Cartaway Resources Corp. (Re), [2004] 1 R.C.S. 672, 2004 CSC 26
Directeur général de la British Columbia Securities Commission Appelant
c.
Robert Arthur Hartvikson et Blayne Barry Johnson Intimés
et
Commission des valeurs mobilières de l’Ontario Intervenante
Répertorié : Cartaway Resources Corp. (Re)
Référence neutre : 2004 CSC 26.
No du greffe : 29472.
2003 : 7 novembre; 2004 : 22 avril.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour, LeBel, Deschamps et Fish.
en appel de la cour d’appel de la colombie-britannique
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique (2002), 218 D.L.R. (4th) 470, 173 B.C.A.C. 235, [2002] B.C.J. No. 2115 (QL), 2002 BCCA 461, qui a modifié une décision de la British Columbia Securities Commission. Pourvoi accueilli.
James A. Angus, Patricia A. Taylor et Joseph A. Bernardo, pour l’appelant.
Mark L. Skwarok et Stephen M. Zolnay, pour les intimés.
Jay L. Naster, pour l’intervenante.
Version française du jugement de la Cour rendu par
Le juge LeBel —
I. Le contexte
1 À l’automne 1994, un groupe de courtiers en valeurs mobilières, parmi lesquels se trouvaient MM. Robert Hartvikson et Blayne Johnson, se forma en vue de réaliser un bénéfice rapide. Les membres de ce groupe ont orchestré l’achat de Cartaway Resources Corporation (« Cartaway ») et y ont transféré des claims miniers par l’entremise d’une société commerciale inactive. Sans divulguer aux investisseurs le changement important intervenu dans les activités commerciales de Cartaway, soit sa transformation en société d’exploration minière, ils ont conclu un placement privé dont ils se sont partagé les titres avec des amis et d’autres employés de la Société de valeurs First Marathon Limitée (« First Marathon »).
2 La Commission des valeurs mobilières de la Colombie-Britannique (la « Commission ») a conclu que MM. Hartvikson et Johnson avaient violé l’art. 61 de la Securities Act, R.S.B.C. 1996, ch. 418 (la « Loi ») — l’obligation de prospectus — , en partageant de cette manière les titres du placement privé, pour se prévaloir ainsi d’une dispense de prospectus à laquelle ils n’avaient pas droit. Elle a en outre conclu que l’intérêt public demandait d’imposer l’amende maximale de 100 000 $ prévue à l’art. 162 de la Loi. Le présent pourvoi ne porte pas sur les autres opérations de MM. Hartvikson et Johnson.
3 Le directeur général de la Commission se pourvoit contre la décision de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique de réduire le montant de l’amende imposée par la Commission en vertu de l’art. 162 de la Loi. Cet appel soulève principalement les questions suivantes : (1) quelle norme de contrôle s’applique à l’ordonnance de la Commission et à son interprétation de l’art. 162 de la Loi? (2) la dissuasion générale constitue-t-elle un facteur pertinent pour la détermination d’une pénalité qui est dans l’intérêt public? (3) pour déterminer la sanction applicable en vertu de la Loi, la Commission doit-elle tenir compte des règlements amiables conclus par le directeur général?
4 La norme de contrôle de la décision raisonnable s’applique en l’espèce. À mon avis, la dissuasion générale représente un facteur pertinent pour l’établissement d’une pénalité dans l’intérêt public. La dissuasion générale remplit une fonction à la fois prospective et préventive. À ce titre, elle relève clairement de la fonction de protection de l’intérêt public des commissions des valeurs mobilières, qui vise à préserver la confiance des investisseurs dans le fonctionnement des marchés de capitaux.
5 D’après les faits de l’espèce, il existe un lien rationnel entre l’imposition de la pénalité maximale et la conduite de MM. Hartvikson et Johnson appréciée globalement. Si la violation de la loi donne lieu à l’application de l’art. 162, dans la formulation d’une ordonnance qui protège l’intérêt public, la Commission peut toutefois tenir compte du contexte de l’infraction. Malgré leur pertinence, les règlements amiables entre le directeur général et les autres courtiers ne constituent pas des facteurs déterminants et ne lient pas la Commission, particulièrement lorsque la conduite des intimés et celle des autres courtiers ne s’avèrent pas comparables. En l’espèce, le comportement dolosif et le rôle de leader de MM. Hartvikson et Johnson justifient l’imposition d’une pénalité plus lourde que pour leurs acolytes. Je conclus donc que l’amende de 100 000 $ est raisonnable compte tenu de l’ensemble des circonstances.
6 Par conséquent, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi avec dépens et de rétablir l’ordonnance de la Commission.
II. Les faits
7 À l’été 1994, Christopher Stuart et Larry Birchall cherchaient à acquérir une société inactive cotée à la Bourse de Vancouver. Tous deux travaillaient pour First Marathon, qui appartenait elle-même aux bourses de Vancouver, de l’Alberta et de Toronto, et était inscrite à titre de maison de courtage de valeurs mobilières sous le régime de la Loi. Grâce à l’utilisation du véhicule d’une société inactive pour y transférer d’autres entreprises, ils pouvaient accéder aux marchés de capitaux, en évitant la procédure plus lente exigée à l’égard d’un premier appel public à l’épargne.
8 En octobre 1994, MM. Hartvikson et Johnson, avec six autres courtiers de First Marathon, se sont portés acquéreurs d’un bloc de contrôle d’actions de Cartaway, qui était à l’époque une petite entreprise de concession de licences de bennes à ordures à Kelowna, en Colombie-Britannique. Le groupe de contrôle, formé de MM. Hartvikson, Johnson, Robert Disbrow, David Lyall, Eric Savics et M. Stuart, a donc réalisé l’acquisition de Cartaway.
9 Au printemps 1995, Voisey’s Bay, au Labrador, a fait l’objet d’une ruée au jalonnement après la découverte d’importants gisements de nickel, de cobalt et de cuivre. En avril 1995, les intimés se sont vu offrir la possibilité d’acquérir des claims miniers dans la région de Voisey’s Bay. Le vendeur demandait pour ces claims 300 000 $ et 1,2 million d’actions librement négociables. Le 5 avril, une entente verbale d’acquisition des claims est intervenue. Les intimés ont utilisé une société inactive, 489895 B.C. Ltd., à titre de détentrice des claims miniers qui les intéressaient.
10 Entre-temps, après l’entente verbale, sans divulguer au marché l’acquisition des claims et le changement dans les activités de la société, Cartaway a réuni des fonds pour financer l’acquisition au moyen d’un placement privé par l’intermédiaire d’un courtier, le 5 mai 1995. First Marathon a agi comme mandataire à l’égard de la notice d’offre. Plus de 82 pour 100 des unités ont été placées auprès du groupe de contrôle ou de ses amis. Les sept millions d’unités du placement ont été offertes en vente sur le marché au prix de 0,125 $ chacune. Lorsque Cartaway a annoncé la clôture du placement, elle a indiqué que 875 000 $ avaient été recueillis et que cette somme servirait à des acquisitions futures indéterminées.
