R. c. Cinous, [2002] 2 R.C.S. 3, 2002 CSC 29
Sa Majesté la Reine Appelante
c.
Jacques Cinous Intimé
et
Le procureur général du Canada et
le procureur général de l’Ontario Intervenants
Répertorié : R. c. Cinous
Référence neutre : 2002 CSC 29.
No du greffe : 27788.
2001 : 18 avril; 2002 : 21 mars.
Présents : Le juge en chef McLachlin et les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour et LeBel.
en appel de la cour d’appel du québec
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel du Québec (2000), 143 C.C.C. (3d) 397, [2000] J.Q. no 6 (QL), qui a accueilli l’appel de l’accusé contre sa déclaration de culpabilité de meurtre au deuxième degré et qui a ordonné la tenue d’un nouveau procès. Pourvoi accueilli, les juges Iacobucci, Major et Arbour sont dissidents.
Lori Renée Weitzman et Manon Ouimet, pour l’appelante.
Christian Gauthier et Louis Gélinas, pour l’intimé.
Bernard Laprade et François Lacasse, pour l’intervenant le procureur général du Canada.
Michael Bernstein, pour l’intervenant le procureur général de l’Ontario.
Version française du jugement du juge en chef McLachlin et des juges L’Heureux-Dubé, Bastarache et LeBel rendu par
1 Le Juge en chef et le juge Bastarache — La question précise qui doit être tranchée en l’espèce est de savoir si le moyen fondé sur la légitime défense aurait dû être soumis à l’appréciation du jury, ce qui dépend, en droit, de la vraisemblance ou de l’invraisemblance du moyen de défense invoqué.
2 Après avoir examiné la jurisprudence, nous concluons qu’un moyen de défense est vraisemblable s’il peut permettre à un jury ayant reçu des directives appropriées et agissant raisonnablement d’acquitter l’accusé. Appliquant ce critère, nous estimons que le moyen fondé sur la légitime défense n’était pas vraisemblable selon la preuve présentée au procès. L’erreur que le juge du procès a commise dans son exposé au jury sur la légitime défense était donc sans importance et la déclaration de culpabilité de l’accusé doit être confirmée.
I. Les faits
3 L’accusé, Jacques Cinous, a été inculpé du meurtre au premier degré d’un complice, Michaelson Vancol (« Mike »), survenu à une station‑service de Montréal le soir du 3 février 1994. Bien qu’il ait prétendu avoir agi en état de légitime défense, l’accusé a été déclaré coupable de meurtre au deuxième degré le 21 octobre 1995.
4 L’accusé a témoigné que, depuis août 1993, lui et un ami, Josue Laforest (« Kent »), s’étaient adonnés au vol et à la revente d’ordinateurs et que cette activité lui rapportait environ 5 000 $ par semaine. La victime et un autre complice, Yves Louis (« Ice »), avaient également participé à certains de ces vols.
5 L’accusé a relaté un incident survenu au début de janvier 1994 — au cours duquel son arme avait disparu — soit à peu près un mois avant le meurtre. Il a raconté que, pendant une soirée du mois de janvier, Ice, Mike et lui étaient allés voler des ordinateurs. La présence d’un agent de sécurité et d’autres employés sur les lieux visés les avait contraints à abandonner leur projet. L’accusé a témoigné que, à son retour à la maison ce soir‑là, il s’était rendu compte qu’il n’avait plus son arme. Il s’agissait d’une arme de calibre 9 mm dont il avait fait l’acquisition quelques semaines après sa sortie de prison en avril 1993 et qu’il portait toujours sur lui. Convaincu que Mike lui avait volé son arme, l’accusé aurait alors décidé de mettre fin à ses relations avec Ice et Mike. L’arme n’a jamais été retrouvée. Rien ne prouve qu’elle a été volée ni que ce soit Mike qui l’a en fait subtilisée. Mike ne l’avait pas sur lui le soir du meurtre et on ne prétend pas qu’elle a été utilisée ce soir‑là.
6 L’accusé a dit avoir téléphoné à Ice et à Mike le lendemain de la disparition de son arme. Comme il ne voulait plus avoir affaire à eux, il les a prévenus qu’il remettrait à sa cousine l’argent qu’il leur devait (800 $ chacun). Il les a également informés qu’il ne commettrait plus de vols parce que la police l’avait à l’œil. L’accusé a témoigné que Ice et Mike l’avaient néanmoins rappelé à maintes reprises tous les jours et qu’ils s’étaient présentés chez lui à l’improviste pour l’inviter à aller commettre des vols avec eux. Il a ajouté que, quatre ou cinq jours après la disparition de son arme, il avait commencé à entendre des rumeurs selon lesquelles Mike et Ice voulaient le supprimer, et qu’un ami l’avait prévenu de se méfier d’eux. Il a demandé à sa cousine, avec qui il habitait, de bloquer leurs appels. L’accusé a dit qu’il était parvenu à éviter Mike et Ice pendant trois ou quatre semaines, mais, en contre‑interrogatoire, il a reconnu avoir eu certains contacts avec eux au cours de cette période.
7 Le matin du 3 février 1994, à 7 h, Mike et Ice ont appelé l’accusé pour lui demander de prendre part à un vol d’ordinateurs. L’accusé a accepté de les rencontrer le soir même à 19 h, à son appartement; il a néanmoins prétendu n’avoir nullement eu l’intention d’aller voler des ordinateurs avec eux et avoir cru qu’ils ne se présenteraient peut‑être même pas chez lui. Ce soir‑là, vers 18 h, Kent est arrivé à l’appartement de l’accusé, suivi de Mike et de Ice vers 19 h ou 19 h 15. L’accusé a témoigné que Mike et Ice s’étaient assis au salon devant le téléviseur, sans enlever leurs blousons, et qu’ils s’étaient alors parlé à voix basse. Il a dit avoir vu Ice glisser constamment sa main à l’intérieur de son blouson, ce qui l’a amené à soupçonner que les deux visiteurs étaient armés. Lorsqu’il leur a demandé s’ils étaient armés, ils ont répondu par la négative. L’accusé a raconté qu’il avait décidé de participer au vol avec eux pour savoir s’ils voulaient vraiment le supprimer et si les rumeurs étaient fondées.
8 Bien qu’il ait qualifié de louche ce qui s’était passé, l’accusé n’a pas soutenu qu’il avait été contraint à participer à ce vol ou à ceux commis auparavant. Il n’a présenté aucun élément de preuve indiquant que Mike l’avait déjà attaqué ou menacé pour obtenir sa participation aux vols, et il n’a pas laissé entendre non plus que Mike l’avait attaqué ou qu’il avait menacé de le faire à une autre occasion, pour quelque motif que ce soit.
9 Ils ont quitté l’appartement tous les quatre et sont montés à bord de la fourgonnette de l’accusé pour se rendre sur les lieux du vol projeté. L’accusé a dit avoir compris que Mike et Ice voulaient le supprimer lorsqu’il a aperçu les gants qu’ils portaient. Ice ne portait plus les gants de cuir qu’il portait à son arrivée à l’appartement. Il avait mis des gants de toile gris avant de monter à bord du véhicule, et pour l’accusé cela laissait présager quelque chose. Ce dernier a affirmé que Mike s’était attardé dans une ruelle voisine et que, lorsqu’il était monté dans la fourgonnette, il portait des gants chirurgicaux en latex. Ni l’un ni l’autre ne portait les gants de laine noirs qui, selon l’accusé, servaient à commettre les vols et étaient rangés dans la boîte à gants de la fourgonnette. En outre, les gants chirurgicaux en latex que portait Mike correspondaient au type de gants qui, selon l’accusé, étaient utilisés lorsqu’on prévoyait qu’il y aurait une effusion de sang et qui, d’après ce qu’il avait pu lui‑même constater, avaient été utilisés à deux reprises lors d’attaques de criminels par d’autres criminels.
10 L’accusé n’a soumis aucun élément de preuve indiquant que les gants chirurgicaux en latex avait une signification particulière pour son gang ou les gangs en général, en ce sens que le port de ces gants laissait présager (i) une effusion de sang (au lieu d’empêcher que des empreintes digitales soient laissées sur les lieux d’un vol) et (ii) une attaque sanglante contre un autre criminel. Il existait une preuve que Mike avait réussi à voler les gants chirurgicaux en latex dans un hôpital. L’accusé a dit avoir vu des tueurs à gages porter de tels gants dans des films.
11 Dans la fourgonnette, Kent prenait place directement derrière l’accusé, qui était au volant. Ice était assis à l’avant, du côté du passager, et Mike se trouvait derrière lui. L’accusé a témoigné que Ice évitait de croiser son regard et portait constamment la main à son blouson comme s’il y dissimulait une arme à feu. Il a ajouté que personne n’avait parlé du vol et qu’en fait personne n’avait prononcé un mot, ce qui n’était pas leur habitude lorsqu’ils allaient commettre un vol. L’accusé a dit qu’à un moment donné Mike avait fait claquer les gants chirurgicaux en latex qu’il portait. Kent a raconté qu’ils avaient parlé et ri normalement en se rendant à la fourgonnette et que l’atmosphère à bord était détendue.
12 L’accusé a reconnu qu’il n’avait fait l’objet d’aucune menace sous forme de paroles ou d’actes manifestes à l’appartement, dans la fourgonnette ou, plus tard, à la station‑service. Cependant, il a dit qu’il s’était senti menacé en voyant Ice garder la main à l’intérieur de son blouson.
13 Dans son témoignage, l’accusé a affirmé qu’il était certain qu’il allait être supprimé et que le coup viendrait selon toute vraisemblance de l’arrière et serait tiré par Mike. Comme il était au volant, il ne pourrait pas saisir son arme à temps pour se défendre. Il a dit avoir tenté d’emprunter des rues bien éclairées et d’éviter les feux rouges afin de ne pas donner à Mike ou à Ice l’occasion de l’abattre. Il se sentait pris au piège. Il s’est rendu à une station‑service achalandée et bien éclairée [traduction] « pour diminuer la tension » et se sortir de ce mauvais pas. Il est descendu du véhicule et s’est dirigé vers la caisse pour se procurer du liquide lave‑glace. Ne trouvant pas son argent, il est retourné à la fourgonnette pour demander à Ice de lui donner 5 $ pour payer le liquide lave‑glace. Après avoir payé, il est revenu à la fourgonnette, puis il a déverrouillé le capot de l’intérieur, versé le liquide dans le réservoir et remisé le contenant à l’arrière de la fourgonnette. Il a ouvert la portière arrière du véhicule et, pour reprendre ses propres termes, [traduction] « en [a] profité » pour sortir son arme et abattre Mike d’une balle derrière la tête.
