| France, Cour administrative d'appel de Lyon, 7ème chambre, 06 octobre 2022, 22LY00335

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 3 février et 16 septembre 2022, la société d'exploitation Iris Intervent, représentée par Me Guiheux, demande à la cour :

1°) à titre principal, d'annuler certaines des prescriptions assortissant l'arrêté du 28 décembre 2021 par lequel le préfet de la Côte-d'Or (21000) l'a autorisée à exploiter un parc éolien sur le territoire des communes de Darcey et de Corpoyer-la-Chapelle (21150) ;

2°) à titre subsidiaire, de réformer cet arrêté en modifiant ces prescriptions au regard des propositions qu'elle formule ;

3°) à défaut, d'enjoindre préfet de la Côte-d'Or de modifier ces prescriptions compte tenu de ses propositions, dans un délai de 15 jours à compter de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

4°) de mettre à la charge de l'État une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle a obtenu deux permis de construire le 23 janvier 2019 pour un projet de construction de huit éoliennes et deux postes de livraison sur le territoire des communes de Darcey et Corpoyer-la-Chappelle dans le département de la Côte-d'Or à la suite d'un arrêt de la cour administrative de Lyon ;

- après plus de quatre année d'instruction, le préfet de la Côte-d'Or a refusé d'accorder l'autorisation d'exploiter sollicitée par arrêté du 11 février 2019 ; cet arrêté a été annulé par un arrêt n° 19LY01021 du 28 octobre 2021 de la cour, qui a enjoint au préfet de la Côte-d'Or de délivrer l'autorisation d'exploiter sollicitée ; celle-ci a été accordée par un arrêté du 28 décembre 2021 qui comporte plusieurs prescriptions de nature à rendre impossible l'exploitation du parc éolien en cause ;

- la prescription relative à la diminution de la hauteur des éoliennes de 207 mètres à 150 mètres (articles 1.3 et 2.1) et les prescriptions relatives à l'arrêt du parc en journée et au bridage nocturne durant sept mois de l'année (articles 2.3.1.2 et 2.3.1.3) sont contraires aux motifs retenus par les arrêts de la cour administrative d'appel de Lyon rendus les 30 octobre 2018 et 28 octobre 2021 et méconnaissent l'autorité de la chose jugée ;

- les prescriptions relatives à l'arrêt du parc en journée et au bridage nocturne durant sept mois de l'année sont excessives en ce qu'elles rendent manifestement impossible l'exploitation du parc éolien à des conditions économiquement viables ;

- ces prescriptions sont entachées d'erreur manifeste d'appréciation et disproportionnées ; le seul but poursuivi par l'autorité préfectorale est de rendre matériellement et économiquement impossible l'exploitation d'un projet éolien dont elle n'a de cesse d'empêcher la concrétisation ;

- l'arrêté d'autorisation aurait dû être assorti d'un bridage nocturne en faveur des chauve-souris conforme à celui proposé dans l'étude d'impact ;

- l'arrêt du parc toute l'année en journée, tel que prévu par l'article 2.3.1.3, est excessif ;

- l'article 2.4.1 relatif à une période d'exclusion des travaux entre le 15 mars et le 1er septembre et à l'obligation de vérifier l'absence de nappe n'est pas justifié ;

- l'obligation, visée par le deuxième considérant du paragraphe intitulé " Enjeux sanitaires ", prévue par l'article 2.9.2, de procéder à la vérification du respect de l'exposition aux ombres portées n'est pas justifiée et impossible à exécuter ;

- la mise en sécurité des éoliennes dans le cas de plages prévues par le constructeur (article 2.5) est inutile et injustifiée ;

- la mise en place de formations une fois tous les quatre ans (article 2.6.5) est excessive et en tout état de cause irréalisable et pourrait être remplacée par une prescription obligeant à mettre en place des formations sur demande du service départemental d'incendie et de secours (SDIS) ;

- la mise à disposition de documents dans l'installation (article 2.8) n'est pas possible alors que le dossier est tenu ou mis à disposition des services de l'État sous forme numérique de manière permanente ;

- l'obligation de réaliser des contrôles récurrents des niveaux sonores (article 2.9.1) n'est pas prévue par la réglementation en vigueur et est dépourvue de tout fondement ;

- à titre subsidiaire, il y a lieu pour la cour de réformer l'arrêté en litige, en modifiant ces prescriptions au regard des propositions qu'elle formule, à savoir de prévoir, d'une part, un bridage en faveur des chiroptères s'agissant des éoliennes dite " E1 ", " E2 ", " E4 ", " E6 " et " E8 ", dès le coucher du soleil jusqu'au lever du jour entre avril et octobre pour des vitesses de vent inférieures à 6 m/s, d'autre part, un suivi de l'activité concernant les chiroptères complétant le suivi de mortalité prévu par l'arrêté du 26 août 2011 consistant à installer des enregistreurs automatiques sur quatre éoliennes afin de collecter des données sur l'activité des chauves-souris, en outre, la participation à la création d'aire de nourrissage en faveur du Milan royal, un suivi ornithologique lors de la migration sur le site du parc éolien de Darcey pour une durée de trois ans, et ce, dès le départ de la phase d'exploitation.