11 Les acquéreurs des unités du placement privé se sont prévalus de la dispense du prospectus normalement exigé qui est prévue au par. 74(2)(4) de la Loi. Cette disposition autorise, en effet, l’acquisition pour son propre compte d’actions d’une valeur supérieure à 97 000 $. Les intimés, ainsi que d’autres membres du groupe de contrôle, ont en fait réparti la dispense en acquérant des actions pour le compte d’autres employés qui, individuellement, ne remplissaient pas la condition relative à la valeur minimale de 97 000 $. Les intimés se sont appuyés sur un avis juridique qui estimait acceptable cette division des titres.
12 En juin 1995, Cartaway a terminé l’achat des claims de Voisey’s Bay en acquérant toutes les actions en circulation de la société inactive, 489895 B.C. Ltd., devenant ainsi propriétaire des claims. Le 29 juin 1995, elle a annoncé qu’elle modifiait ses activités pour devenir une firme d’exploration de ressources naturelles et qu’elle acquérait « sans lien de dépendance » les claims de Voisey’s Bay. Cartaway a ensuite effectué un autre placement privé, au prix de 1 $ le bon de souscription d’actions, dont la clôture a eu lieu le 11 juillet 1995. La notice d’offre établie à l’égard de ce placement privé ne mentionnait pas l’acquisition des claims miniers par les intimés, de l’étendue du portefeuille du groupe de contrôle ou de l’existence de conflits d’intérêts.
13 L’enquête visant Cartaway a été déclenchée par des événements survenus presque un an plus tard. Le 8 mai 1996, se fondant sur une inspection visuelle d’échantillons de forage, Cartaway a annoncé qu’elle avait découvert une importante minéralisation sur les claims de Voisey’s Bay. Le prix de l’action a bondi de façon spectaculaire pour s’établir à 23 $, mais il est ensuite retombé à moins de 1 $ lorsqu’une analyse des échantillons n’a pas permis de confirmer ces conclusions. MM. Hartvikson et Johnson ont réalisé au total un profit de 5,1 millions de dollars en négociant les actions de Cartaway.
14 Les poursuites contre MM. Hartvikson, Johnson, Disbrow, Savics, Lyall, Stuart et First Marathon ont été intentées le 17 juillet 1998 par l’envoi d’un avis les informant de la tenue d’une audience portant sur leur rôle à l’égard de Cartaway.
A. Le rôle joué par MM. Hartvikson et Johnson
15 La Commission a conclu que MM. Hartvikson et Johnson étaient les [traduction] « personnes qui ont le contrôle » de Cartaway aux termes du par. 1(1) de la Loi. Avec les six autres courtiers de First Marathon, ils formaient un groupe de personnes qui, agissant de concert aux termes d’une entente, détenait un nombre suffisant d’actions pour exercer une influence significative sur le contrôle de Cartaway.
16 Le 3 octobre 1994, aux termes d’une convention d’achat d’actions, les courtiers de First Marathon ont acquis du groupe de contrôle existant une participation de 45,6 pour 100 dans Cartaway pour 294 000 $. Selon cette convention, tous les administrateurs et dirigeants de Cartaway en poste démissionneraient et éliraient de nouveaux administrateurs et dirigeants désignés par le nouveau groupe de contrôle. Après l’acquisition d’un bloc de contrôle d’actions de Cartaway, le groupe de contrôle avait pour objectif commun de modifier les activités de Cartaway en lui faisant acquérir une nouvelle entreprise, de remplacer ses gestionnaires et de financer l’opération par l’intermédiaire de First Marathon. MM. Hartvikson et Johnson ont violé l’art. 61 de la Loi — l’obligation de prospectus — lorsqu’ils ont acquis les actions de Cartaway dans le cadre du placement privé de 0,125 $ en les partageant avec d’autres employés de First Marathon qui, individuellement, ne remplissaient pas la condition relative à la valeur minimale de 97 000 $, qui donnait droit à la dispense de prospectus.
17 Lorsque MM. Hartvikson et Johnson se sont vu offrir la possibilité d’acheter des claims miniers, le 4 avril 1995, l’objectif commun du groupe de contrôle a été d’acheter ces claims et d’autres claims de Voisey’s Bay, de les vendre à Cartaway et de planifier des activités sur un plus grand territoire. Le groupe de contrôle voulait acquérir un nombre important d’actions avant que l’acquisition des claims par Cartaway ne soit divulguée publiquement et que le placement privé de 1 $ ne soit annoncé.
18 En prenant le contrôle de Cartaway et en continuant d’agir comme courtiers et mandants dans la vente des actions de Cartaway, MM. Hartvikson et Johnson se sont eux-mêmes placés en situation de conflit d’intérêts à l’égard de leurs obligations envers leurs clients et Cartaway. Ils n’ont rien fait pour résoudre ces conflits. Ils ont agi dans leur propre intérêt et à l’encontre de celui de leurs clients et de Cartaway. En outre, en acquérant les actions dans le cadre d’un placement privé avant la divulgation de l’acquisition des claims miniers pour ensuite les vendre plus cher à leurs clients après l’annonce de l’acquisition des claims, ils ont agi à l’encontre des intérêts de ceux-ci. De cette façon, ils ont fait en sorte que les investisseurs dans le placement privé, et non leurs clients, obtiennent un meilleur rendement sur leur investissement dans Cartaway. Ils ont tiré un avantage indû de leur position de courtier inscrit, et leur conduite a gravement miné la confiance du public dans l’équité des marchés de capitaux. Ils ont donc agi de façon contraire à l’intérêt public.
19 La Commission a estimé que MM. Hartvikson et Johnson étaient les âmes dirigeantes de la réorganisation de Cartaway. Par conséquent, en tant que personnes ayant le contrôle, ils devenaient des promoteurs anonymes au sens du par. 1(1) de la Loi et agissaient à titre d’administrateurs de fait anonymes de Cartaway. La Commission a conclu qu’ils auraient dû divulguer leur statut d’administrateur dans la notice d’offre du 23 juin 1995 et dans le prospectus du 3 novembre 1995.