14 L’accusé a prétendu qu’il avait réagi instinctivement face au danger et, plus précisément, qu’il avait eu l’impression d’entendre une cloche sonner dans sa tête. Il a dit qu’il n’avait pas songé à prendre la fuite ou à appeler la police. Il a ajouté que les policiers l’auraient forcé à travailler comme indicateur en échange de leur aide et qu’il n’avait pas voulu prendre la fuite et abandonner sa fourgonnette.
15 Lorsqu’on lui a demandé s’il était effrayé à la station‑service, l’accusé a répondu : [traduction] « oui, d’une certaine manière ». Il a affirmé qu’il ne s’y était senti ni en sécurité ni hors de danger. Il a dit avoir eu l’impression que Ice et Mike allaient le supprimer et qu’ils attendaient seulement le moment propice pour agir.
16 Après avoir abattu Mike, l’accusé a pourchassé Ice, qui est tombé en s’enfuyant. Il a déclaré ne pas avoir abattu Ice parce que le danger était écarté et qu’il maîtrisait la situation. Ice s’est enfui. L’accusé est retourné à la fourgonnette et a tenté de la pousser avec l’aide de Kent. En fin de compte, ils ont eux aussi pris la fuite, abandonnant le véhicule et le cadavre qui s’y trouvait. Aucune arme à feu n’a été trouvée sur la victime, seulement un couteau. L’accusé a été arrêté quelque temps après.
17 Au procès, le juge a permis que le moyen fondé sur la légitime défense soit soumis à l’appréciation du jury. La Cour d’appel a statué que le jury n’avait pas reçu des explications suffisantes concernant à la fois le moyen de défense lui‑même et la charge de preuve qui s’y rattache.
18 L’appelant, le ministère public, reconnaît, comme il l’a fait devant la Cour d’appel, que l’exposé était entaché d’erreurs, mais il demande à notre Cour d’appliquer la disposition réparatrice du sous‑al. 686(1)b)(iii) du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, et de confirmer la déclaration de culpabilité pour le motif que toute erreur qui pouvait avoir été commise dans les directives sur la légitime défense était sans importance étant donné que la légitime défense invoquée par l’accusé n’était pas vraisemblable et n’aurait jamais dû être soumise au jury. Selon le ministère public, il n’est pas nécessaire d’ordonner un nouveau procès étant donné que le verdict aurait nécessairement été le même si le moyen de défense en cause n’avait pas été invoqué : l’accusé aurait été reconnu coupable de meurtre.
19 L’accusé rétorque que le moyen de défense invoqué était vraisemblable du fait que le critère préliminaire applicable exige seulement l’existence d’« une preuve » pour que le moyen de défense soit soumis au jury, et que son propre témoignage satisfait à cette exigence. Selon l’accusé, un nouveau procès est nécessaire en ce sens qu’il permettra de bien expliquer la légitime défense aux jurés qui devront décider s’ils ajoutent foi à son allégation selon laquelle il a agi en état de légitime défense.
II. Les dispositions législatives
20 Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46
34. . . .
(2) Quiconque est illégalement attaqué et cause la mort ou une lésion corporelle grave en repoussant l’attaque est justifié si :
a) d’une part, il la cause parce qu’il a des motifs raisonnables pour appréhender que la mort ou quelque lésion corporelle grave ne résulte de la violence avec laquelle l’attaque a en premier lieu été faite, ou avec laquelle l’assaillant poursuit son dessein;
b) d’autre part, il croit, pour des motifs raisonnables, qu’il ne peut pas autrement se soustraire à la mort ou à des lésions corporelles graves.
686. (1) Lors de l’audition d’un appel d’une déclaration de culpabilité [. . .], la cour d’appel :
a) peut admettre l’appel, si elle est d’avis, selon le cas :
. . .
(ii) que le jugement du tribunal de première instance devrait être écarté pour le motif qu’il constitue une décision erronée sur une question de droit,
. . .
b) peut rejeter l’appel, dans l’un ou l’autre des cas suivants :
. . .
(iii) bien qu’elle estime que, pour un motif mentionné au sous‑alinéa a)(ii), l’appel pourrait être décidé en faveur de l’appelant, elle est d’avis qu’aucun tort important ou aucune erreur judiciaire grave ne s’est produit;
III. Historique des procédures judiciaires
A. Cour supérieure du Québec
21 Dans son exposé au jury, le juge Viau a entrepris d’expliquer le droit applicable en l’espèce, en énonçant les cinq conditions à remplir pour qu’il y ait meurtre au premier degré : (i) il doit y avoir eu mort violente de la victime; (ii) la mort doit avoir résulté d’un acte illégal et non d’un accident; (iii) l’accusé doit être l’auteur des lésions corporelles infligées à la victime; (iv) l’accusé doit avoir voulu causer la mort de la victime ou lui infliger des lésions corporelles alors qu’il savait qu’elles étaient de nature à causer sa mort ou qu’il lui était indifférent que la mort s’ensuive ou non; (v) le meurtre doit avoir été commis avec préméditation et de propos délibéré.
22 Le juge Viau a ensuite examiné le droit applicable à la légitime défense prévue au par. 34(2) du Code criminel et a communiqué au jury la définition des voies de fait contenue à l’art. 265. Au sujet des trois conditions énoncées au par. 34(2), il a commencé par traiter de l’existence d’une attaque. Il a alors dit ce qui suit : [traduction] « [s]elon M. Cinous, le milieu, les faits, des facteurs comme la main dans le blouson, les gants chirurgicaux, le claquement des gants, le fait qu’ils aient tourné la tête lorsqu’il les regardait, ont tous contribué à lui donner l’impression qu’il était attaqué et provoqué et l’ont convaincu que Ice et Mike s’apprêtaient à le supprimer ». Il a souligné ici qu’il fallait se demander non pas [traduction] « si M. Cinous avait été illégalement attaqué, mais plutôt si, dans les circonstances, il avait des motifs raisonnables de croire qu’il était attaqué illégalement ». Il a qualifié cela de critère subjectif.
23 En ce qui concerne la deuxième condition énoncée au par. 34(2), le juge du procès a souligné qu’il fallait adopter un point de vue objectif pour décider si l’accusé a agi parce qu’il avait des motifs raisonnables d’appréhender la mort ou des lésions corporelles graves : [traduction] « Dans les mêmes circonstances, une personne raisonnable — pas M. Cinous — mais une personne raisonnable, étant entendu que M. Cinous fait partie de la population en général, aurait‑elle eu des motifs raisonnables d’appréhender la peur, la mort ou des lésions corporelles graves? »
24 Quant à la troisième et dernière condition, le juge du procès a dit au jury que la question de savoir si l’accusé a cru qu’il ne pourrait pas se soustraire autrement à la mort ou à des lésions corporelles graves est un critère subjectif. Le juge Viau a alors dit que la question qu’il fallait se poser était la suivante : [traduction] « L’accusé a‑t‑il vraiment cru que sa vie ou sa sécurité physique était en danger et qu’il n’avait d’autre choix que d’abattre Michaelson, Mike Vancol? ». Il a précisé que les jurés devaient se prononcer en fonction non pas du citoyen moyen, mais bien de l’accusé « tel qu’il est ».
25 L’avocat de la défense a demandé au juge de donner au jury des précisions concernant deux éléments de son exposé. Premièrement, les membres du jury devaient être invités à déterminer comment l’accusé avait perçu les faits pertinents quant à chacune des trois conditions mentionnées au par. 34(2). Citant l’arrêt de notre Cour R. c. Pétel, [1994] 1 R.C.S. 3, l’avocat de la défense a résumé le droit applicable en affirmant que les trois conditions [traduction] « commandent une évaluation objective fondée sur l’état d’esprit subjectif ». Le juge du procès a expliqué à nouveau les trois conditions aux jurés, en leur disant ce qui suit : [traduction] « Dans les trois (3) cas, vous devez déterminer comment M. Cinous a perçu les faits pertinents, et si la perception qu’il en a eue était raisonnable ».
26 Le deuxième problème que l’avocat de la défense a signalé au juge concernait l’explication de l’expression « attaque illégale ». L’avocat a fait remarquer que, d’après les arrêts R. c. Lavallee, [1990] 1 R.C.S. 852, et Pétel, précité, [traduction] « il n’est pas nécessaire qu’une attaque soit en cours. Il suffit qu’une attaque soit plus ou moins imminente. Une personne n’a pas à attendre d’être attaquée pour réagir, et il en était ainsi même avant les arrêts Lavallee et Pétel ». Le juge Viau n’est pas revenu sur ce point et il n’a pas donné au jury les précisions demandées.
27 Au début de leurs délibérations, les jurés ont envoyé au juge du procès une note dans laquelle ils lui demandaient de leur expliquer le par. 34(2) et l’art. 265. Par la suite, ils lui ont fait parvenir une autre note dans laquelle ils lui demandaient — au sujet de la deuxième condition applicable au meurtre au premier degré — si un acte accompli en état de légitime défense serait considéré comme un acte illégal. Ils ont également demandé au juge de leur expliquer la notion de « croyance raisonnable » par rapport au par. 34(2). Le juge du procès a clarifié le premier point en précisant qu’il ne serait pas question d’un acte illégal si le jury retenait la thèse de la légitime défense, étant donné que l’accusé serait alors acquitté. Quant au deuxième point, le juge Viau a répété qu’il fallait se demander si M. Cinous croyait que sa perception était raisonnable, et non pas quelle serait la croyance ou la perception du citoyen moyen.
