Barrie Public Utilities c. Assoc. canadienne de télévision par câble, [2003] 1 R.C.S. 476, 2003 CSC 28
Association canadienne de télévision par câble Appelante
c.
Barrie Public Utilities, Essex Public Utilities Commission,
Guelph Hydro, Innisfil Hydro, Leamington Public Utilities
Commission, Markham Hydro Electric Commission, Mississauga
Hydro Electric Commission, Niagara‑on‑the‑Lake Hydro Electric
Commission, The Hydro Electric Commission of North Bay,
Oakville Hydro, Orillia Water, Light and Power, Perth
Public Utilities Commission, Richmond Hill Hydro
Electric Commission, Shelburne Hydro, Stoney Creek
Hydro‑Electric Commission, Stratford Public Utility
Commission, Toronto Hydro‑Electric Commission
(autrefois Hydro Electric Commission of the City of North York
et Public Utilities Commission of the City of Scarborough),
Waterloo North Hydro et Kitchener‑Wilmot Hydro Intimées
et
Procureur général du Canada, procureur général de l’Ontario, procureur
général du Québec, procureur général du Nouveau‑Brunswick, procureur
général du Manitoba, procureur général de la Colombie‑Britannique,
procureur général de la Saskatchewan, procureur général de l’Alberta,
Saskatchewan Power Corporation, Fédération canadienne des
municipalités, GT Group Telecom Services Corp., Aliant Telecom Inc.,
AT & T Canada, Bell Canada, Bell West Inc., MTS Communications Inc. et
TELUS Communications Inc. Intervenants
Répertorié : Barrie Public Utilities c. Assoc. canadienne de télévision par câble
Référence neutre : 2003 CSC 28.
No du greffe : 28826.
2003 : 19 février; 2003 : 16 mai.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Gonthier, Major, Bastarache, Arbour, LeBel et Deschamps.
en appel de la cour d’appel fédérale
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel fédérale, [2001] 4 C.F. 237, 202 D.L.R. (4th) 272, 273 N.R. 291, [2001] A.C.F. no 1150 (QL), 2001 CAF 236, qui a infirmé la décision Télécom CRTC 99‑13. Pourvoi rejeté, le juge Bastarache est dissident.
Neil Finkelstein et Catherine Beagan Flood, pour l’appelante.
Alan Mark et Peter Ruby, pour les intimées.
Brian J. Saunders et Peter Southey, pour l’intervenant le procureur général du Canada.
Michel Y. Hélie, pour l’intervenant le procureur général de l’Ontario.
Alain Gingras, pour l’intervenant le procureur général du Québec.
Gaétan Migneault, pour l’intervenant le procureur général du Nouveau‑Brunswick.
Cynthia Devine, pour l’intervenant le procureur général du Manitoba.
Nancy E. Brown, pour l’intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique.
Robert G. Richards, c.r., pour l’intervenant le procureur général de la Saskatchewan.
Roderick S. Wiltshire, pour l’intervenant le procureur général de l’Alberta.
Argumentation écrite seulement par Robert G. Richards, c.r., pour l’intervenante Saskatchewan Power Corporation.
Argumentation écrite seulement par Christian S. Tacit, pour l’intervenante la Fédération canadienne des municipalités.
Argumentation écrite seulement par Seumas Woods et Charlotte Kanya‑Forstner, pour l’intervenante GT Group Telecom Services Corp.
Argumentation écrite seulement par Thomas G. Heintzman, c.r., Susan L. Gratton et Genevieve Currie, pour les intervenantes Aliant Telecom Inc., AT & T Canada, Bell Canada, Bell West Inc., MTS Communications Inc. et TELUS Communications Inc.
Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Gonthier, Major, Arbour, LeBel et Deschamps rendu par
1 Le juge Gonthier — L’appelante, l’Association canadienne de télévision par câble (« ACTC »), demande l’accès aux poteaux électriques des services publics d’électricité intimés (« Services publics ») afin d’y installer ses lignes de transmission. Par le passé, les membres de l’ACTC ont loué de l’espace aux Services publics par contrat privé. Depuis 1996, toutefois, les parties n’ont pas réussi à parvenir à une entente. L’ACTC a sollicité et obtenu une ordonnance du Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (« CRTC ») enjoignant aux Services publics de lui donner accès à leurs poteaux aux conditions fixées par le CRTC. Les Services publics ont avec succès interjeté appel de cette ordonnance devant la Cour d’appel fédérale. L’ACTC se pourvoit maintenant contre l’arrêt de la Cour d’appel fédérale.
2 Le CRTC a affirmé avoir rendu son ordonnance contre les Services publics en application du par. 43(5) de la Loi sur les télécommunications, L.C. 1993, ch. 38 (« Loi »). La Cour d’appel fédérale a conclu que le par. 43(5), correctement interprété, ne confère pas au CRTC la compétence voulue en ce qui concerne les poteaux d’entreprises d’électricité réglementées par la province, comme les Services publics. Je souscris à cette conclusion et je suis d’avis de rejeter le pourvoi.
I. Les faits
3 Les membres de l’ACTC fournissent des services de câblodistribution partout au Canada au moyen de lignes de transmission par câble. En Ontario, les poteaux téléphoniques et électriques servent généralement de support à ces lignes de transmission. L’ACTC prétend qu’elle utilise plus de 300 000 poteaux électriques à cette fin rien qu’en Ontario. En louant de l’espace sur les poteaux d’autres fournisseurs, l’ACTC évite les dépenses, les inconvénients et le double emploi qu’entraînerait l’installation de ses propres poteaux.
4 Les Services publics sont des fournisseurs d’électricité réglementés par la province. Les poteaux servant à la distribution d’électricité font partie du paysage canadien. En Ontario, les poteaux des Services publics sont installés tant sur des terrains publics que sur des terrains privés. Il n’est pas contesté que les Services publics relèvent de la compétence de l’Ontario.
5 En 1996, les parties ont commencé à négocier un nouveau contrat de location pour remplacer celui qui devait expirer sous peu. Les Services publics ont exigé une augmentation du tarif de location, le faisant passer de 10,42 $ à 40,92 $ par poteau. L’ACTC a refusé et le contrat de location est expiré. Le 13 février 1997, l’ACTC a demandé au CRTC un redressement définitif et un redressement provisoire.
II. Historique des procédures judiciaires.
6 Le CRTC a rendu la décision Télécom CRTC 99‑13 le 28 septembre 1999. Il a conclu que le par. 43(5) de la Loi lui conférait la compétence voulue en ce qui concerne les poteaux électriques des Services publics. En particulier, il a conclu que le membre de phrase « la structure de soutien d’une ligne de transmission », interprété dans son contexte et selon les objectifs de la politique de télécommunication et de la politique de radiodiffusion, avait un sens suffisamment large pour englober les poteaux électriques des Services publics. Il a donc ordonné aux Services publics de donner à l’ACTC l’accès à leurs poteaux électriques au tarif annuel de 15,89 $ par poteau..
7 La Cour d’appel fédérale a accordé l’autorisation d’interjeter appel de la décision du CRTC, en application du par. 64(1) de la Loi. Au nom de la cour, le juge Rothstein a accueilli l’appel. Il a conclu que la décision du CRTC était susceptible de contrôle au regard de la norme de la décision correcte. Il a convenu avec l’ACTC que le membre de phrase « la structure de soutien d’une ligne de transmission », interprété littéralement et isolément, pouvait avoir un sens suffisamment large pour englober les poteaux électriques. Toutefois, dans le contexte de l’article pris dans son ensemble, une telle interprétation était illogique et irréalisable. Le juge Rothstein a estimé que le CRTC n’aurait pas dû se fonder sur les objectifs des politiques pour l’interprétation du par. 43(5), soulignant que les politiques elles‑mêmes ne confèrent pas la compétence voulue au CRTC et qu’elles ne peuvent pas servir à fonder l’exercice d’un pouvoir que la Loi ne lui confère pas.
III. Les dispositions législatives pertinentes.
8 Loi sur les télécommunications, L.C. 1993, ch. 38
2. (1) Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente loi.
. . .
« entreprise canadienne » Entreprise de télécommunication qui relève de la compétence fédérale.
. . .
« installation de transmission » Tout système électromagnétique — notamment fil, câble ou système radio ou optique — ou tout autre procédé technique pour la transmission d’information entre des points d’arrivée du réseau, à l’exception des appareils de transmission exclus.
43. (1) Au présent article et à l’article 44, « entreprise de distribution » s’entend au sens du paragraphe 2(1) de la Loi sur la radiodiffusion.
(2) Sous réserve des paragraphes (3) et (4) et de l’article 44, l’entreprise canadienne et l’entreprise de distribution ont accès à toute voie publique ou tout autre lieu public pour la construction, l’exploitation ou l’entretien de leurs lignes de transmission, et peuvent y procéder à des travaux, notamment de creusage, et y demeurer pour la durée nécessaire à ces fins; elles doivent cependant dans tous les cas veiller à éviter toute entrave abusive à la jouissance des lieux par le public.
(3) Il est interdit à l’entreprise canadienne et à l’entreprise de distribution de construire des lignes de transmission sur une voie publique ou dans tout autre lieu public — ou au‑dessus, au‑dessous ou aux abords de ceux‑ci — sans l’agrément de l’administration municipale ou autre administration publique compétente.
(4) Dans le cas où l’administration leur refuse l’agrément ou leur impose des conditions qui leur sont inacceptables, l’entreprise canadienne ou l’entreprise de distribution peuvent demander au Conseil l’autorisation de construire les lignes projetées; celui‑ci peut, compte tenu de la jouissance que d’autres ont des lieux, assortir l’autorisation des conditions qu’il juge indiquées.
(5) Lorsqu’il ne peut, à des conditions qui lui sont acceptables, avoir accès à la structure de soutien d’une ligne de transmission construite sur une voie publique ou un autre lieu public, le fournisseur de services au public peut demander au Conseil le droit d’y accéder en vue de la fourniture de ces services; le Conseil peut assortir l’autorisation des conditions qu’il juge indiquées.
45. Sur demande d’une administration municipale ou de toute autre administration publique, ou du propriétaire d’un terrain, le Conseil peut permettre, aux conditions qu’il estime indiquées, des travaux de drainage ou de canalisation sur le terrain servant aux lignes de transmission d’une entreprise canadienne ou les terrains servant à leur exploitation, ou au‑dessus, au‑dessous ou aux abords de ces terrains.
64. (1) Avec son autorisation, il peut être interjeté appel devant la Cour d’appel fédérale, sur des questions de droit ou de compétence, des décisions du Conseil.
Loi sur la radiodiffusion, L.C. 1991, ch. 11
2. (1) Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente loi.
. . .
« entreprise de distribution » Entreprise de réception de radiodiffusion pour retransmission, à l’aide d’ondes radioélectriques ou d’un autre moyen de télécommunication, en vue de sa réception dans plusieurs résidences permanentes ou temporaires ou locaux d’habitation, ou en vue de sa réception par une autre entreprise semblable.
IV. Analyse
A. Norme de contrôle
9 Je conviens avec la Cour d’appel fédérale que la norme de contrôle à appliquer en l’espèce est celle de la décision correcte.
10 Il est bien connu que les cours de justice canadiennes adoptent une démarche pragmatique et fonctionnelle pour le contrôle des décisions administratives. L’énoncé de principe sur la détermination de la norme de contrôle à appliquer dans le cadre de la démarche pragmatique et fonctionnelle est exposé par le juge Bastarache dans Pushpanathan c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1998] 1 R.C.S. 982; voir également Dr Q c. College of Physicians and Surgeons of British Columbia, [2003] 1 R.C.S. 226, 2003 CSC 19. Selon le juge Bastarache, il faut prendre quatre facteurs en considération : (1) la présence ou l’absence dans la loi d’une clause privative ou d’un droit d’appel; (2) l’expertise du tribunal par rapport à celle du juge de révision sur la question en litige; (3) les objets de la loi dans son ensemble et de la disposition en cause et (4) la nature du problème.
(1) Clauses privatives et droits d’appel prévus par la loi
11 Le paragraphe 64(1) de la Loi énonce ainsi le droit d’appel :
Avec son autorisation, il peut être interjeté appel devant la Cour d’appel fédérale, sur des questions de droit ou de compétence, des décisions du Conseil.
Bien que la présence d’un droit d’appel dans la loi ne permette pas de conclure que la norme à appliquer est celle de la décision correcte (Canada (Sous-ministre du Revenu national) c. Mattel Canada Inc., [2001] 2 R.C.S. 100, 2001 CSC 36, par. 27), c’est un facteur qui indique qu’une norme plus stricte s’impose (Pushpanathan, précité, par. 30).
(2) Expertise relative
12 La cour de révision doit examiner non pas l’expertise du décideur de façon générale, mais bien son expertise par rapport à celle de la cour elle‑même en ce qui concerne la question en cause (Pushpanathan, par. 33). Elle doit également se rappeler que, dans la détermination de la norme de contrôle, l’accent est mis sur la disposition particulière invoquée et interprétée par le tribunal; certaines dispositions d’une même loi peuvent exiger plus de retenue que d’autres (Pushpanathan, par. 28).
13 La juge L’Heureux‑Dubé a illustré ces points lors de l’examen de la norme de contrôle dans British Columbia Telephone Co. c. Shaw Cable Systems (B.C.) Ltd., [1995] 2 R.C.S. 739. Dans cet arrêt, la juge L’Heureux‑Dubé a décrit avec justesse le CRTC comme étant un « tribunal administratif spécialisé [. . .] [qui] possède une vaste expertise dans son domaine de compétence », mais elle a conclu que les décisions du CRTC étaient susceptibles de contrôle selon la norme de la décision correcte « en ce qui concerne les questions de compétence et les questions de droit étrangères à l’expertise du CRTC » (par. 30-31). Pour établir l’expertise relative du CRTC dans le cadre du présent pourvoi, je dois examiner la disposition en cause et la nature de l’expertise du CRTC.
14 La disposition en cause est le par. 43(5). Plus particulièrement, il s’agit de savoir en l’espèce si le membre de phrase « la structure de soutien d’une ligne de transmission » au par. 43(5) englobe les poteaux électriques des Services publics. Ces termes n’ont aucun sens technique hors de la portée de la cour de révision. En fait, ils paraissent n’avoir aucun sens distinct, mais seulement celui que leur donne la Loi. En bref, la Cour est saisie d’une question d’interprétation législative.