20 MM. Hartvikson et Johnson ont été les principaux initiateurs de la réalisation de l’objectif illicite du groupe de contrôle. Ils ont ciblé Cartaway, planifié l’acquisition des claims de Voisey’s Bay, conclu l’entente avec le vendeur des claims, financé les dépenses relatives à ces derniers et pris les dispositions nécessaires pour l’échange des actions avec le vendeur des claims. À compter du 5 avril 1995, avec le consentement de M. Stuart, ils ont pris toutes les décisions d’affaires concernant Cartaway. Ils ont demandé à la Bourse de fixer le prix du placement privé de 0,125 $. Ils ont trouvé une nouvelle équipe de direction pour Cartaway. Ils ont placé auprès de M. Lyall la majorité des actions du placement privé de 1 $. Ils ont décidé du moment où Cartaway divulguerait les renseignements importants. Ils ont donné des directives quant aux projets d’accord, aux communiqués et au changement de nom de Cartaway.
B. Les règlements amiables
21 First Marathon et MM. Disbrow, Savics, Lyall et Stuart ont conclu des règlements amiables avec le directeur général avant la fin de l’audience.
22 First Marathon est parvenue à un règlement amiable avec le directeur général le 29 janvier 1999. Elle a admis avoir violé le par. 44(1) des Securities Rules, B.C. Reg. 194/97 (le « Règlement »). Elle a aussi reconnu ne pas avoir surveillé ses employés de manière satisfaisante et ne pas avoir réglé adéquatement la situation de conflit d’intérêts dans laquelle se trouvaient ses courtiers de Vancouver. Elle a donc consenti à verser des frais de 50 000 $ à la Commission et à effectuer un don de 450 000 $ au Mineral Deposit Research Fund de l’Université de la Colombie-Britannique. First Marathon s’était antérieurement entendue avec la Bourse de Toronto sur le versement d’une amende de 3,5 millions de dollars.
23 M. Disbrow est aussi parvenu à une entente avec le directeur général le 29 janvier 1999. Il a admis avoir violé l’art. 66 du Règlement en ne surveillant pas adéquatement MM. Hartvikson, Johnson, Lyall et Savics. M. Disbrow s’était antérieurement entendu avec la Bourse de Toronto sur la suppression permanente de certains de ses pouvoirs de surveillance en tant que membre de la Bourse, l’impossibilité d’occuper un emploi, quel qu’il soit, chez un membre de la Bourse de Toronto pendant trois mois et le versement d’une amende de 110 000 $.
24 MM. Lyall et Savics ont tous deux accepté de conclure une entente avec le directeur général le 9 avril 1999. Ils ont admis avoir contribué à la violation de l’art. 61 de la Loi en partageant le placement privé de 0,125 $ avec des personnes qui ne remplissaient pas les conditions donnant droit à la dispense réclamée. Ils ont reconnu qu’ils auraient dû savoir que la participation de MM. Hartvikson et Johnson comme promoteurs de Cartaway constituait un conflit d’intérêts qu’ils n’ont pas porté à l’attention du personnel concerné de First Marathon. Chacun d’eux s’est engagé à verser 25 000 $ à la Commission et à se conformer à la Loi et au Règlement, de même qu’à la politique établie par First Marathon au sujet des investissements de ses employés.
25 Enfin, M. Stuart a convenu avec le directeur général, le 8 mai 1999, que toute ordonnance de la Commission des valeurs mobilières de l’Alberta en l’espèce serait appliquée concurremment par la Commission des valeurs mobilières de la Colombie-Britannique. M. Stuart a conclu un règlement définitif avec le directeur général le 10 septembre 1999. Il a accepté de ne pas agir comme administrateur de tout émetteur de valeurs pendant cinq ans et de s’abstenir d’occuper un poste désigné de supervision ou de vérification de la conformité chez un membre de la Bourse de l’Alberta. En outre, il s’est engagé à verser à la Commission des frais de 5 000 $. En exécution de l’entente intervenue avec la Commission des valeurs mobilières de l’Alberta, M. Stuart a payé une amende de 100 000 $ et des frais de 25 000 $. Il a aussi accepté de verser à la Bourse de Toronto 130 000 $, plus 20 000 $ en frais, d’être suspendu à vie de tout poste désigné de vérification de la conformité et de n’occuper aucun emploi pendant quatre mois, à quelque titre que ce soit, chez un membre de la Bourse de Toronto.
C. Les sanctions infligées par la Commission
26 En infligeant à MM. Hartvikson et à Johnson les sanctions prévues aux art. 161 et 162 de la Loi, la Commission a tenu compte de plusieurs facteurs importants, dont la dissuasion générale, la protection des marchés des valeurs mobilières, les règlements amiables et les circonstances de l’espèce.
27 D’une part, la Commission a pris en compte la nécessité d’envoyer un message clair qui dissuaderait les autres participants aux marchés de capitaux de la Colombie-Britannique d’adopter une conduite inappropriée. Elle a étudié les règlements amiables conclus dans le cadre des poursuites intentées contre d’autres courtiers de First Marathon. Mais ce faisant, elle a comparé le rôle de ces personnes avec celui de leader que MM. Hartvikson et Johnson avaient joué dans l’opération illégale et avec leur comportement dolosif. Le dol n’a pas été explicitement allégué dans l’avis d’appel, mais la crédibilité des intimés et leur conduite trompeuse se sont situées dès le départ au centre des poursuites. La Commission a aussi pris acte du profit de 5,1 millions de dollars réalisé par MM. Hartvikson et Johnson.
28 D’autre part, la Commission a retenu le fait que MM. Hartvikson et Johnson avaient jusque-là des dossiers sans tache et qu’ils avaient contribué de façon positive à la vie des marchés de capitaux. De plus, les deux intimés ont volontairement remis en 1996 leur permis de négociateur inscrit et ont dit regretter leur geste. La Commission reconnaissait qu’ils continueraient d’apporter une contribution positive aux marchés de capitaux de la Colombie-Britannique si on le leur permettait. Il convient aussi de noter que tous deux ont offert de verser 100 000 $ à une fondation universitaire ou à un programme d’éthique des affaires.
29 Après avoir soupesé ces facteurs, la Commission a décidé que la protection de l’intérêt public ne nécessitait pas une suspension de longue durée, mais seulement une suspension limitée et l’imposition d’une amende. En vertu de l’al. 161(1)c) de la Loi, elle a ordonné que les dispenses prévues aux art. 44 à 47, 74, 75, 98 et 99 ne s’appliquaient pas aux intimés pendant un an, sauf que chacun d’eux ne pouvait négocier que par l’entremise d’un courtier inscrit et que pour son propre compte conformément au par. 45(2)(7) de la Loi. En vertu du sous-al. 161(1)d)(ii) de la Loi, elle a interdit aux intimés d’agir comme administrateur ou comme dirigeant d’un émetteur assujetti pendant un an ou jusqu’à ce que chacun d’eux ait terminé avec succès un cours de rattrapage sur les devoirs et responsabilités des administrateurs et dirigeants, si cette éventualité est postérieure.
