’agit d’une norme impérative, mais ils acceptent de façon générale que la protection des droits de la personne ou le droit humanitaire constituent des normes impératives : I. Brownlie, Principles of Public International Law (5e éd. 1998), p. 515, et C. Emanuelli, Droit international public : Contribution à l’étude du droit international selon une perspective canadienne (1998), par. 251, 1394 et 1396.
65 Bien qu’on ne demande pas à notre Cour de se prononcer sur la situation de la prohibition de la torture en droit international, le fait qu’un tel principe soit inclus dans de nombreux instruments multilatéraux, qu’il ne fasse partie d’aucune pratique administrative nationale connue et qu’il soit considéré par de nombreux auteurs comme une norme impérative en devenir, voire déjà bien établie, tend à indiquer qu’on ne peut y déroger inconsidérément. Gardant ce fait à l’esprit, nous allons maintenant interpréter des instruments conflictuels pertinents en l’espèce.
66 Tant le Pacte que la CCT, ratifiés par le Canada en 1976 et 1987 respectivement, interdisent l’expulsion d’une personne vers un pays où elle risque la torture. Voici le texte des dispositions pertinentes du Pacte :
Article 4
1. Dans le cas où un danger public exceptionnel menace l’existence de la nation et est proclamé par un acte officiel, les États parties au présent Pacte peuvent prendre, dans la stricte mesure où la situation l’exige, des mesures dérogeant aux obligations prévues dans le présent Pacte, sous réserve que ces mesures ne soient pas incompatibles avec les autres obligations que leur impose le droit international . . .
2. La disposition précédente n’autorise aucune dérogation aux articles 6, 7, 8 (par. 1 et 2), 11, 15, 16 et 18.
Article 7
Nul ne sera soumis à la torture ni à des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants . . .
Bien que les dispositions du Pacte ne portent pas expressément sur le droit d’un État d’expulser une personne vers un autre État où elle risque la torture, l’Observation générale 20 relative au Pacte énonce clairement que l’art. 7 est censé s’appliquer en pareil cas et précise que « les États parties ne doivent pas exposer des individus à un risque de torture [. . .] en les renvoyant dans un autre pays en vertu d’une mesure d’extradition, d’expulsion ou de refoulement » (par. 9).
67 Nous ne partageons pas l’opinion du juge Robertson de la Cour d’appel fédérale selon laquelle l’Observation générale 20 ne doit pas être prise en compte parce qu’elle « contredi[t] » le texte limpide de l’art. 7. À notre avis, il n’y a pas de contradiction entre les deux dispositions. L’Observation générale 20 ne va pas à l’encontre de l’art. 7, mais elle en explique plutôt la teneur. Rien n’empêche un État de se conformer à la fois à l’art. 7 et à l’Observation générale 20, laquelle n’affaiblit pas les droits garantis ou prévus à l’art. 7. Considéré en corrélation avec l’Observation générale 20, le Pacte a clairement pour effet d’interdire à un État d’expulser une personne vers un pays où elle risque la torture.
68 La même position est adoptée dans la CCT, dont voici les dispositions pertinentes :
Article 1
1. Aux fins de la présente Convention, le terme « torture » désigne tout acte par lequel une douleur ou des souffrances aiguës, physiques ou mentales, sont intentionnellement infligées à une personne aux fins notamment d’obtenir d’elle ou d’une tierce personne des renseignements ou des aveux, de la punir d’un acte qu’elle ou une tierce personne a commis ou est soupçonnée d’avoir commis, de l’intimider ou de faire pression sur elle ou d’intimider ou de faire pression sur une tierce personne, ou pour tout autre motif fondé sur une forme de discrimination quelle qu’elle soit, lorsqu’une telle douleur ou de telles souffrances sont infligées par un agent de la fonction publique ou toute autre personne agissant à titre officiel ou à son instigation ou avec son consentement exprès ou tacite. Ce terme ne s’étend pas à la douleur ou aux souffrances résultant uniquement de sanctions légitimes, inhérentes à des sanctions ou occasionnées par elles.
2. Cet article est sans préjudice de tout instrument international ou de toute loi nationale qui contient ou peut contenir des dispositions de portée plus large.
Article 2
1. Tout État partie prend des mesures législatives, administratives, judiciaires et autres mesures efficaces pour empêcher que des actes de torture soient commis dans tout territoire sous sa juridiction.
2. Aucune circonstance exceptionnelle, quelle qu’elle soit, [. . .] ne peut être invoquée pour justifier la torture.
Article 3
1. Aucun État partie n’expulsera, ne refoulera, ni n’extradera une personne vers un autre État où il y a des motifs sérieux de croire qu’elle risque d’être soumise à la torture. [Je souligne.]
Article 16
2. Les dispositions de la présente Convention sont sans préjudice des dispositions de tout autre instrument international ou de la loi nationale qui interdisent les peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, ou qui ont trait à l’extradition ou à l’expulsion.
La portée de la CCT est claire : un État ne peut expulser une personne vers un autre État, où elle risque d’être soumise à la torture, qui s’entend des douleurs et souffrances physiques ou mentales.
69 Le juge Robertson a toutefois conclu que la prohibition claire prévue par la CCT devait céder devant le par. 33(2) de la Convention relative au statut des réfugiés, qui autorise un État à refouler un réfugié qui constitue un danger pour la sécurité de cet État. Les dispositions pertinentes de cette convention sont les suivantes :
Article 33
1. Aucun des États Contractants n’expulsera ou ne refoulera, de quelque manière que ce soit, un réfugié sur les frontières des territoires où sa vie ou sa liberté seraient menacées en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques.
2. Le bénéfice de la présente disposition ne pourra toutefois être invoqué par un réfugié qu’il y aura des raisons sérieuses de considérer comme un danger pour la sécurité du pays où il se trouve ou qui, ayant été l’objet d’une condamnation définitive pour un crime ou délit particulièrement grave, constitue une menace pour la communauté dudit pays.
70 L’article 33 de la Convention relative au statut des réfugiés semble a priori aller à l’encontre de l’opposition catégorique, dans la CCT, aux expulsions impliquant un risque de torture. Devant cette apparente contradiction, le juge Robertson a tenté d’interpréter ces deux conventions de façon à réduire cette contradiction au minimum, estimant que les dispositions anti‑expulsion de la CCT n’étaient pas impératives, mais susceptibles de dérogation.
71 Nous ne sommes pas convaincus que cette contradiction peut être éliminée de la sorte. Il ne nous apparaît pas évident que l’on a voulu ménager la possibilité de déroger aux dispositions de la CCT prohibant clairement le recours à la torture. Premièrement, le fait que l’art. 3 de la CCT n’interdise pas expressément les dérogations, conjugué à l’emploi de l’expression « sans préjudice » à l’art. 16, ne semble pas permettre de dérogation. De plus, l’indication au par. 2(2) de la CCT qu’« [a]ucune circonstance exceptionnelle [. . .] ne peut être invoquée pour justifier la torture » ne permet pas de conclure que l’absence d’une telle clause à la disposition de l’art. 3 de la CCT relative au refoulement autorise le recours à la torture dans des circonstances exceptionnelles. Qui plus est, l’historique de l’art. 16 de la CCT suggère que, par cette disposition, on a voulu non pas réduire la protection accordée, mais plutôt maintenir la possibilité d’établir des instruments juridiques offrant une protection encore plus grande. Pendant les délibérations du groupe de travail qui a rédigé la CCT, l’art. 16 a été qualifié de « clause de sauvegarde affirmant la validité continue d’autres instruments qui interdisent les peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants » : Convention contre la torture, travaux préparatoires, Doc. NU E/CN.4/1408, p. 71. Ce fait affaiblit la portée de l’argument selon lequel l’art. 16 peut être invoqué pour réduire l’étendue de la protection que la CCT était censée assurer.
72 À notre avis, la prohibition de l’expulsion d’un réfugié dans un pays où il risque la torture que prévoient le Pacte et la CCT reflète la norme internationale généralement admise. L’article 33 de la Convention relative au statut des réfugiés protège de façon limitée les réfugiés contre les menaces pour leur vie et leur sécurité, quelle qu’en soit la source. Par contraste, la CCT protège chacun, sans dérogation, contre la torture sanctionnée par l’État. En outre, la Convention relative au statut des réfugiés est l’expression d’une « profonde sollicitude [. . .] pour les réfugiés » et son objectif principal est d’« assurer à ceux‑ci l’exercice le plus large possible des droits de l’homme et des libertés fondamentales » (préambule). Ce fait réfute l’argument voulant que les dispositions de la Convention relative au statut des réfugiés puissent être invoquées pour nier des droits que d’autres instruments juridiques reconnaissent universellement à chacun.