Par des mémoires en intervention enregistrés les 10 février et 4 mars 2022, l'association " collectif régional d'experts et de citoyens pour l'environnement et le patrimoine " (CRECEP) et la société pour la protection des paysages et de l'esthétique de la France, représentées par Me Monamy, demandent à la cour de rejeter la requête et déclarent s'associer aux conclusions à venir du ministre de la transition écologique.

Elles soutiennent que :

- la société pétitionnaire ne peut pas se prévaloir de l'autorité de chose jugée par la cour administrative d'appel de Lyon qui concernait des refus de permis de construire ;

- la circonstances que certaines prescriptions imposées rendraient matériellement et économiquement impossible l'exploitation du parc éolien est inopérante ;

- les prescriptions relatives aux chiroptères et à l'avifaune ne sont pas excessives et disproportionnées ;

- la prescription relative aux ombres portées est justifiée et n'est que la reprise de la proposition du futur exploitant ;

- la prescription relative à la mise à disposition de document est réalisable sous forme de document numérique.

Par un mémoire enregistré le 24 juin 2022, le ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires conclut au rejet de la requête en soutenant que les moyens invoqués ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 19 septembre 2022, l'instruction a été rouverte jusqu'au mercredi 21 septembre 2022 à 14 heures (CE 23 juin 2014 " Société Deny All ", n° 352504).

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de l'environnement ;

- l'arrêté du 26 août 2011 relatif aux installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent au sein d'une installation soumise à autorisation au titre de la rubrique 2980 de la législation des installations classées pour la protection de l'environnement ;

- le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Chassagne, premier conseiller ;

- les conclusions de M. Rivière, rapporteur public ;

- et les observations de Me Rochard, substituant Me Guiheux, pour la société d'exploitation Iris Intervent ;

Considérant ce qui suit :

1. Par un arrêt rendu le 28 octobre 2021 sous le n° 19LY01021, la cour a annulé l'arrêté du 11 février 2019 par lequel le préfet de la Côte-d'Or a refusé de délivrer une autorisation d'exploiter un parc éolien composé de huit aérogénérateurs et deux postes de livraison sur le territoire des communes de Darcey et Corpoyer-la-Chapelle et a enjoint au préfet de la Côte-d'Or de délivrer à la société d'exploitation Iris Intervent l'autorisation demandée, le cas échéant assortie des prescriptions nécessaires à la protection des intérêts mentionnés à l'article L. 511-1 du code de l'environnement, dans un délai de deux mois à compter de la notification de cet arrêt, sous astreinte de 200 euros par jour de retard. Par un arrêté du 28 décembre 2021, le préfet de la Côte-d'Or a délivré cette autorisation en l'assortissant de plusieurs prescriptions. Par la présente requête, la société d'exploitation Iris Intervent demande à la cour d'annuler les prescriptions de cet arrêté figurant aux articles 1.3, 2.1, 2.3.1.2, 2.3.1.3, 2.4.1, 2.5, 2.6.5, 2.8, 2.9.1 et 2.9.2, cette dernière étant également visée par le deuxième considérant du paragraphe intitulé " Enjeux sanitaires ".

Sur l'intervention volontaire de l'association CRECEP et de la société pour la protection des paysages et de l'esthétique de la France :

2. L'association CRECEP, compte tenu de son objet social, et la société pour la protection des paysages et de l'esthétique de la France, en raison de l'agrément dont elle bénéficie sur le fondement de l'article L. 141-1 du code de l'environnement, ont intérêt au maintien des prescriptions d'exploitation dont la société d'exploitation Iris Intervent demande l'annulation. Il suit de là que leur intervention en défense, régularisée par l'enregistrement du mémoire de la ministre de la transition écologique, doit être admise.