15 L’expertise du CRTC réside dans la réglementation et la supervision de la radiodiffusion et des télécommunications au Canada. Notamment, le CRTC est chargé de la mise en œuvre de la politique canadienne de télécommunication énoncée à l’art. 7 de la Loi.
16 La cour de révision doit faire preuve de retenue uniquement lorsque l’organisme décisionnel possède, de quelque façon, une plus grande expertise qu’elle et que la question visée relève de cette plus grande expertise (Dr Q, par. 28). À mon avis, ce n’est pas le cas en l’espèce. L’interprétation qu’il convient de donner au membre de phrase « la structure de soutien d’une ligne de transmission » au par. 43(5) n’est pas une question faisant appel à l’expertise particulière du CRTC en matière de réglementation et de supervision de la radiodiffusion et des télécommunications au Canada. Il ne s’agit pas non plus d’une question de politique de télécommunication ou d’une question qui exige la compréhension de termes techniques. Il s’agit plutôt d’une question purement de droit, qui relève donc, pour reprendre les propos du juge La Forest, « en dernière analyse de la compétence des cours de justice » (Ross c. Conseil scolaire du district no 15 du Nouveau‑Brunswick, [1996] 1 R.C.S. 825, par. 28). L’expertise de la Cour sur les questions d’interprétation législative pure est supérieure à celle du CRTC. Ce facteur implique une norme de retenue moins élevée.
(3) Objets de la loi et de la disposition en cause
17 Une bonne partie du travail du CRTC consiste à élaborer et à mettre en œuvre une politique de télécommunication. J’examinerai plus loin les objectifs de politique de la Loi. Je note toutefois que cette fonction de politique ressort beaucoup moins au par. 43(5) qu’ailleurs dans la Loi. Le paragraphe 43(5) confère plutôt au CRTC la fonction essentiellement juridictionnelle d’examiner les demandes des fournisseurs de services au public ne pouvant pas avoir accès à la structure de soutien d’une ligne de transmission à des conditions qui leur sont acceptables et de leur accorder un redressement. L’interprétation à donner au par. 43(5), qui est en cause en l’espèce, n’est pas une question « polycentrique ». Il s’agit de se demander si le par. 43(5), correctement interprété, confère au CRTC la compétence voulue pour connaître du litige des parties. Encore une fois, ce facteur indique une norme de retenue moins élevée.
(4) Nature du problème
18 Comme je l’ai mentionné au sujet de l’expertise relative, la question dont la Cour est saisie est une question purement de droit : que voulait dire « la structure de soutien d’une ligne de transmission » pour le législateur? Il s’agit là d’une question d’une importance générale pour les secteurs de l’électricité et des télécommunications. Je souligne l’observation du juge Bastarache dans Pushpanathan (au par. 37), selon laquelle il peut convenir de faire preuve d’un degré élevé de retenue même à l’égard de questions purement de droit, si d’autres facteurs semblent indiquer que cela correspond à l’intention du législateur. Ce n’est pas le cas en l’espèce.
19 Appliquant la démarche pragmatique et fonctionnelle aux circonstances de l’espèce, je conclus que les quatre facteurs indiquent que c’est la norme de la décision correcte qui s’impose. Il n’y a donc pas lieu de faire preuve de retenue à l’égard de la décision du CRTC sur la question en cause.
B. Le sens du par. 43(5)
(1) L’approche moderne
20 L’extrait suivant de E. A. Driedger dans son ouvrage Construction of Statutes (2e éd. 1983), p. 87, constitue le point de départ pour l’interprétation des lois au Canada.
[traduction] Aujourd’hui il n’y a qu’un seul principe ou solution : il faut lire les termes d’une loi dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s’harmonise avec l’esprit de la loi, l’objet de la loi et l’intention du législateur.
Dans le cas d’une loi fédérale comme la loi en l’espèce, cette approche moderne d’interprétation des lois est confirmée par l’art. 12 de la Loi d’interprétation, L.R.C. 1985, ch. I‑21, qui dispose que tout texte « est censé apporter une solution de droit et s’interprète de la manière la plus équitable et la plus large qui soit compatible avec la réalisation de son objet » (voir Bell ExpressVu Limited Partnership c. Rex, [2002] 2 R.C.S. 559, 2002 CSC 42, par. 26, le juge Iacobucci).
(2) Le sens ordinaire et grammatical du par. 43(5)
21 Texte du paragraphe contesté :
Lorsqu’il ne peut, à des conditions qui lui sont acceptables, avoir accès à la structure de soutien d’une ligne de transmission construite sur une voie publique ou un autre lieu public, le fournisseur de services au public peut demander au Conseil le droit d’y accéder en vue de la fourniture de ces services; le Conseil peut assortir l’autorisation des conditions qu’il juge indiquées.
Where a person who provides services to the public cannot, on terms acceptable to that person, gain access to the supporting structure of a transmission line constructed on a highway or other public place, that person may apply to the Commission for a right of access to the supporting structure for the purpose of providing such services and the Commission may grant the permission subject to any conditions that the Commission determines.
À mon avis, il n’y a pas de différence importante entre le texte français et le texte anglais. Les parties n’ont pas non plus prétendu le contraire.
22 Si j’interprète ce paragraphe isolément et dans son sens ordinaire et grammatical, trois questions se posent.
23 Premièrement, il est clair que le membre de phrase « le fournisseur de services au public » au par. 43(5) est plus général que le membre de phrase « l’entreprise canadienne [ou] l’entreprise de distribution » ailleurs dans l’article. Tout fournisseur de services au public, semble‑t‑il, peut demander au CRTC le droit d’accéder à la structure de soutien d’une ligne de transmission construite sur une voie publique ou un autre lieu public.
24 Deuxièmement, le membre de phrase « construite sur une voie publique ou un autre lieu public » précise le sens du terme « ligne de transmission ». En conséquence, selon le sens ordinaire et grammatical de cette disposition, le CRTC ne peut pas permettre l’accès à des lignes de transmission situées sur des terrains privés. Dans sa décision, le CRTC est arrivé à une autre conclusion, affirmant que l’approche contextuelle applicable en matière d’interprétation des lois exige que l’interprète présume que le législateur savait que certaines structures de soutien — non pas celles construites conformément à l’art. 43, mais d’autres structures, comme celles appartenant aux Services publics — sont situées sur des terrains grevés de droits de passage d’utilité publique. Cette conclusion élude la question, car elle part du principe que le terme « ligne de transmission » englobe les poteaux électriques des Services publics. Si nous faisons abstraction de ce principe, le sens ordinaire et grammatical du par. 43(5) est que le CRTC ne peut pas permettre l’accès à des structures de soutien situées sur des terrains privés.
25 Troisièmement, au par. 43(5) et dans tout l’art. 43, on parle de « ligne de transmission ». Les Services publics soutiennent qu’il faut distinguer les lignes de transmission des lignes de distribution. Une ligne de transmission transporte l’électricité sur de grandes distances avec des pertes mineures alors qu’une ligne de distribution transporte moins de 50kV d’électricité sur de courtes distances. Les poteaux électriques auxquels l’ACTC veut avoir accès ne sont pas des lignes de transmission, mais des lignes de distribution. Selon les Services publics, il faut présumer que le législateur connaissait cette distinction. S’il avait voulu que les poteaux électriques des Services publics relèvent de la compétence du CRTC par application du par. 43(5), le législateur aurait utilisé le terme « ligne de distribution ».
26 À la Cour d’appel, le juge Rothstein a estimé que le terme « ligne de transmission », interprété littéralement et isolément, pouvait englober les lignes de distribution, mais que l’analyse du contexte législatif indiquait le contraire. J’irais plus loin. Je suis enclin à accepter l’argument des Services publics qu’il faut présumer que le législateur connaît la distinction entre les lignes de transmission et les lignes de distribution. Je conviens également qu’il faut présumer que le législateur sait que certains poteaux électriques sont situés sur des terrains privés et qu’ils ne peuvent donc pas être visés par une disposition qui traite de structures de soutien « construite[s] sur une voie publique ou un autre lieu public ». Même le fait d’interpréter littéralement et isolément le par. 43(5) soulève des doutes quant au caractère correct de la décision du CRTC.
(3) Le contexte : l’article 43
27 Le paragraphe contesté est l’un des cinq paragraphes de l’art. 43. Il faut examiner l’article dans son ensemble. Il porte principalement sur la construction, l’exploitation et l’entretien de lignes de transmission.
28 Le paragraphe 43(1) adopte, pour l’application des art. 43 et 44, la définition d’« entreprise de distribution » énoncée dans la Loi sur la radiodiffusion, L.C. 1991, ch. 11, à savoir une « [e]ntreprise de réception de radiodiffusion pour retransmission . . . ». L’autre définition importante pour l’interprétation de l’art. 43 est celle d’« entreprise canadienne », qui figure au par. 2(1) de la Loi et selon laquelle il s’agit d’une « [e]ntreprise de télécommunication qui relève de la compétence fédérale ». Selon le par. 43(2), « l’entreprise canadienne et l’entreprise de distribution ont accès à toute voie publique ou tout autre lieu public pour la construction, l’exploitation ou l’entretien de leurs lignes de transmission, et peuvent y procéder à des travaux, notamment de creusage ». Le paragraphe 43(3) exige l’agrément de « l’administration municipale ou autre administration publique » dans de tels cas. Le paragraphe 43(4) prévoit que, dans le cas où l’administration leur refuse l’agrément ou leur impose des conditions qui leur sont inacceptables, l’entreprise canadienne ou l’entreprise de distribution peuvent demander une autorisation au CRTC.
29 C’est à ce moment qu’apparaît le par. 43(5). La terminologie et l’objet de cette disposition diffèrent notablement du reste de l’art. 43. Dans le par. 43(5), il est plutôt question d’accès aux structures de soutien de lignes de transmission préexistantes que de construction, d’exploitation et d’entretien de lignes de transmission. Au lieu de viser « l’entreprise canadienne et l’entreprise de distribution », le par. 43(5) autorise le « fournisseur de services au public » à demander au CRTC un « droit d’[accès] ».
30 L’ACTC soutient que les différences entre le par. 43(5) et les autres paragraphes révèlent l’intention du législateur d’autoriser le CRTC à donner aux câblodistributeurs le droit d’accéder aux poteaux électriques des Services publics. Ailleurs au par. 43, l’expression « ligne de transmission » s’entend clairement de la ligne de transmission d’une entreprise canadienne ou d’une entreprise de distribution. Mais le membre de phrase « l’entreprise canadienne ou l’entreprise de distribution » ne figure pas au par. 43(5). Selon l’ACTC, cela signifie que les lignes de transmission dont il est question dans le par. 43(5) sont non seulement les lignes de transmission de télécommunications et les lignes de transmission par câble des entreprises canadiennes et des entreprises de distribution, mais aussi les lignes de transmission de fournisseurs d’électricité comme les Services publics. L’ACTC prétend que la Cour d’appel a commis une erreur en interprétant le par. 43(5) comme s’il comprenait le membre de phrase « l’entreprise canadienne ou l’entreprise de distribution » alors que le législateur l’a clairement exclu de cette disposition.
31 Les Services publics nient que l’absence du membre de phrase « l’entreprise canadienne ou l’entreprise de distribution » au par. 43(5) ait une telle importance. Ce membre de phrase, aux par. 43(2) à (4), précise qui peut installer des lignes de transmission et à quelles conditions; il n’indique pas, selon les Services publics, qui est propriétaire des lignes de transmission existantes. Au paragraphe 43(5), l’absence de ce membre de phrase et la présence de l’expression plus générale « le fournisseur de services au public » n’indiquent donc rien quant à la signification de « structure de soutien d’une ligne de transmission ». L’expression plus générale utilisée indique uniquement que le demandeur d’un droit d’accès à la structure de soutien d’une ligne de transmission en application du par. 43(5) n’a pas besoin d’être une « entreprise canadienne » ou une « entreprise de distribution » et que tout fournisseur de services au public peut présenter une telle demande. Par contre, ce n’est pas tout fournisseur de services qui peut construire, exploiter ou entretenir des lignes de transmission aux termes des par. 43(2), (3) et (4); seules les entreprises canadiennes et les entreprises de distribution sont autorisées à le faire. En bref, le groupe visé au par. 43(5), à savoir les demandeurs d’un droit d’accès, est différent, mais l’objet, c’est‑à‑dire les lignes de transmission construites conformément à cette disposition, reste le même.
32 Je souscris à cette interprétation de l’art. 43. Je ferais également remarquer que les par. 43(1) à (4) portent exclusivement sur des questions de télécommunications et ne s’appliquent pas du tout à d’autres structures de soutien comme les poteaux électriques des Services publics. Pour que le par. 43(5) englobe les poteaux électriques, il faudrait s’écarter de façon surprenante de l’homogénéité de sens de l’article dans son ensemble. Cette analyse de l’art. 43 dans son ensemble soulève d’autres doutes quant au caractère correct de la décision du CRTC.
(4) Le contexte : autres dispositions
33 D’autres dispositions de la Loi peuvent éclairer le sens à donner au par. 43(5). L’expression « installation de transmission » est définie au par. 2(1) de la Loi :
« installation de transmission » Tout système électromagnétique — notamment fil, câble ou système radio ou optique — ou tout autre procédé technique pour la transmission d’information entre des points d’arrivée du réseau, à l’exception des appareils de transmission exclus.
Une installation de transmission permet donc la transmission d’« information ». L’expression « installation de transmission » ne figure pas, bien sûr, au par. 43(5). Pourtant, selon les Services publics, le mot « transmission » au par. 43(5) doit être interprété en harmonie avec la définition d’« installation de transmission », de sorte que les deux dispositions traitent de transmission d’« information ». Les poteaux des Services publics servent non pas à transmettre de l’information, mais de l’électricité.
34 Je conviens avec les Services publics qu’il faut opter pour une interprétation harmonieuse de ces deux dispositions. Bien qu’à mon avis cet élément ne soit pas concluant, il s’agit d’un autre facteur indiquant que le par. 43(5) n’englobe pas les poteaux électriques des Services publics.
35 L’ACTC invoque l’art. 45 à l’appui de son interprétation :
Sur demande d’une administration municipale ou de toute autre administration publique, ou du propriétaire d’un terrain, le Conseil peut permettre, aux conditions qu’il estime indiquées, des travaux de drainage ou de canalisation sur le terrain servant aux lignes de transmission d’une entreprise canadienne ou les terrains servant à leur exploitation, ou au‑dessus, au-dessous ou aux abords de ces terrains.