73 La reconnaissance de la préséance de la CCT en droit international est compatible avec la position adoptée par le Comité contre la torture des Nations Unies, lequel a accordé le bénéfice de l’application du par. 3(1) même à des personnes ayant des liens avec des organisations terroristes. (La CCT pourvoit à la création d’un comité contre la torture chargé de contrôler le respect de ce traité : voir la CCT, partie II, art. 17-24.) De façon plus particulière, le Comité contre la torture a indiqué au Canada qu’il devait « respecter pleinement les dispositions du paragraphe 1 de l’article 3 [. . .] que la personne mise en cause soit ou non un criminel dangereux ou fasse ou non peser un risque pour la sécurité » : voir Comité contre la torture, Conclusions et recommandations du Comité contre la torture : Canada, Doc. NU CAT/C/XXV/Concl. 4, al. 6a).
74 Finalement, nous tenons à signaler que tant la Cour suprême d’Israël siégeant en qualité de Haute Cour de justice que la Chambre des lords ont refusé de considérer la torture comme un moyen légitime de lutter contre le terrorisme et de protéger la sécurité nationale : H.C. 6536/95, Hat’m Abu Zayda c. Israel General Security Service, 38 I.L.M. 1471 (1999); Rehman, précité, par. 54, lord Hoffmann.
75 Nous en venons donc à la conclusion que l’interprétation qui s’impose est que le droit international rejette les expulsions impliquant un risque de torture. Il s’agit de la norme qui nous éclaire le plus sur le contenu des principes de justice fondamentale garantis à l’art. 7 de la Charte.
(iii) Application de l’al. 53(1)b) de la Loi sur l’immigration
76 Le fait que le Canada rejette le recours à la torture ressort des conventions internationales auxquelles il est partie. Les contextes canadien et international inspirent chacun nos normes constitutionnelles. Le rejet de la prise par l’État de mesures générales susceptibles d’aboutir à la torture — et en particulier de mesures d’expulsion susceptibles d’avoir cet effet — est virtuellement catégorique. De fait, l’examen de la jurisprudence, tant nationale qu’internationale, tend à indiquer que la torture est une pratique si répugnante qu’elle supplantera dans pratiquement tous les cas les autres considérations qui sont mises en balance, même les considérations de sécurité. Cette constatation suggère que, sauf circonstances extraordinaires, une expulsion impliquant un risque de torture violera généralement les principes de justice fondamentale protégés par l’art. 7 de la Charte. Pour reprendre les propos de lord Hoffmann dans Rehman, précité, par. 54, les États doivent trouver un autre moyen d’assurer la sécurité nationale.
77 La ministre a l’obligation d’exercer conformément à la Constitution le pouvoir discrétionnaire que lui confère la Loi sur l’immigration. À cette fin, elle doit mettre en balance les facteurs pertinents de l’affaire dont elle est saisie. Comme l’a dit lord Hoffmann dans Rehman, précité, par. 56 :
[traduction] On ne peut répondre à la question de savoir si le risque pour la sécurité nationale est suffisant pour justifier l’expulsion de l’appelant en examinant une à une les diverses allégations et en décidant si elles ont été prouvées selon une norme de preuve donnée. Il s’agit plutôt d’une question d’évaluation et de jugement requérant la prise en compte non seulement du degré de probabilité du préjudice à la sécurité nationale, mais également l’importance de la considération de sécurité en jeu et les conséquences sérieuses de l’expulsion pour la personne visée.
Abondant dans le même sens, lord Slynn of Hadley a dit ceci, au par. 16 :
[traduction] La question de savoir s’il existe une possibilité réelle [d’effet préjudiciable au R.‑U., même si cet effet n’est pas direct ou immédiat] est un facteur que le secrétaire d’État doit apprécier et mettre en balance avec l’injustice qui pourrait être causée à la personne concernée si on ordonnait son expulsion.
Au Canada, le résultat de la mise en balance des diverses considérations par la ministre doit être conforme aux principes de justice fondamentale garantis à l’art. 7 de la Charte. Il s’ensuit que, dans la mesure où la Loi sur l’immigration n’écarte pas la possibilité d’expulser une personne vers un pays où elle risque la torture, la ministre doit généralement refuser d’expulser le réfugié lorsque la preuve révèle l’existence d’un risque sérieux de torture.
78 Nous n’excluons pas la possibilité que, dans des circonstances exceptionnelles, une expulsion impliquant un risque de torture puisse être justifiée, soit au terme du processus de pondération requis par l’art. 7 de la Charte soit au regard de l’article premier de celle‑ci. (Une violation de l’art. 7 est justifiée au regard de l’article premier « seulement dans les circonstances qui résultent de conditions exceptionnelles comme les désastres naturels, le déclenchement d’hostilités, les épidémies et ainsi de suite » : voir Renvoi : Motor Vehicle Act de la C.‑B., précité, p. 518, et Nouveau‑Brunswick (Ministre de la Santé et des Services communautaires) c. G. (J.), [1999] 3 R.C.S. 46, par. 99.) Dans la mesure où le Canada ne peut expulser une personne lorsqu’il existe des motifs sérieux de croire qu’elle sera torturée dans le pays de destination, ce n’est pas parce que l’art. 3 de la CCT limite directement les actions du gouvernement canadien, mais plutôt parce que la prise en compte, dans chaque cas, des principes de justice fondamentale garantis à l’art. 7 de la Charte fera généralement obstacle à une expulsion impliquant un risque de torture. Nous pouvons prédire que le résultat du processus de pondération sera rarement favorable à l’expulsion lorsqu’il existe un risque sérieux de torture. Toutefois, comme tout est affaire d’importance relative, il est difficile de prédire avec précision quel sera le résultat. L’étendue du pouvoir discrétionnaire exceptionnel d’expulser une personne risquant la torture dans le pays de destination, pour autant que ce pouvoir existe, sera définie dans des affaires ultérieures.
79 Vu les circonstances, l’al. 53(1)b) ne porte pas atteinte aux droits garantis par l’art. 7 de la Charte. Ce n’est pas le texte de loi qui est en litige, mais l’obligation de la ministre d’exercer de façon constitutionnelle le pouvoir discrétionnaire que lui confère l’art. 53.
(b) Les termes « terrorisme » et « danger pour la sécurité du Canada » sont‑ils imprécis au point d’être inconstitutionnels?
(i) « Danger pour la sécurité du Canada »
80 Pour refuser à une personne qui l’invoque la protection offerte par le par. 53(1), la ministre doit attester que cette personne constitue un « danger pour la sécurité du Canada ». M. Suresh soutient que cette expression est imprécise au point d’être inconstitutionnelle.
81 Une loi imprécise peut être jugée inconstitutionnelle pour l’un ou l’autre des deux motifs suivants : (1) elle ne prévient pas raisonnablement les personnes auxquelles elle pourrait s’appliquer des conséquences de leur conduite; (2) elle ne limite pas convenablement le pouvoir discrétionnaire en matière d’application de la loi : voir R. c. Nova Scotia Pharmaceutical Society, [1992] 2 R.C.S. 606. Dans le même arrêt, à la p. 643, notre Cour a indiqué qu’« une loi sera jugée d’une imprécision inconstitutionnelle si elle manque de précision au point de ne pas constituer un guide suffisant pour un débat judiciaire ».
82 Le juge Robertson a conclu que l’expression « danger pour la sécurité du Canada », qui n’est pas définie dans la Loi sur l’immigration, n’est pas imprécise au point d’être inconstitutionnelle (par. 56‑64). Il a reconnu qu’elle était imprécise, mais, selon lui, la question de savoir si une personne constitue un danger pour la sécurité du Canada dépend « du degré d’association ou de complicité de cette personne avec une organisation terroriste » (par. 63). Le gouvernement affirme lui aussi que cette expression n’est pas imprécise au point d’être inconstitutionnelle et fait valoir qu’elle [traduction] « vise la possibilité que la présence d’une personne soit préjudiciable à la sécurité nationale du fait de son appartenance à l’une des catégories non admissibles » énumérées à l’art. 19 et mentionnées à l’art. 53. Il avance que cette expression peut être [traduction] « interprétée au regard du droit international dans son ensemble » et soutient que la sécurité du Canada est tributaire de la sécurité des autres pays. Suivant cette interprétation, il n’est pas nécessaire de prouver que la présence de la personne au Canada présente un risque dans notre pays. Il suffit de démontrer que l’expulsion peut avoir un résultat qui, d’un point de vue général, accroît la sécurité du Canada.