Sur la légalité des prescriptions contenues dans l'arrêté du 28 décembre 2021 :

En ce qui concerne la prescription relative à la diminution de la hauteur des éoliennes de 207 mètres à 150 mètres (articles 1.3 et 2.1) et les prescriptions relatives à l'arrêt du parc en journée et au bridage nocturne durant sept mois de l'année (articles 2.3.1.2 et article 2.3.1.3) :

3. L'autorité de chose jugée s'attachant au dispositif d'un arrêt d'annulation devenu définitif ainsi qu'aux motifs qui en sont le support nécessaire, fait obstacle à ce que, en l'absence de modification de la situation de droit ou de fait, l'administration assortisse l'autorisation finalement accordée de prescriptions en contradiction avec les motifs de cet arrêt.

4. D'une part, par son arrêt du 28 octobre 2021, la cour a jugé que le préfet ne pouvait fonder son refus d'autorisation sur la réserve émise par la commission d'enquête, qui avait préconisé une réduction de la hauteur en bout de pale de 200 à 150 mètres, dès lors que l'impact du projet sur le paysage, quelle que soit la hauteur retenue, resterait modéré pour les vues rapprochées sur le plateau de Darcey et de Corpoyer-la-Chapelle et que, compte tenu de l'éloignement du site d'Alésia et de la commune de Flavigny-sur-Ozerain, cet impact serait négligeable et qu'une diminution de hauteur serait imperceptible. Par suite, et en l'absence de toute modification des circonstances de fait et de droit, le préfet de la Côte-d'Or, en imposant une hauteur totale limitée à 150 mètres en bout de pâle des éoliennes en litige par le motif que " la réduction de la hauteur en bout de pâle de 200 m à 150 m préconisée par la commission d'enquête, est de nature à limiter les impacts du projet sur les enjeux paysagers environnement ", a méconnu l'autorité de chose jugée s'attachant aux motifs de l'arrêt de la cour ci-dessus mentionné. Il suit de là que la société d'exploitation Iris Intervent est fondée à demander, pour ce motif, l'annulation des articles 1.3 et 2.1 de l'arrêté en litige du 28 décembre 2021 qui prescrivent la diminution de la hauteur des éoliennes de 207 mètres à 150 mètres.

5. D'autre part, l'arrêt du 28 octobre 2021 a également retenu que des éoliennes de 200 mètres telles qu'envisagées par la société d'exploitation Iris Intervent permettront de dégager au point bas de la rotation des pales une garde au sol de 90 mètres compatible avec l'altitude d'évolution des chiroptères et des rapaces présents sur le site, avec un impact limité des éoliennes de grande taille sur l'avifaune, puis a relevé que le dossier de demande définit des mesures permettant de réduire voire d'éviter les risques d'impact sur les chiroptères identifiés lors des campagnes d'écoutes de 2012 et 2014, les incidences de chacune des éoliennes projetées ayant été étudiées et des mesures palliatives ayant été définies, telles que le choix de modèles de grande taille, le bridage des éoliennes dites " E1 ", " E2 ", " E4 ", " E6 " et " E8 " situées dans les zones de forte incidence ainsi qu'un suivi de l'activité des chiroptères. Ainsi, et alors qu'aucun élément en faveur d'une modification de la situation de fait n'a été produit, en prévoyant des prescriptions concernant le " bridage avifaune " et le " bridage chiroptères " comportant, respectivement, l'arrêt du parc en journée et un bridage nocturne durant sept mois de l'année, dont les caractéristiques excèdent les mesures prévues par la société d'exploitation Iris Intervent elle-même dans son dossier de demande, que la cour avait jugé satisfaisantes pour réduire ou éviter les impacts sur les chiroptères, mais également les rapaces, le préfet de la Côte-d'Or, en imposant sous les articles 2.3.1.3 et 2.3.1.2 les prescriptions dont il vient d'être question, a également méconnu l'autorité de la chose jugée s'attachant aux motifs de l'arrêt de la cour du 28 octobre 2021.

En ce qui concerne les prescriptions prévues par l'article 2.4.1 de l'arrêté du 28 décembre 2021 relatives à une période d'exclusion des travaux entre le 15 mars et le 1er septembre et à l'obligation de vérifier l'absence de nappe :

6. Aux termes de l'article L. 181-3 du code de l'environnement : " I. L'autorisation environnementale ne peut être accordée que si les mesures qu'elle comporte assurent la prévention des dangers ou inconvénients pour les intérêts mentionnés aux articles L. 211-1 et L. 511-1, selon les cas. / (...) " Aux termes de l'article L. 211-1 du code précité : " I.- Les dispositions des chapitres Ier à VII du présent titre ont pour objet une gestion équilibrée et durable de la ressource en eau ; cette gestion prend en compte les adaptations nécessaires au changement climatique et vise à assurer : / (...) / 2° La protection des eaux et la lutte contre toute pollution par déversements, écoulements, rejets, dépôts directs ou indirects de matières de toute nature et plus généralement par tout fait susceptible de provoquer ou d'accroître la dégradation des eaux en modifiant leurs caractéristiques physiques, chimiques, biologiques ou bactériologiques, qu'il s'agisse des eaux superficielles, souterraines ou des eaux de la mer dans la limite des eaux territoriales ; / (...). "