28 Enfin, le jury a demandé des éclaircissements au sujet de l’expression « avec préméditation et de propos délibéré » utilisée dans l’accusation de meurtre au premier degré. Le juge du procès a fourni ces éclaircissements sans qu’aucune difficulté ne survienne.
29 L’avocat de la défense a demandé au juge du procès de lier directement sa directive sur la charge de la preuve au moyen fondé sur la légitime défense, en indiquant au jury que l’accusé n’était pas tenu de prouver qu’il avait agi en état de légitime défense et qu’il incombait au ministère public de prouver hors de tout doute raisonnable que l’accusé n’avait pas agi en état de légitime défense. Le juge Viau ne l’a pas fait.
B. Cour d’appel du Québec, [2000] J.Q. no 6 (QL)
30 S’exprimant au nom des trois juges de la Cour d’appel du Québec, le juge Biron (ad hoc) a estimé n’avoir d’autre choix que d’annuler la déclaration de culpabilité et d’ordonner la tenue d’un nouveau procès en raison des erreurs commises par le juge du procès dans son exposé au jury.
31 La première erreur relevée par le juge Biron et qui aurait, selon lui, semé la confusion dans l’esprit des jurés était l’omission du juge du procès de mentionner la légitime défense en expliquant les cinq conditions qui doivent être remplies pour qu’il y ait meurtre au premier degré, en particulier l’accomplissement d’un acte illégal. À ce sujet, le juge Viau avait dit au jury : [traduction] « du point de vue juridique, décharger une arme à feu sur une personne dans l’intention de la blesser ou de mettre sa vie en danger constitue un acte illégal ». Cependant, il n’a pas dit au jury que, s’il retenait la thèse de la légitime défense, M. Cinous n’aurait alors commis aucun acte illégal en faisant feu sur Mike. Le juge Biron a signalé que cette erreur avait toutefois été corrigée lorsque le jury avait demandé des éclaircissements à ce sujet. Le juge du procès avait alors répondu que, s’ils arrivaient à la conclusion que le moyen de défense invoqué s’appliquait, les jurés devraient prononcer un verdict de non‑culpabilité — il ne serait pas question d’un acte illégal.
32 Le juge Biron a relevé dans l’exposé du juge du procès au jury deux autres erreurs qui n’avaient pas été corrigées.
33 La première de ces erreurs était que le juge du procès n’avait jamais dit aux jurés qu’il incombait au ministère public de prouver hors de tout doute raisonnable que l’existence des éléments constitutifs de la légitime défense n’était pas établie. Selon le juge Biron, cette omission, conjuguée au fait que l’accusé avait témoigné et que le juge du procès avait utilisé des formules donnant l’impression que l’accusé devait prouver quelque chose de positif (par exemple, [traduction] « l’accusé veut repousser une attaque » (par. 47 (nous soulignons))), aurait amené le jury à croire qu’il appartenait à l’accusé de prouver qu’il avait agi en état de légitime défense et non au ministère public de prouver le contraire.
34 La deuxième erreur non corrigée, relevée par le juge Biron, était que le juge Viau n’avait pas clairement dit au jury que, selon le droit applicable en matière de légitime défense, il n’était pas nécessaire que le danger contre lequel l’accusé prétendait avoir voulu se protéger ait été imminent. Le juge Biron a invoqué, à cet égard, l’acceptation par notre Cour de l’opinion dissidente de madame le juge Conrad de la Cour d’appel de l’Alberta dans l’arrêt R. c. McConnell, [1996] 1 R.C.S. 1075, de même que l’arrêt de la Cour d’appel du Québec R. c. Vaillancourt (1999), 136 C.C.C. (3d) 530, et les arrêts Pétel et Lavallee, précités. L’imminence n’est pas une exigence formelle même si elle est l’un des facteurs dont le jury doit tenir compte pour décider si l’accusé avait des motifs raisonnables d’appréhender un danger et de croire qu’il ne pourrait pas s’en sortir autrement qu’en tuant l’agresseur, ce qui représente les deuxième et troisième conditions d’application de la légitime défense.
35 À ce propos, le juge Biron a souligné que le juge Viau avait tenu des propos qui amèneraient un jury à croire qu’il devait y avoir imminence. Par exemple, en ce qui concerne la deuxième condition d’application de la légitime défense, le juge Viau a affirmé que [traduction] « l’accusé [devait avoir] agi parce qu’il avait des motifs raisonnables de craindre que la mort ou des lésions corporelles graves résulteraient de la violence avec laquelle Michael Vancol l’agressait dans ces circonstances » (arrêt de la Cour d’appel, par. 47 (nous soulignons)). Le juge Biron a précisé à ce sujet, au par. 72 : « À mon avis, la condition ainsi formulée était de nature à induire les jurés en erreur. Comment croire à la violence avec laquelle une attaque est menée lorsqu’une victime est assise, les mains dans ses poches, dos à l’accusé? » À son avis, le juge du procès n’aurait pas dû donner au jury l’impression qu’il y avait une telle exigence d’imminence.
36 Le juge Biron a rejeté l’argument du ministère public selon lequel les erreurs commises dans l’exposé étaient sans importance et que le sous‑al. 686(1)b)(iii) permettait d’y remédier, étant donné que, de toute manière, le moyen de défense invoqué n’était pas « vraisemblable ». Affirmant que le juge du procès devait avoir cru que le moyen fondé sur la légitime défense était vraisemblable puisqu’il l’avait soumis à l’appréciation du jury, le juge Biron a ajouté que la durée des délibérations du jury et les questions qu’il avait posées laissaient supposer que le moyen de défense satisfaisait à ce critère préliminaire (par. 77). Reconnaissant que le verdict n’était pas déraisonnable, le juge Biron a néanmoins précisé, au par. 79 : « je me sens incapable de dire que si le droit avait été expliqué correctement et que les jurés avaient cru l’accusé, un verdict d’acquittement n’était pas légalement possible ».
37 Le juge Biron a ajouté que, dans ses directives au jury sur le doute raisonnable, le juge du procès avait mentionné, à cinq reprises, la « certitude morale », ce qui allait à l’encontre de l’arrêt de notre Cour R. c. Lifchus, [1997] 3 R.C.S. 320.
IV. Analyse
38 Nous convenons avec la Cour d’appel que le juge du procès a commis plusieurs erreurs dans son exposé au jury, mais nous ne croyons pas que ces erreurs justifient, individuellement ou cumulativement, l’annulation de la déclaration de culpabilité et la tenue d’un nouveau procès. Nous estimons que, parce que les trois conditions d’application de la légitime défense n’étaient pas toutes remplies d’après les faits de la présente affaire, ce moyen de défense n’avait pas la vraisemblance requise pour être soumis à l’appréciation du jury. Étant donné que le moyen de défense n’aurait jamais dû être soumis au jury, toute erreur s’y rapportant dans l’exposé au jury est sans importance. Ces erreurs de droit peuvent sûrement être laissées de côté, et il y a lieu d’appliquer le sous‑al. 686(1)b)(iii) pour confirmer la déclaration de culpabilité.
A. L’exposé au jury
39 L’exposé au jury était entaché de plusieurs erreurs. En premier lieu, le juge du procès n’a pas lié directement la question de la charge de la preuve à la légitime défense, même si l’avocat de la défense lui avait expressément fait part de ce problème. Des mises en garde générales concernant la présomption d’innocence et le fait que la charge de la preuve incombe au ministère public ne suffisent pas dans ces circonstances, c’est‑à‑dire dans le cadre d’un exposé au jury, à la fois long et complexe, où il est question de légitime défense. Lorsque l’accusé invoque la légitime défense et peut‑être d’autant plus lorsqu’il témoigne, le jury doit être informé que la charge de la preuve relative à ce moyen de défense incombe au ministère public, qui doit prouver hors de tout doute raisonnable que la légitime défense invoquée ne s’applique pas. Sinon, le jury risque d’avoir l’impression qu’il incombe à l’accusé de prouver que le moyen de défense qu’il invoque s’applique. Une directive doit être donnée expressément à ce sujet afin d’éliminer ce risque.
40 En deuxième lieu, le juge du procès n’a pas précisé clairement, dans son exposé au jury, qu’en matière de légitime défense l’imminence de l’attaque n’est pas une exigence formelle, mais constitue simplement un facteur qui doit être pris en considération pour déterminer si la réaction de l’accusé était raisonnable : voir les arrêts Lavallee et Pétel. Le juge Biron a eu raison de dire que l’imminence est un facteur qui doit être pris en considération pour déterminer si l’accusé avait des motifs raisonnables d’appréhender un danger et de croire qu’il ne pourrait pas s’en sortir autrement qu’en tuant l’agresseur. Dans l’arrêt Pétel, précité, p. 13‑14, le juge en chef Lamer affirme ce qui suit :
. . . l’arrêt Lavallee, précité, a rejeté la règle exigeant que le danger appréhendé soit imminent. Cette supposée règle, qui n’apparaît nullement dans le texte du Code criminel, n’est en fait qu’une simple présomption fondée sur le bon sens. Comme l’a souligné le juge Wilson dans Lavallee, cette présomption tire sans doute son origine du cas paradigmatique de la légitime défense qu’est l’altercation entre deux personnes de force égale. On peut cependant présenter une preuve (notamment une preuve d’expert) pour réfuter cette présomption de fait. Il n’y a donc pas d’exigence formelle que le danger soit imminent. L’imminence n’est qu’un des facteurs que le jury doit évaluer pour déterminer si l’accusée avait une appréhension raisonnable du danger et une croyance raisonnable de ne pas pouvoir s’en sortir autrement qu’en donnant la mort à l’agresseur. [Nous soulignons.]
L’omission de préciser que l’imminence est un facteur et non une exigence formelle n’est pas une erreur justifiant une annulation.