L’ACTC souligne que cette disposition est un exemple où le législateur précise que la ligne de transmission en question doit appartenir à une entreprise canadienne. L’ACTC affirme que si le législateur avait voulu imposer une interprétation aussi restrictive à l’expression « ligne de transmission » au par. 43(5), il aurait pu facilement le faire.
36 J’interprète l’art. 45 d’une tout autre façon. Bien que la plus grande partie de l’art. 43 précise le sens de l’expression « ligne de transmission » à l’aide des termes définis « entreprise canadienne » et « entreprise de distribution », l’art. 45 ne parle pas des « entreprises de distribution ». (En fait, le par. 43(1) définit l’expression « entreprise de distribution » pour l’application des art. 43 et 44 uniquement.) En conséquence, une administration municipale, toute autre administration ou le propriétaire d’un terrain peuvent présenter au CRTC des demandes fondées sur l’art. 45 uniquement lorsqu’elles se rapportent à des lignes de transmission d’entreprises canadiennes — et non pas lorsqu’elles se rapportent à des lignes de transmission d’entreprises de distribution. Les tribunaux ne se sont pas encore penchés sur le sens à donner à l’art. 45 et il n’y a pas lieu d’examiner cette question en l’espèce. Je suis convaincu, cependant, que l’art. 45 n’est d’aucune utilité pour l’ACTC en l’espèce.
(5) Les objectifs de politique
37 Dans sa décision, le CRTC s’est en grande partie fondé sur les objectifs de politique énoncés par le législateur à l’art. 7 de la Loi et à l’art. 3 de la Loi sur la radiodiffusion. Ces objectifs précisent dans une certaine mesure l’objectif du cadre législatif dans son ensemble et sont souvent pertinents pour la prise des décisions du CRTC.
38 L’article 7 de la Loi énonce les objectifs de la politique canadienne de télécommunication. À mon avis, les objectifs pertinents sont les suivants : « le développement ordonné des télécommunications partout au Canada en un système » (al. 7a)), « l’accès [. . .] à des services de télécommunication sûrs [et] abordables » (al. 7b)), « l’efficacité et la compétitivité [. . .] des télécommunications canadiennes » (al. 7c)), « l’efficacité de la réglementation, dans le cas où celle‑ci est nécessaire » (al. 7f)), et la satisfaction « [d]es exigences économiques et sociales des usagers des services de télécommunication » (al. 7h)). En bref, la Loi sur les télécommunications vise à promouvoir et à réglementer le développement ordonné au Canada d’une infrastructure de télécommunications fiable, abordable et efficace.
39 Le sous‑alinéa 3(1)t)(ii) de la Loi sur la radiodiffusion énonce un autre objectif de politique pertinent : « les entreprises de distribution [. . .] devraient assurer efficacement, à l’aide des techniques les plus efficientes, la fourniture de la programmation à des tarifs abordables ». (La Loi sur la radiodiffusion ne s’applique pas directement au présent pourvoi, mais elle est néanmoins pertinente parce qu’elle constitue le principal fondement législatif des pouvoirs de réglementation du CRTC en matière de câblodistribution.)
40 Des considérations relatives à l’efficacité et au coût abordable des services ont joué un rôle important dans la décision du CRTC. Le CRTC tenait beaucoup à éviter de donner au par. 43(5) une interprétation qui exigerait de l’ACTC ou d’autres fournisseurs de services au public qu’ils construisent leurs propres structures de soutien parce qu’ils ne pourraient accéder aux poteaux électriques des Services publics. Selon le CRTC, un tel résultat est incompatible avec le développement ordonné des télécommunications du Canada, est coûteux pour l’utilisateur final, risque de nuire à l’entrée sur le marché des télécommunications et est néfaste pour le public (par. 126). Il a conclu qu’« une approche qui contraint chaque exploitant à construire sa propre infrastructure n’est pas dans l’intérêt du public » (par. 131).
41 Je ne rejette pas cette conclusion. Je ne souscris toutefois pas à l’hypothèse sur laquelle elle repose. Il n’est pas du tout clair pour moi que la conclusion que le CRTC n’a pas la compétence voulue relativement aux poteaux électriques entraînerait nécessairement ou même vraisemblablement l’installation en parallèle d’une infrastructure de poteaux de télévision par câble dans l’ensemble de la province. L’ACTC a initialement cherché à obtenir un droit d’accès aux poteaux électriques des Services publics par voie contractuelle. Quand elle n’a pu parvenir à une entente à des conditions qui lui étaient acceptables, elle a demandé au CRTC, ce qui n’avait jamais été fait auparavant, de trouver une solution par voie réglementaire. Si cette voie s’avérait sans issue, elle envisagerait d’autres solutions, qu’elles soient par voie contractuelle ou réglementaire.
42 La prise en considération des objectifs législatifs est l’un des aspects de l’approche moderne en matière d’interprétation des lois. Cependant, les cours de justice et les tribunaux administratifs doivent avoir recours aux énoncés d’intention pour établir, et non pas pour contrecarrer l’intention du législateur. À mon avis, le CRTC s’est fondé sur les objectifs de politique pour écarter l’intention du législateur qui ressort clairement du sens ordinaire du par. 43(5), de l’art. 43 dans son ensemble et de la Loi considérée comme un tout. En effet, le CRTC a considéré les dispositions énonçant ces objectifs comme étant des dispositions attributives de pouvoir. C’était une erreur.
(6) Conclusion
43 Le paragraphe 43(5) ne peut avoir le sens général que lui donne le CRTC. Pris isolément, il n’englobe pas en soi les lignes de distribution d’électricité des Services publics. Compte tenu du reste de l’art. 43, l’interprétation libérale du CRTC ne cadre pas avec l’objet de cette disposition. En outre, une telle interprétation est inexplicablement incompatible avec la définition d’« installation de transmission » au par. 2(1). Rien dans l’art. 7 de la Loi ni dans les objectifs de politique de la Loi sur la radiodiffusion ne répond à ces objections.
44 Comme le présent pourvoi est entièrement centré sur l’interprétation de l’art. 43, je n’examine pas la constitutionnalité de toute disposition analogue visant à accorder au CRTC le pouvoir d’autoriser l’accès aux biens relevant de la compétence provinciale, comme les poteaux électriques, ou autrement de les réglementer.
V. Dispositif
45 Je suis d’avis de rejeter le pourvoi avec dépens.
Version française des motifs rendus par
46 Le juge Bastarache (dissident) — J’ai pris connaissance des motifs de mon collègue le juge Gonthier. Je ne puis toutefois accepter son analyse et sa conclusion. Je crains aussi que ses motifs indirectement ne confirment les erreurs de la Cour d’appel fédérale. J’ai deux objections majeures quant à la façon dont il propose de trancher le présent pourvoi.
47 Premièrement, la Cour d’appel a commis une erreur en ne séparant pas la question constitutionnelle de la question d’interprétation des lois. Comme je l’expliquerai plus loin, la question constitutionnelle a imprégné les motifs du juge Rothstein. Plus précisément, elle a, à mon avis, influencé de façon inappropriée la Cour d’appel dans son choix de la norme de contrôle et dans son interprétation du par. 43(5) de la Loi sur les télécommunications, L.C. 1993, ch. 38 (« Loi »).
48 Deuxièmement, abstraction faite du traitement accordé à la question constitutionnelle, je crois que la Cour d’appel et mon collègue le juge Gonthier ont commis une erreur lorsqu’ils ont déterminé la norme de contrôle. Il convient de faire preuve de retenue à l’égard de l’interprétation que donne un tribunal spécialisé à une disposition technique de sa loi habilitante.
49 Je crains que, sous ces deux rapports, le raisonnement suivi en l’espèce n’influence les juges dans d’autres affaires. Dans les lignes qui suivent, j’exposerai la façon dont il convient, à mon avis, de déterminer la norme de contrôle applicable en l’espèce. J’appliquerai ensuite aux questions en litige ce que j’estime être cette norme de contrôle. Enfin, j’analyserai les répercussions qu’aura, je le crains, le raisonnement du juge Gonthier. Comme il ne critique pas et ne rejette pas le raisonnement de la Cour d’appel, le juge Gonthier confirme implicitement le bien‑fondé de l’approche suivie par le juge Rothstein, du moins dans les affaires où l’une des parties soulève une question constitutionnelle.
50 À mon avis, seule la lecture de la décision du juge Rothstein de la Cour d’appel fait ressortir les questions fondamentales en l’espèce. Je commencerai donc par là.
I. L’approche de la Cour d’appel, [2001] 4 C.F. 237, 2001 CAF 236
51 Tout au long de ses motifs, le juge Rothstein a exprimé ses réserves en ce qui concerne la compétence du Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (« CRTC ») et la compétence législative du Parlement.
A. Norme de contrôle
52 Dans son analyse de la norme de contrôle, le juge Rothstein écrit que l’interprétation du par. 43(5) « met en cause l’étendue du pouvoir de réglementation du CRTC » (par. 13). Il ajoute que si l’expression « ligne de transmission » comprend toutes les lignes de transmission, indépendamment de la question de savoir à qui elles appartiennent, le par. 43(5) « s’étendra aux lignes de transmission des services publics d’électricité et d’autres entreprises qui ne seraient pas par ailleurs assujettis à la compétence du CRTC » (par. 13).
53 C’est une observation étrange. Les paragraphes 43(2) et (4), qui précèdent la disposition en cause dans le présent pourvoi, autorisent le CRTC à permettre à une entreprise canadienne ou à une entreprise de distribution d’« acc[éder] à toute voie publique ou tout autre lieu public » pour la construction, l’exploitation ou l’entretien, et d’« y procéder à des travaux, notamment de creusage ». Ils lui confèrent ce pouvoir indépendamment de la question de savoir à qui appartient la voie publique ou le lieu public en question. En fait, la Loi prévoit seulement de façon générale que le terrain en question relèvera de la compétence d’une administration municipale ou d’une autre administration publique. Il n’y a donc en aucune manière un groupe identifiable de parties « assujett[ies] à la compétence du CRTC » dans l’exercice des pouvoirs que lui confère l’art. 43.
54 Le juge Rothstein écrit que l’interprétation du par. 43(5) aura une importance en tant que précédent. Compte tenu de l’importance en tant que précédent d’une décision susceptible d’« élargir » la compétence du CRTC, il a conclu que le Parlement n’avait pas l’intention de laisser cette question à la discrétion du CRTC (par. 13).
55 Le juge Rothstein a ensuite examiné plus particulièrement les facteurs de la démarche pragmatique et fonctionnelle. Il a pris acte du droit d’appel avec autorisation prévu au par. 64(1) de la Loi. Au sujet de l’expertise, facteur le plus important, il écrit (au par. 15) :
Je reconnais que le CRTC a l’expertise voulue à l’égard des télécommunications et de la radiodiffusion et qu’en ce qui concerne les questions techniques relevant de cette expertise, le CRTC est peut‑être mieux placé que la Cour pour interpréter des lois techniques. Toutefois, rien n’indique que l’expertise du CRTC se rapporte à la détermination de la question ici en cause.
Je reviendrai plus tard sur la question de l’expertise du CRTC relativement à la question en cause.
B. Interprétation des lois
56 Ayant conclu que la décision correcte est la norme de contrôle applicable, le juge Rothstein a examiné la question de l’interprétation des lois en se demandant quelle était l’interprétation correcte. Il n’est pas nécessaire de faire une analyse approfondie de la façon dont le juge Rothstein a abordé la question d’interprétation des lois. Je veux me concentrer sur la mesure dans laquelle ses préoccupations d’ordre constitutionnel ont vicié ses conclusions.
57 La possibilité que le par. 43(5), selon l’interprétation qu’on lui donne, transgresse les limites imposées par la Constitution au Parlement a clairement préoccupé le juge Rothstein. Il écrit au par. 21 :
S’il est interprété littéralement, le paragraphe 43(5) pourrait être interprété comme conférant au CRTC la compétence voulue pour accorder à tous les fournisseurs de services au public l’accès aux structures de soutènement de toutes les lignes de transmission, et ce, peu importe qu’elles fassent partie d’une entreprise relevant de la compétence fédérale ou d’une entreprise relevant de la compétence provinciale. Pareille interprétation donnerait à entendre que le Parlement voulait conférer la compétence voulue au CRTC, non seulement indépendamment de la compétence législative conférée au Parlement en vertu de la Loi constitutionnelle de 1867 [. . .], mais aussi indépendamment du mandat que possède le CRTC en vue de réglementer les télécommunications et la radiodiffusion en vertu de la Loi sur le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes, L.R.C. (1985), ch. C‑22.
Il a également souligné que le CRTC avait rejeté l’une des interprétations possibles du par. 43(5) de façon qu’il s’applique uniquement aux circonstances relevant de la compétence du fédéral et du CRTC (par. 22 et 24). Beaucoup plus loin dans ses motifs, le juge Rothstein est revenu à la question de la compétence provinciale et des limites constitutionnelles. Dans le cadre de son analyse de l’historique législatif, il écrit (au par. 65) :
Il m’est difficile de croire que si le gouvernement avait voulu que le paragraphe 43(5) confère au CRTC la compétence sur l’accès par les entreprises canadiennes ou les entreprises de distribution aux structures de soutènement des lignes de transmission de services publics assujettis à la compétence provinciale, il n’aurait pas expressément fait connaître cette intention et n’aurait pas invité les intéressés à présenter des observations. Je ne dis pas que le Parlement ne pouvait pas édicter pareille disposition; je n’ai pas non plus à déterminer si pareille disposition relèverait de la compétence constitutionnelle du Parlement. Toutefois, je n’attribuerais pas au gouvernement fédéral ou au Parlement l’intention de conférer pareille compétence à un tribunal fédéral de réglementation sous la forme d’une disposition ambiguë édictée sans qu’un avis de cette intention soit expressément donné aux provinces ou à leurs services publics.
58 Après ce bref aperçu de l’approche adoptée par le juge Rothstein, je vais maintenant présenter ce qui m’apparaît être la bonne approche.
II. L’établissement de la norme de contrôle
59 Le contrôle judiciaire de l’ordonnance du CRTC comporte l’examen de deux questions principales. La première est la question constitutionnelle, qui consiste à se demander si une des interprétations avancées à l’égard du par. 43(5) de la Loi rendrait cette disposition ultra vires du Parlement du Canada. La deuxième est la question plus générale de l’interprétation du par. 43(5) par le CRTC et de l’exercice qu’il a fait de son pouvoir lorsqu’il a rendu la décision Télécom CRTC 99‑13.