7. Il ne résulte pas de l'instruction que les prescriptions contenues dans l'article 2.4.1 relatif à la période de travaux et aux mesures générales de l'arrêté du 28 décembre 2021, qui imposent que les travaux de terrassement (plateforme, création de chemins de raccordements jusqu'au poste de livraison compris) soient réalisés entre le 1er septembre et la mi-mars et subordonnent le commencement du chantier de construction à la réalisation d'une étude géotechnique pour vérifier, notamment, l'absence de nappe, seraient justifiées au regard d'atteintes éventuelles à la biodiversité et à la ressource en eau alors que, sur ce dernier point, la société d'exploitation Iris Intervent avait prévu la réalisation d'une étude hydrogéologique avant la mise en œuvre des travaux de construction. Dans ces circonstances, la société d'exploitation Iris Intervent est fondée à soutenir qu'en imposant les prescriptions reprises à l'article 2.4.1 ci-dessus le préfet de la Côte-d'Or a fait une inexacte application des dispositions précitées du code de l'environnement.

En ce qui concerne la prescription prévue par l'article 2.9.2 de l'arrêté en litige et visée par le deuxième considérant du paragraphe intitulé " Enjeux sanitaires " de cet arrêté, relative aux ombres portées sur les habitations :

8. Aucune disposition législative ou règlementaire ne permet à l'autorité préfectorale de prescrire à l'exploitant d'un parc éolien de prendre toutes les dispositions nécessaires pour que la durée des effets liés aux ombres portées, engendrées par les aérogénérateurs sur les habitations, ne dépasse pas 30 heures par an et 30 minutes par jour. Par suite, la société d'exploitation Iris Intervent est fondée à demander l'annulation de l'article 2.9.2 de l'arrêté en litige qui prévoit une telle obligation.

En ce qui concerne l'article 2.5 de l'arrêté d'autorisation relatif à la mise en sécurité des éoliennes dans le cas de plages prévues par le constructeur :

9. Aux termes de l'article 2.5 de l'arrêté du 28 décembre 2021 relatif aux " autres mesures d'évitement, réduction et compensation " : " En cas de vent dont la vitesse est supérieure aux plages prévues par le constructeur, les éoliennes sont mises en sécurité, l'injection d''électricité dans le réseau est arrêtée, les pales sont mise en drapeau et s'arrêtent pour éviter tout endommagement et ne présenter aucun risque pour les intérêts mentionnées à l'article L. 511-1 du code de l'environnement. " Il résulte de l'instruction que l'exploitant a expressément indiqué au sein de l'étude d'impact faisant partie du dossier de demande d'autorisation, que l'éolienne de type dit " E-115 " est munie d'un système dit "mode tempête ", qui permet le fonctionnement de l'éolienne même à des vitesses de vent très élevées mais avec une vitesse de rotor et une puissance réduites alors qu'au-delà de 34 m/s sur une moyenne de 10 minutes, les pales sont mises en drapeau, l'éolienne fonctionnant à vide sans fournir de puissance, mais restant connectée au réseau. Aucune pièce de l'instruction ne tend à démontrer que, en cas de vents violents, un tel mécanisme serait de nature à porter atteinte à la sécurité des tiers. Dès lors, la société d'exploitation Iris Intervent est fondée à soutenir que la prescription prévue à l'article 2.5 n'est pas justifiée et doit être annulée pour ce motif.

En ce qui concerne la mise en place de formations une fois tous les quatre ans pour les sapeurs-pompiers :

10. Aux termes de l'article 2.6.5 de l'arrêté du 28 décembre 2021 relatif aux " Formations aux secours " : " L'exploitant met en place des formations, une fois tous les 4 ans en moyenne pour les sapeurs-pompiers des centres de secours limitrophes. Ces formations comprennent les actions à réaliser en cas d'intervention urgente dans une éolienne en exploitation par les services compétents et sans préjudice d'autre règlementations éventuellement applicables. (...). " Il ne résulte pas de l'instruction, compte tenu de la spécificité des installations éoliennes, que la mise en œuvre, à la charge de l'exploitant, d'une formation une fois tous les quatre ans des sapeurs-pompiers pour d'éventuelles interventions d'urgence soit excessive ni irréalisable. En l'absence d'autres éléments, la société d'exploitation Iris Intervent n'est pas fondée à demander l'annulation de cette prescription.