41 En troisième lieu, l’exposé ne faisait pas dûment état des trois conditions d’application de la légitime défense prévue au par. 34(2) du Code criminel. D’après l’arrêt Pétel, le même critère s’applique à chacune de ces trois conditions : « le jury doit chercher à déterminer quelle était la perception des faits pertinents par l’accusée et si cette perception était raisonnable » (p. 12). Se fondant sur l’arrêt Reilly c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 396, p. 404, le juge en chef Lamer a qualifié cette démarche d’« évaluation objective » étant donné que la perception de l’accusé doit avoir un fondement objectivement vérifiable. Récemment, dans l’arrêt R. c. Charlebois, [2000] 2 R.C.S. 674, 2000 CSC 53, par. 13, le juge Bastarache a affirmé, au nom des juges majoritaires, que ce critère est « à la fois subjecti[f] et objecti[f] ». Le juge du procès a donc eu tort d’établir, au départ, une distinction entre les trois conditions du moyen de défense, en qualifiant la première et la troisième de subjectives, et la deuxième d’objective. Cependant, il a finalement corrigé cet énoncé du droit en clarifiant le sens du par. 34(2) et de l’expression « croyance raisonnable ». Partant, cette erreur a été corrigée, tout comme l’a été celle commise en expliquant l’acte illégal qui fait partie des cinq conditions à remplir pour qu’il y ait meurtre au premier degré.
42 En quatrième lieu, l’exposé est erroné du fait qu’on y utilise l’expression « certitude morale » pour expliquer le doute raisonnable. Le juge Biron a eu raison de souligner que, dans l’arrêt Lifchus, précité, notre Cour a désapprouvé le recours à l’expression « certitude morale » pour expliquer le doute raisonnable. Au paragraphe 25 de cet arrêt, le juge Cory a affirmé, au nom des juges majoritaires, que le problème que pose l’emploi de cette expression est que « les jurés peuvent différer d’avis entre eux quant au degré de preuve requis pour être “moralement certains” de la culpabilité de l’accusé ». Toutefois, comme le juge Biron l’a reconnu, au par. 82, en indiquant que l’utilisation de cette expression est « erronée et est à éviter, sinon à proscrire », le juge Cory a ajouté immédiatement, au par. 25, que, « bien que cette expression ne soit pas nécessairement fatale à la validité d’un exposé sur le doute raisonnable, elle devrait être évitée ». Dans les cas où, comme en l’espèce, l’exposé au jury a été fait avant les commentaires de notre Cour dans l’arrêt Lifchus, des arrêts récents de notre Cour établissent que la norme applicable est celle de la « conformité pour l’essentiel » avec les principes établis dans l’arrêt Lifchus; voir R. c. Starr, [2000] 2 R.C.S. 144, 2000 CSC 40; R. c. Beauchamp, [2000] 2 R.C.S. 720, 2000 CSC 54; R. c. Russell, [2000] 2 R.C.S. 731, 2000 CSC 55; R. c. Avetysan, [2000] 2 R.C.S. 745, 2000 CSC 56.
43 Dans l’arrêt Starr, précité, par. 237, le juge Iacobucci a souligné, au nom des juges majoritaires, que les principes de l’arrêt Lifchus (concernant notamment ce que l’exposé au jury devrait inclure et ne pas inclure) n’étaient pas censés « laisser entendre que la tenue d’un nouveau procès serait justifiée pour toutes les déclarations de culpabilité antérieures prononcées à la suite d’exposés au jury qui n’étaient pas en tous points conformes ». Par exemple, dans l’affaire Beauchamp, notre Cour a conclu qu’un exposé antérieur à l’arrêt Lifchus, dans lequel on avait utilisé l’expression « certitude morale », était néanmoins conforme pour l’essentiel aux principes de l’arrêt Lifchus.
44 Comme le juge Iacobucci l’a affirmé, dans l’arrêt Starr, précité, par. 233 :
L’exposé doit être examiné dans son ensemble pour déterminer si les éléments essentiels d’une directive équitable et exacte sur le doute raisonnable s’y trouvent et s’ils ont été bien expliqués. La question qui se pose dans chaque affaire où les directives du juge du procès sur le doute raisonnable sont contestées est de savoir s’il existe une probabilité raisonnable que le jury ait mal compris la norme de preuve applicable. Si, considéré dans son ensemble, l’exposé n’est pas susceptible d’avoir induit le jury en erreur quant à la norme de preuve applicable, il n’y a alors pas lieu de modifier le verdict du jury . . .
Quels que soient les problèmes que l’exposé pose en l’espèce au sujet de la légitime défense et de la charge de la preuve qui s’y rattache, il en va autrement des éclaircissements que le juge Viau a apportés au sujet de la norme de preuve applicable en expliquant la notion de « doute raisonnable ». Bien que les renvois à la « certitude morale » soient nombreux (comme le juge Biron, nous en dénombrons cinq) et que cette notion soit au cœur de l’explication fournie, nous ne sommes pas convaincus, à la lecture de cette partie de l’exposé, que ces renvois suffisent à établir la probabilité raisonnable que le jury ait mal compris quelle norme de preuve devait être appliquée.
45 La jurisprudence récente de notre Cour appuie le point de vue selon lequel le seul fait de trouver, dans l’exposé au jury sur le doute raisonnable, l’expression « certitude morale » qui n’a plus cours n’amène pas nécessairement à conclure à l’iniquité du procès. À notre avis, cet exposé fait partie de ce que le juge Major a qualifié, dans l’arrêt Avetysan, précité, par. 12, d’exposés « qui, même s’ils utilisent des expressions qui ne devraient plus avoir cours, satisfont pour l’essentiel au critère applicable ». Tout comme dans l’affaire Beauchamp où, nous le répétons, l’expression « certitude morale » avait également été utilisée, l’exposé sur le doute raisonnable qui a été fait en l’espèce est néanmoins conforme pour l’essentiel aux principes établis dans l’arrêt Lifchus et n’aurait pas induit le jury en erreur quant à la norme de preuve applicable.
46 En résumé, la plupart des erreurs qui auraient entaché l’exposé ont été corrigées ou ne justifiaient pas l’annulation de la déclaration de culpabilité. Seule l’erreur relative à l’imminence de l’attaque demeure problématique. Le ministère public soutient que cette erreur était sans importance puisque, de toute façon, le moyen fondé sur la légitime défense n’était pas vraisemblable selon la preuve produite. Cela nous amène à la question cruciale qui se pose dans le présent pourvoi, celle de savoir si le moyen de défense invoqué était vraisemblable.
B. La vraisemblance
47 La question clé est de savoir si, en l’espèce, la légitime défense invoquée était vraisemblable. Nous sommes d’avis que non, en ce sens qu’un jury ayant reçu des directives appropriées et agissant raisonnablement n’aurait pas pu acquitter l’accusé pour cause de légitime défense, même en tenant pour acquis que son témoignage était véridique. Puisque ce moyen de défense n’aurait jamais dû être soumis à l’appréciation du jury, toute erreur s’y rapportant dans l’exposé au jury est sans importance. Il y a lieu d’appliquer la disposition réparatrice du sous‑al. 686(1)b)(iii) et de confirmer la déclaration de culpabilité.
48 Notre Cour a examiné, à maintes reprises, le critère de la vraisemblance. Les éléments essentiels du critère, de même que sa nature et son objet, sont désormais circonscrits d’une manière claire et péremptoire. Voir R. c. Osolin, [1993] 4 R.C.S. 595; R. c. Park, [1995] 2 R.C.S. 836; R. c. Davis, [1999] 3 R.C.S. 759. Pourtant, une controverse a pris naissance, en l’espèce, au sujet de l’étendue du pouvoir discrétionnaire du juge du procès de soustraire à l’appréciation du jury un moyen de défense farfelu ou tiré par les cheveux. Plus précisément, la question litigieuse est de savoir quelle norme de preuve doit être appliquée pour déterminer si le moyen fondé sur la légitime défense est vraisemblable compte tenu des faits de la présente affaire.
49 Selon nous, la jurisprudence existante, que nous jugeons décisive, permet de résoudre cette controverse. La façon d’appliquer le critère de la vraisemblance est bien établie. Il s’agit de déterminer si la preuve versée au dossier permettrait à un jury ayant reçu des directives appropriées et agissant raisonnablement de prononcer l’acquittement. Voir les arrêts Wu c. The King, [1934] R.C.S. 609; R. c. Squire, [1977] 2 R.C.S. 13; Pappajohn c. La Reine, [1980] 2 R.C.S. 120; Osolin, précité; Park, précité, et R. c. Finta, [1994] 1 R.C.S. 701. Cette formulation de longue date de la question préliminaire à laquelle il faut répondre avant de soumettre un moyen de défense au jury s’accorde avec la nature et l’objet du critère de la vraisemblance. Nous estimons qu’il n’y aurait aucun avantage à modifier l’état actuel du droit, suivant lequel un seul critère clairement énoncé s’applique à tous les moyens de défense. Voir les arrêts Osolin, Park et Finta, précités. Il n’est pas nécessaire d’inventer un nouveau critère, de modifier le critère actuel ou d’appliquer différents critères à différentes catégories de cas.
(1) Les caractéristiques fondamentales du critère de la vraisemblance
50 La common law reconnaît depuis longtemps qu’il n’y a lieu de soumettre un moyen de défense à l’appréciation du jury que s’il a un fondement probant. Cette règle vénérable reflète la crainte concrète que, si on permet qu’un moyen de défense dépourvu de fondement probant soit soumis au jury, il n’en résulte un verdict non étayé par la preuve et que cela ne contribue qu’à semer la confusion dans l’esprit des jurés et n’empêche de tenir un procès équitable et de prononcer un verdict juste. Depuis l’arrêt Pappajohn, précité, la question de savoir si un moyen de défense a un fondement probant est connue sous le nom de critère de vraisemblance. Voir l’arrêt Park, précité, par. 11.
51 Deux principes bien établis émanent de l’exigence de base que les moyens de défense invoqués aient un fondement probant. Premièrement, le juge du procès doit soumettre au jury tous les moyens de défense qui peuvent être invoqués d’après les faits, peu importe que l’accusé les ait expressément invoqués ou non. Lorsqu’un moyen de défense est vraisemblable, il doit être soumis à l’appréciation du jury. Deuxièmement, le juge du procès est formellement tenu de soustraire à l’appréciation du jury le moyen de défense qui est dépourvu de fondement probant. Le moyen de défense qui n’est pas vraisemblable doit être soustrait à l’appréciation du jury. Voir les arrêts Wu, Squire, Pappajohn, Osolin et Davis, précités. Comme l’illustre l’arrêt R. c. Latimer, [2001] 1 R.C.S. 3, 2001 CSC 1, il en est ainsi même lorsque le moyen de défense qui n’est pas vraisemblable représente la seule chance de l’accusé d’être acquitté.