60 Il est essentiel de distinguer ces deux questions principales et d’y répondre séparément. Sinon le processus normal de contrôle judiciaire se trouve vicié d’au moins deux façons. L’intention du Parlement peut aussi s’en trouver contrecarrée.
61 Premièrement, la combinaison d’une question constitutionnelle et d’une question d’interprétation des lois risque de fausser la norme de contrôle applicable à la décision d’un organisme. Comme je l’expliquerai plus loin, une question ayant des connotations constitutionnelles tendra inévitablement à l’application de la norme de la décision correcte. Toutefois, lorsque l’argument constitutionnel est sans fondement, la décision de l’organisme ne devrait pas être envisagée globalement sous l’angle constitutionnel.
62 Deuxièmement, lorsqu’une question constitutionnelle est soulevée, contrôler l’interprétation législative ordinaire de l’organisme sans isoler la question constitutionnelle peut restreindre la capacité de l’organisme de donner à la loi en cause toute la portée que voulait lui donner le législateur. Le simple argument non prouvé qu’une interprétation de la loi en cause est inconstitutionnelle peut pousser le décideur à éliminer à tort cette interprétation par application du principe d’interprétation de la présomption de constitutionnalité.
63 Je vais maintenant examiner la question des normes de contrôle applicables aux deux questions principales soulevées en l’espèce.
A. Question constitutionnelle
64 Le 29 octobre 2002, la Juge en chef a formulé la question constitutionnelle suivante : « Le paragraphe 43(5) de la Loi sur les télécommunications, L.C. 1993, ch. 38, relève‑t‑il de la compétence que la Loi constitutionnelle de 1867 confère au Parlement? »
65 En l’espèce, la question constitutionnelle est mieux formulée si on se demande s’il est possible d’interpréter le par. 43(5) de la Loi comme outrepassant la compétence du Parlement. Autrement dit, est‑il possible de considérer que le par. 43(5), au lieu d’être une mesure législative fédérale valide, équivaudrait à une mesure législative relative à la propriété et aux droits civils dans une province au sens du par. 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867?
66 La démarche pragmatique et fonctionnelle s’applique à cette question, comme elle s’applique à tous les contrôles judiciaires et à tous les appels de décisions de tribunaux administratifs : Dr Q c. College of Physicians and Surgeons of British Columbia, [2003] 1 R.C.S. 226, 2003 CSC 19; Pushpanathan c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1998] 1 R.C.S. 982. Il est bien établi en droit, cependant, que l’application de la démarche pragmatique et fonctionnelle à une question de droit constitutionnel mène à l’application de la norme de la décision correcte. Comme l’ont écrit les juges Iacobucci et Major dans Westcoast Energy Inc. c. Canada (Office national de l’énergie), [1998] 1 R.C.S. 322, par. 40, « [i]l semble raisonnable d’accepter la proposition que les cours sont mieux placées que les tribunaux administratifs pour statuer sur des questions constitutionnelles ». Ce pourvoi portait sur le degré de retenue nécessaire à l’égard d’une décision d’un organisme spécialisé, l’Office national de l’énergie. Cet organisme avait décidé que certaines installations de collecte et de traitement ne constituaient pas des ouvrages ou entreprises de nature fédérale au sens de l’al. 92(10)a) de la Loi constitutionnelle de 1867. Pour ce qui est du partage des compétences, la question soulevée dans Westcoast ressemble donc à celle qui se pose en l’espèce. Le même point est également fréquemment soulevé lorsque le tribunal est appelé à trancher une question relative à la Charte canadienne des droits et libertés : T.U.A.C., section locale 1518 c. KMart Canada Ltd., [1999] 2 R.C.S. 1083; Cooper c. Canada (Commission des droits de la personne), [1996] 3 R.C.S. 854; Ross c. Conseil scolaire du district no 15 du Nouveau‑Brunswick, [1996] 1 R.C.S. 825; Tétreault‑Gadoury c. Canada (Commission de l’emploi et de l’immigration), [1991] 2 R.C.S. 22; Cuddy Chicks Ltd. c. Ontario (Commission des relations de travail), [1991] 2 R.C.S. 5; Douglas/Kwantlen Faculty Assn. c. Douglas College, [1990] 3 R.C.S. 570; Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038. La décision d’ordre constitutionnel du CRTC est donc susceptible de contrôle au regard de la norme de la décision correcte.
67 Je vais maintenant examiner la deuxième question, soit la norme de contrôle applicable à la décision du CRTC, abstraction faite des questions constitutionnelles.
B. Décision du CRTC
68 Pour la détermination de la norme de contrôle applicable à l’ordonnance, je souligne qu’il est important de distinguer la présente affaire de celles où l’organisme administratif ne fait qu’appliquer la Constitution. Parfois, la seule question dont est saisi l’organisme est une question constitutionnelle. Par exemple, dans KMart Canada, précité, il s’agissait uniquement de déterminer si la définition de « piquetage » prévue dans un code du travail provincial était inconstitutionnelle au motif qu’elle contrevenait à la Charte. Au nom de la Cour, le juge Cory écrit au par. 69 :
Il est reconnu que, lorsqu’une commission des relations du travail agit dans les limites de sa compétence, sa décision ne peut être écartée que si elle est manifestement déraisonnable. Toutefois, lorsque la commission a interprété ou appliqué la Charte, la norme de contrôle doit être celle de la décision correcte.
De même, dans Cooper, précité, la question dont était saisie la Commission canadienne des droits de la personne était de savoir si une disposition d’une loi sur les droits de la personne contrevenait au par. 15(1) de la Charte. Ces affaires sont très différentes du présent pourvoi. En l’espèce, la question principale porte sur l’opportunité de l’ordonnance d’accès que le CRTC a prise en application du par. 43(5). La question constitutionnelle n’a été soulevée que comme moyen de contestation de l’ordonnance du CRTC. Toutefois, si cette question est sans fondement, elle ne devrait pas servir à dicter la norme que la cour chargée de contrôler la décision administrative doit appliquer.
69 Cette question est plus compliquée que celle de la norme de contrôle applicable à la question constitutionnelle. Il convient de considérer le CRTC et le par. 43(5) par rapport aux quatre facteurs énoncés dans Pushpanathan, précité. De plus, il faut reconnaître que le contrôle de la décision administrative elle‑même comporte à proprement parler l’examen de deux questions : Moreau‑Bérubé c. Nouveau‑Brunswick (Conseil de la magistrature), [2002] 1 R.C.S. 249, 2002 CSC 11, par. 41, la juge Arbour. La première question porte sur l’interprétation donnée par le CRTC au par. 43(5). Il s’agit d’une question de droit. Comme l’ont souligné les parties, cette interprétation aura une certaine valeur comme précédent dans les autres affaires dont sera saisi le CRTC : Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc., [1997] 1 R.C.S. 748, par. 36, le juge Iacobucci. La deuxième question porte sur le bien‑fondé du contenu particulier de la décision Télécom CRTC 99‑13. Il s’agit ici d’une question mixte de droit et de fait.
70 Considérant que l’interprétation donnée par le CRTC à la disposition habilitante était incorrecte et viciait l’ordonnance, le juge Gonthier n’a pas examiné le contenu particulier de l’ordonnance et n’a pas déterminé la norme de contrôle applicable. À mon sens, il est incontesté que la cour de révision doit faire preuve de retenue à l’égard du contenu particulier des ordonnances du CRTC. Le contenu « relèv[e] parfaitement de son champ d’expertise », pour reprendre les termes utilisés par le juge Gonthier relativement à d’autres décisions du CRTC dans Bell Canada c. Canada (Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes), [1989] 1 R.C.S. 1722, p. 1746. Voir également British Columbia Telephone Co. c. Shaw Cable Systems (B.C.) Ltd., [1995] 2 R.C.S. 739; Fédération canadienne des municipalités c. AT&T Canada Corp., [2002] A.C.F. no 1777 (QL), 2002 CAF 500 (« Ledcor »), par. 30, le juge Létourneau. La norme de contrôle applicable au contenu particulier de la décision Télécom CRTC 99‑13 est donc la décision raisonnable simpliciter.
71 Le présent pourvoi porte sur la norme de contrôle applicable à l’interprétation donnée par le CRTC au par. 43(5) et, à cet égard, il est important d’appliquer avec soin les quatre facteurs énoncés dans Pushpanathan.
(1) Clauses privatives et droits d’appel prévus par la loi
72 Aucune clause privative ne protège la décision du CRTC en l’espèce. En fait, le par. 64(1) prévoit qu’avec l’autorisation de la cour, il peut être interjeté appel devant la Cour d’appel fédérale, sur des questions de droit ou de compétence, des décisions du CRTC. La présence d’une clause autorisant les appels est un facteur qui donne à penser qu’une norme de contrôle plus stricte s’applique : Pushpanathan, précité, par. 30. Bien que ce facteur milite contre la retenue judiciaire, il est nécessaire de prendre en considération les autres facteurs applicables avant de rendre une décision définitive quant au degré de retenue nécessaire.
(2) Expertise relative
73 L’expertise du tribunal est le deuxième facteur applicable. Elle justifie une plus grande retenue :
Si le tribunal est doté d’une certaine expertise quant à la réalisation des objectifs d’une loi, que ce soit en raison des connaissances spécialisées de ses membres, de sa procédure spéciale ou de moyens non judiciaires d’appliquer la loi, il y a lieu de faire preuve de plus de retenue.
(Pushpanathan, précité, par. 32)
Au nom de la Cour dans Syndicat canadien de la fonction publique, section locale 301 c. Montréal (Ville), [1997] 1 R.C.S. 793, par. 17, la juge L’Heureux‑Dubé a expliqué comme suit la raison d’être de la retenue dont il faut faire preuve à l’égard de l’expertise :
Ces organismes jouent un rôle très important et très spécial dans la régulation des activités et des rapports sociaux, économiques et politiques dans une société de plus en plus complexe. Avec ses connaissances spécialisées, son expérience accumulée et sa sensibilisation aux problèmes qui se posent dans un domaine particulier, un tribunal administratif joue un rôle essentiel dans l’application efficace et équitable de la politique de l’État sur ces questions.
Dans la même veine, le juge Cory a écrit que la retenue repose sur le fait que « les tribunaux administratifs ont été créés pour remplacer les cours de justice à l’égard d’affaires qui exigent des compétences et une expérience particulières » (Royal Oak Mines Inc. c. Canada (Conseil des relations du travail), [1996] 1 R.C.S. 369, par. 53; voir aussi Bell Canada, précité, p. 1746, le juge Gonthier).
74 C’est en grande partie pour cette raison que le juge Iacobucci a décrit l’expertise comme étant le « facteur le plus important qu’une cour doit examiner pour arrêter la norme de contrôle applicable » (Southam, précité, par. 50, cité dans Pushpanathan, précité, par. 32). Ce raisonnement peut s’appliquer même lorsque la loi prévoit un droit d’appel : voir Pezim c. Colombie‑Britannique (Superintendent of Brokers), [1994] 2 R.C.S. 557, p. 591.
75 Il faut se rappeler que l’expertise doit être tenue pour une notion relative et non absolue. Autrement dit, comparativement à la cour de révision, le tribunal a‑t‑il une expertise en ce qui concerne la question précise dont il a été saisi? Pushpanathan, précité, par. 33.
76 Je me propose d’évaluer l’expertise du CRTC en appliquant la démarche en trois étapes proposée dans Pushpanathan, par. 33 :
L’évaluation de l’expertise relative comporte trois dimensions : la cour doit qualifier l’expertise du tribunal en question; elle doit examiner sa propre expertise par rapport à celle du tribunal; et elle doit identifier la nature de la question précise dont était saisi le tribunal administratif par rapport à cette expertise.
77 Premièrement, quelle est l’expertise du CRTC? La Cour a reconnu que le CRTC est un organisme spécialisé. Dans Shaw, précité, par. 30, la juge L’Heureux‑Dubé a dit que le CRTC est un « tribunal administratif spécialisé [. . .] [qui] possède une vaste expertise dans son domaine de compétence ». Elle a également constaté « le mandat fondamental et général du CRTC » (par. 43). Comme l’a souligné le juge Major, au nom de la Cour, dans Canada (Sous‑ministre du Revenu national) c. Mattel Canada Inc., [2001] 2 R.C.S. 100, 2001 CSC 36, par. 28, la participation du tribunal à l’élaboration de politiques est un facteur important à prendre en considération lorsqu’il s’agit d’établir son expertise et le degré de retenue dont il convient de faire preuve à l’égard de ses décisions. Voir également les propos de la juge Wilson sur la « connaissance spécialisée » des tribunaux administratifs dans le domaine des relations du travail, des télécommunications, des marchés financiers et des relations économiques internationales : National Corn Growers Assn. c. Canada (Tribunal des importations), [1990] 2 R.C.S. 1324, p. 1336, mentionnés par le juge Iacobucci dans Pezim, précité, p. 593. Pour ce qui est du domaine des télécommunications, la juge Wilson faisait clairement référence au CRTC. La Cour d’appel fédérale a également noté que le « CRTC est un organisme spécialisé autonome à qui le Parlement a confié, précisément à cause de son expertise, de vastes pouvoirs pour assurer la réglementation et la surveillance du système de radiodiffusion canadienne » (Société Radio‑Canada c. Métromédia CMR Montréal Inc., [1999] A.C.F. no 1637 (QL), par. 2, le juge Létourneau).
78 Je conviens avec le juge Gonthier que l’« expertise du CRTC réside dans la réglementation et la supervision de la radiodiffusion et des télécommunications au Canada » (par. 15). Nous semblons différer d’opinion, toutefois, quant à savoir dans quelle mesure cette expertise permet au CRTC d’interpréter sa loi habilitante. (Bien que le CRTC soit établi en vertu de la Loi sur le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes, L.R.C. 1985, ch. C‑22, la Loi sur les télécommunications est à juste titre considérée comme étant la loi habilitante dans le présent contexte, puisque le CRTC a déclaré s’être fondé sur le par. 43(5) de cette loi.) Le juge Gonthier laisse entendre que l’interprétation de la Loi ne relève pas de l’expertise particulière du CRTC en matière de réglementation et de supervision de la radiodiffusion et des télécommunications au Canada. Je suis plus porté à croire au contraire que l’interprétation donnée par un tribunal spécialisé à sa loi habilitante tient de l’application de cette loi, une composante essentielle de son mandat. Comme l’a écrit le juge Dickson (plus tard Juge en chef) dans Syndicat canadien de la Fonction publique, section locale 963 c. Société des alcools du Nouveau‑Brunswick, [1979] 2 R.C.S. 227, p. 235-236 :
La commission est un tribunal spécialisé chargé d’appliquer une loi régissant l’ensemble des relations de travail. Aux fins de l’administration de ce régime, une commission n’est pas seulement appelée à constater des faits et à trancher des questions de droit, mais également à recourir à sa compréhension du corps jurisprudentiel qui s’est développé à partir du système de négociation collective, tel qu’il est envisagé au Canada, et à sa perception des relations de travail acquise par une longue expérience dans ce domaine.