83 Nous partageons l’opinion du gouvernement et du juge Robertson que l’expression « danger pour la sécurité du Canada » n’est pas imprécise au point d’être inconstitutionnelle. Toutefois, nous ne l’interprétons pas exactement comme eux. Nous n’assimilons pas l’appartenance à un mouvement terroriste mentionnée à l’art. 19 au fait de constituer un « danger pour la sécurité du Canada ». À notre avis, bien qu’il puisse exister un lien entre ces deux notions, l’expression « danger pour la sécurité du Canada » ne s’entend sûrement pas uniquement d’une « personne visée à l’art. 19 ».
84 Au contraire du gouvernement, nous faisons en outre une distinction entre le « danger pour la sécurité du Canada » et le « danger pour le public », tout en reconnaissant qu’il peut y avoir chevauchement entre ces deux expressions. La dernière vise manifestement les menaces contre les personnes qui se trouvent au Canada, mais son application est restreinte du fait que seules les personnes qui ont été déclarées coupables d’un crime grave peuvent être déclarées constituer un « danger pour le public » : voir la Loi sur l’immigration, al. 53(1)a), c) et d). L’interprétation de l’expression « danger pour la sécurité du Canada » préconisée par le gouvernement a pour effet de contourner l’exigence édictée par le par. 33(2) de la Convention relative au statut des réfugiés et selon laquelle une personne ne peut être refoulée au motif qu’elle constitue une menace pour la communauté du pays où elle se trouve que si elle a été l’objet d’une condamnation définitive pour un crime ou délit particulièrement grave.
85 Ces réserves exprimées, nous convenons que, dans le contexte des dispositions régissant l’expulsion, il faut interpréter l’expression « danger pour la sécurité du Canada » d’une manière large et équitable, et en conformité avec les normes internationales. Nous reconnaissons que l’expression « danger pour la sécurité du Canada » est difficile à définir. Nous convenons aussi que la conclusion qu’il existe ou non un « danger pour la sécurité du Canada » repose en grande partie sur les faits et ressortit à la politique, au sens large. Tous ces éléments militent en faveur de l’application d’une approche large et souple en matière de sécurité nationale et, comme nous l’avons déjà expliqué, d’une norme de contrôle judiciaire caractérisée par la retenue. Si la ministre peut produire une preuve étayant raisonnablement la conclusion que l’intéressé constitue un danger pour la sécurité du Canada, les tribunaux ne doivent pas intervenir et modifier sa décision.
86 La question se pose de savoir si la ministre est tenue de produire une preuve directe d’un danger précis pour la sécurité du Canada. On a plaidé que le droit international oblige l’État à prouver l’existence d’un lien entre les activités terroristes et la sécurité du pays qui procède à l’expulsion : Hathaway et Harvey, loc. cit., p. 289‑290. On a aussi affirmé qu’il ressort des travaux préparatoires de la Convention relative au statut des réfugiés que les menaces pour la sécurité d’un autre État ne sont pas censées constituer un danger suffisant pour permettre le refoulement impliquant un risque de torture. Il est possible de soutenir que l’on n’entendait pas que les menaces pour la sécurité d’un autre État soient visées par l’expression en cause ni que des inquiétudes générales en matière de terrorisme soient considérées suffisantes : voir la Convention relative au statut des réfugiés, travaux préparatoires, Doc. NU A/CONF.2/SR.16, p. 8 : [traduction] « Il est inévitable que, parmi tous les réfugiés, certains soient tentés de se livrer à des activités pour le compte d’une puissance étrangère contre le pays qui leur accorde l’asile, et il serait déraisonnable de s’attendre à ce que le pays d’accueil ne prenne pas de mesures pour se prémunir contre une telle éventualité »; voir A. Grahl‑Madsen, Commentary on the Refugee Convention, 1951 (1997), p. 236 : [traduction] « [O]n invoque “la sécurité du pays” à l’égard d’actes assez graves qui menacent directement ou indirectement la constitution (le gouvernement), l’intégrité du territoire, l’indépendance ou la paix avec les autres pays ».
87 Peu importe que ce soit à bon droit qu’on ait insisté, historiquement, sur la preuve directe d’un danger précis pour le pays procédant à l’expulsion, les choses ont changé et nous croyons que les tribunaux peuvent maintenant conclure que l’appui au terrorisme à l’étranger crée la possibilité de répercussions préjudiciables à la sécurité du Canada : voir Rehman, précité, lord Slynn of Hadley, par. 16-17. Il faut interpréter les conventions internationales en tenant compte de la situation actuelle. On a peut‑être déjà pu avancer, logiquement, que les actes de terrorisme dans un pays ne touchaient pas nécessairement les autres pays, mais pareille affirmation n’est plus possible depuis 2001.
88 Premièrement, les réseaux mondiaux de transport et de financement qui soutiennent le terrorisme à l’étranger peuvent atteindre tous les pays, y compris le Canada, et les impliquer ainsi dans les activités terroristes. Deuxièmement, le terrorisme lui‑même est un phénomène qui ne connaît pas de frontières. La cause terroriste peut viser un lieu éloigné, mais les actes de violence qui l’appuient peuvent se produire tout près. Troisièmement, les mesures de prudence ou de prévention prises par l’État peuvent être justifiées; il faut tenir compte non seulement des menaces immédiates, mais aussi des risques éventuels. Quatrièmement, la coopération réciproque entre le Canada et d’autres pays dans la lutte au terrorisme international peut renforcer la sécurité nationale du Canada. Ces considérations nous amènent à conclure que serait trop exigeant un critère requérant la preuve directe d’un risque précis pour le Canada afin de décider si une personne constitue un « danger pour la sécurité du Canada ». Il doit exister une possibilité réelle et sérieuse d’un effet préjudiciable au Canada. Néanmoins, il n’est pas nécessaire que la menace soit directe; au contraire, elle peut découler d’événements qui surviennent à l’étranger, mais qui, indirectement, peuvent réellement avoir un effet préjudiciable à la sécurité du Canada.
89 Bien que l’expression « danger pour la sécurité du Canada » doive recevoir une interprétation souple, et que les tribunaux ne soient pas tenus d’exiger la preuve directe que la menace vise précisément le Canada, il demeure que l’al. 53(1)b) ne permet le refoulement d’un réfugié dans un pays où il risque la torture que s’il est établi que la sécurité nationale est gravement menacée. En laissant entendre qu’un facteur moins exigeant que de graves menaces étayées par la preuve suffirait pour expulser un réfugié dans un pays où il risque la torture, on cautionnerait l’application inconstitutionnelle de la Loi sur l’immigration. Dans la mesure du possible, les lois doivent recevoir une interprétation conforme à la Constitution. Ces éléments appuient la conclusion que, bien que l’expression « danger pour la sécurité du Canada » doive recevoir une interprétation large et équitable, elle exige néanmoins la preuve d’une menace potentiellement grave.
90 Ces considérations nous amènent à conclure qu’une personne constitue un « danger pour la sécurité du Canada » si elle représente, directement ou indirectement, une grave menace pour la sécurité du Canada, et il ne faut pas oublier que la sécurité d’un pays est souvent tributaire de la sécurité d’autres pays. La menace doit être « grave », en ce sens qu’elle doit reposer sur des soupçons objectivement raisonnables et étayés par la preuve, et en ce sens que le danger appréhendé doit être sérieux, et non pas négligeable.
91 Cette interprétation de l’expression « danger pour la sécurité du Canada » n’empêche pas le gouvernement d’expulser une personne qui constitue un risque pour les Canadiens, mais non pour le pays. Une autre disposition, qui emploie l’expression « danger pour le public », autorise le gouvernement à expulser des personnes qui ne constituent pas un danger pour le Canada proprement dit — des personnes qui constituent un danger pour les Canadiens, par opposition à un danger pour le Canada — , à condition qu’elles aient commis un crime grave. De plus, lorsqu’un réfugié est recherché pour des crimes commis dans un pays où il ne serait pas soumis à la torture s’il y était renvoyé, le gouvernement conserve la faculté de l’extrader pour qu’il réponde aux accusations portées contre lui, qu’il ait commis ou non des crimes au Canada.