52 Il est bien établi en droit que le critère de la vraisemblance n’impose à l’accusé qu’une charge de présentation, et non une charge de persuasion. Le juge en chef Dickson a souligné la différence qui existe entre ces deux types de charge dans l’arrêt R. c. Schwartz, [1988] 2 R.C.S. 443, p. 466 :
Les juges et les auteurs ont utilisé un grand nombre d’expressions pour tenter de saisir la distinction qui existe entre les deux genres de charges. La charge de faire la preuve a été décrite comme la « charge principale », la « charge primaire », la « charge ultime » et la « charge de persuasion ». La charge de soulever une question a été appelée la « charge secondaire » et la « charge de présentation ». [Nous soulignons.]
L’application du critère de la vraisemblance ne consiste qu’à déterminer si un moyen de défense éventuel devrait « entrer en jeu », c’est‑à‑dire être soumis à l’appréciation du jury. Cette idée a été un facteur crucial dans la conclusion, tirée dans l’arrêt Osolin, que le critère de la vraisemblance est compatible avec la présomption d’innocence garantie par l’al. 11d) de la Charte canadienne des droits et libertés.
53 Lorsqu’il applique le critère de la vraisemblance, le juge du procès examine l’ensemble de la preuve et tient pour véridiques les éléments de preuve produits par l’accusé. Voir les arrêts Osolin et Park, précités. Le fondement probant peut ressortir de la preuve émanant de l’interrogatoire principal ou du contre‑interrogatoire de l’accusé, des témoins à décharge ou des témoins à charge. Il peut aussi découler des faits de l’affaire ou de tout autre élément de preuve versé au dossier. Il n’est pas nécessaire que la preuve soit produite par l’accusé. Voir les arrêts Osolin, Park et Davis, précités.
54 En ce qui concerne la question préliminaire, le juge du procès n’a pas à statuer sur le bien‑fondé du moyen de défense invoqué. Il appartient au jury de le faire. Voir les arrêts Finta, précité, et R. c. Ewanchuk, [1999] 1 R.C.S. 330. Le juge du procès s’abstient de se prononcer sur la crédibilité des témoins, d’apprécier la valeur probante de la preuve, de tirer des conclusions de fait ou de faire des inférences de fait précises. Voir les arrêts R. c. Bulmer, [1987] 1 R.C.S. 782, et Park, précité. Le critère de la vraisemblance ne vise pas non plus à déterminer s’il est probable, improbable, quelque peu probable ou fort probable que le moyen de défense invoqué sera retenu en fin de compte. Le juge du procès doit se demander si, au regard de la preuve, il existe une véritable question qui doit être tranchée par le jury, et non pas comment le jury doit trancher la question en fin de compte.
55 La question de savoir si un moyen de défense est vraisemblable ou non est une question de droit pouvant faire l’objet d’un examen en appel. Le fait de soumettre au jury un moyen de défense qui n’est pas vraisemblable constitue autant une erreur de droit que le fait de soustraire un moyen de défense vraisemblable à l’appréciation du jury. Voir les arrêts Osolin, Park et Davis, précités. Lorsqu’on dit qu’un moyen de défense « est vraisemblable » ou « n’est pas vraisemblable », on tire une conclusion de droit au sujet de l’existence ou de l’inexistence d’une preuve étayant le moyen de défense.
56 Les considérations analysées plus haut ont amené notre Cour à rejeter sans équivoque l’argument voulant que l’application du critère de la vraisemblance permette au juge du procès d’empiéter sur le rôle traditionnel du jury en tant que juge des faits. Comme l’a affirmé le juge Cory dans l’arrêt Osolin, précité, p. 682‑683 :
Il ne s’agit en fait que d’un exemple de la division fondamentale des tâches respectives du juge et du jury. C’est le juge qui doit d’abord déterminer si la preuve qu’on cherche à présenter est pertinente et admissible. De même, c’est le juge qui détermine si l’on a produit une preuve suffisante pour appuyer le moyen de défense. Si la preuve est suffisante, le jury doit avoir l’occasion d’examiner cette défense avec les autres éléments de preuve et les autres moyens de défense qui lui ont été présentés, avant de rendre son verdict.
En fait, on a jugé que le critère de la vraisemblance était non seulement compatible avec le partage traditionnel des tâches entre le juge et le jury, mais encore qu’il accroissait, en fait, la capacité du jury de s’acquitter de sa tâche. Là encore, l’énoncé du juge Cory dans l’arrêt Osolin, précité, p. 683, est pertinent :
En général, le système de jury fonctionne exceptionnellement bien. Son importance est confirmée par l’al. 11f) de la Charte. L’une des raisons qui expliquent pourquoi il fonctionne si bien a trait au fait que les juges du procès peuvent diriger l’attention des jurés sur les éléments essentiels de l’infraction et sur les moyens de défense applicables. Ce processus devrait être maintenu. L’exposé au jury doit porter sur les éléments essentiels du crime reproché à l’accusé et sur les moyens de défense qui peuvent être soulevés. Quant aux moyens de défense théoriques qui ne sont pas étayés, ils ne devraient pas être soumis au jury, car cela ne serait pas approprié et risquerait de créer de la confusion et de prolonger indûment les procès avec jury. [Nous soulignons.]
57 Notre Cour a statué, à maintes reprises, qu’un seul critère de la vraisemblance s’applique à tous les moyens de défense; voir Osolin, précité; Park, précité, par. 12. Au fil des ans, le critère a été appliqué de manière uniforme à une vaste gamme de moyens de défense, dont la croyance sincère mais erronée au consentement invoquée en matière d’agression sexuelle (Pappajohn, Bulmer, Osolin et Park, précités; R. c. Esau, [1997] 2 R.C.S. 777; Ewanchuk, précité; Davis, précité), l’intoxication (R. c. Robinson, [1996] 1 R.C.S. 683; R. c. Lemky, [1996] 1 R.C.S. 757), la nécessité (Latimer, précité), la contrainte (R. c. Ruzic, [2001] 1 R.C.S. 687, 2001 CSC 24), la provocation (R. c. Thibert, [1996] 1 R.C.S. 37) et la légitime défense (Brisson c. La Reine, [1982] 2 R.C.S. 227; R. c. Hebert, [1996] 2 R.C.S. 272). L’application de différentes normes de preuve à différentes catégories de cas représenterait une rupture marquée avec la jurisprudence.
(2) La norme de preuve applicable au critère de la vraisemblance
58 Reste à examiner le critère lui‑même. Le problème est de définir la norme de preuve qu’un juge doit appliquer pour décider si un moyen de défense est vraisemblable.
59 Madame le juge Arbour affirme que, dans l’arrêt Pappajohn, précité, la formulation du critère de la vraisemblance par le juge McIntyre a eu pour effet non seulement d’introduire une nouvelle terminologie (le mot « vraisemblance »), mais encore de modifier sensiblement le droit. Selon ce point de vue, la norme applicable avant l’arrêt Pappajohn était celle de l’« absence de preuve », qui aurait été établie dans l’arrêt Parnerkar c. La Reine, [1974] R.C.S. 449, et appliquée par la suite. Dans la mesure où il existait « une preuve » ou « quelque élément de preuve » touchant les éléments constitutifs d’un moyen de défense — ou, pour utiliser la forme négative, à moins qu’il n’y ait « absence de preuve » — , un moyen de défense devait être soumis à l’appréciation du jury. L’on fait valoir que l’arrêt Pappajohn, précité, de notre Cour a changé tout cela en établissant la nouvelle exigence plus lourde du « caractère suffisant de la preuve », qui aurait permis aux juges de s’immiscer dans le domaine traditionnellement réservé au jury. Enfin, l’on prétend que la norme de la « preuve suffisante » émanant de l’arrêt Pappajohn doit être assimilée à une règle spéciale qui s’applique au moyen de défense fondé sur la croyance erronée au consentement invoqué en matière d’agression sexuelle, et que la règle censément traditionnelle de l’« absence de preuve » devrait s’appliquer à tous les autres moyens de défense, notamment à la légitime défense prévue au par. 34(2). En toute déférence, nous concluons, pour les motifs qui suivent, que cette interprétation du droit applicable n’est pas conciliable avec la jurisprudence.
60 Le critère de la vraisemblance appliqué dans l’arrêt Pappajohn, précité, et dans des arrêts subséquents est tout à fait compatible avec la jurisprudence antérieure. La question à trancher est demeurée la même, à savoir si le moyen de défense a un fondement probant qui justifie de le soumettre à l’appréciation d’un jury. Qui plus est, le juge du procès doit toujours se demander précisément si l’accusé s’est acquitté de sa charge de présentation préliminaire pour qu’un moyen de défense puisse être soumis au jury. Le juge Cory a formulé cette question comme suit dans l’arrêt Osolin, précité, p. 682 :
L’expression « vraisemblance » signifie simplement que le juge du procès doit déterminer si la preuve produite est susceptible, si elle était acceptée, de permettre à un jury raisonnable ayant reçu des directives appropriées de prononcer l’acquittement.
La question formulée par le juge Cory s’appuyait carrément sur la jurisprudence antérieure remontant à l’arrêt Wu, précité.
(3) La norme de preuve applicable avant l’arrêt Pappajohn
61 Dans l’arrêt Wu, précité, tout comme en l’espèce, la question était de savoir si le moyen fondé sur la légitime défense méritait d’être soumis au jury. Le juge Lamont a statué que, dans cette affaire, le juge du procès n’était tenu de soumettre au jury ni le moyen fondé sur la légitime défense ni celui fondé sur la provocation. Il a exposé le raisonnement de notre Cour, à la p. 617 :
[traduction] Le dossier ne renferme aucun élément de preuve qui permettrait à un jury agissant raisonnablement d’inférer que, lorsqu’il a fait feu sur le plaignant, l’accusé avait des motifs raisonnables d’appréhender la mort ou des lésions corporelles, ou encore de croire qu’il ne pourrait pas se soustraire autrement à des lésions corporelles. Donc, la règle voulant que l’accusé ait le droit, au procès, de faire examiner par le jury tous les moyens de défense subsidiaires qu’il invoque ne s’applique qu’aux moyens pour lesquels un fondement factuel ressort du dossier. [Nous soulignons.]