Voir aussi dans R. A. Macdonald, « On the Administration of Statutes » (1987), 12 Queen’s L.J. 488, l’analyse de la question de savoir comment les organismes spécialisés établissent leur propre ensemble de règles de droit et de politiques, processus qui, peut‑on soutenir, s’apparente à celui par lequel les cours établissent les règles de common law.
79 Le CRTC n’est manifestement pas une commission des relations du travail et la politique de télécommunication ne relève pas des relations du travail. Néanmoins, le principe général s’applique. D’ailleurs, lorsque les faits particuliers d’un régime administratif et son tribunal le justifient, la Cour a écarté explicitement son approche générale fondée sur la retenue, approche mise au point initialement pour les commissions des relations du travail : Canada (Procureur général) c. Mossop, [1993] 1 R.C.S. 554, p. 583-585, le juge La Forest. Mais, en l’espèce, le juge Gonthier n’a fait de distinction ni d’avec les commissions des relations du travail ni d’avec la règle générale selon laquelle il faut faire preuve de retenue à l’égard des décisions d’un tribunal spécialisé.
80 Le CRTC connaît, dans l’exercice de ses pouvoirs et fonctions, aussi bien des questions de droit que des questions de fait : par. 52(1) de la Loi. Les membres du CRTC (les « conseillers ») sont appelés à recourir à leur interprétation du corps jurisprudentiel qui s’est développé dans le domaine des télécommunications. Ils se familiarisent inévitablement avec les termes techniques et les notions courantes dans ce domaine. De plus, le mandat renouvelable de cinq ans des conseillers (Loi sur le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes, par. 3(2) et (3)) indique clairement que, durant leur mandat, les conseillers acquièrent non seulement une expérience institutionnelle, mais aussi une expérience personnelle. Ils peuvent donc se distinguer nettement des membres de tribunaux ad hoc dans d’autres domaines.
81 Je conviens avec le juge Rothstein et le juge Gonthier que les dispositions énonçant les objectifs de politique de la loi pertinente ne sont pas en soi des dispositions attributives de pouvoir. Cela dit, je crois que le CRTC a l’expertise nécessaire pour développer les politiques en question et pour appliquer ses lois habilitantes de façon à mettre en œuvre ces politiques. Les conseillers, qui se réfèrent continuellement à ces politiques et à ces lois dans l’exercice de leurs fonctions, acquerront une expertise supérieure à celle des juges généralistes qui, de temps en temps, sont appelés à se prononcer sur une demande de contrôle judiciaire en matière de télécommunications.
82 Deuxièmement, quelle est l’expertise de la cour par rapport à celle du CRTC? La cour possède une expertise générale en matière d’interprétation des lois. La cour est peut‑être mieux placée que le CRTC pour interpréter des termes juridiques généraux d’usage courant. Voir Mattel, précité, par. 33, le juge Major; dans cette affaire, le fait que la question avait trait à des concepts inhérents au droit commercial de base a été un facteur crucial dont on a tenu compte pour conclure à l’application de la norme de la décision correcte. Voir aussi U.E.S., local 298 c. Bibeault, [1988] 2 R.C.S. 1048, p. 1097, le juge Beetz, où on a jugé qu’une commission des relations du travail n’avait aucune expertise relative en ce qui concerne les concepts de l’aliénation et de la concession, qui sont des notions générales de droit civil. (Toutefois, pour ce qui est de l’affirmation selon laquelle une fois que l’organisme a acquis une expertise suffisante, il faut faire preuve de retenue à l’égard des décisions qu’il rend sur ces mêmes notions générales de droit, voir Ivanhoe inc. c. TUAC, section locale 500, [2001] 2 R.C.S. 565, 2001 CSC 47; Sept‑Îles (Ville) c. Québec (Tribunal du travail), [2001] 2 R.C.S. 670, 2001 CSC 48.) La cour peut également posséder une expertise relative lorsqu’elle est appelée à interpréter une loi autre qu’une loi constitutive, soit une loi que l’organisme spécialisé n’applique pas couramment : Société Radio‑Canada c. Canada (Conseil des relations du travail), [1995] 1 R.C.S. 157. Toutefois, même ce point est nuancé et le juge Iacobucci envisage la possibilité que l’organisme acquière une expertise pour l’interprétation d’une loi non constitutive qui a un lien avec son mandat et qu’il est souvent appelé à examiner (Société Radio-Canada, par. 48). Voir Toronto Catholic District School Board c. Ontario English Catholic Teachers’ Assn. (Toronto Elementary Unit) (2001), 55 O.R. (3d) 737 (C.A.), autorisation de pourvoi refusée, [2002] 2 R.C.S. ix. En définitive, le CRTC aura une plus grande expertise que la cour de révision sur des questions techniques et des questions de politique, notamment des questions de droit qui se rapportent aux lois spécialisées qui l’habilitent.
83 Pour ce qui est de l’obligation de faire preuve de retenue à l’égard des décisions du CRTC sur des questions de droit relevant de son expertise, voir Shaw, précité, Ledcor, précité, et Métromédia, précité. Ces arrêts sont pertinents dans la seule mesure où la question litigieuse relève de l’expertise du CRTC. Ils diminuent toutefois l’importance que le juge Gonthier accorde au fait que la question litigieuse est une question d’interprétation des lois à l’égard de laquelle les cours possèdent une expertise générale.
84 Troisièmement, il faut se poser la question suivante : Quelle est la nature de la question particulière dont est saisi l’organisme administratif par rapport à son expertise? Pour le juge Gonthier, la simple question de savoir ce « que voulait dire “la structure de soutien d’une ligne de transmission” pour le législateur » est une pure question de droit, une question qui ne relève pas du domaine d’expertise fondamental du CRTC et sur laquelle les cours sont les mieux placées pour statuer de façon définitive. Je ne suis pas d’accord. À mon avis, cette question fait appel largement aux connaissances spécialisées du CRTC, ce qui indique qu’il faut faire preuve de retenue.
85 Le membre de phrase « la structure de soutien d’une ligne de transmission » au par. 43(5) n’est pas familier aux avocats et aux juges. Il n’a pas de sens courant en droit autre que celui que lui donne la Loi. Contrairement à ce qu’il en est pour les concepts inhérents au droit commercial (« vente de marchandises pour exportation au Canada », « condition de la vente des marchandises » : Mattel, précité) ou au droit civil (« aliénation », « concession » : Bibeault, précité), le sens de l’expression « la structure de soutien d’une ligne de transmission » n’est pas une question à laquelle les avocats ou les juges sont censés s’arrêter ou sur laquelle ils sont censés avoir une opinion. Cette expression n’appartient pas non plus à un domaine du droit où il a été jugé que le tribunal ne possède pas une plus grande expertise que la cour, comme par exemple le domaine des droits de la personne : Gould c. Yukon Order of Pioneers, [1996] 1 R.C.S. 571, par. 46, le juge La Forest, et par. 3, le juge Iacobucci; Université de la Colombie‑Britannique c. Berg, [1993] 2 R.C.S. 353; Mossop, précité; Zurich Insurance Co. c. Ontario (Commission des droits de la personne), [1992] 2 R.C.S. 321. Des auteurs ont critiqué la prise de position selon laquelle les tribunaux n’ont pas une plus grande expertise que les cours en matière de droits de la personne : D. Dyzenhaus, « The Politics of Deference : Judicial Review and Democracy », dans M. Taggart, dir., The Province of Administrative Law (1997), 279, p. 279; B. Ryder, « Le statut familial, la sexualité et “le domaine de la magistrature”, les suites de Mossop c. l’A.-G. du Canada » (1993), 13 Windsor Y.B. Access Just. 3; A. Harvison Young, « Human Rights Tribunals and the Supreme Court of Canada : Reformulating Deference » (1993), 13 Admin. L.R. (2d) 206. Je n’ai pas besoin d’examiner ces critiques en l’espèce. Je souligne simplement qu’il m’apparaît contre‑indiqué d’établir, dans le présent pourvoi, le principe que les cours ont une expertise générale relativement aux structures de soutien servant aux télécommunications et relativement aux objectifs de politique du Parlement en matière de télécommunication.
86 Contrairement à ces exemples de questions générales ou de questions relevant de l’expertise des cours, le sens de l’expression « la structure de soutien d’une ligne de transmission » est une question technique et c’est l’organisme spécialisé dont la loi habilitante fait état de cette question qui est le mieux placé pour y répondre. Il ne s’agit pas uniquement d’une question « d’interprétation législative » (le juge Gonthier, par. 14). En fait, qualifier cette question ainsi et conclure par voie de conséquence que les cours ont une plus grande expertise que le CRTC en matière d’interprétation législative pure sape les fondements de la retenue dont il faut faire preuve à l’égard des décisions que rendent les organismes dans l’application de leur loi habilitante. La juge Wilson l’a bien fait remarquer dans National Corn Growers, précité, p. 1336 :
Les cours de justice ont également fini par se faire à l’idée qu’elles ne sont peut‑être pas aussi bien qualifiées qu’un organisme administratif déterminé pour donner à la loi constitutive de cet organisme des interprétations qui ont du sens compte tenu du contexte des politiques générales dans lequel doit fonctionner cet organisme.
Ce commentaire cadre bien avec l’approche moderne suivante qui fait autorité en matière d’interprétation des lois :
[traduction] Aujourd’hui il n’y a qu’un seul principe ou solution : il faut lire les termes d’une loi dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s’harmonise avec l’esprit de la loi, l’objet de la loi et l’intention du législateur.
(E. A. Driedger, Construction of Statutes (2e éd. 1983), p. 87, cité dans Bell ExpressVu Limited Partnership c. Rex, [2002] 2 R.C.S. 559, 2002 CSC 42, par. 26; Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re), [1998] 1 R.C.S. 27, par. 21)
Autrement dit, le large contexte d’élaboration de politiques de l’organisme spécialisé inspire sa démarche d’interprétation législative, de sorte que l’application de sa loi habilitante n’est plus une question d’« interprétation législative pure ». Lorsque sa loi habilitante est en cause, l’organisme spécialisé sera plus qualifié que la cour pour interpréter les termes dans « leur contexte global » en leur donnant un sens qui s’harmonise avec l’esprit de la loi, « l’objet de la loi et l’intention du législateur ».
87 À mon sens, l’approche adoptée par le juge Gonthier pour l’appréciation de la question litigieuse de l’expertise présente plusieurs difficultés. Premièrement, elle introduit prématurément des conclusions ultérieures pour l’établissement de la norme de contrôle. Le juge Gonthier affirme au par. 16 que l’expertise du CRTC n’entre pas en jeu parce que l’« interprétation qu’il convient de donner au membre de phrase » n’exige pas « la compréhension de termes techniques ». Selon lui, « [c]es termes n’ont aucun sens technique hors de la portée de la cour de révision » (par. 14). Cependant, le juge Gonthier a rejeté la conclusion du juge Rothstein qu’une interprétation de ces termes suivant leur sens ordinaire engloberait les poteaux des intimés (par. 26). De plus, l’affirmation que ces termes n’ont aucun sens technique est une conclusion qu’on peut tirer uniquement après avoir examiné toutes leurs interprétations possibles, dont certaines pourraient être techniques, d’autres non. Recenser toutes les interprétations possibles des termes « la structure de soutien d’une ligne de transmission » pour ensuite faire des distinctions exige une certaine expertise. La norme de contrôle ne peut dépendre de ce que la cour de révision estime être l’interprétation correcte.
88 Deuxièmement, le degré de retenue dont il faut faire preuve doit être distingué de la question sur laquelle il faut statuer, et non pas des outils dont s’est déjà servie la cour de révision pour trouver la réponse à cette question. Plus particulièrement, la Cour a déjà conclu que « les cours de justice doivent faire preuve de retenue à l’égard du CRTC relativement aux questions de droit qui relèvent de son champ de compétence et d’expertise » (Shaw, précité, par. 31, la juge L’Heureux‑Dubé). Compte tenu de Pushpanathan, il faudrait mettre l’accent sur la question de l’expertise lorsqu’on lit cette affirmation. D’ailleurs, le juge Létourneau adopte précisément ce point de vue lorsqu’il cite Shaw dans Ledcor, précité, par. 30 : « Par conséquent, cela signifie que la norme de contrôle applicable aux conclusions juridiques du CRTC sur des questions qui relèvent de son expertise est celle du caractère raisonnable ». L’application de la norme du caractère raisonnable relativement aux questions de droit signifie que le CRTC est autorisé à commettre des erreurs de droit dans l’exercice de sa compétence (Ledcor, par. 30). Compte tenu de la règle générale selon laquelle il faut faire preuve de retenue à l’égard des décisions d’un tribunal spécialisé sur des questions de droit se rapportant à sa loi habilitante (voir Tétreault‑Gadoury, précité, p. 33, le juge La Forest), et de la conclusion expresse de la Cour qu’il faut faire preuve de retenue à l’égard des décisions du CRTC sur des questions de droit relevant de son expertise, il ne suffit pas et il est en fait inutile de noter que l’interprétation du par. 43(5) est une « question purement de droit » (le juge Gonthier, par. 16). Pour les tribunaux qui statuent régulièrement sur des questions de droit, une telle observation n’ajoute pas grand‑chose et n’exige pas à elle seule l’application de la norme de la décision correcte. À titre d’exemple, dans Chieu c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [2002] 1 R.C.S. 84, 2002 CSC 3, par. 24, c’était le manque d’expertise du décideur relativement à la question de fond qui donnait à penser que la norme de la décision correcte s’appliquait, et non pas son manque d’expertise sur les questions de droit en tant que telles. Dans le cas de tribunaux ou décideurs administratifs qui, par exemple, ne sont pas habilités à tirer des conclusions de droit ou qui manquent d’expertise, le fait qu’il s’agit d’une pure question de droit sera bien entendu plus important. Il faut toutefois faire preuve de retenue à l’égard des décisions du CRTC sur des questions purement de droit relevant de son expertise. Le travail d’analyse en l’espèce commence lorsqu’il s’agit de déterminer si la question de droit en cause relève de l’expertise de l’organisme.