En ce qui concerne la mise à disposition de documents depuis l'installation :

11. L'article 2.8 de l'arrêté en litige prévoit que différents documents doivent être mis à disposition, à tout moment et depuis l'installation. Une telle prescription dont la faisabilité n'est pas démontrée compte tenu de la nature des installations en litige, n'est pas justifiée et doit par suite, être annulée.

En ce qui concerne l'obligation de réaliser des contrôles des niveaux sonores prévue par l'article 2.9.1 de l'arrêté en litige :

12. Aux termes de l'article 26 de l'arrêté susvisé du 26 août 2011 : " L'installation est construite, équipée et exploitée de façon telle que son fonctionnement ne puisse être à l'origine de bruits transmis par voie aérienne ou solidienne susceptibles de compromettre la santé ou la sécurité du voisinage. / (...). " Aux termes de l'article 28 de ce même arrêté : " I.- L'exploitant fait vérifier la conformité acoustique de l'installation aux dispositions de l'article 26 du présent arrêté. Sauf cas particulier justifié et faisant l'objet d'un accord du préfet, cette vérification est faite dans les 12 mois qui suivent la mise en service industrielle. Dans le cas d'une dérogation accordée par le préfet, la conformité acoustique de l'installation doit être vérifiée au plus tard dans les 18 mois qui suivent la mise en service industrielle de l'installation. / (...). "

13. L'article 2.9.1 " auto surveillance des niveaux sonores " de l'arrêté en litige prévoit que : " Le contrôle des niveaux sonores est réalisé dans un délai maximum de 12 mois après la mise en service des éoliennes, au droit des points de contrôles identifiés dans l'étude acoustique initiale. Un deuxième contrôle est réalisé dans un délai d'un an supplémentaire et les contrôles suivants ont lieu au minimum tous les trois ans après les deux premiers. La problématique des tonalités marquées doit être prise en compte lors de ces contrôles. / Le premier contrôle est réalisé par un bureau d'étude différent de celui qui a réalisé l'étude acoustique jointe au dossier de demande d'autorisation. Il doit intégrer une période suffisamment significative de vent fort au niveau des habitations (inférieur à 7 m/A...) dans les directions de vent portant vers les habitations. / (...). "

14. Aucune circonstance particulière ne justifie un contrôle de la conformité acoustique de l'installation plus stricte que les modalités prévues par les dispositions précitées de l'arrêté du 26 août 2011, alors que le niveau des nuisances sonores engendrées par les installations en litige respecte, selon le dossier d'étude d'impact, la réglementation en vigueur. Par suite, une telle prescription n'est pas justifiée et doit être annulée pour ce motif.

15. Il résulte de tout ce qui précède que la société d'exploitation Iris Intervent est seulement fondée à demander l'annulation des prescriptions des articles 1.3, 2.1 et 2.3.1.2, dans les conditions prévues ci-dessus, ainsi que des articles 2.3.1.3, 2.4.1, 2.5, 2.8, 2.9.1 et 2.9.2 de l'arrêté du 28 décembre 2021 du préfet de la Côte-d'Or.

Sur les frais du litige :

15. En application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, il y a lieu de mettre à la charge de l'État le versement à la société d'exploitation Iris Intervent de la somme de 1 500 euros à ce titre.

DÉCIDE :

Article 1er : Les interventions de l'association " collectif régional d'experts et de citoyens pour l'environnement et le patrimoine " et de la société pour la protection des paysages et de l'esthétique de la France sont admises.

Article 2 : Les articles 1.3, 2.1, 2.3.1.2, 2.3.1.3, 2.4.1, 2.5, 2.8, 2.9.1 et 2.9.2 de l'arrêté du 28 décembre 2021 du préfet de la Côte-d'Or sont, dans les conditions prévues plus haut, annulés.

Article 3 : L'État versera à la société d'exploitation Iris Intervent la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société d'exploitation Iris Intervent, au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires, à la ministre de la transition énergétique, au préfet de la Côte-d'Or et à l'association " collectif régional d'experts et de citoyens pour l'environnement et le patrimoine " représentant unique au titre de l'article R. 751-3 du code de justice administrative.

Délibéré après l'audience du 22 septembre 2022 à laquelle siégeaient :

M. Picard, président de chambre ;

M. Seillet, président assesseur ;

M. Chassagne, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 6 octobre 2022.

Le rapporteur,

J. Chassagne Le président,

V.-M. Picard

La greffière,

A. Le Colleter

La République mande et ordonne au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires et à la ministre de la transition énergétique, en ce qui les concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition,

La greffière,

N° 22LY00335

al