92 Nous sommes convaincus que, suivant l’interprétation que nous préconisons ici, l’expression « danger pour la sécurité du Canada » prévient raisonnablement les personnes susceptibles d’être visées par la disposition des conséquences que pourrait avoir leur conduite, tout en limitant convenablement le pouvoir discrétionnaire en matière d’application de la loi. Nous estimons donc que cette expression n’est pas imprécise au point d’être inconstitutionnelle.
(ii) Le terme « terrorisme »
93 Le terme « terrorisme » figure à l’art. 19 de la Loi sur l’immigration, qui traite de la non‑reconnaissance du statut de réfugié à l’arrivée au Canada. La ministre a considéré que l’art. 19 s’appliquait aux actes terroristes qu’une personne commet après son admission au pays et elle s’est fondée sur de prétendues associations terroristes au Canada pour tenter d’expulser M. Suresh par application de l’al. 53(1)b), qui renvoie à une catégorie de personnes décrite à l’art. 19. Dans les présents motifs, nous n’essaierons pas de définir le terrorisme de façon exhaustive, tâche notoirement difficile; nous nous contenterons plutôt de conclure que ce terme fournit un fondement suffisant pour qu’une décision soit rendue et qu’il n’est donc pas imprécis au point d’être inconstitutionnel. Nous partageons l’opinion du juge Robertson selon laquelle ce terme n’est pas ambigu en soi, « même si toute [s]a portée [. . .] doit être établie progressivement » (par. 69).
94 On cherchera en vain une définition du terme « terrorisme » qui fasse autorité. La Loi sur l’immigration ne le définit pas. En outre, aucune définition précise n’est reconnue à l’échelle internationale. Vu l’absence de définition faisant autorité, [traduction] « ce terme se prête aux manipulations à des fins politiques, aux conjectures et aux interprétations polémiques », du moins dans les cas limites : mémoire de la Fédération canado‑arabe intervenante, par. 8; voir aussi W. R. Farrell, The U.S. Government Response to Terrorism : In Search of an Effective Strategy (1982), p. 6 : [traduction] « Le terme [terrorisme] est assez malléable — il désigne ce que l’on veut »; O. Schachter, « The Extraterritorial Use of Force Against Terrorist Bases » (1989), 11 Houston J. Int’l L. 309, p. 309 : [traduction] « Aucune définition exhaustive unique du terrorisme international n’a été acceptée par les Nations Unies ou dans une convention multilatérale généralement acceptée »; G. Levitt, « Is “Terrorism” Worth Defining? » (1986), 13 Ohio N.U. L. Rev. 97, p. 97 : [traduction] « La recherche d’une définition juridique du terrorisme s’apparente sous certains rapports à la quête du Saint‑Graal »; C. C. Joyner, « Offshore Maritime Terrorism: International Implications and the Legal Response » (1983), 36 Naval War C. Rev. 16, p. 20 : [traduction] « La définition exacte [du terrorisme] en droit international se prête encore à la conjecture et à l’interprétation polémique »; J. B. Bell, A Time of Terror : How Democratic Societies Respond to Revolutionary Violence (1978), p. x : [traduction] « La notion même de [terrorisme] agit comme un révélateur de nos convictions les plus chères, de telle sorte qu’un bref entretien sur la question, avec à peu près n’importe qui, révèle une vision particulière du monde et une conception de la nature humaine, ainsi qu’un aperçu de l’avenir souhaité. »
95 Même parmi ceux qui s’entendent sur la définition de ce terme, il existe un grand désaccord quant à savoir qui il vise : voir, par exemple, I. M. Porras, « On Terrorism : Reflections on Violence and the Outlaw » (1994), Utah L. Rev. 119, p. 124 (où l’auteure fait état de l’opinion générale selon laquelle le terme « terrorisme » n’est pas bien défini, mais affirme que [traduction] « tous veulent dire la même chose lorsqu’ils emploient ce terme. Ce n’est pas le sens du mot qui change, mais bien les groupes et les activités que chacun engloberait ou exclurait »); D. Kash, « Abductions of Terrorists in International Airspace and on the High Seas » (1993), 8 Fla. J. Int’l L. 65, p. 72 : [traduction] « [U]n même acte peut être considéré comme un acte de terrorisme par un État et comme un acte de résistance légitime par un autre ». L’exemple le plus frappant de la charge politique de ce terme est peut‑être le fait que, à l’époque de l’apartheid, le Congrès national africain de Nelson Mandela était couramment qualifié d’organisation terroriste, non seulement par le gouvernement sud‑africain, mais aussi par une bonne partie de la communauté internationale.
96 Nous ne croyons cependant pas que le sens du terme « terrorisme » est à ce point incertain qu’il ne permet pas de fixer des paramètres convenables pour le prononcé d’une décision juridique. Négociée récemment, la Convention internationale pour la répression du financement du terrorisme, Rés. AG 54/109, 9 décembre 1999, aborde le problème de la définition sous deux angles. Premièrement, à l’al. 1a) de l’art. 2, elle a recours à une définition fonctionnelle et définit le « terrorisme » comme « [u]n acte qui constitue une infraction au regard et selon la définition de l’un des traités énumérés en annexe ». L’annexe énumère neuf traités que l’on considère habituellement comme concernant les actes de terrorisme, notamment la Convention pour la répression de la capture illicite d’aéronefs, R.T. Can. 1972 no 23, la Convention sur la protection physique des matières nucléaires (1980), et la Convention internationale pour la répression des attentats terroristes à l’explosif, Doc. NU A/52/164, annexe. Deuxièmement, la Convention complète cette énumération fondée sur des infractions par une définition stipulative du terrorisme à l’al. 1b) de l’art. 2 :
Tout [. . .] acte destiné à tuer ou blesser grièvement un civil, ou toute autre personne qui ne participe pas directement aux hostilités dans une situation de conflit armé, lorsque, par sa nature ou son contexte, cet acte vise à intimider une population ou à contraindre un gouvernement ou une organisation internationale à accomplir ou à s’abstenir d’accomplir un acte quelconque.
97 Dans les observations qu’elle a présentées à notre Cour, la Fédération canado‑arabe nous a exhortés à retenir une définition fonctionnelle plutôt que stipulative du terrorisme. Selon elle, définir le terrorisme par référence à des actes de violence précis (par exemple [traduction] « le détournement d’avion, la prise d’otages et l’attentat terroriste à l’explosif ») réduit la politisation de ce terme (mémoire de la Fédération, par. 11-14). Il est vrai que les experts en droit international et les représentants des États sont très en faveur d’une définition fonctionnelle, ce qu’attestent les nombreux instruments juridiques internationaux qui écartent les définitions stipulatives et optent pour l’interdiction d’actes de violence précis. Nous sommes conscients que le terme « terrorisme » se prête à la manipulation, mais nous ne sommes pas persuadés qu’il est nécessaire ou souhaitable d’écarter d’emblée toute définition stipulative au profit d’une énumération susceptible de changer avec le temps et de nécessiter, en fin de compte, que l’on distingue certains actes (proscrits) d’autres actes (non proscrits) en employant un terme comme « terrorisme ». (Soulignons que, dans l’énumération des actes qui pourraient être prohibés suivant une définition fonctionnelle, la Fédération canado‑arabe mentionne l’[traduction] « attentat terroriste à l’explosif » — ce qui ne supprime manifestement pas la nécessité de définir le « terrorisme ».)
98 À notre avis, on peut conclure sans risque d’erreur, suivant la Convention internationale pour la répression du financement du terrorisme, que le terme « terrorisme » employé à l’art. 19 de la Loi inclut tout « acte destiné à tuer ou blesser grièvement un civil, ou toute autre personne qui ne participe pas directement aux hostilités dans une situation de conflit armé, lorsque, par sa nature ou son contexte, cet acte vise à intimider une population ou à contraindre un gouvernement ou une organisation internationale à accomplir ou à s’abstenir d’accomplir un acte quelconque ». Cette définition traduit bien ce que l’on entend essentiellement par « terrorisme » à l’échelle internationale. Des situations particulières, à la limite de l’activité terroriste, susciteront inévitablement des désaccords. Le législateur peut toujours adopter une définition différente ou plus détaillée du terrorisme. La question à trancher en l’espèce consiste à déterminer si le terme utilisé dans la Loi sur l’immigration a un sens suffisamment certain pour être pratique, raisonnable et constitutionnel. Nous estimons que c’est le cas.