89 Troisièmement, en concluant effectivement qu’il n’y a pas lieu de faire preuve de retenue lorsque le sens ordinaire, et non le sens technique, l’emporte, le juge Gonthier réduit considérablement la probabilité qu’on fasse preuve de retenue à l’égard des décisions d’organismes spécialisés par suite de l’application de la démarche pragmatique et fonctionnelle. Comme nous l’avons noté précédemment, l’approche correcte en matière d’interprétation des lois consiste à lire les termes de la loi « en suivant le sens ordinaire et grammatical ». L’approche du juge Gonthier donne à penser que les cours seront généralement, si ce n’est pas la plupart du temps, aussi qualifiées que les organismes spécialisés pour interpréter les termes de la loi selon leur sens ordinaire.
90 Quatrièmement, selon la propre analyse du juge Gonthier, la question soulevée ne justifie pas le type de raisonnement technique auquel il se livre. Bien qu’il note que la prise en considération des objectifs législatifs est l’un des aspects de l’approche moderne en matière d’interprétation des lois, le juge Gonthier déclare que l’appelante dispose d’autres solutions pour accéder aux poteaux des intimés, « par voie contractuelle ou réglementaire » (par. 41). Cela montre qu’il ne s’agit pas d’un exercice d’interprétation législative « pure » que les juges sont les plus en mesure d’effectuer. Le CRTC aurait été beaucoup mieux placé que la cour pour évaluer les autres interprétations possibles du par. 43(5) et les conséquences de chacune d’elles. En outre, selon le juge Gonthier, la présomption que le législateur connaissait — donc que la cour de révision connaît — les distinctions techniques entre les lignes de transmission et les lignes de distribution et qu’il sait que certains poteaux d’électricité sont situés sur des terrains privés facilite cet exercice d’interprétation (par. 26). Le juge Gonthier explique ainsi cette distinction : une ligne de transmission transporte l’électricité sur de grandes distances avec des pertes mineures alors qu’une ligne de distribution transporte moins de 50kV d’électricité sur de courtes distances (par. 25). À mon avis, cette distinction n’est pas une question sur laquelle s’arrêterait un avocat ou un juge qui n’a jamais plaidé ou jugé dans le domaine des télécommunications ou de l’énergie. Il s’agit d’une distinction que le CRTC, en tant qu’organisme spécialisé appelé régulièrement à prendre des ordonnances relatives à des installations de transmission et à des lignes de transmission, connaît beaucoup mieux que n’importe quel juge. Le CRTC sait mieux que n’importe quel juge dans quelle mesure le Parlement fait régulièrement preuve de connaissances d’ordre technique dans sa législation sur les télécommunications. En outre, le fait qu’on se fonde sur de telles distinctions techniques et sur de tels faits révèle également à quel point la question est loin d’être une question générale de droit. Si la connaissance de tous les sens techniques de termes comme « transmission » et la situation de fait des poteaux sont pertinentes, il ne s’agit plus d’une pure question d’interprétation législative. Il s’agit plutôt d’une question très embrouillée dans le contexte et le domaine d’expertise du CRTC.
91 Il faut conclure que ce deuxième facteur milite pour la retenue judiciaire. Déterminer le sens de l’expression « la structure de soutien d’une ligne de transmission » relève directement du champ d’expertise du CRTC.
(3) Objets de la loi dans son ensemble et de la disposition en particulier
92 Dans son ensemble, la loi vise à promouvoir le « caractère essentiel des télécommunications pour l’identité et la souveraineté canadiennes » ainsi que certains objectifs précis : art. 7. Le CRTC, en tant qu’organisme spécialisé, joue un rôle crucial à cet égard. Néanmoins, comme je l’ai souligné précédemment, la disposition qui prévoit qu’avec une autorisation, il peut être interjeté appel sur des questions de droit ou de compétence montre que la Loi confère moins clairement au CRTC le pouvoir de rendre des décisions définitives et péremptoires que ne le font d’autres régimes, où l’organisme spécialisé (une commission des relations du travail, par exemple) est protégé par une clause privative intégrale. J’ai plusieurs commentaires à formuler sur cette disposition en particulier.
93 Premièrement, le juge Gonthier laisse entendre que l’interprétation du par. 43(5) est une question de compétence : « Il s’agit de se demander si le par. 43(5), correctement interprété, confère au CRTC la compétence voulue pour connaître du litige des parties. » (par. 17). Cette observation fait allusion à la notion désuète de la question de compétence en tant que telle. Pourtant, selon la jurisprudence récente de la Cour, le fait qu’une disposition semble limiter la compétence du tribunal administratif ne conduit pas à l’application d’une norme de contrôle faisant appel à une moins grande retenue. Au contraire, « la démarche pragmatique et fonctionnelle à suivre pour déterminer l’intention du législateur devrait s’appliquer aussi aux questions qui, de [prime] abord, semblent limiter la compétence d’un tribunal administratif » (Syndicat canadien de la fonction publique c. Montréal, précité, par. 19, la juge L’Heureux‑Dubé). Voir aussi Pushpanathan, précité, par. 28 : « Mais il faut bien comprendre qu’une question qui “touche la compétence” s’entend simplement d’une disposition à l’égard de laquelle la norme de contrôle appropriée est celle de la décision correcte, en fonction du résultat de l’analyse pragmatique et fonctionnelle. » Voir également Pasiechnyk c. Saskatchewan (Workers’ Compensation Board), [1997] 2 R.C.S. 890, par. 18-19, le juge Sopinka, qui explique aussi clairement qu’une « question de compétence » est une question que le législateur n’avait pas l’intention de laisser à l’appréciation de la commission, et non pas une question qui à première vue définit les pouvoirs de la commission.
94 Deuxièmement, le juge Gonthier estime que la fonction du CRTC en ce qui touche la politique de télécommunication ressort beaucoup moins au par. 43(5) qu’ailleurs dans la Loi. Il souligne que le par. 43(5) confère au CRTC « la fonction essentiellement juridictionnelle d’examiner les demandes des fournisseurs de services au public ne pouvant pas avoir accès à la structure de soutien d’une ligne de transmission à des conditions qui leur sont acceptables et de leur accorder un redressement » (par. 17). Cette disposition n’est pas unique à cet égard. En fait, le par. 43(4), de façon étonnamment semblable, habilite le CRTC à permettre à une entreprise canadienne ou à une entreprise de distribution d’accéder à toute voie publique ou tout autre lieu public pour la construction de lignes de transmission, et d’y procéder à des travaux, notamment de creusage. Le paragraphe 43(4) ne s’applique que lorsque l’entreprise canadienne ou l’entreprise de distribution n’a pas obtenu le consentement de l’administration municipale ou autre administration publique, conformément au par. 43(3). Le paragraphe 43(4) a donc une fonction « juridictionnelle » équivalente.
95 Le plus important, toutefois, est qu’il est impossible de séparer des questions de politique la question de savoir si la loi habilitait le CRTC à connaître du litige des parties. La portée du pouvoir du CRTC de conférer un droit par application du par. 43(5) est directement liée à son pouvoir de mettre en œuvre ses objectifs de politique. Je ne suis pas d’accord avec le juge Gonthier pour dire que l’interprétation à donner au par. 43(5) n’est pas une question « polycentrique » (par. 17). Manifestement, la question touche les deux parties au présent pourvoi. Mais la question va beaucoup plus loin. Dans l’interprétation et l’application du par. 43(5), le CRTC est tenu de promouvoir les objectifs de politique complexes énoncés à l’art. 7 de la Loi. La Cour d’appel fédérale a souligné le caractère polycentrique du rôle du CRTC dans la mise en œuvre d’objectifs législatifs tout aussi complexes énoncés à l’art. 3 de la Loi sur la radiodiffusion, L.C. 1991, ch. 11 : Métromédia, précité, par. 3-5, le juge Létourneau. En outre, la politique canadienne de télécommunication énoncée à l’art. 7 de la Loi donne à penser que, de façon générale, les Canadiens — compte tenu du rôle des télécommunications en ce qui touche l’identité et la souveraineté canadiennes — sont concernés par l’efficacité des outils fournis au CRTC. Le législateur a décidé que les citoyens ordinaires ont un intérêt dans la politique canadienne de télécommunication. Cette participation indirecte des citoyens distingue donc la présente situation de celle où, disons, une société d’État et par le fait même ses actionnaires sont touchés. En outre, l’interprétation qu’il convient de donner au par. 43(5) touche les administrations municipales et autres administrations publiques dont les terrains peuvent faire l’objet de creusage pour la construction en parallèle de structures de transmission, conformément au par. 43(4). C’est parce que, en pratique, l’ordonnance fondée sur le par. 43(5) est une solution de rechange à l’ordonnance fondée sur le par. 43(4). Par conséquent, dans l’interprétation du par. 43(5) tout comme dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire que lui confère le par. 43(4), « le CRTC doit trouver un équilibre délicat entre les intérêts publics, privés et municipaux » (Ledcor, précité, par. 28, le juge Létourneau). Les répercussions environnementales découlant de la construction en parallèle de telles structures peuvent avoir une incidence sur les municipalités en cause et sur leurs résidants en général. En fait, l’historique législatif de l’art. 43 montre la multitude et la complexité des considérations en jeu. L’interprétation de la portée du pouvoir qu’a le CRTC de prendre des ordonnances en vertu du par. 43(5) implique beaucoup plus que les droits individuels des deux parties. Il faut comparer avec des affaires où, au lieu d’être appelé à effectuer une pondération polycentrique d’intérêts opposés, le décideur a eu à trancher une question de droits individuels par rapport à l’État : Chieu, précité, par. 26, le juge Iacobucci; Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817, par. 60, la juge L’Heureux‑Dubé.
96 L’objet du par. 43(5), qui ressort de son inclusion dans l’art. 43, est clairement de fournir une solution de rechange à la construction de nouvelles structures sur des terrains publics. À cette étape de la détermination de la norme de contrôle, cela ne dicte pas en soi un résultat quant au fond. Cela indique toutefois qu’il faut faire preuve de retenue dans la mesure où le décideur le mieux placé pour répondre à cette question est le tribunal spécialisé, qui est à même d’apprécier les conséquences réelles pour d’autres dispositions de la loi.
(4) « Nature du problème » : Une question de droit ou une question de fait?
97 Je conviens avec le juge Gonthier que l’interprétation du par. 43(5) est une question de droit. La nature du problème donne donc à penser, de prime abord, qu’il faut faire preuve d’une moins grande retenue. Il est établi, toutefois, qu’il peut convenir de faire preuve de retenue même à l’égard de pures questions de droit, si d’autres facteurs de l’analyse pragmatique et fonctionnelle semblent indiquer que cela correspond à l’intention du législateur (Pushpanathan, précité, par. 37).
98 En résumé, deux facteurs donnent à penser qu’il faut appliquer un faible degré de retenue, soit le droit d’appel prévu par la loi et la nature juridique du problème. Deux autres facteurs mèneraient plutôt à la conclusion qu’il faut faire preuve d’une très grande retenue, soit l’expertise relative du CRTC sur les questions faisant appel à ses connaissances techniques et à son rôle en matière d’élaboration des politiques, ainsi que l’objet de la disposition et celui de la Loi dans son ensemble. J’ai déjà souligné que la Cour a jugé que l’expertise est le facteur le plus concluant pour la détermination de la norme de contrôle applicable (Southam, précité). Je conclus que la norme de contrôle applicable est celle de la décision raisonnable simpliciter.
III. L’application des normes de contrôle
A. Question constitutionnelle
99 Si la disposition en cause a une seule interprétation plausible, la question constitutionnelle est simple : la disposition outrepasse‑t‑elle la compétence du législateur? Toutefois, si la disposition est véritablement ambiguë, il faut faire preuve de plus de prudence. La présomption de respect des normes constitutionnelles est un principe bien établi d’interprétation des lois, mais il ne s’applique pas à moins qu’il existe une interprétation possible selon laquelle la loi est invalide : R. Sullivan, Driedger on the Construction of Statutes (3e éd. 1994), p. 322. Le juge Iacobucci fait une remarque semblable relativement à l’utilisation des valeurs de la Charte dans Bell ExpressVu, précité. Autrement dit, lorsqu’un interprète doit choisir entre deux versions, qui ne sont ni l’une ni l’autre inconstitutionnelles, il n’y a aucune raison de préférer l’une à l’autre.
100 Le juge Rothstein donne une interprétation restrictive au par. 43(5) de façon à éviter toute conclusion d’inconstitutionnalité. Toutefois, il ne s’est pas demandé au préalable si l’interprétation qu’il excluait aurait, de fait, rendu la loi inconstitutionnelle.
101 L’interprétation éliminée par le juge Rothstein est celle qu’avait retenue le CRTC et que l’appelante demande à la Cour de rétablir. C’est l’interprétation du par. 43(5) qui permet au CRTC de prendre une ordonnance accordant aux entreprises fédérales l’accès aux poteaux des entreprises d’électricité relevant de la province. La meilleure approche consiste à déterminer si cette interprétation rendrait le par. 43(5) ultra vires du Parlement. Personne ne l’ayant demandé, il n’est pas nécessaire d’examiner une interprétation par laquelle la notion de « fournisseur de services au public » pourrait englober les poteaux appartenant à une entreprise concurrente d’hydroélectricité au palier provincial. Abstraction faite des préceptes constitutionnels, l’approche contextuelle de base applicable à l’interprétation des lois paraîtrait exclure une telle interprétation de la Loi sur les télécommunications fédérale.
102 Le juge Gonthier refuse d’aborder la question constitutionnelle. Je me propose toutefois d’y répondre brièvement. Le CRTC s’est livré à une analyse constitutionnelle approfondie, qui s’étend sur environ 70 paragraphes, et il peut lui être utile, pour les autres affaires dont il sera saisi, que la Cour commente le raisonnement qu’il a suivi. Mon analyse peut également être utile au Parlement s’il décide, vu la décision des juges majoritaires, de modifier le par. 43(5).