Il ressort nettement du paragraphe précité que l’exigence comporte deux volets : (1) il doit exister un élément de preuve (2) qui permettrait à un jury agissant raisonnablement de faire les inférences nécessaires pour acquitter l’accusé. Il ne s’agit pas seulement de déterminer s’il existe une preuve au sens général, mais plutôt de savoir s’il existe une preuve susceptible de justifier un acquittement. La formulation à deux volets du critère applicable pour déterminer si un moyen de défense a un fondement probant — ou s’il est vraisemblable, pour reprendre la terminologie moderne — s’applique toujours.
62 Dans l’arrêt Parnerkar, précité, p. 454, le juge en chef Fauteux a formulé la question qui doit être posée dans le contexte du moyen de défense fondé sur la provocation :
Alors, si le dossier est dépourvu de toute preuve susceptible de permettre à un jury raisonnable agissant judiciairement de trouver une action injuste ou une insulte de la nature et du caractère mentionnés aux al. a) et b) du par. (3) de l’art. 203, il entre donc, comme question de droit, dans le cadre des attributions exclusivement réservées au juge de première instance de [le] décider et celui‑ci doit s’abstenir de soumettre au jury la défense de provocation. [Nous soulignons.]
Selon le juge en chef Fauteux, la question n’est pas seulement de savoir si le dossier est « dépourvu de toute preuve », mais plutôt de savoir s’il est dépourvu de toute preuve susceptible de permettre à un jury raisonnable agissant judiciairement de prononcer l’acquittement, et c’est au juge du procès qu’il appartient d’en décider. Même si les tribunaux ont souvent parlé de la question de savoir s’il existe « une preuve » ou « quelque élément de preuve », sans plus de précision, il faut y voir une formulation abrégée de la question intégrale qui est de savoir s’il existe une preuve ou quelque élément de preuve qui permettrait à un jury ayant reçu des directives appropriées et agissant judiciairement de prononcer l’acquittement. Dans l’affirmative, le critère de la vraisemblance est respecté. Dans la négative, il ne l’est pas. Comme les tribunaux utilisent souvent des formules abrégées, l’on peut être tenté de mettre l’accent sur le premier volet de la question (« il doit y avoir une preuve ») au détriment du deuxième volet crucial (« qui permettrait à un jury ayant reçu des directives appropriées et agissant raisonnablement de prononcer l’acquittement »). Comme l’indique la jurisprudence, il faut résister à cette tentation.
63 Dans l’arrêt Squire, précité, il s’agissait de décider si le moyen de défense fondé sur la provocation aurait dû être soumis au jury. L’accusé avait été déclaré coupable à l’issue de son procès. La Cour d’appel avait ordonné la tenue d’un nouveau procès pour le motif que le moyen de défense fondé sur la provocation aurait dû être soumis au jury. Notre Cour a accueilli le pourvoi et rétabli la déclaration de culpabilité prononcée par le jury. S’exprimant au nom de notre Cour, le juge Spence a énoncé le principe bien connu selon lequel il incombe au juge du procès de soumettre au jury tous les moyens de défense qui peuvent être invoqués selon la preuve produite, peu importe que l’avocat ait décidé ou non d’y recourir dans son exposé au jury. Puis il a ajouté, à la p. 19 :
Mais il est tout aussi évident qu’un juge de première instance n’a aucune obligation d’inviter le jury à examiner des moyens à l’égard desquels il n’y a aucune preuve ou qui ne peuvent pas être raisonnablement déduits de la preuve : . . . [Nous soulignons.]
Il ressort clairement de cet énoncé qu’il ne suffit pas de se demander s’il existe « quelque élément de preuve ». Comme le juge Spence le précise, il faut se demander si la preuve est raisonnablement susceptible d’étayer les inférences requises pour que le moyen de défense invoqué soit retenu. Si ces inférences ne peuvent pas raisonnablement s’appuyer sur la preuve, le moyen de défense est alors dépourvu de fondement probant — il n’est pas vraisemblable — et ne doit donc pas être soumis à l’appréciation du jury.
64 L’on ne saurait vraisemblablement prétendre qu’il y avait clairement « absence de preuve » dans l’affaire Squire, précitée. Au contraire, il y avait une preuve que la Cour d’appel a jugée suffisante pour que le moyen de défense fondé sur la provocation soit soumis au jury. En d’autres termes, il existait une preuve susceptible d’étayer une interprétation différente de celle proposée par le juge Spence. Il s’agissait non pas simplement de savoir s’il existait ou non « une preuve » au sens général, mais plutôt de savoir si la preuve produite était raisonnablement susceptible d’étayer les inférences requises pour pouvoir acquitter l’accusé. En réalité, l’explication que le juge Spence donne au sujet de son raisonnement, aux p. 21‑22, montre la manière dont les tribunaux analysent la preuve pour décider si l’accusé s’est acquitté de sa charge de présentation préliminaire :
Comme je l’ai dit, c’est le devoir de cette Cour de décider si, compte tenu de ces circonstances, un jury raisonnable agissant de façon judiciaire pouvait conclure à une action injuste ou insulte suffisante pour priver une personne ordinaire du pouvoir de se maîtriser (art. 215(2)). Très respectueusement à l’égard de l’opinion exprimée par le juge Martin, je suis nettement d’avis qu’aucun jury agissant de façon judiciaire ne pouvait en venir à une telle conclusion. Il faut se rappeler que, selon la preuve, l’intimé était, pendant tous les incidents honteux de cette soirée, un agresseur irascible et qu’il a saisi la moindre riposte de Tremblay pour redevenir l’agresseur. Si, pendant la lutte, qui, à mon avis, opposait deux hommes qui voulaient se battre, il a reçu deux coups de pied d’une violence indéterminée, la provocation en résultant ne pouvait certainement pas amener un agent de police à sortir son revolver et tirer cinq coups de feu sur son assaillant. En résumé, je suis d’accord avec le savant avocat de l’intimé en première instance qui, compte tenu de la preuve, a décidé qu’il n’avait rien à présenter au jury au sujet de la provocation et qui s’est donc prévalu de la seule défense possible, l’ivresse. Il y avait beaucoup à dire en faveur de cette défense, mais il est évident que le jury l’a rejetée et cette décision n’est pas susceptible d’examen par cette Cour. [Nous soulignons.]
On ne peut pas considérer que le paragraphe précité signifie que le juge du procès doit se contenter de déterminer s’il existe « quelque élément de preuve » au sens général. Il est évident qu’il y avait une preuve dont le juge du procès pouvait tenir compte. La question était de savoir si, prise dans son contexte, cette preuve permettait raisonnablement de faire l’inférence requise pour pouvoir acquitter l’accusé.
65 Nous concluons que la jurisprudence antérieure à l’arrêt Pappajohn appuie le recours à une question à deux volets pour décider si un moyen de défense a un fondement probant justifiant qu’il soit soumis à l’appréciation du jury. La question est de savoir s’il existe (1) une preuve (2) qui permettrait à un jury ayant reçu des directives appropriées et agissant raisonnablement de prononcer l’acquittement, s’il y ajoutait foi. Le deuxième volet de cette question exige que le juge du procès décide si la preuve produite est raisonnablement susceptible d’étayer les inférences requises pour acquitter l’accusé.
(4) La norme de preuve applicable après l’arrêt Pappajohn
66 Selon madame le juge Arbour, l’arrêt Pappajohn a non seulement introduit une nouvelle terminologie, mais encore il a modifié sensiblement le droit en établissant l’exigence du « caractère suffisant de la preuve », qui serait différente de l’exigence traditionnelle de l’existence d’« une preuve », et plus lourde que celle‑ci. Elle cite l’extrait suivant des motifs du juge McIntyre dans l’arrêt Pappajohn, précité, p. 127, en affirmant qu’il témoigne de la rupture avec la jurisprudence :
Quel critère le juge doit‑il utiliser pour trancher cette question? Habituellement, lorsqu’on établit un élément de fait dont la preuve peut être pertinente à la culpabilité ou à l’innocence d’un accusé, le juge doit laisser au jury le soin de tirer sa propre conclusion à cet égard. Cependant, lorsqu’on demande au juge de soumettre au jury un moyen de défense spécifique, il n’a pas à rechercher seulement s’il existe ou non une preuve de fait. Présumant que la preuve sur laquelle l’accusé fonde son moyen de défense est vraie, il doit examiner si elle est suffisante pour justifier l’exposé du moyen au jury. [Nous soulignons.]
Le juge Arbour affirme que, tandis que la règle traditionnelle exigeait seulement que le juge du procès vérifie s’il existait une preuve (ou, pour utiliser la forme négative, s’il y avait absence de preuve), la nouvelle règle l’oblige en outre à décider si la preuve produite serait suffisante pour justifier l’acquittement, si elle était véridique.
67 En toute déférence, nous ne partageons pas ce point de vue. Le critère de la vraisemblance formulé dans l’arrêt Pappajohn, précité, s’appuie carrément sur la jurisprudence antérieure. Premièrement, comme nous l’avons vu, la norme de preuve applicable avant l’arrêt Pappajohn était l’existence d’une preuve qui permettrait à un jury ayant reçu des directives appropriées et agissant raisonnablement de prononcer l’acquittement. La proposition selon laquelle le critère applicable avant l’arrêt Pappajohn était de savoir s’il existait « une preuve » n’est juste que dans la mesure où « une preuve » est une expression elliptique signifiant « une preuve qui permettrait à un jury ayant reçu des directives appropriées et agissant raisonnablement de prononcer l’acquittement ». La jurisprudence antérieure à l’arrêt Pappajohn n’étaye pas l’affirmation selon laquelle il serait possible de respecter la norme de preuve en indiquant l’existence d’une preuve qui ne permettrait pas à un jury ayant reçu des directives appropriées et agissant raisonnablement de prononcer l’acquittement. Tel n’a jamais été le droit applicable.