(iii) Conclusion
99 Nous concluons que les termes « danger pour la sécurité du Canada » et « terrorisme » ne sont pas imprécis au point d’être inconstitutionnels. Appliqués aux faits dont nous sommes saisis, ils autoriseraient à première vue l’expulsion de M. Suresh, à condition que la ministre atteste que ce dernier constitue un danger sérieux pour le Canada et à condition qu’il soit établi qu’il commet des actes de terrorisme ou qu’il est membre d’une organisation terroriste, comme le prévoient les al. 19(1)e) et f) de la Loi sur l’immigration.
c) L’expulsion fondée sur l’appartenance à une organisation terroriste constitue‑t‑elle une atteinte injustifiable à la liberté d’expression et à la liberté d’association garanties par la Charte?
100 M. Suresh soutient que l’attestation délivrée par la ministre en vertu de l’art. 40.1 de la Loi sur l’immigration et l’ordonnance déclarant qu’il constitue un danger pour la sécurité du Canada au sens de l’al. 53(1)b) parce qu’il est membre des LTTE restreignent le droit à la liberté d’expression et à la liberté d’association que lui garantit la Charte et que cette restriction ne saurait se justifier. Il fait valoir qu’il ne s’est livré en fait à aucune activité terroriste au Canada, mais qu’il a seulement recueilli des fonds et appuyé des activités qui pourraient, jusqu’à un certain point, soutenir les Tamouls dans le contexte de la guerre civile qui fait rage au Sri Lanka. Il ajoute que l’appartenance à une organisation de ce genre ne constitue pas une infraction criminelle et que le gouvernement veut l’expulser pour quelque chose que tout citoyen canadien peut faire légalement sans encourir de sanction. Il soutient que le motif d’expulsion fondé sur la seule appartenance à une organisation qui s’est livrée ou qui se livrera à des actes de terrorisme restreint indûment la liberté des réfugiés au sens de la Convention d’exprimer leur point de vue sur des mouvements dissidents à l’étranger, de même que leur liberté de s’associer au Canada à d’autres personnes ayant les mêmes origines. Il fait observer que les prétendues organisations terroristes dont il aurait été membre participent à de nombreuses entreprises bénéfiques visant à améliorer le sort de personnes habitant le Canada et ne prennent part à aucun acte de violence dans notre pays.
101 Pour sa part, le gouvernement prétend que la protection constitutionnelle de la liberté d’expression ou de la liberté d’association ne s’étend pas à l’appui à une organisation qui s’est livrée au terrorisme ou pourrait apporter son concours à de telles activités. Selon lui, aucun droit constitutionnel ne saurait emporter celui de causer du tort à autrui, et ce même si bon nombre des activités de l’organisation en cause peuvent viser un objectif louable. Par conséquent, les al. 2b) et 2d) de la Charte ne s’appliqueraient pas.
102 L’article 19 de la Loi sur l’immigration s’applique à l’admission des réfugiés au Canada. La Convention relative au statut des réfugiés et, en conséquence, la Loi sur l’immigration font une distinction entre le pouvoir d’un État de refuser à un réfugié l’entrée au pays et son pouvoir de l’expulser ou de le « refouler » une fois qu’il y est établi en qualité de réfugié au sens de la Convention. Les pouvoirs d’un État de refuser l’entrée au pays sont plus étendus que son pouvoir d’expulsion. Ces pouvoirs plus étendus de refuser l’entrée au pays découlent notamment de la nécessité d’empêcher les criminels qui fuient la justice dans leur pays d’origine d’entrer au Canada. Il est certain que le désir naturel des États de rejeter les personnes indésirables qui, par leur conduite, se sont mises elles‑mêmes « au ban de la société » entre aussi en jeu. Voir, de façon générale, Hathaway et Harvey, loc. cit.
103 L’objet premier du par. 19(1) est de permettre au Canada de refuser l’entrée au pays aux personnes qui soit commettent ou ont commis des actes de terrorisme, soit sont ou ont été membres d’organisations terroristes. Toutefois, la Loi sur l’immigration confère une seconde fonction, différente, au par. 19(1). Elle l’utilise au par. 53(1), qui traite de l’expulsion, pour définir la catégorie de réfugiés au sens de la Convention qui peuvent être expulsés parce qu’ils constituent un danger pour la sécurité du Canada. Ainsi, un réfugié au sens de la Convention, comme M. Suresh, peut être expulsé s’il appartient à une catégorie de personnes définie au par. 19(1) et s’il constitue un danger pour la sécurité du Canada.
104 À cette étape, l’effet combiné des art. 53 et 19 crée une ambiguïté. La catégorie de personnes désignée par renvoi à l’art. 19 englobe‑t‑elle les personnes qui, à leur entrée au pays, étaient ou avaient déjà été soit associées à des actes de terrorisme soit membres d’organisations terroristes? L’intention du législateur était‑elle plutôt d’inclure les personnes qui, après leur entrée au pays, ont commis des actes de terrorisme ou ont été membres d’organisations terroristes? La ministre considère que l’art. 19, tel qu’il est incorporé à l’art. 53, vise également la conduite des réfugiés après leur entrée au pays.
105 Selon nous, il n’est pas nécessaire de résoudre cette ambiguïté, car nous estimons que, quelle que soit l’interprétation donnée à l’art. 19, tel qu’il est incorporé à l’art. 53, l’art. 19 ne porte pas atteinte à la liberté d’expression et à la liberté d’association garanties respectivement par les al. 2b) et 2d) de la Charte. Si l’on considère que l’art. 19, tel qu’il est utilisé dans l’art. 53, vise uniquement la conduite antérieure à l’entrée au pays, aucun problème ne se pose sur le plan constitutionnel. Par contre, si on considère qu’il vise la conduite postérieure à l’entrée au pays, nous sommes convaincus que la conduite en cause, interprétée correctement par la ministre, ne bénéficie pas de la protection constitutionnelle parce qu’il s’agit d’une conduite associée à de la violence.
106 Comme nous l’avons vu précédemment relativement à l’expulsion impliquant un risque de torture, l’art. 53 oblige la ministre à soupeser différents facteurs liés, d’une part, à la sécurité nationale et, d’autre part, à l’équité du processus envers le réfugié au sens de la Convention. En soupesant ces facteurs, la ministre doit exercer son pouvoir discrétionnaire en conformité avec les valeurs véhiculées par la Charte.
107 Il est bien établi que l’art. 2 de la Charte ne protège pas les formes d’expression ou d’association violentes : Keegstra, précité. Certes, notre Cour a donné une interprétation large de la liberté d’expression, en étendant sa portée, par exemple, aux messages haineux et peut‑être même aux menaces de violence : Keegstra, précité; R. c. Zundel, [1992] 2 R.C.S. 731. Parallèlement, la Cour a clairement indiqué que la restriction touchant cette forme d’expression peut se justifier au regard de l’article premier de la Charte : voir Keegstra, précité, p. 732-733. L’effet combiné de l’al. 2b) et de l’analyse de la justification au regard de l’article premier de la Charte laisse croire qu’une forme d’expression violente ou terroriste ou contribuant à la violence ou au terrorisme ne bénéficiera vraisemblablement pas de la protection des garanties prévues par la Charte.
108 Le pouvoir discrétionnaire de la ministre d’expulser une personne en vertu de l’art. 53 de la Loi sur l’immigration se limite, peu importe l’interprétation donnée à cette disposition, aux personnes qui ont commis des actes de terrorisme ou sont membres d’organisations terroristes et qui menacent la sécurité du Canada. Les personnes associées au terrorisme ou aux organisations terroristes — l’aspect central du débat — sont, selon la conception du terrorisme proposée plus tôt, des personnes qui sont ou ont été associées à des éléments dirigés vers la violence, voire associées à la violence même. Par conséquent, si la ministre exerce son pouvoir discrétionnaire en conformité avec la Loi, il n’y aura pas manquement à l’al. 2b) ou 2d) de la Charte.