103 À mon avis, le CRTC a décidé à bon droit que cette interprétation du par. 43(5) est valide du point de vue constitutionnel (décision Télécom CRTC 99-13, par. 89-106).
104 L’analyse du partage des compétences comporte deux étapes. Premièrement, il faut se demander quel est le caractère essentiel de la loi. Deuxièmement, il faut se demander si ce caractère se rapporte à l’un des chefs de compétence attribués au législateur par la Loi constitutionnelle de 1867. Si c’est le cas, la loi est valide : Ward c. Canada (Procureur général), [2002] 1 R.C.S. 569, 2002 CSC 17; Renvoi relatif à la Loi sur les armes à feu (Can.), [2000] 1 R.C.S. 783, 2000 CSC 31; Global Securities Corp. c. Colombie‑Britannique (Securities Commission), [2000] 1 R.C.S. 494, 2000 CSC 21; General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing, [1989] 1 R.C.S. 641.
105 Premièrement, quel est le caractère véritable ou essentiel de la mesure législative contestée? Il s’agit de chercher « le sens véritable ou la caractéristique dominante » du par. 43(5) : Ward, précité, par. 17, la juge en chef McLachlin. « Les effets de la mesure législative peuvent également être pertinents pour déterminer si elle est valide, dans la mesure où ils en révèlent le caractère véritable » : Global Securities, précité, par. 23; voir aussi Saumur c. City of Quebec, [1953] 2 R.C.S. 299. En fait, dans certains cas, les effets d’une mesure législative donnent à penser qu’elle a un autre objet que celui qu’elle prétend avoir : R. c. Morgentaler, [1993] 3 R.C.S. 463; Attorney‑General for Alberta c. Attorney‑General for Canada, [1939] A.C. 117 (C.P.). Autrement dit, une loi peut dire qu’elle vise une chose et, en réalité, en viser une autre : Renvoi sur les armes à feu, précité, par. 18. En l’espèce, par exemple, les intimés soutiennent que le caractère véritable du par. 43(5) est en fait de minimiser les perturbations routières.
106 À mon avis, la caractéristique dominante du par. 43(5), interprété, pour les besoins de l’analyse, comme le propose l’appelante et comme l’a conclu le CRTC, est de permettre au CRTC d’aider les entreprises fédérales en leur accordant l’accès aux infrastructures de services publics relevant de la province lorsqu’elles n’ont pu y avoir accès à des conditions qui leur sont acceptables. Je ne puis accepter l’argument des intimés et d’un certain nombre d’intervenants que la caractéristique dominante de cette disposition est de permettre au CRTC de minimiser les perturbations routières ou de réglementer l’hydroélectricité dans la province. La seule incidence que peut avoir le CRTC sur les services publics d’hydroélectricité réglementés par la province découle uniquement de l’octroi à une entreprise fédérale d’un droit d’accès à des lignes de transmission pour la résolution d’un litige donné. Il ne s’agit pas là d’un pouvoir réglementaire absolu. Voir l’analyse pertinente de la constitutionnalité du par. 43(4) de la Loi, qui, malgré ses effets accessoires, n’est pas de par son caractère véritable une mesure législative qui se rapporte à « la gestion et [au] contrôle de la circulation dans les rues appartenant à la municipalité » (Ledcor, précité, par. 24).
107 Pour ce qui est de la deuxième question, il devrait être évident, à mon avis, que le caractère essentiel du par. 43(5) se rapporte à l’un des chefs de compétence attribués au Parlement par la Loi constitutionnelle de 1867. On rattache à bon droit le caractère véritable de la loi à l’al. 92(10)a) de la Loi constitutionnelle de 1867. La disposition contestée ne peut vraisemblablement pas être considérée comme une mesure législative visant une matière provinciale telle que la propriété et les droits civils (par. 92(13)). Selon la jurisprudence de la Cour, l’analyse s’arrête ici : Renvoi sur les armes à feu, précité; GM Canada, précité. Il n’est pas nécessaire de se demander si la disposition contestée fait partie d’un régime législatif valide ni, dans l’affirmative, si elle est suffisamment intégrée à ce régime. Comme la disposition contestée est une loi fédérale valide, ses effets accessoires sur des matières qui relèvent de la compétence provinciale ne sont pas pertinents du point de vue constitutionnel.
108 Ma conclusion n’est pas surprenante, puisque la validité des lois fédérales donnant aux entreprises fédérales accès à des biens par ailleurs assujettis à la compétence provinciale en vertu du par. 92(13), ou des droits sur ceux‑ci, est établie depuis longtemps. Voir Toronto Corporation c. Bell Telephone Co. of Canada, [1905] A.C. 52 (C.P.); Attorney-General for British Columbia c. Canadian Pacific Railway Co., [1906] A.C. 204 (C.P.); City of Toronto c. Grand Trunk Railway Co. of Canada (1906), 37 R.C.S. 232. En fait, la Cour d’appel fédérale a récemment confirmé la constitutionnalité du par. 43(4) de la Loi, notamment du pouvoir du CRTC de permettre à une entreprise fédérale d’accéder à toute voie publique municipale pour ses propres besoins, et d’y procéder à des travaux, notamment de creusage : Ledcor, précité.
109 Bien que mon collègue le juge Gonthier ne soulève pas expressément la question constitutionnelle, il parle indirectement de la méconnaissance dont font preuve plusieurs intervenants de la question du partage des compétences.
110 Le procureur général de l’Ontario, la Fédération canadienne des municipalités et le procureur général de l’Alberta paraissent croire qu’en accordant aux provinces le pouvoir exclusif de légiférer relativement aux matières entrant dans les catégories de sujets énumérés, l’art. 92 de la Loi constitutionnelle de 1867 empêche le Parlement fédéral d’édicter des lois ayant quelque effet accessoire que ce soit sur des matières relevant de l’art. 92 (procureur général de l’Ontario, par. 7; Fédération canadienne des municipalités, par. 25; procureur général de l’Alberta, par. 28). C’est le seul sens que l’on peut donner aux arguments que [traduction] « la compétence quant à l’octroi d’un droit d’accès [. . .] doit également relever de la compétence exclusive des provinces » (procureur général de l’Ontario, par. 7). Un tel argument confond le principe de l’exclusivité des compétences, qui protège les entreprises relevant du fédéral, et son équivalent, qui protège les entreprises relevant de la province. La jurisprudence prépondérante s’oppose à une telle doctrine de l’équivalence qui protégerait les entreprises réglementées par la province contre tout empiètement (Friends of the Oldman River Society c. Canada (Ministre des Transports), [1992] 1 R.C.S. 3, p. 68-69, le juge La Forest; Alberta Government Telephones c. Canada (Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes), [1989] 2 R.C.S. 225, p. 275, le juge en chef Dickson. Voir aussi P. W. Hogg, Constitutional Law of Canada (éd. feuilles mobiles), p. 15‑34).
111 Dans son exposé des faits, le juge Gonthier affirme qu’« [i]l n’est pas contesté que les Services publics relèvent de la compétence de l’Ontario » (par. 4). Si aucune question constitutionnelle ne risque de se poser, il est assez difficile de comprendre l’importance de ce fait. De plus, même d’après une analyse constitutionnelle, la compétence législative provinciale n’est pas pertinente. Les voies publiques ou les autres lieux publics visés aux par. 43(2) à (4) sont, de la même façon, soumis à la réglementation provinciale. Pour être complet et exact, le juge Gonthier aurait dû préciser dans son exposé des faits que les Services publics relèvent de la compétence de l’Ontario lorsqu’il s’agit de fins provinciales valides et de la compétence du Parlement lorsqu’il s’agit de fins fédérales valides.
112 En conclusion, interpréter le par. 43(5) de façon à permettre au CRTC d’autoriser l’accès aux poteaux de services publics réglementés par la province ne rendrait pas cette disposition ultra vires du Parlement.
B. Examen de l’interprétation donnée à la loi et du contenu de l’ordonnance
113 La première question est de savoir si l’interprétation donnée par le CRTC au par. 43(5) était raisonnable. Comme le juge Iacobucci l’a écrit dans Southam, précité, par. 56, « [e]st déraisonnable la décision qui, dans l’ensemble, n’est étayée par aucun motif capable de résister à un examen assez poussé. En conséquence, la cour qui contrôle une conclusion en regard de la norme de la décision raisonnable doit se demander s’il existe quelque motif étayant cette conclusion. » Lorsque la norme de contrôle applicable est la décision raisonnable simpliciter, « la cour ne doit pas intervenir à moins que la partie qui demande le contrôle ait démontré que la décision est déraisonnable » (Barreau du Nouveau‑Brunswick c. Ryan, [2003] 1 R.C.S. 247, 2003 CSC 20, par. 48, le juge Iacobucci).
114 En outre, comme le juge Iacobucci l’a souligné dans Southam, précité, la cour de révision appelée à appliquer la norme de la décision raisonnable simpliciter ne doit pas intervenir pour le seul motif qu’elle aurait tiré une conclusion contraire à celle du tribunal (par. 80). La question n’est pas de savoir si je serais parvenu à la même décision ou si j’aurais suivi le même raisonnement. Je dois plutôt déterminer si la décision du CRTC est raisonnable.
115 À mon avis, elle l’était. Le CRTC, dans ses quelque 250 paragraphes, a donné à l’appui de son interprétation du par. 43(5) des motifs qui résistent à un examen minutieux. Il a déterminé l’approche qu’il convient d’adopter en matière d’interprétation des lois (par. 107-108). Il a souligné également que l’art. 12 de la Loi d’interprétation, L.R.C. 1985, ch. I‑21, exige l’interprétation la plus équitable et la plus large qui soit compatible avec la réalisation de l’objectif de réparation du par. 43(5) (par. 109). Il a examiné l’historique législatif de la disposition, notamment un rapport du gouvernement qui reconnaît qu’il y a de « bonnes raisons économiques, environnementales et esthétiques pour partager les structures de soutènement entre les entreprises de téléphone et de câblodistribution, ainsi qu’avec d’autres, notamment les services publics d’électricité » (par. 113). Il a souligné qu’il était question dans le rapport de la nécessité de l’intervention des organismes de réglementation pour que des mécanismes de collaboration soient élaborés (par. 114). Le CRTC a interprété le par. 43(5) en tenant compte de la politique canadienne de télécommunication et d’autres questions d’intérêt public (par. 125 et suiv.). Il a conclu que l’installation en parallèle d’infrastructures de distribution n’était pas dans l’intérêt public (par. 131). Le CRTC a ensuite analysé plus en détail les éléments du par. 43(5).
116 Conformément à l’attitude de retenue applicable à un examen effectué au regard de la décision raisonnable, je n’examinerai pas en détail chacun des motifs du CRTC. Je me concentrerai sur le passage le plus convaincant de l’analyse du juge Gonthier, selon lequel une erreur vicie les motifs de la décision du CRTC. Je me réfère ici à son analyse de « voie publique ou tout autre lieu public ».
117 Le CRTC a conclu qu’il avait le pouvoir d’accorder l’accès aux poteaux érigés sur des terrains privés grevés de servitudes ou de droits de passage d’utilité publique (par. 153). Il a souligné que la signification de « lieu public » dépend de l’objectif précis visé et du contexte législatif (par. 150). Le CRTC a noté que la majorité des poteaux des services publics étaient situés sur des « voie[s] publique[s] » ou sur d’autres terrains publics, et qu’une minorité de poteaux se trouvaient sur des terrains privés grevés de droits de passage ou de servitudes d’utilité publique (par. 151). Si les termes « voie publique ou tout autre lieu public » ne visaient pas les poteaux situés sur des terrains privés, il s’ensuivrait, selon CRTC, une [traduction] « marelle de champs de compétence » où le par. 43(5) s’appliquerait à la majorité des structures de soutien, mais pas aux quelques exceptions (par. 151). Le CRTC a présumé que le Parlement savait que certaines structures de soutien étaient situées sur des terrains grevés de droits de passage ou de servitudes d’utilité publique (par. 151), mais qu’il ne voulait pas que son objectif soit contrarié. On pourrait prétendre qu’une interprétation téléologique du « lieu public » pourrait mener à la conclusion que les terrains sur lesquels les services publics ont un droit d’accès et ont construit leur infrastructure sont devenus des lieux publics avec des objectifs publics. Le CRTC a donc conclu que le par. 43(5) visait également les poteaux situés sur des terrains privés.
118 L’interprétation qu’a donnée le CRTC à « voie publique ou tout autre lieu public » ne justifie pas sa conclusion que « ligne de transmission » englobe les poteaux de services publics relevant de la province. Cette conclusion est indépendante de la signification de « voie publique ou tout autre lieu public ». Il y a donc deux possibilités : (1) l’interprétation du CRTC de « voie publique ou tout autre lieu public » peut être raisonnable; (2) l’interprétation du CRTC peut être déraisonnable, de sorte qu’il faut limiter la portée de sa décision de façon à éliminer la possibilité d’accès aux poteaux situés sur des terrains privés. Même une interprétation déraisonnable de « voie publique » ne saurait vicier toute la décision.
119 Le juge Gonthier souligne que, suivant le sens ordinaire et grammatical de « construite sur une voie publique ou un autre lieu public », le CRTC ne peut pas permettre l’accès à des lignes de transmission situées sur des terrains privés (par. 24). Il écrit que le CRTC a éludé la question en présumant que le Parlement savait que certaines structures de soutien des services publics étaient situées sur les parties de terrains grevés de droits de passage qui appartiennent à des services publics. Autrement dit, le CRTC a tenu pour acquis que les « lignes de transmission » englobent les poteaux électriques des services publics. Il écrit au par. 24 : « Si nous faisons abstraction de ce principe, le sens ordinaire et grammatical du par. 43(5) est que le CRTC ne peut pas permettre l’accès à des structures de soutien situées sur des terrains privés. »
120 Le juge Gonthier a raison sur ce point précis, mais lui aussi élude la question. Il comprend que « ligne de transmission » n’englobe pas les poteaux électriques des services publics. Il présume qu’une « ligne de transmission » s’entend de la ligne de transmission d’une entreprise canadienne ou d’une entreprise de distribution (par. 31‑32). Supposer que le juge Gonthier a raison de dire qu’il faut interpréter « voie publique ou tout autre lieu public » selon le sens ordinaire et grammatical revient tout simplement à exclure de la compétence du CRTC toutes les lignes de transmission situées sur des terrains privés. On ne sait pas si ces lignes de transmission appartiennent elles‑mêmes à des entreprises relevant du fédéral ou à des services publics relevant de la province. Si la décision du CRTC est raisonnable et que « ligne de transmission » englobe les poteaux de services publics réglementés par la province, les poteaux de services publics situés sur des terrains privés sont exclus. Si le juge Gonthier a raison et que « ligne de transmission » vise uniquement les structures d’entreprises fédérales, les structures de soutien sur des terrains privés sont toujours exclues. Le CRTC pourrait alors uniquement ordonner l’accès à des lignes de transmission des entreprises fédérales et qui sont situées sur des terrains publics. En fait, il pourrait toujours y avoir un jeu de marelle de structures auxquelles on pourrait avoir accès et de structures auxquelles on ne pourrait pas avoir accès. Mais cette fois, il ne s’agirait pas d’une marelle de champs de compétence. Il s’agirait plutôt d’une marelle de terrains publics alternant avec des terrains privés. La précision « voie publique ou tout autre lieu public » n’apporte donc rien au débat quant à savoir si « ligne de transmission » englobe tant les structures de soutien relevant du fédéral que celles relevant de la province ou si elle englobe uniquement les structures réglementées au niveau fédéral. En d’autres termes, indépendamment du sens donné à l’expression « ligne de transmission », des arguments téléologiques peuvent être invoqués relativement à la définition téléologique de « lieu public ».