68 Le deuxième volet de l’argument ne nous convainc pas non plus. Dans l’arrêt Pappajohn, le juge McIntyre n’a tout simplement pas laissé entendre que, pour appliquer le critère de la vraisemblance, il faut se demander si la preuve est suffisante pour justifier l’acquittement. Selon lui, la question est plutôt de savoir si la preuve est suffisante pour que la question de l’acquittement soit soumise au jury. L’examen a toujours porté sur le caractère suffisant de la preuve, dans ce sens strict.
69 Madame le juge Arbour dit que, dans l’arrêt Parnerkar, notre Cour a statué précisément que le juge du procès n’est pas tenu de déterminer si « la preuve est suffisante » puisque cela relève de la compétence exclusive du jury. Ce faisant, elle s’appuie sur l’extrait suivant de l’arrêt Parnerkar, précité, p. 454 :
Il n’y a rien, soit d’exprès ou de nécessairement implicite, dans les termes de l’art. 203(3) qui manifeste une intention de la part du législateur de modifier le principe selon lequel la suffisance de la preuve, question qui se pose seulement lorsqu’il y a une preuve, est une question de fait laissée au jury et l’absence de preuve est une question de droit laissée au juge. [Nous soulignons.]
En toute déférence, nous concluons que cette affirmation accorde trop d’importance à l’emploi des termes « suffisant » et « caractère suffisant », de sorte qu’il s’agit d’une interprétation erronée des deux arrêts Parnerkar et Pappajohn, précités.
70 La clé du « caractère suffisant » se trouve non pas dans un texte juridique, mais dans le langage courant. En soi, l’affirmation que « la preuve est suffisante » ne signifie rien, pas plus que l’affirmation que « la somme de deux dollars est suffisante ». La question est de savoir : suffisante à quelle fin? Un élément de preuve ou quoi que ce soit d’autre est suffisant ou insuffisant par rapport à une norme ou à un critère en particulier. En droit criminel, la preuve est évaluée en fonction de deux normes distinctes correspondant à deux questions distinctes. Premièrement, une preuve peut être suffisante ou insuffisante pour satisfaire à la charge de présentation imposée par le critère de la vraisemblance. Deuxièmement, une preuve peut être suffisante ou insuffisante pour établir la culpabilité hors de tout doute raisonnable ou pour justifier l’acquittement. La première question, qui est l’objet de la charge de présentation (ou « charge secondaire ») applicable à un moyen de défense, relève du juge du procès. La deuxième, qui est l’objet de la charge de persuasion (ou « charge principale », « charge primaire », « charge ultime »), relève du jury.
71 Dans l’arrêt Parnerkar, précité, l’affirmation du juge en chef Fauteux selon laquelle il appartient au jury de se prononcer sur le caractère suffisant de la preuve renvoyait clairement à la deuxième question, celle de savoir si la preuve était suffisante pour justifier l’acquittement. Selon nous, il n’a pu vouloir dire que le mot « suffisant » ne devait pas servir à décrire la norme de preuve applicable pour décider s’il y avait lieu de soumettre un moyen de défense à l’appréciation du jury. En fait, les mots « suffisant » et « caractère suffisant » ont souvent été employés à bon droit pour décrire la norme de preuve applicable. Voir, par exemple, l’arrêt Perka c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 232, p. 259. L’explication élémentaire suivante de la charge de présentation illustre l’utilisation du mot « suffisant » dans ce contexte :
[traduction] L’obligation d’une partie de produire, au sujet d’un fait en litige, une preuve suffisante pour justifier une conclusion qui lui soit favorable à ce sujet est appelée « charge de présentation ». Une partie s’acquitte de sa charge de présentation en offrant une preuve suffisante pour que la question litigieuse en cause soit soumise au jury (le juge des faits). La question de savoir s’il existe une preuve suffisante est une question de droit qui relève du juge.
(A. Keane, The Modern Law of Evidence (5e éd. 2000), p. 37)
72 On trouve un autre exemple dans l’arrêt Finta, précité, p. 847, où le juge Cory explique clairement la notion de « preuve suffisante » dans le contexte du critère préliminaire :
Il appartient au juge du procès de décider si la preuve appuie le moyen de défense puisqu’il s’agit là d’une question de droit (Parnerkar c. La Reine, [1974] R.C.S. 449; Dunlop c. La Reine, [1979] 2 R.C.S. 881). Pour ce faire, le juge du procès doit suivre deux étapes. Il doit d’abord examiner l’ensemble de la preuve pour déterminer si elle est suffisante. Dans l’affirmative, la preuve doit être présentée au jury, qui l’appréciera et décidera si elle suscite un doute raisonnable. Voir : Wigmore on Evidence (1983), vol. IA, aux pp. 968 et 969; R. c. Faid, [1983] 1 R.C.S. 265, à la p. 276. Voilà tout ce qu’implique l’exigence d’une preuve suffisante. [Nous soulignons.]
73 En écrivant, dans l’arrêt Pappajohn, précité, que le juge du procès doit s’assurer que la preuve est suffisante pour pouvoir être soumise à l’appréciation du jury, le juge McIntyre n’a pas établi une nouvelle norme relativement à la charge de présentation préliminaire. En fait, il n’a établi aucune norme. Il a plutôt décrit la norme applicable dans la phrase suivante, à la p. 127, où il a mentionné l’arrêt Wu, précité, pour ensuite reproduire des extraits des arrêts Kelsey c. The Queen, [1953] 1 R.C.S. 220, et Workman c. The Queen, [1963] R.C.S. 266 :
Le critère à appliquer, à mon avis, est celui formulé par le juge Fauteux, alors juge puîné, dans l’arrêt Kelsey c. La Reine.
[traduction] Pour accorder quelque substance à un argument ou quelque valeur à un grief qui se fonde sur l’omission du juge du procès de mentionner cet argument, il faut qu’il y ait au dossier une preuve ou un point qui puisse rendre vraisemblable l’argument et le grief.
De plus, je renvoie à ce qu’a dit le juge Judson, au nom de la majorité, dans l’arrêt R. c. Workman et Huculak :
[traduction] . . . je ne vois aucun motif possible de donner au jury une directive que, de quelque façon qu’on interprète la preuve, Huculak pourrait être un complice après le fait et non l’auteur de l’infraction. Pour pouvoir le faire, on doit trouver au dossier une preuve qui rendrait l’argument vraisemblable (Kelsey c. La Reine, 105 C.C.C. 97 à la p. 102, [1953] 1 R.C.S. 220 à la p. 226, 16 C.R. 119 à la p. 125). Si l’avocat omet de soulever cette question, le juge du procès n’en est pas pour autant déchargé de l’obligation de soumettre un moyen de défense possible au jury, mais l’existence de cette obligation doit reposer sur quelque chose de plus que la simple imagination. [Nous soulignons.]
74 Nous avons déjà examiné l’arrêt Wu, précité, et le critère qui y est énoncé. Il reste à déterminer si, en précisant qu’il doit y avoir une preuve qui puisse rendre vraisemblable le moyen de défense et qu’il doit y avoir une preuve qui rendrait vraisemblable le moyen de défense, le juge McIntyre a établi une autre exigence que l’exigence traditionnelle énoncée dans l’arrêt Wu, précité. Dans l’arrêt Pappajohn, précité, p. 128, il a précisé ce qui était nécessaire pour établir la « vraisemblance », pour aller au‑delà de la « simple imagination » :
En l’espèce, pour qu’il y ait vraisemblance, il doit y avoir une preuve qui, si on la croit, appuiera l’existence d’une croyance erronée mais sincère que la plaignante consentait en fait aux rapports sexuels qui ont effectivement eu lieu. [Nous soulignons.]
Il s’agit exactement du critère dégagé dans l’arrêt Wu, précité, et les autres arrêts examinés précédemment. On ne saurait guère considérer que le critère formulé dans l’arrêt Pappajohn, précité, laissait présager une rupture avec la jurisprudence. Au contraire, l’adoption du terme « vraisemblance » visait à mettre l’accent sur ce qui était déjà établi depuis longtemps : la question n’est pas de savoir s’il existe une preuve, mais plutôt s’il existe une preuve raisonnablement susceptible d’étayer un verdict d’acquittement.
75 Dans l’arrêt Pappajohn, précité, p. 132, le juge McIntyre a expliqué sa conclusion que le moyen de défense fondé sur la croyance erronée mais sincère au consentement n’était pas vraisemblable :
En venant à cette conclusion, je n’oublie pas la preuve des circonstances de l’affaire qui, a‑t‑on dit, appuient la prétention de l’appelant. Je parle de l’absence de blessures graves subies par la plaignante et de l’absence de dommages à ses vêtements, de même que de la longue période pendant laquelle les parties sont restées dans la chambre à coucher. Il se peut bien que ces points soient pertinents à la question du consentement véritable, mais, à mon avis, ils ne peuvent en soi appuyer la prétention qu’il y a eu croyance erronée. [Nous soulignons.]
Selon le raisonnement du juge McIntyre, la preuve offerte ne pouvait étayer les inférences requises par le moyen de défense. La preuve n’était pas susceptible d’« appuyer » les conclusions qui auraient dû être tirées pour que le moyen de défense soit retenu. Tout comme dans l’arrêt Squire, précité, la question était de savoir non pas s’il existait « une preuve » au sens général, mais plutôt s’il y avait une preuve qui aurait permis à un jury agissant raisonnablement de prononcer l’acquittement. Tel est précisément ce que le juge du procès est appelé à décider, suivant la jurisprudence.