30 Enfin, en vertu de l’art. 162 de la Loi, la Commission a ordonné à MM. Hartvikson et Johnson de verser chacun une amende de 100 000 $. En établissant l’ordonnance appropriée, la Commission n’a pas tenu compte de ses conclusions selon lesquelles ils étaient administrateurs et dirigeants de fait de Cartaway, ce facteur n’ayant pas été allégué dans l’avis d’audience.
III. Historique des procédures judiciaires
Cour d’appel de la Colombie-Britannique (2002), 218 D.L.R. (4th) 470, 2002 BCCA 461
31 MM. Hartvikson et Johnson ont interjeté appel des conclusions et de l’ordonnance de la Commission directement à la Cour d’appel de la Colombie-Britannique en application du par. 167(1) de la Loi. Ils ont soulevé plusieurs moyens d’appel. Premièrement, la Commission aurait commis une erreur en concluant que, le 5 avril 1995, ils ont agi au nom de Cartaway pour conclure une entente juridiquement contraignante visant l’acquisition des claims de Voisey’s Bay. Deuxièmement, la Commission se serait trompée en concluant qu’ils étaient des administrateurs de fait. Troisièmement, la Commission aurait infligé à tort l’amende maximale prévue à l’art. 162 de la Loi. Enfin, la Commission aurait suscité une crainte raisonnable de partialité lorsque son porte-parole a fait des déclarations publiques. En appel, on n’a pas insisté sur ce dernier moyen, qui, de l’avis de la Cour d’appel, n’était pas suffisant pour infirmer la décision de la Commission.
(1) Le juge Braidwood, au nom de la majorité
32 Le juge Braidwood a statué que la norme de contrôle applicable aux conclusions et à l’ordonnance de la Commission était celle de la décision raisonnable simpliciter. Après avoir examiné l’ensemble de la preuve, le juge Braidwood a estimé que la Commission avait raisonnablement conclu que MM. Hartvikson et Johnson avaient, avec le consentement de M. Stuart, agi au nom de Cartaway pour acquérir les claims de Voisey’s Bay le 5 avril 1995. De même, la cour a confirmé les conclusions de la Commission quant au groupe de contrôle de Cartaway et au rôle joué par MM. Hartvikson et Johnson.
33 D’après le juge Braidwood, le constat de la Commission que MM. Hartvikson et Johnson sont administrateurs de fait lui est probablement nécessaire pour la reconstitution des faits, mais elle n’aurait pas dû ensuite leur reprocher d’avoir manqué à leurs devoirs sans leur donner un préavis suffisant et sans entendre la preuve sur ce point. De l’avis de la cour, la Commission ne paraît pas s’être fondée sur ce constat pour infliger une pénalité.
34 Passant ensuite à l’examen de la pénalité, les juges majoritaires ont estimé que l’imposition de la pénalité maximale était trop sévère et déraisonnable eu égard à l’ensemble des circonstances. Pour ces raisons, ils y ont substitué une pénalité de 10 000 $ chacun pour MM. Hartvikson et Johnson. Selon le juge Braidwood, leur culpabilité était relativement mineure pour ce qui est de la violation de l’art. 61 de la Loi, qui se limitait à une division illégale du placement privé de 0,125 $. De plus, le public n’avait pas été lésé par cette division. Le juge d’appel a aussi tenu compte des règlements amiables conclus par les autres courtiers, beaucoup moins sévères à ses yeux.
35 Selon son interprétation de l’arrêt de la Cour Comité pour le traitement égal des actionnaires minoritaires de la Société Asbestos ltée c. Ontario (Commission des valeurs mobilières), [2001] 2 R.C.S. 132, 2001 CSC 37, le juge Braidwood a conclu que, sous le régime de l’art. 162, la Commission n’était pas autorisée à prendre en considération la dissuasion générale, mais devait uniquement examiner la conduite particulière liée à la violation de la Loi. Selon lui, l’opinion de la Cour dans Asbestos selon laquelle la compétence de la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario en matière d’intérêt public est de nature prospective et préventive, et non réparatrice ou punitive, impliquait que la compétence relative à l’intérêt public de la Commission se limitait à empêcher qu’à l’avenir MM. Hartvikson et à Johnson tiennent une conduite susceptible de nuire à l’intérêt public.
(2) La juge Ryan (dissidente en partie)
36 La juge Ryan a exprimé sa dissidence sur la question de la pénalité. Elle a interprété différemment l’arrêt Asbestos, précité. Selon elle, ce jugement portait sur la compétence de la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario pour poursuivre une partie dont les actes ont porté atteinte à l’intérêt public ou pour prendre des mesures contre elle. À son avis, notre Cour n’avait pas traité alors des principes qu’une commission doit prendre en compte lorsqu’elle inflige des sanctions administratives.
37 De plus, la juge Ryan a estimé que la dissuasion générale n’est ni punitive ni réparatrice. La dissuasion générale vise à décourager les autres d’agir de façon semblable. La juge Ryan a donc conclu que la Commission — dans le cadre de sa compétence de nature protectrice et préventive — peut prendre en considération la dissuasion générale pour fixer la pénalité qui s’impose. Elle a néanmoins reconnu avec les juges majoritaires de la cour que la sanction était mal fondée à d’autres égards; elle aurait réduit les amendes à 50 000 $ chacune.
IV. Dispositions législatives pertinentes
38 Securities Act, R.S.B.C. 1996, ch. 418
[traduction]
61 (1) Sauf dispense prévue par la présente loi ou son règlement d’application, nul ne peut procéder au placement d’une valeur mobilière sauf si :
a) un prospectus provisoire et un prospectus sur la valeur mobilière ont été déposés auprès du directeur général;
b) le directeur général en a accusé réception.
(2) Le prospectus provisoire et le prospectus doivent respecter la forme prescrite.
. . .