121 Il reste à se prononcer sur le caractère raisonnable de l’interprétation du CRTC selon laquelle « voie publique ou tout autre lieu public » englobe des structures de soutien construites sur des terrains privés en vertu de droits de passage ou de servitudes. J’ai fait remarquer que, selon l’interprétation du juge Gonthier de « ligne de transmission » et de « voie publique ou tout autre lieu public », il reste possible que l’accès aux réseaux de structures de soutien soit seulement partiel et fragmentaire. Il n’est pas nécessaire de déterminer si l’approche contextuelle adoptée par le CRTC pour l’interprétation de « lieu public » est correcte, mais, compte tenu des motifs d’ordre pratique que le CRTC a exprimés, je conclus qu’elle est à tout le moins raisonnable.
122 La deuxième question est de savoir si les particularités de l’ordonnance prise, notamment le tarif fixé, étaient raisonnables. Le CRTC a ordonné l’accès aux poteaux des intimés au tarif annuel de 15,89 $. L’ancien tarif négocié était de 10,42 $ par poteau. Le tarif de location payé par les câblodistributeurs pour avoir accès aux poteaux des compagnies de téléphone, fixé par le CRTC dans la décision Télécom CRTC 99‑13, était de 9,60 $ par poteau en 1997. Vu la preuve et les arguments soumis en l’espèce, je ne peux conclure que la décision du CRTC n’était étayée par aucun motif capable de résister à un examen assez poussé : Southam, précité, par. 56.
123 Je suis donc d’avis de conclure que l’ordonnance du CRTC était raisonnable et que la Cour d’appel fédérale a commis une erreur en faisant droit à l’appel.
IV. Répercussions des approches adoptées par les juges majoritaires et la Cour d’appel
124 Dans mon analyse, j’ai déjà dans une certaine mesure exposé mes craintes générales en ce qui concerne les approches des juges Gonthier et Rothstein. Étant donné l’importance de ces craintes, je préciserai quelques points.
125 En ne distinguant pas la question constitutionnelle du processus ordinaire de contrôle judiciaire, le juge Rothstein a introduit des considérations d’ordre constitutionnel dans la norme de contrôle. Il a jugé que le législateur ne pouvait avoir voulu laisser la question à l’appréciation exclusive du CRTC parce que cela pourrait étendre sa compétence à des entités qui autrement n’y étaient pas assujetties. Il s’agit là d’une considération constitutionnelle voilée. Il a conclu qu’il convenait d’appliquer la norme de la décision correcte à l’égard de l’interprétation que donne un organisme spécialisé à sa loi habilitante. Ni le juge Rothstein ni le juge Gonthier n’ont fait une analyse constitutionnelle complète. Sinon, ils auraient conclu comme le CRTC que le par. 43(5) n’était pas ultra vires du Parlement. En fait, la décision du juge Rothstein montre aux parties insatisfaites d’une décision administrative qu’elles n’ont qu’à formuler un argument constitutionnel — qui n’a pas besoin d’être solide — pour obtenir le contrôle de leur décision au regard de la norme de la décision correcte. Il leur suffit d’évoquer l’inconstitutionnalité.
126 Craignant que le par. 43(5) n’outrepasse la compétence législative du Parlement, le juge Rothstein a éliminé l’interprétation donnée par le CRTC à « ligne de transmission » (par. 65). J’ai mentionné plus haut sa conclusion que le Parlement n’aurait pas conféré au CRTC la compétence sur les structures de soutien de services publics assujettis à la compétence provinciale dans une disposition ambiguë. J’ai déjà souligné que le fait que les services publics relèvent de la compétence provinciale à des fins provinciales valides n’est pas pertinent du point de vue constitutionnel lorsque ces services publics subissent les effets accessoires d’une loi fédérale valide. Je note également que les par. 43(2) à (4), les dispositions adjacentes, confèrent aux entreprises fédérales et au CRTC une certaine compétence relativement aux structures de voies publiques réglementées au palier provincial. Ce qui est important ici, toutefois, c’est que si le juge Rothstein avait fait une analyse constitutionnelle complète et avait conclu que le Parlement pouvait autoriser le CRTC à donner accès à des services publics réglementés par la province, la prétendue ambiguïté de la disposition n’aurait pas été pertinente. Le juge Rothstein aurait plutôt tout simplement essayé d’établir l’intention du législateur et d’interpréter la disposition du mieux qu’il pouvait dans son contexte et selon la Loi d’interprétation. En fait, s’il avait conclu à l’application de la norme du caractère raisonnable, il aurait uniquement examiné la décision du CRTC pour déterminer si son interprétation était raisonnable, au lieu de tenter d’établir l’interprétation qu’il estimait correcte.
127 Éliminer une interprétation possible d’une disposition parce qu’on préfère une autre interprétation valide constitue une erreur grave lorsque les deux interprétations ou toutes les interprétations sont valides du point de vue constitutionnel. Il n’y a pas de degrés de validité constitutionnelle, ce qui permettrait à un juge appelé à interpréter une loi de choisir l’interprétation qui empiète accessoirement le moins sur l’autre champ de compétence, bien que cette loi de par son caractère véritable relève de la compétence du législateur qui l’a adoptée. Les lois valides peuvent imposer leurs effets accessoires. Les cours ne restreignent pas la compétence du législateur en ayant recours à une « interprétation atténuée » afin d’éviter tout empiètement sur l’autre champ de compétence. Comme je l’ai souligné précédemment, favoriser une interprétation au motif qu’elle est constitutionnelle alors que l’autre interprétation possible est également constitutionnelle constitue une mauvaise application de l’arrêt récent de la Cour dans Bell ExpressVu, précité. Cela prive le législateur du plein effet des lois qu’il édicte. De plus, si on donne une interprétation atténuée même aux lois valides, essayant à tort de les rendre plus constitutionnelles, les législateurs, les juges, les décideurs administratifs ainsi que les parties qui essaient de s’y conformer seront dans la plus grande incertitude.
128 Enfin, abstraction faite de la question constitutionnelle, j’estime qu’en décidant que l’interprétation donnée par le CRTC à sa propre loi est susceptible de contrôle au regard de la norme de la décision correcte, la Cour va à reculons. Il convient de se rappeler la raison d’être générale de la retenue dont il faut faire preuve à l’égard des décisions d’organismes administratifs spécialisés. La juge L’Heureux‑Dubé, au nom de la Cour à l’unanimité, a utilement énoncé cette raison d’être dans Domtar Inc. c. Québec (Commission d’appel en matière de lésions professionnelles), [1993] 2 R.C.S. 756, p. 774-775. Elle renvoie au critère de la décision manifestement déraisonnable dans le cas d’un organisme spécialisé protégé par une clause privative, mais les arrêts Pezim et Southam de la Cour indiquent que ses commentaires s’appliquent en l’espèce, où il y a un certain droit d’appel.
Dans le cadre des questions relevant de la compétence spécialisée d’un organisme administratif protégé par une clause privative, cette norme de contrôle a une finalité précise : éviter qu’un contrôle de la justesse de l’interprétation administrative ne serve de paravent, comme ce fut le cas dans le passé, à un interventionnisme axé sur le bien‑fondé d’une décision donnée. Le processus par lequel cette norme de contrôle a progressivement trouvé droit de cité chez les cours de justice est indissociable du principe contemporain de la retenue judiciaire, étroitement lié, à son tour, au développement d’une justice administrative à grande échelle (voir les motifs du juge Cory dans AFPC no 1 et AFPC no 2, précités; National Corn Growers Assn. c. Canada (Tribunal des importations), [1990] 2 R.C.S. 1324 (le juge Wilson)). Substituer son opinion à celle du tribunal administratif afin de dégager sa propre interprétation d’une disposition législative, c’est réduire à néant son autonomie décisionnelle et l’expertise qui lui est propre. Puisqu’une telle intervention surgit dans un contexte où le législateur a déterminé que le tribunal administratif est celui qui est le mieux placé pour se prononcer sur la décision contestée, elle risque de contrecarrer, par la même occasion, son intention première. L’interprétation des lois a cessé, aux fins du contrôle judiciaire, d’être une science nécessairement « exacte » et notre Cour a confirmé, encore récemment, la règle de la retenue judiciaire énoncée pour la première fois dans l’arrêt Syndicat canadien de la Fonction publique, section locale 963 c. Société des alcools du Nouveau‑Brunswick . . .
La conclusion du juge Gonthier au par. 16 que l’interprétation du par. 43(5) est une question d’« interprétation législative pure » sans rapport avec la politique générale qui sous‑tend toute la Loi et qui a été élaborée par le CRTC constitue un recul pour la jurisprudence de la Cour sur la retenue dont il faut faire preuve à l’égard des décideurs administratifs. La conclusion que l’expertise résiduelle de la cour en matière d’interprétation des lois l’emporte sur l’interprétation donnée par l’organisme spécialisé à une disposition qui manifestement n’a aucune signification générale en droit, mais qui est entièrement technique et propre au contexte, cadre mal avec « la réticence que devraient éprouver les cours de justice à toucher aux décisions des tribunaux administratifs » (Canada (Procureur général) c. Alliance de la Fonction publique du Canada, [1993] 1 R.C.S. 941, p. 961, le juge Cory) ou avec l’« attitude modérée [dont il faut faire preuve] à l’égard de la modification des décisions des tribunaux administratifs spécialisés » (Fraser c. Commission des relations de travail dans la Fonction publique, [1985] 2 R.C.S. 455, p. 464, le juge en chef Dickson).
129 La Cour a récemment confirmé que l’arrêt Pushpanathan n’avait pas modifié ses décisions dans Pezim et Southam (Comité pour le traitement égal des actionnaires minoritaires de la Société Asbestos ltée c. Ontario (Commission des valeurs mobilières), [2001] 2 R.C.S. 132, 2001 CSC 37, par. 48, le juge Iacobucci; Université Trinity Western c. British Columbia College of Teachers, [2001] 1 R.C.S. 772, 2001 CSC 31, par. 17, les juges Iacobucci et Bastarache). Il est, bien entendu, nécessaire de lire les analyses relatives à la compétence et aux questions de compétence dans ces affaires à la lumière de l’arrêt Pushpanathan. Comme l’indique clairement leur contexte, l’idée maîtresse de ces observations était que l’arrêt Pushpanathan ne diminuait en rien l’attachement de la Cour au principe qu’il faut faire preuve de retenue à l’égard d’un décideur spécialisé, même en l’absence d’une clause privative. Cela ressort très clairement dans Asbestos, puisque, comme dans Pezim, cette affaire mettait en cause une commission des valeurs mobilières provinciale. Je crains que le raisonnement du juge Gonthier en l’espèce n’indique en fait un virage de la Cour vers une approche faisant appel à une moins grande retenue.
130 Dans Société des alcools du Nouveau‑Brunswick, précité, le juge Dickson a affirmé qu’à son avis « les tribunaux devraient éviter de qualifier trop rapidement un point de question de compétence, et ainsi de l’assujettir à un examen judiciaire plus étendu, lorsqu’il existe un doute à cet égard » (p. 233). Reformulée à la lumière de l’arrêt Pushpanathan, la mise en garde serait d’éviter d’appliquer trop rapidement la norme de la décision correcte lorsqu’il existe un doute quant à son application. À mon avis, l’approche des juges majoritaires en l’espèce justifie une telle mise en garde.
V. Dispositif
131 Pour les motifs exposés, je suis d’avis d’accueillir le présent pourvoi. Je répondrais par l’affirmative à la question constitutionnelle formulée par la Juge en chef.
Pourvoi rejeté avec dépens, le juge Bastarache est dissident.
Procureurs de l’appelante : Blake, Cassels & Graydon, Toronto.
Procureurs des intimées : Ogilvy Renault, Toronto; Goodmans, Toronto.
Procureur de l’intervenant le procureur général du Canada : Le sous‑procureur général du Canada, Ottawa.
Procureur de l’intervenant le procureur général de l’Ontario : Le procureur général de l’Ontario, Toronto.
Procureur de l’intervenant le procureur général du Québec : Le ministère de la Justice, Sainte‑Foy.
Procureur de l’intervenant le procureur général du Nouveau‑Brunswick : Le procureur général du Nouveau‑Brunswick, Fredericton.
Procureur de l’intervenant le procureur général du Manitoba : Le ministère de la Justice, Winnipeg.
Procureur de l’intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique : Le procureur général de la Colombie‑Britannique, Victoria.
Procureurs de l’intervenant le procureur général de la Saskatchewan : MacPherson Leslie & Tyerman, Regina.
Procureur de l’intervenant le procureur général de l’Alberta : Alberta Justice, Edmonton.
Procureurs de l’intervenante Saskatchewan Power Corporation : MacPherson Leslie & Tyerman, Regina.
Procureurs de l’intervenante la Fédération canadienne des municipalités : Nelligan O’Brien Payne, Ottawa.
Procureurs de l’intervenante GT Group Telecom Services Corp. : Blake, Cassels & Graydon, Toronto.
Procureurs des intervenantes Aliant Telecom Inc., AT & T Canada, Bell Canada, Bell West Inc., MTS Communications Inc. et TELUS Communications Inc. : McCarthy Tétrault, Toronto.