109 M. Suresh affirme que l’art. 19 est rédigé en termes tellement larges qu’il pourrait englober les personnes qui sont membres d’une organisation terroriste ou participent à ses activités sans savoir que celle‑ci se livre au terrorisme. Il souligne que beaucoup d’organisations auxquelles on reproche de soutenir le terrorisme appuient également l’aide humanitaire tant au Canada qu’à l’étranger. En fait, il fait valoir que c’est le cas des LTTE, l’association à laquelle on lui reproche d’appartenir. Bien qu’il semble ressortir clairement de la preuve que M. Suresh était au courant des activités terroristes des LTTE, il soutient qu’il pourrait en être autrement d’autres personnes qui en étaient membres ou participaient à ses activités. Ainsi, sans prôner sciemment le terrorisme et la violence, elles peuvent être considérées comme faisant partie de l’organisation et, partant, être susceptibles d’expulsion. Selon lui, ce résultat contreviendrait nettement aux al. 2b) et 2d) de la Charte.
110 Nous croyons que le législateur n’avait pas l’intention d’inclure dans la catégorie de personnes suspectes décrite à l’art. 19 celles qui, en toute innocence, apportent une contribution à des organisations terroristes ou en deviennent membres. Cette interprétation trouve appui dans la disposition édictée à la fin de l’art. 19, qui exclut des catégories décrites à l’art. 19 les personnes qui « convainquent le ministre que leur admission ne serait nullement préjudiciable à l'intérêt national ». L’article 19 doit donc être considéré comme ayant pour effet de permettre à un réfugié de prouver que le fait qu’il continue de résider au Canada ne sera pas préjudiciable au Canada, malgré la preuve qu’il est associé à une organisation terroriste ou qu’il en est membre. Un réfugié peut ainsi établir que l’association avec le groupe terroriste qu’on lui reproche avait un caractère innocent. En pareil cas, la ministre exercerait son pouvoir discrétionnaire en conformité avec la Constitution en concluant que le réfugié n’appartient pas à la catégorie — visée à l’art. 19 — de personnes susceptibles d’expulsion pour des raisons de sécurité nationale.
111 L’appelant n’a donc pas établi que le renvoi à l’art. 19 dans l’art. 53 porte atteinte de façon injustifiable au droit à la liberté d’expression et à la liberté d’association que lui garantit la Charte. De plus, en l’absence de manquement à l’art. 2, rien ne permet à la Cour d’intervenir relativement à l’attestation délivrée en vertu de l’art. 40.1 en octobre 1995.
112 Ces considérations nous amènent à l’argument final invoqué par M. Suresh, soit que la procédure qu’a utilisée la ministre pour évaluer le risque de torture qu’il court s’il est renvoyé au Sri Lanka était viciée et a porté atteinte à ses droits constitutionnels en l’exposant injustement au risque d’être torturé.
3. La procédure d’expulsion prescrite par la Loi sur l’immigration est‑elle valide sur le plan constitutionnel?
113 Nous sommes appelés, dans le cadre du présent pourvoi, à décider des garanties procédurales auxquelles une personne a droit suivant l’art. 7 de la Charte. À cette fin, il nous paraît utile d’examiner la notion d’équité procédurale en common law dont madame le juge L’Heureux‑Dubé a fait état dans l’arrêt Baker, précité. Dans le cadre de notre examen des éléments que l’art. 7 de la Charte impose sur le plan des garanties procédurales dans une instance semblable à celle dont nous sommes saisis, nous tenons à souligner que nos propositions doivent être appliquées en tenant compte du contexte de chaque situation factuelle particulière. Ce sont les principes fondamentaux sous‑tendant ces garanties procédurales qui importent. Bien que les principes de justice fondamentale visés à l’art. 7 ne correspondent pas en tous points à l’obligation d’équité clarifiée dans Baker, ils sont les mêmes que ceux qui la sous‑tendent. Pour reprendre les propos du professeur Hogg : [traduction] « Les règles de la common law [relatives à l’équité procédurale] sont en fait des préceptes fondamentaux du système juridique, et elles ont évolué en fonction des mêmes valeurs et des mêmes objectifs que l’art. 7 » : voir P. W. Hogg, Constitutional Law of Canada (éd. feuilles mobiles), vol. 2, par. 44.20. Dans Singh c. Ministre de l’Emploi et de l’Immigration, [1985] 1 R.C.S. 177, p. 212-213, madame le juge Wilson a reconnu que les principes de justice fondamentale exigeaient à tout le moins le respect des règles de la common law en matière d’équité procédurale. L’article 7 protège tout autant les droits procéduraux que les droits substantiels : Renvoi : Motor Vehicle Act de la C.‑B., précité. En ce qui a trait aux droits procéduraux, la règle de la common law résumée dans Baker, précité, décrit correctement les éléments de la justice fondamentale.
114 Par conséquent, nous estimons opportun d’examiner les facteurs étudiés dans Baker pour déterminer non seulement si l’obligation d’équité imposée par la common law a été respectée, mais encore si les garanties accordées sont conformes aux exigences de l’art. 7. À cet égard, nous tenons à souligner que nous examinons les facteurs reconnus en common law non pas comme une fin en soi, mais pour nous guider dans notre analyse de la procédure au regard de l’art. 7, tout comme nous l’avons fait dans le cas des aspects substantiels de l’art. 7 par rapport à l’expulsion impliquant un risque de torture. En bout de ligne, les règles de common law n’acquièrent pas le statut de règles constitutionnelles; elles servent à clarifier les principes constitutionnels qui s’appliquent en l’espèce.
115 L’obligation d’équité — et par conséquent les principes de justice fondamentale — exigent en fait que la question soulevée soit tranchée dans le contexte de la loi en cause et des droits touchés : Baker, précité, par. 21; Knight c. Indian Head School Division No. 19, [1990] 1 R.C.S. 653, p. 682; Assoc. des résidents du Vieux St‑Boniface Inc. c. Winnipeg (Ville), [1990] 3 R.C.S. 1170, le juge Sopinka. Plus précisément, pour décider des garanties procédurales qui doivent être accordées, nous devons tenir compte, entre autres facteurs, (1) de la nature de la décision recherchée et du processus suivi pour y parvenir, savoir « la mesure dans laquelle le processus administratif se rapproche du processus judiciaire », (2) du rôle que joue la décision particulière au sein du régime législatif, (3) de l’importance de la décision pour la personne visée, (4) des attentes légitimes de la personne qui conteste la décision lorsque des engagements ont été pris concernant la procédure à suivre et (5) des choix de procédure que l’organisme fait lui‑même : Baker, précité, par. 23-27. Cela ne signifie pas qu’il est exclu que d’autres facteurs et considérations entrent en jeu. Cette liste de facteurs n’est pas exhaustive même pour circonscrire l’obligation d’équité en common law : Baker, précité, par. 28. Elle ne l’est donc forcément pas pour décider de la procédure dictée par les principes de justice fondamentale.
116 La décision d’expulser une personne s’apparente, par sa nature, à une procédure judiciaire. Bien qu’il s’agisse d’une décision grave, rendue après l’évaluation et la pondération des risques, elle doit conserver un caractère discrétionnaire. Dans le cadre de l’examen prescrit par l’art. 53, la ministre doit évaluer non seulement les antécédents de l’intéressé et les dangers qu’il court, mais également son comportement futur. Nous concluons que la nature de la décision ne milite ni en faveur de l’application de garanties procédurales particulièrement strictes, ni en faveur de l’application de garanties particulièrement laxistes.
117 La nature du régime législatif donne à penser que de solides garanties procédurales s’imposent. Bien que la procédure établie par l’art. 40.1 de la Loi sur l’immigration soit détaillée, qu’elle vise à faire en sorte que l’attestation prévue par cette disposition soit délivrée de manière équitable et qu’elle permette une participation utile de l’intéressé, il existe une disparité troublante entre ces garanties et l’absence de telles garanties à l’al. 53(1)b). Cette dernière disposition ne prévoit ni audience, ni communication de motifs par écrit ou de vive voix, ni droit d’appel; en fait, elle n’établit aucune procédure à suivre. Comme l’a dit madame le juge L’Heureux‑Dubé dans l’arrêt Baker, précité, « des protections procédurales plus importantes seront exigées lorsque la loi ne prévoit aucune procédure d’appel, ou lorsque la décision est déterminante quant à la question en litige et qu’il n’est plus possible de présenter d’autres demandes » (par. 24). Tel est particulièrement le cas lorsque, comme en l’espèce, le législateur a établi dans d’autres dispositions de la Loi, une procédure équitable et systématique à l’égard de mesures comparables.