161 (1) Lorsqu’ils estiment dans l’intérêt public de le faire, la Commission ou le directeur général peuvent, après audience, ordonner :
a) qu’une personne se conforme ou cesse de contrevenir, et que ses administrateurs et cadres dirigeants prennent des mesures pour qu’elle se conforme ou cesse de contrevenir :
(i) une disposition de la présente loi ou de son règlement d’application,
(ii) à une décision, déposée ou non, sous le régime de l’article 163,
(iii) à un règlement administratif, une règle ou un autre instrument ou politique de réglementation, ou une directive, décision ou ordonnance prises en vertu d’un règlement administratif, d’une règle ou d’un autre instrument ou politique de réglementation d’un organisme autonome, d’une bourse, d’un système de cotation et de déclaration des opérations, selon le cas, que la Commission a reconnu en vertu de l’article 24;
b) que :
(i) toute personne,
(ii) les personnes nommées dans l’ordonnance,
(iii) une ou plusieurs catégories de personnes
cessent de faire des opérations sur des valeurs mobilières ou d’acquérir des valeurs mobilières ou contrats de change, une valeur mobilière donnée ou un contrat de change donné, ou une catégorie précise de valeurs mobilières ou de contrats de change;
c) qu’une ou l’ensemble des dispenses visées aux articles 44 à 47, 74, 75, 98 ou 99 ne s’appliquent pas à une personne;
d) qu’une personne :
(i) démissionne du poste qu’elle occupe comme administrateur ou dirigeant d’un émetteur,
(ii) ne puisse plus devenir administrateur ou dirigeant d’un émetteur ou agir à ce titre,
(iii) ne puisse plus participer à des activités de relations avec les investisseurs;
e) qu’une personne inscrite, un émetteur ou une personne participant à des activités de relations avec les investisseurs :
(i) ne puisse plus diffuser, ou permettre que soit diffusé, tout renseignement ou document, quel qu’il soit, décrit dans l’ordonnance,
(ii) diffuse, selon la méthode prescrite dans l’ordonnance, tout renseignement ou document relatif aux affaires de la personne inscrite ou de l’émetteur que la Commission ou le surintendant estiment nécessaire de diffuser,
(iii) modifie, de la manière indiquée dans l’ordonnance, tout renseignement ou document, quel qu’il soit, décrit dans l’ordonnance, avant de le diffuser ou d’autoriser sa diffusion;
f) qu’une personne inscrite soit réprimandée ou que son inscription soit suspendue, retirée, limitée ou assujettie à certaines conditions.
(2) Si, de l’avis de la Commission ou du directeur général, le délai nécessaire pour la tenue de l’audience prévue au paragraphe (1), autre que celle prévue aux sous-alinéas (1)e)(ii) ou (iii), risque d’être préjudiciable à l’intérêt public, ils peuvent, sans audience, prononcer une ordonnance provisoire qui reste en vigueur pendant un délai maximal de 15 jours suivant la date du prononcé.
(3) Si la Commission ou le directeur général l’estiment nécessaire et dans l’intérêt public, ils peuvent, sans audience, proroger l’ordonnance provisoire jusqu’à ce que la décision soit rendue, après audience.
(4) La Commission ou le directeur général, selon le cas, transmet par écrit un avis de chaque ordonnance prononcée en vertu de la présente disposition à toute personne directement visée par l’ordonnance.
(5) L’avis d’ordonnance provisoire visé au paragraphe (4) est accompagné d’un avis d’audience.
162 Si, après audience, la Commission :
a) conclut qu’une personne a contrevenu :
(i) à une disposition de la présente loi ou de son règlement d’application,
(ii) à une décision, déposée ou non, sous le régime de l’article 163;
b) estime qu’il est dans l’intérêt public de le faire,
elle peut rendre une ordonnance enjoignant à la personne de verser une amende d’au plus 100 000 $.
167 . . .
(3) S’il est interjeté appel en vertu de la présente disposition, la Cour d’appel peut ordonner à la Commission de prendre toute décision ou autre mesure que la Commission a le pouvoir de prendre.
V. Les questions en litige
39 Voici les questions soulevées en l’espèce :
1. Le directeur général a-t-il qualité pour former le présent pourvoi?
2. La Commission peut-elle prendre en considération la dissuasion générale lorsqu’elle ordonne des sanctions en vertu de l’art. 162 de la Loi?
3. La Commission doit-elle tenir compte des règlements amiables conclus par le directeur général pour déterminer les sanctions applicables sous le régime de la Loi?
4. La Cour d’appel aurait-elle dû renvoyer à la Commission la question de la sanction appropriée en application du par. 167(3) de la Loi?
VI. Analyse
A. Qualité
40 La Cour a autorisé le directeur général à former un pourvoi le 10 avril 2003. Au moment de la demande d’autorisation, MM. Hartvikson et Johnson n’ont pas contesté la qualité du directeur général pour former le présent pourvoi. Ils l’ont fait seulement dans leurs observations sur le fond.
41 Dans une procédure d’exécution devant la Commission, le directeur général agit à titre de poursuivant administratif, alors que la Commission remplit la fonction d’arbitre impartial. En cour d’appel, le directeur général n’a pas comparu comme partie à l’instance. C’est plutôt la Commission elle-même qui était l’intimée désignée parce que c’est elle qui, selon le par. 167(5) de la Loi, est désignée comme partie à l’instance devant la Cour d’appel. Cependant, entre le moment de l’audience devant l’instance inférieure et le pourvoi devant la Cour, la Cour d’appel a rendu l’arrêt British Columbia (Securities Commission) c. Pacific International Securities Inc. (2002), 2 B.C.L.R. (4th) 114, 2002 BCCA 421, selon lequel le directeur général a qualité pour agir comme partie dans un appel interlocutoire quant au bien-fondé d’une décision procédurale de la Commission. Sans commenter la justesse de Pacific International, je note que le directeur général a simplement cherché à se conformer à cette décision.
42 Devant la Cour, étant donné la nature de ses fonctions dans l’application de la loi, le directeur général est une partie dûment substituée sous le régime du par. 18(5) des Règles de la Cour suprême du Canada, DORS/2002‑156. S’il existe quelque irrégularité de procédure en l’espèce, le par. 8(1) permet d’y remédier. De plus, les intimés n’ont subi aucun préjudice du fait de la substitution.
B. Norme de contrôle
43 Dans l’analyse de l’interprétation donnée par la Commission à l’art. 162, la première étape consiste à déterminer la norme de contrôle applicable selon l’analyse pragmatique et fonctionnelle. Bien que les cours de révision doivent éviter d’adopter une approche de compartimentation, il peut être utile de recourir aux décisions judiciaires antérieures pour déterminer la norme de contrôle applicable : Dr Q c. College of Physicians and Surgeons of British Columbia, [2003] 1 R.C.S. 226, 2003 CSC 19, par. 24-25. Dans Pezim c. Colombie-Britannique (Superintendent of Brokers), [1994] 2 R.C.S. 557, la Cour a appliqué l’analyse pragmatique et fonctionnelle à l’interprétation que la Commission avait donnée d’une disposition semblable, l’art. 144 (maintenant l’art. 161).
44 L’analyse pragmatique et fonctionnelle nécessite l’appréciation de quatre facteurs : (1) la présence ou l’absence dans la loi d’une clause privative ou d’un droit d’appel; (2) l’expertise du tribunal relativement à celle de la cour de révision sur la question en litige; (3) l’objet de la loi et de la disposition particulière; (4) la nature de la question — de droit, de fait ou mixte de fait et de droit : Dr Q, précité, par. 26. Aucun de ces facteurs n’est déterminant.
45 Le paragraphe 167(1) de la Loi prévoit qu’une décision rendue par la Commission sous le régime de l’art. 162 peut faire l’objet d’un appel devant la Cour d’appel, avec l’autorisation d’un juge de cette cour. Aucune clause privative ne protège donc les décisions de la Commission. Cette absence de protection milite contre la déférence. Néanmoins, la Cour a statué que, même en présence d’un droit d’appel, on doit faire preuve de déférence à l’égard des questions qui relèvent carrément du champ d’expertise de la Commission : Pezim, précité, p. 591. La Cour a reconnu dans Pezim, p. 593-594, l’expertise particulière de la Commission en matière de valeurs mobilières. Cette expertise réside essentiellement dans l’interprétation et l’application des dispositions de la Loi, ainsi que dans la détermination des ordonnances qui sont dans l’intérêt public relativement aux marchés de capitaux. En l’espèce, la question de savoir si la dissuasion générale est un facteur pertinent pour l’établissement d’une peine d’intérêt public relève clairement du champ d’expertise de la Commission.
46 Bien que les tribunaux soient régulièrement appelés à interpréter et à appliquer des questions de droit générales, ainsi qu’à interpréter des textes législatifs, ils sont moins qualifiés que les commissions des valeurs mobilières pour définir la nature de l’intérêt public dans la réglementation des marchés financiers. Ils sont aussi moins compétents que les commissions des valeurs mobilières pour interpréter les lois constitutives de ces organismes, compte tenu de l’importance de grandes questions de politique générale dans le contexte de leurs activités : National Corn Growers Assn. c. Canada (Tribunal des importations), [1990] 2 R.C.S. 1324, p. 1336.
47 Le tribunal saisi d’une demande de révision judiciaire doit examiner l’objet général du texte législatif et de la disposition en cause en vue de saisir l’intention du législateur : Dr Q, précité, par. 30. La fonction juridictionnelle de la Commission dans le cadre de la procédure d’application prévue à l’art. 162 commanderait en général une déférence moindre. En l’espèce, la Commission est appelée à trancher un conflit bipolaire plutôt qu’à exercer une décision de pure politique. Néanmoins, elle joue aussi un rôle de premier plan dans l’établissement des politiques générales, dans la gestion du régime complexe de réglementation des valeurs mobilières, ainsi que dans la conciliation des intérêts de divers groupes et dans la protection du public : Brosseau c. Alberta Securities Commission, [1989] 1 R.C.S. 301, p. 313-314. Ce rôle commande une certaine déférence de la part des cours de révision : Pezim, précité, p. 591.
48 L’interprétation de l’art. 162 représente une question d’interprétation de la loi habilitante de la Commission. Comme je l’ai mentionné précédemment, l’application de l’art. 162 exige de déterminer dans quel cas une ordonnance relève de l’intérêt public et, pour ce faire, la Commission doit faire appel à son expertise. Même si la Commission n’est pas liée par son interprétation de l’art. 162 quant à ses décisions futures, une fois qu’elle conclut qu’elle peut prendre en considération la dissuasion générale, il est peu probable qu’elle cesse de le faire dans l’avenir. Cette interprétation acquiert une valeur de précédent. Dans l’ensemble, la nature de la question milite en faveur de la déférence.
49 La pondération des divers facteurs de l’analyse pragmatique et fonctionnelle tend à faire conclure à l’application de la norme de contrôle de la décision raisonnable, plutôt que de la norme de contrôle plus exigeante de la décision correcte. La cour de révision doit donc se demander s’il existe un fondement rationnel à la décision de la Commission au regard du cadre législatif et des circonstances de l’espèce. Les motifs, considérés dans leur ensemble, étayent-ils la décision (Barreau du Nouveau-Brunswick c. Ryan, [2003] 1 R.C.S. 247, 2003 CSC 20, par. 56)? Plus précisément, est-il raisonnable que la Commission prenne en considération la dissuasion générale pour déterminer s’il est dans l’intérêt public d’imposer la sanction prévue à l’art. 162?
50 Lorsqu’elle applique la norme de la décision raisonnable, la cour de révision ne doit pas rechercher si elle est d’accord avec la décision du tribunal. Une telle conclusion n’est pas pertinente : Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc., [1997] 1 R.C.S. 748, par. 80. Elle doit s’attacher à l’examen du caractère raisonnable de la décision ou de l’ordonnance, non à la question de savoir si celle-ci s’écarte de manière acceptable d’un résultat préférable.
51 À mon avis, l’interprétation donnée par la Commission à l’art. 162 était raisonnable.
C. Dissuasion générale
52 Les peines dissuasives fonctionnent à deux niveaux. Elles peuvent cibler la société en général, y compris les contrevenants potentiels, dans le but d’illustrer les conséquences négatives d’un comportement fautif. Elles peuvent aussi cibler le contrevenant particulier afin de démontrer que la récidive ne profite pas. Il s’agit, dans le premier cas, de dissuasion générale et, dans le second, de dissuasion spécifique ou individuelle : voir C. C. Ruby, Sentencing (5e éd. 1999). Dans les deux cas, la dissuasion est prospective et vise à prévenir des comportements futurs.
53 Il est bien établi que la dissuasion générale constitue l’un des objectifs de la détermination de la peine en droit pénal : voir R. c. M. (C.A.), [1996] 1 R.C.S. 500, par. 56; R. c. Morrisey, [2000] 2 R.C.S. 90, 2003 CSC 39, par. 44 et 46. Jeremy Bentham a été l’un des premiers partisans de la dissuasion générale. Selon lui, s’il est impossible d’arriver au même résultat par d’autres modes de sanction et que l’avantage net qu’en retire la société l’emporte sur le préjudice que subit le contrevenant, il convient d’infliger une peine dissuasive, qui soit conçue de telle manière qu’elle dissuade les autres de commettre la même infraction. Bentham présume que les citoyens sont des acteurs rationnels qui régleront leur conduite selon la rigueur des peines dissuasives : A. Ashworth, Sentencing and Criminal Justice (3e éd. 2003), p. 64. De même, les théoriciens du droit et de l’économie, tel que R. A. Posner, conçoivent les peines dissuasives comme une sorte de système de tarification : « An Economic Theory of the Criminal Law » (1985), 85 Colum. L. Rev. 1193.
54 La dissuasion générale ne fait toutefois pas l’unanimité. Dans le contexte pénal, les commentateurs et les tribunaux ont exprimé des doutes quant à l’efficacité de l’emprisonnement comme mesure de dissuasion générale : R. c. Wismayer (1997), 115 C.C.C. (3d) 18 (C.A. Ont.), p. 36; Commission canadienne sur la détermination de la peine, Réformer la sentence : une approche canadienne (1987) (rapport Archambault), p. 150‑151.