118 Le troisième facteur exige que nous nous penchions sur l’importance du droit visé. Comme nous l’avons indiqué précédemment, l’intérêt qu’a l’appelant à demeurer au Canada est très important, non seulement parce qu’il a obtenu le statut de réfugié au sens de la Convention, mais également parce que, en qualité de membre des LTTE, il risque la torture s’il retourne au Sri Lanka. Plus l’incidence de la décision sur la vie de l’intéressé est grande, plus les garanties procédurales doivent être importantes afin que soient respectées l’obligation d’équité en common law et les exigences de la justice fondamentale consacrées par l’art. 7 de la Charte. L’expulsion du Canada a de graves conséquences sur les plans personnel, financier et émotif. Par conséquent, ce facteur milite en faveur du respect de garanties procédurales accrues pour l’application de l’al. 53(1)b). Dans les cas où, comme en l’espèce, la personne visée par l’attestation délivrée en vertu de l’al. 53(1)b) pourrait être soumise à la torture, ce facteur exige des garanties encore plus importantes.
119 Comme nous l’avons expliqué précédemment, l’art. 3 de la CCT, qui interdit expressément à tout État d’expulser une personne vers un État où il existe des « motifs sérieux » de croire qu’elle « risque d’être soumise à la torture », a une incidence sur la portée de l’art. 7 de la Charte. Il est tout à fait raisonnable de s’attendre à ce qu’un pouvoir exécutif qui s’est déjà engagé à appliquer la CCT veuille agir en conformité avec son libellé clair. Compte tenu de l’engagement du Canada à respecter la CCT, nous concluons que l’appelant avait le droit de bénéficier de garanties procédurales à l’étape de la procédure régie par l’al. 53(1)b). Plus particulièrement, l’expression « motifs sérieux » engendre l’obligation de donner la possibilité à l’intéressé de faire valoir de tels motifs et de les prouver.
120 Comme dernier facteur, nous tenons compte des choix de procédure faits par l’organisme lui‑même. En l’espèce, la ministre peut, suivant les dispositions de la Loi, suivre la procédure de son choix pour rendre la décision visée par l’al. 53(1)b). Comme nous l’avons signalé précédemment, la ministre doit jouir d’un très vaste pouvoir discrétionnaire pour évaluer le risque futur et les questions de sécurité. Ce facteur semble aussi commander une certaine retenue à l’égard des choix de procédure faits par la ministre, le législateur ayant fait ressortir la difficulté de la décision en confiant à la ministre le choix de la meilleure procédure à suivre pour y parvenir. Il faut par ailleurs concilier cette nécessité de faire preuve de retenue avec les garanties procédurales importantes que commande la gravité de la situation des réfugiés, tel M. Suresh, dont l’expulsion les exposerait au risque d’être soumis à la torture et de faire l’objet de violations des droits de la personne, violations dont le Canada ne peut se faire complice sans manquer aux obligations que lui imposent la Constitution et les traités internationaux auxquels il est partie.
121 Après pondération de ces facteurs et de toutes les circonstances, nous estimons que les garanties procédurales dictées par l’art. 7 en l’espèce ne vont pas jusqu’à obliger la ministre à tenir une audience ou une instance judiciaire complète. Elles commandent toutefois davantage que la procédure que requiert l’al. 53(1)b) de la Loi — c’est‑à‑dire aucune — et que celle dont M. Suresh a bénéficié.
122 Nous concluons qu’une personne susceptible, par application de l’al. 53(1)b), d’être expulsée vers un pays où elle risque la torture doit être informée des éléments invoqués contre elle. Par conséquent, sous réserve du caractère privilégié de certains documents ou de l’existence d’autres motifs valables d’en restreindre la communication, comme la nécessité de préserver la confidentialité de documents relatifs à la sécurité publique, tous les éléments sur lesquels la ministre fonde sa décision doivent être communiqués à l’intéressé, y compris les notes de service, telle la recommandation de M. Gautier à la ministre. En outre, la justice fondamentale exige que l’intéressé ait l’occasion de réfuter la preuve présentée à la ministre. Bien que celle‑ci ait accepté, en l’espèce, que l’appelant lui soumette des observations par écrit, M. Suresh et son avocate n’ont pas eu accès aux documents que la ministre a reçu de ses fonctionnaires et sur lesquels elle a en grande partie fondé sa décision, de sorte qu’ils ne savaient pas sur quels facteurs axer leurs arguments et qu’ils n’ont pas eu l’occasion de corriger les inexactitudes ou erreurs de qualification que pouvaient comporter les faits. La justice fondamentale exige que la personne visée par l’ordonnance soit autorisée à présenter des observations par écrit, après avoir eu la possibilité d’examiner les éléments invoqués contre elle. La ministre doit alors examiner tant ces observations que celles présentées par ses fonctionnaires.
123 Le réfugié doit non seulement être informé des éléments invoqués contre lui, mais aussi avoir la possibilité de contester l’information recueillie par la ministre lorsque sa validité peut être mise en doute. Ainsi, le réfugié doit pouvoir présenter des éléments de preuve conformément à l’art. 19 de la Loi pour établir que sa présence au Canada ne sera pas préjudiciable au Canada, malgré la preuve établissant qu’il est associé à une organisation terroriste. Cela vaut aussi en ce qui concerne le risque qu’il soit soumis à la torture à la suite de son renvoi. Lorsque la ministre s’appuie sur l’assurance, donnée par écrit par un gouvernement étranger, qu’une personne ne sera pas soumise à la torture, le réfugié doit avoir la possibilité de présenter des éléments de preuve et des observations sur la valeur de l’assurance ainsi donnée.
124 Il est peut‑être utile d’ajouter quelques remarques sur les assurances obtenues. Il faut établir une distinction entre les assurances selon qu’elles sont fournies par un État qui promet de ne pas appliquer la peine de mort (conformément à un processus légal) ou par un État qui promet de ne pas avoir recours à la torture (un processus illégal). Nous tenons à souligner le problème que crée le fait d’accorder trop de poids à l’assurance donnée par un État qu’il n’aura pas recours à la torture à l’avenir, alors que par le passé il s’y est livré illégalement ou a permis que d’autres s’y livrent sur son territoire. Ce problème est exacerbé dans les cas où la torture n’est pas infligée seulement avec l’accord tacite de l’État, mais aussi à cause de son incapacité à contrôler la conduite de ses représentants. D’où la nécessité de distinguer les assurances portant sur la peine de mort de celles portant sur la torture, les premières étant plus faciles à contrôler et généralement plus dignes de foi que les secondes.
125 Lorsqu’elle évalue les assurances fournies par un gouvernement étranger, la ministre peut aussi vouloir tenir compte des antécédents de ce gouvernement en matière de respect des droits de la personne, de la mesure dans laquelle il s’est conformé dans le passé à de telles assurances et de sa capacité de le faire, plus particulièrement lorsqu’il n’est pas certain qu’il soit en mesure de contrôler ses forces de sécurité. Il faut en outre se rappeler que, avant de se voir reconnaître le statut de réfugié au sens de la Convention, l’intéressé doit établir qu’il craint avec raison d’être persécuté (mais pas nécessairement torturé) s’il est expulsé.
126 La ministre doit motiver sa décision par écrit. Ses motifs doivent exposer clairement et étayer rationnellement sa conclusion qu’il n’existe pas de motifs sérieux de croire que la personne visée par l’attestation prévue à l’al. 53(1)b) sera torturée ou exécutée ou subira quelque autre traitement cruel ou inusité, dans la mesure où cette personne a fait valoir qu’elle s’exposait à un tel sort. Sous réserve du caractère privilégié de l’information ou de l’existence d’autres raisons juridiques valables de ne pas divulguer de renseignements détaillés, les motifs doivent également préciser les raisons pour lesquelles la ministre croit que l’intéressé constitue un danger pour la sécurité du Canada, comme l’exige la Loi. De plus, ces motifs doivent émaner de l’auteur de la décision, en l’occurrence la ministre, et ne doivent pas prendre la forme d’une opinion ou d’une recommandation, comme la note de M. Gautier. Le rapport préparé par M. Gautier pour expliquer à la ministre le point de vue de Citoyenneté et Immigration Canada s’apparente davantage à un mémoire de la poursuite qu’à un exposé des motifs produits à l’appui d’une décision.