55 En l’espèce, on nous demande s’il est raisonnable de conclure que la dissuasion générale a un rôle à jouer dans la réglementation des marchés de capitaux. Selon l’opinion courante, les participants aux marchés de capitaux demeurent des acteurs rationnels. Cette théorie vaut probablement davantage pour les systèmes de marchés que pour les comportements sociaux. Il est donc raisonnable de présumer, surtout du fait de l’expertise de la Commission dans la réglementation des marchés de capitaux, que la dissuasion générale conserve un rôle légitime dans la décision de prononcer ou non des ordonnances dans l’intérêt public et, le cas échéant, quant à la sévérité de ces ordonnances.
56 Cette approche s’accorde avec la jurisprudence américaine en matière de valeurs mobilières. Cette dernière accepte que la dissuasion générale puisse être un facteur pertinent dans l’imposition des pénalités pour sanctionner une conduite frauduleuse. En effet, l’intérêt public commande l’application de sanctions appropriées pour assurer l’observation des règles, des règlements et des politiques de la Securities and Exchange Commission (« SEC ») : voir p. ex. United States c. Matthews, 787 F.2d 38 (2d Cir. 1986), p. 47. L’importance des peines civiles ne cesse de croître pour la SEC et ce, pour des motifs divers, dont la nécessité de la dissuasion générale : voir R. G. Ryan, « Securities Enforcement : Civil Penalties in SEC Enforcement Cases : A Rising Tide » (2003), 17 Insights 17.
57 La Commission a imposé à MM. Hartvikson et Johnson la peine pécuniaire prévue à l’art. 162 de la Loi. Selon celui-ci, si la Commission conclut, après audience, qu’une personne a contrevenu à la Loi, à son règlement d’application ou à une décision de la Commission, et qu’il est dans l’intérêt public de le faire, elle peut imposer une amende d’au plus 100 000 $ :
162 Si, après audience, la Commission :
a) conclut qu’une personne a contrevenu :
(i) à une disposition de la présente loi ou de son règlement d’application,
(ii) à une décision, déposée ou non, sous le régime de l’article 163;
b) estime qu’il est dans l’intérêt public de le faire,
elle peut rendre une ordonnance enjoignant à la personne de verser une amende d’au plus 100 000 $.
La Commission a jugé que l’imposition de l’amende maximale à MM. Hartvikson et Johnson pour avoir violé l’art. 61 était dans l’intérêt public.
58 La Loi ne définit pas l’« intérêt public ». Dans Asbestos, précité, notre Cour a examiné l’étendue de la compétence relative à l’intérêt public d’une commission des valeurs mobilières. Dans cette affaire, il fallait décider si la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario a compétence pour intervenir sur les marchés de capitaux de l’Ontario pour des finalités de protection et de prévention s’il est dans l’intérêt public qu’elle le fasse en application du par. 127(1) de la Loi sur les valeurs mobilières, L.R.O. 1990, ch. S.5. Selon notre Cour, le pouvoir discrétionnaire d’agir dans l’intérêt public n’avait pas un caractère illimité. Lorsqu’elle est appelée à exercer son pouvoir discrétionnaire, la Commission doit prendre en considération « la protection des investisseurs et l’efficacité des marchés financiers ainsi que la confiance du public en ceux-ci en général » (Asbestos, précité, par. 45). En raison de la nature réglementaire de l’art. 127, les sanctions prévues par cette disposition ne sont pas réparatrices ou punitives, mais plutôt de nature préventive et prospective. Par conséquent, notre Cour a conclu qu’une partie privée ou un particulier ne pouvait invoquer l’art. 127 pour réparer un acte d’inconduite qui lui aurait causé un préjudice : Asbestos, précité, par. 41‑45. Il convient de noter que notre Cour n’examinait pas alors la fonction de dissuasion générale dans l’exercice de la compétence d’une commission des valeurs mobilières pour imposer des amendes et des sanctions administratives et reconnaissait que la dissuasion générale peut jouer un rôle à cet égard.
59 Selon le juge Braidwood, l’arrêt Asbestos, précité, interdit d’imposer des pénalités d’intérêt public aux fins de dissuasion générale. Avec égards, cette interprétation du juge Braidwood est erronée.
60 À mon avis, rien dans la compétence relative à l’intérêt public de la Commission que notre Cour a examinée dans Asbestos, précité, ne l’empêche de tenir compte de la dissuasion générale lorsqu’elle prononce une ordonnance. Au contraire, il est raisonnable de considérer qu’il s’agit d’un facteur pertinent, voire nécessaire, dans l’établissement d’ordonnances de nature à la fois protectrice et préventive. La juge Ryan l’a d’ailleurs reconnu dans sa dissidence : [traduction] « La notion de dissuasion générale n’est ni punitive ni réparatrice. Une pénalité qui se veut généralement dissuasive est celle qui vise à décourager ou à empêcher les autres de se livrer à de tels comportements » (par. 125).
61 Le Nouveau Petit Robert (2003) définit ainsi le mot « préventif » : « [q]ui tend à empêcher (une chose fâcheuse) de se produire ». Une pénalité qui se veut généralement dissuasive est celle qui vise à empêcher une chose de survenir; elle décourage les autres de se livrer à des actes fautifs semblables. En un mot, une mesure de dissuasion générale constitue une mesure préventive. On peut donc raisonnablement reconnaître la dissuasion générale comme un facteur pertinent, parmi d’autres, dans l’infliction d’une peine sous le régime de l’art. 162. L’importance respective du facteur de la dissuasion générale variera selon l’infraction à la Loi et la situation de la personne accusée de l’avoir commise.
62 Il se peut fort bien que la réglementation des comportements sur les marchés ne donne des résultats valables que si les commissions des valeurs mobilières infligent après coup des peines qui dissuadent les participants au marché prudents de se livrer à de tels actes fautifs. Une semblable question relève clairement du champ d’expertise des commissions des valeurs mobilières, dans leur responsabilité particulière de protéger le public contre la fraude et de maintenir la confiance dans nos marchés de capitaux.
D. L’ordonnance de la Commission était raisonnable
63 En outre, eu égard à l’ensemble des circonstances, la Commission pouvait raisonnablement conclure que la dissuasion générale s’applique à la conduite de MM. Hartvikson et Johnson. Même si, contrairement au cas de l’art. 161, une violation précise de la loi est nécessaire pour mettre en application l’art. 162, la Commission doit tenir compte du contexte global et de la protection de l’intérêt public pour déterminer en fin de compte la peine à infliger. L’intérêt public doit être pris en compte selon les art. 161 et 162, mais il ne se limite pas aux cas où la Commission prononce une interdiction de participer au marché sous le régime de l’art. 161. Lorsque la conduite en cause est visée par ces deux dispositions, la Commission peut s’appuyer sur les deux textes pour élaborer une ordonnance qui respecte le mieux possible l’intérêt public.
64 Le poids à donner à la dissuasion générale variera d’une affaire à l’autre et relève du pouvoir discrétionnaire de la Commission. La protection de l’intérêt public exige que l’on privilégie des mesures de réparation susceptibles de varier selon les circonstances. Les tribunaux doivent examiner l’ordonnance dans son ensemble pour vérifier son caractère raisonnable. Aucun facteur ne peut être pris en considération isolément. Une telle méthode fausserait l’évaluation détaillée et nuancée qui s’impose à la Commission pour concevoir une ordonnance qui soit dans l’intérêt public. Cependant, l’attribution d’un trop grand poids à un facteur particulier, y compris la dissuasion générale, rendrait l’ordonnance déraisonnable. Le juge Iacobucci, dans l’arrêt Pezim, précité, p. 607, laisse d’ailleurs entendre que l’exercice du pouvoir discrétionnaire de la Commission d’une manière arbitraire ou vexatoire constituerait un cas de décision à caractère déraisonnable.
65 À mon avis, l’augmentation du montant de l’amende ne constitue pas un exercice « arbitraire ou vexatoire » du pouvoir discrétionnaire de la Commission, mais transmet un message clair aux autres acteurs du marché des valeurs mobilières de la Colombie-Britannique, selon lequel toute violation de l’art. 61 sera sévèrement sanctionnée. Il est donc rationnel de présumer qu’une telle conduite sera ainsi découragée. La Commission a souligné la gravité de la conduite des intimés et du préjudice porté à l’intégrité des marchés de capitaux. Selon elle, pour rendre une ordonnance qui soit dans l’intérêt public, [traduction] « [i]l nous faut prendre toutes les mesures réparatrices que nous estimons nécessaires pour maintenir la confiance du public dans l’équité de nos marchés » (par. 14).
66 L’ordonnance de la Commission était également raisonnable dans l’ensemble. La Commission a mis en balance les facteurs aggravants et les facteurs atténuants et déterminé la peine appropriée. MM. Hartvikson et Johnson ont été les principaux initiateurs du comportement dolosif du groupe de contrôle. Ils ont joué un rôle moteur dans la violation de l’art. 61 de la Loi. Au vu des motifs fondant son ordonnance en vertu de l’art. 162, la Commission ne paraît pas avoir accordé une importance déraisonnable à la dissuasion générale.
67 Les intimés ont plaidé que la Commission avait commis une erreur en n’accordant pas l’importance voulue aux ententes conclues par les autres membres du groupe de contrôle. Je ne suis pas d’accord.
68 À mon avis, les règlements amiables conclus par les coïntimés et le directeur général ne lient pas la Commission lorsqu’il s’agit de déterminer la pénalité applicable aux autres coïntimés, bien que ces ententes fassent partie des facteurs pertinents dans l’évaluation de la pénalité appropriée en vertu de l’art. 162. Rien dans la Loi ne permet de conclure que les ententes entre une partie visée par une procédure d’exécution et le directeur général constituent un précédent susceptible de lier la Commission. D’ailleurs, une telle conclusion limiterait indûment le mandat de la Commission, qui consiste à rendre des ordonnances dans l’intérêt public. Compte tenu de la réduction de la peine du fait du règlement, les ententes ne reflètent pas non plus nécessairement la pénalité applicable dans tous les cas.
69 En outre, la Commission paraît avoir eu des motifs raisonnables pour infliger une pénalité plus lourde à MM. Hartvikson et Johnson qu’à leurs coïntimés sous le régime de l’art. 162. La peine prononcée par la Commission à leur égard paraît raisonnable par rapport aux règlements amiables, compte tenu de sa conclusion qu’ils étaient les âmes dirigeantes responsables des événements décrits dans l’avis d’audience. La parité avec les règlements amiables ne s’impose pas, car la Commission a conclu que la culpabilité des intimés était plus grande que celle des autres courtiers.
70 Par conséquent, la Cour d’appel a commis une erreur en ne tenant pas compte des conclusions de la Commission et du poids que cette dernière leur a accordé. Le poids que la Commission a attribué à la dissuasion générale et aux règlements amiables est raisonnable eu égard à l’ensemble des circonstances, et la Cour ne devrait pas le modifier.
E. La Cour d’appel peut substituer une peine
71 Le directeur général a fait valoir que la Cour d’appel aurait dû renvoyer à la Commission la question de la peine appropriée dès qu’elle avait conclu que la décision de cette dernière était déraisonnable. J’estime toutefois qu’il n’aurait pas été nécessaire, selon le par. 167(3), que la Cour d’appel renvoie à la Commission la question des peines appropriées.
72 Le paragraphe 167(3) de la Loi prévoit que, [traduction] « [s]’il est interjeté appel en vertu de la présente disposition, la Cour d’appel peut ordonner à la Commission de prendre toute décision ou toute autre mesure que la Commission a le pouvoir de prendre ». Le paragraphe 167(3) est facultatif : il n’exige pas que la Cour d’appel ordonne à la Commission de réévaluer le caractère approprié de la peine. Au contraire, selon une interprétation normale, le libellé du par. 167(3) permettrait à la Cour d’appel d’enjoindre à la Commission d’infliger une peine en particulier.
73 La Cour a interprété une disposition semblable comme autorisant la Cour d’appel à enjoindre à la Commission de prononcer une ordonnance; elle n’a pas exigé que la question de la peine soit renvoyée à la Commission : Hretchka c. Procureur général de la Colombie-Britannique, [1972] R.C.S. 119, p. 126 et p. 129‑130. La disposition en litige dans Hretchka est le par. 31(5) de la Securities Act, 1967, S.B.C. 1967, ch. 45, modifiée par S.B.C. 1968, ch. 50, qui demeure très semblable au par. 167(3) de la Loi actuelle. Le juge Martland a conclu que cette disposition n’interdisait pas à la Cour de modifier l’ordonnance de la Commission. La Cour d’appel a donc compétence pour enjoindre à la Commission de substituer une peine.
74 La Cour d’appel peut elle-même substituer la pénalité appropriée en vertu de l’al. 9(8)b) de la Court of Appeal Act, R.S.B.C. 1996, ch. 77, lequel dispose que [traduction] « si l’appel ne vise pas une décision de la Cour suprême, la Cour d’appel a le pouvoir, l’autorité et la compétence qui sont dévolus à la cour ou au tribunal administratif dont appel est interjeté ».
VII. Dispositif
75 Par conséquent, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi avec dépens et de rétablir l’ordonnance de la Commission.
Pourvoi accueilli avec dépens.
Procureur de l’appelant : British Columbia Securities Commission, Vancouver.
Procureurs des intimés : Lang Michener, Vancouver.
Procureur de l’intervenante : Commission des valeurs mobilières de l’Ontario, Toronto.