127 Il n’est pas nécessaire d’invoquer ces garanties procédurales dans tous les cas, car toutes les affaires d’expulsion d’un réfugié au sens de la Convention fondées sur l’al. 53(1)b) ne comportent pas un risque d’atteinte au droit fondamental à la protection contre la torture ou tout mauvais traitement semblable. Le réfugié doit satisfaire à un critère préliminaire en démontrant l’existence d’un risque qu’il soit soumis à la torture ou à un mauvais traitement semblable pour que la ministre soit tenue d’envisager en profondeur cette possibilité. À cette étape, le réfugié n’est pas tenu de prouver qu’il risque la torture, mais il doit établir prima facie qu’il pourrait risquer la torture s’il était expulsé. Si le réfugié établit l’existence d’une possibilité réelle de torture, la ministre doit lui communiquer tous les renseignements et conseils qu’elle a l’intention de prendre en compte, elle doit lui donner la possibilité de présenter des observations écrites pour les réfuter et elle doit exposer des motifs écrits répondant à ces observations. Ce sont là les mesures minimales requises pour assurer le respect de l’obligation d’équité et satisfaire aux exigences de la justice fondamentale conformément à l’art. 7 de la Charte.
128 La ministre soutient que, même si la procédure utilisée porte atteinte aux droits garantis à M. Suresh par l’art. 7, cette atteinte est justifiée parce qu’elle constitue une limite raisonnable au sens de l’article premier de la Charte. Malgré le but légitime de l’al. 53(1)b) de la Loi sur l’immigration, qui vise à établir un équilibre entre la nécessité de respecter les obligations du Canada envers les réfugiés et le maintien de la sécurité et de l’ordre au sein de la société canadienne, nous estimons que l’omission d’offrir des garanties procédurales fondamentales à M. Suresh ne peut se justifier au regard de l’article premier. Des objectifs valides ne suffisent pas, à eux seuls, pour justifier l’atteinte portée à des droits. La restriction imposée doit avoir un lien avec l’objectif poursuivi et être proportionnée. En l’espèce, ce lien n’existe pas. Bien que le fait de priver certains réfugiés du bénéfice de la protection contre l’expulsion prévue par le par. 53(1) de la Loi vise un objectif valable, cet objectif ne justifie pas l’omission de la ministre de veiller à ce que la procédure suivie soit équitable, dans le cas où la privation de cette protection implique un risque de torture en cas d’expulsion. De plus, les activités de financement de M. Suresh ne peuvent être assimilées aux conditions exceptionnelles envisagées par le juge Lamer dans le Renvoi : Motor Vehicle Act de la C.‑B., précité. Par conséquent, la délivrance de l’attestation visant M. Suresh en vertu de l’al. 53(1)b), sans le bénéfice des garanties procédurales exigées par l’art. 7, n’est pas validée par l’article premier.
4. Y a‑t‑il lieu d’annuler la mesure prise par l’ordonnance de la ministre et d’ordonner la tenue d’une nouvelle audience?
129 Nous concluons que, règle générale, lorsqu’il existe des motifs de croire que l’expulsion d’un réfugié lui fera courir un risque sérieux de torture, son expulsion est inconstitutionnelle parce qu’elle porte atteinte au droit à la vie, à la liberté et à la sécurité du réfugié que lui garantit l’art. 7 de la Charte. Cela dit, nous n’écartons pas la possibilité que, dans un cas exceptionnel, son expulsion puisse se justifier soit dans le cadre de la pondération effectuée en application de l’art. 7, soit au regard de l’article premier de la Charte. Nous rejetons l’argument selon lequel les termes « danger pour la sécurité du Canada » et « terrorisme » sont imprécis au point d’être inconstitutionnels. Nous rejetons aussi l’argument voulant que le renvoi à l’art. 19 dans l’art. 53 soit inconstitutionnel parce qu’il porte atteinte au droit à la liberté d’expression et à la liberté d’association garanti par la Charte. Enfin, nous concluons que la procédure d’expulsion requise par la Loi sur l’immigration est constitutionnelle lorsqu’elle est appliquée conformément aux garanties énoncées dans les présents motifs.
130 Appliquant ces conclusions aux faits de l’espèce, nous statuons que M. Suresh a démontré prima facie qu’il pourrait être soumis à la torture à son retour au Sri Lanka si on l’expulsait vers ce pays. Par conséquent, il aurait dû bénéficier des garanties procédurales nécessaires au respect du droit qui lui garantit l’art. 7 de ne pas être expulsé vers un pays où il risque la torture. Or, il n’en a pas bénéficié. Nous renvoyons donc l’affaire à la ministre afin qu’elle la réexamine en conformité avec la procédure décrite dans les présents motifs.
V. Conclusion
131 Le pourvoi est accueilli avec dépens devant toutes les cours sur la base partie‑partie. Les questions constitutionnelles reçoivent les réponses suivantes :
1. L’alinéa 53(1)b) de la Loi sur l’immigration, L.R.C. 1985, ch. I-2, contrevient-il à l’art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés dans la mesure où il n’interdit pas au ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration de renvoyer une personne dans un pays où elle peut risquer d’être torturée?
Réponse : Non.
2. Si la réponse à la première question est affirmative, l’al. 53(1)b) de la Loi sur l’immigration restreint-il, dans des limites raisonnables au sens de l’article premier de la Charte, les droits de la personne qui peut risquer d’être torturée si elle est renvoyée dans un pays particulier?
Réponse : Il n’est pas nécessaire de répondre à cette question.
3. Les divisions 19(1)e)(iv)(C) et 19(1)f)(iii)(B) ainsi que le sous-al. 19(1)f)(ii) de la Loi sur l’immigration portent-ils atteinte aux libertés garanties par les al. 2b) et 2d) de la Charte?
Réponse : Le paragraphe 19(1) de la Loi sur l’immigration, tel qu’incorporé au par. 53(1), ne porte pas atteinte aux al. 2b) et 2d) de la Charte.
4. Si la réponse à la troisième question est affirmative, les divisions 19(1)e)(iv)(C) et 19(1)f)(iii)(B) ainsi que le sous-al. 19(1)f)(ii) de la Loi sur l’immigration restreignent‑ils les droits d’une personne dans des limites raisonnables au sens de l’article premier de la Charte?
Réponse : Il n’est pas nécessaire de répondre à cette question.
5. L’expression « danger pour la sécurité du Canada » qui figure à l’al. 53(1)b) de la Loi sur l’immigration et l’expression « actes de terrorisme » utilisée aux al. 19(1)e) et f) de la Loi sur l’immigration, ou l’une ou l’autre de ces expressions, sont-elles frappées de nullité pour cause d’imprécision et donc contraires aux principes de justice fondamentale visés à l’art. 7 de la Charte?
Réponse : Non.
6. Si la réponse à la cinquième question est affirmative, les al. 53(1)b) ainsi que 19(1)e) et f) de la Loi sur l’immigration, ou l’un ou l’autre de ces alinéas, restreignent‑ils les droits d’une personne dans des limites raisonnables au sens de l’article premier de la Charte?
Réponse : Il n’est pas nécessaire de répondre à cette question.
Pourvoi accueilli avec dépens.
Procureurs de l’appelant : Jackman, Waldman & Associates, Toronto.
Procureur des intimées : Le ministère de la Justice, Toronto.
Procureurs de l’intervenant le Haut Commissaire des Nations Unies pour les réfugiés : Torys, Toronto.
Procureurs de l’intervenante Amnistie internationale : Wiseman, Battista, Toronto.
Procureur de l’intervenante la Fédération canado‑arabe : The Test Case Centre, Toronto.
Procureur de l’intervenant le Conseil canadien pour les réfugiés : Refugee Law Office, Toronto.
Procureur de l’intervenante la Federation of Associations of Canadian Tamils : Jamie Cameron, Toronto.
Procureur de l’intervenant le Centre for Constitutional Rights : David Cole, Washington, D.C.
Procureur de l’intervenante l’Association du Barreau canadien : David Matas, Winnipeg.
Procureurs de l’intervenant le Conseil canadien des églises : Ruby & Edwardh, Toronto.