76 Dans l’arrêt Pappajohn, le juge McIntyre a rédigé les motifs majoritaires. Le juge Martland a rédigé des motifs concordants dans lesquels il n’a pas exprimé le désaccord avec la description du critère donnée par le juge McIntyre. Toutefois, les motifs du juge Dickson (plus tard Juge en chef), dissident, sont particulièrement utiles pour comprendre l’approche qui, selon notre Cour, doit être adoptée pour déterminer si un moyen de défense mérite d’être soumis à l’appréciation du jury. Il appert que le juge Dickson, qui s’exprimait également au nom du juge Estey, a préconisé exactement la même approche que le juge McIntyre relativement au critère de la vraisemblance. Voici ce qu’il a écrit, à la p. 158 :
S’il y avait une « certaine » preuve « tendant à rendre vraisemblable » un moyen de défense d’erreur quant au consentement, on aurait dû dire au jury d’en tenir compte. Kelsey c. La Reine, [1953] 1 R.C.S. 220, à la p. 226.
Il est évident qu’on ne peut pas considérer que la phrase précitée signifie que l’existence d’une « certaine preuve » suffit pour que le moyen de défense soit vraisemblable. Au contraire, elle signifie manifestement que ce qui est exigé est l’existence d’une preuve susceptible de rendre vraisemblable le moyen de défense invoqué. Le juge Dickson a ensuite précisé la démarche à adopter pour se prononcer à ce sujet :
Comme il a été dit dans l’arrêt Dunlop et Sylvester c. La Reine, [1979] 2 R.C.S. 881, à la p. 890 :
La question de savoir si la preuve est suffisante pour qu’on la soumette au jury, c’est‑à‑dire s’il existe quelque preuve qui permette à un jury ayant reçu des directives appropriées de déclarer les appelants coupables [. . .] est une question de droit qui peut faire l’objet d’un pourvoi devant cette Cour en vertu de l’al. 618(1)a). [Nous soulignons.]
À l’instar du juge McIntyre, le juge Dickson a commencé par affirmer que la question était de savoir s’il y avait une preuve susceptible de rendre vraisemblable le moyen de défense, puis il a précisé que, pour répondre à cette question, il fallait déterminer si cette preuve permettrait à un jury ayant reçu des directives appropriées de faire les inférences requises. La norme appliquée par le juge Dickson était la même que celle énoncée par le juge McIntyre et que celle retenue dans l’arrêt Wu : existe‑t‑il une preuve qui permettrait à un jury ayant reçu des directives appropriées de prononcer l’acquittement?
77 Quoiqu’ils aient été d’accord au sujet du critère applicable, les juges Dickson et McIntyre sont arrivés à une conclusion différente en ce qui concerne son application aux faits de cette affaire. Là encore, il est intéressant d’examiner le raisonnement du juge Dickson. Voici ce qu’il écrit dans l’arrêt Pappajohn, précité, p. 163 :
Il y a une preuve indirecte qui appuie le plaidoyer de défense de croyance au consentement : (1) Le collier et les clés de sa voiture ont été découverts au salon. (2) Elle a confirmé le témoignage de l’appelant que le chemisier a été soigneusement suspendu dans le placard à vêtements. (3) D’autres vêtements pliés ont été trouvés au pied du lit. (4) Aucun de ses vêtements n’a été le moindrement endommagé. (5) Elle est restée dans la maison plusieurs heures. (6) Selon sa version, lorsqu’elle est entrée dans la maison, l’appelant a dit qu’il allait la briser. Elle n’a pas tenté de s’en aller. (7) Elle n’est pas partie pendant qu’il se déshabillait. (8) Il n’y a aucune preuve d’un combat, et (9) elle n’a subi aucune blessure, sauf trois égratignures. [Nous soulignons.]
Le juge Dickson n’a pas seulement parlé d’« une preuve » au sens abstrait. Il a parlé d’une preuve qui, selon lui, appuyait les inférences requises pour que le moyen de défense invoqué soit retenu. Son désaccord avec les juges majoritaires tenait à ce que, selon lui, la preuve versée au dossier était une preuve qui permettrait à un jury raisonnable de prononcer l’acquittement. Ce qui est crucial en l’espèce c’est que, bien que le juge Dickson ait été dissident en ce qui concernait l’application du critère aux faits en cause, la Cour, dans l’arrêt Pappajohn, était unanime quant à l’approche qui devait être adoptée pour déterminer si un moyen de défense est vraisemblable.
78 Il est vrai que l’arrêt Pappajohn a donné prise à la critique. Cependant, c’est l’exigence de corroboration établie dans cet arrêt qui a été critiquée la plupart du temps. À notre avis, cette exigence de corroboration n’a jamais été considérée comme un élément fondamental du critère même de la vraisemblance. Au contraire, elle a plutôt été perçue, au départ, comme la conséquence concrète de l’application des principes traditionnels de la vraisemblance au moyen de défense fondée sur la croyance erronée mais sincère au consentement à des rapports sexuels. Dans des arrêts subséquents qu’elle a rendus en matière de vraisemblance, notre Cour a établi clairement qu’il n’y a aucune exigence de corroboration. Voir les arrêts Osolin, Park et Davis, précités. Force est donc de conclure que les critiques dont l’arrêt Pappajohn a fait l’objet en ce qui concerne l’exigence de corroboration — ou le critère de la vraisemblance à cause de l’exigence de corroboration — ne sont plus pertinentes pour évaluer le critère de la vraisemblance.
79 Dans l’arrêt Brisson, précité, rendu peu après l’arrêt Pappajohn, il s’agissait principalement de savoir si la preuve était suffisante pour que le moyen fondé sur la légitime défense puisse être soumis au jury. Même si, dans l’arrêt Pappajohn, précité, il était question d’agression sexuelle, notre Cour n’a pas laissé entendre que le critère de la vraisemblance était inapplicable de ce fait ou qu’il devait s’appliquer différemment à la légitime défense. Dans l’arrêt Brisson, précité, p. 235, le juge McIntyre a dit ce qui suit, au nom des juges majoritaires :
Un juge du procès doit soumettre au jury tous les moyens de défense qui découlent de la preuve. Il faut cependant des éléments de preuve suffisants pour appuyer la vraisemblance d’un moyen de défense avant que l’obligation de le soumettre prenne naissance. [Nous soulignons.]
Il a ensuite cité les arrêts Kelsey et Wu, précités, ainsi que les autres décisions mentionnées dans l’arrêt Pappajohn, afin d’expliquer le critère fondamental applicable pour déterminer si un moyen de défense est vraisemblable. En d’autres termes, le juge McIntyre a, là encore, appliqué le critère traditionnel, mais il l’a fait en employant la nouvelle terminologie de la vraisemblance. Après avoir examiné la preuve, le juge McIntyre a conclu que les moyens de défense invoqués par l’accusé n’étaient pas vraisemblables.
80 Les motifs concordants que le juge en chef Laskin a rédigés en son propre nom et en celui du juge Ritchie ont permis de clarifier davantage l’approche préconisée par notre Cour pour décider si un moyen de défense a un fondement probant suffisant pour pouvoir être soumis au jury. Le juge en chef Laskin a dit, aux p. 234‑235 que, même si, au départ, il avait cru que la preuve était suffisante pour que les moyens de défense fondés sur la légitime défense et la provocation puissent être soumis au jury, l’analyse de la preuve effectuée par le juge McIntyre l’avait par la suite convaincu du contraire. L’approche énoncée par le juge McIntyre dans l’arrêt Pappajohn, précité, puis confirmée dans l’arrêt Brisson, précité, a été suivie ultérieurement par notre Cour, notamment dans les arrêts Bulmer, précité, et R. c. Robertson, [1987] 1 R.C.S. 918.
81 On doit considérer que l’énoncé clair du critère de la vraisemblance que le juge Cory a fait dans l’arrêt Osolin, précité, a dissipé tout doute qui pouvait exister au sujet de la norme de preuve applicable. Cet arrêt a établi clairement qu’en appliquant le critère de la vraisemblance le juge du procès doit se demander s’il existe une preuve qui permettrait à un jury ayant reçu des directives appropriées et agissant raisonnablement de prononcer l’acquittement, s’il y ajoutait foi; voir l’arrêt Osolin, précité, p. 682, le juge Cory. Par la suite, notre Cour a confirmé cet énoncé du critère dans de nombreux arrêts et relativement à une vaste gamme de moyens de défense. Voir l’arrêt Finta, précité, p. 846‑847, le juge Cory, où les moyens de défense fondés sur l’erreur de fait et l’obéissance aux ordres d’un supérieur étaient invoqués face à des accusations de crimes de guerre et de crimes contre l’humanité; l’arrêt Park, précité, par. 30‑31, où il était question d’une agression sexuelle; l’arrêt Thibert, précité, par. 7, le juge Cory, où il était question de provocation; l’arrêt Robinson, précité, par. 71, le juge en chef Lamer, où l’intoxication était invoquée comme moyen de défense; l’arrêt Latimer, précité, par. 35, où la nécessité était invoquée comme moyen de défense. Dans l’arrêt Lemky, précité, où il était question de moyen de défense fondé sur l’intoxication, madame le juge McLachlin (maintenant Juge en chef) a formulé le critère de la manière suivante au par. 15 : la preuve est‑elle raisonnablement susceptible d’étayer les inférences requises pour que le moyen de défense invoqué soit retenu? Cette formulation est tout à fait compatible avec les arrêts Wu, Parnerkar, Squire et Osolin, précités.
82 Nous concluons que la jurisprudence subséquente à l’arrêt Pappajohn continue d’appuyer le recours à une question à deux volets pour déterminer si un moyen de défense a un fondement probant qui justifie de le soumettre à l’appréciation d’un jury : existe‑t‑il (1) une preuve (2) qui permettrait à un jury ayant reçu des directives appropriées et agissant raisonnablement de prononcer l’acquittement, s’il y ajoutait foi? Le deuxième volet de la question peut être formulé comme suit : la preuve offerte est‑elle raisonnablement susceptible d’étayer les inférences requises pour acquitter l’accusé? Tel est l’état actuel du droit, qui s’applique uniformément à tous les moyens de défense.
(5) Mise au point concernant les expressions « une preuve », « absence de preuve » et « caractère suffisant de la preuve »
83 Il n’est pas répréhensible en soi d’employer les expressions « absence de preuve », « une preuve » ou « quelque élément de preuve » pour décrire la norme de preuve applicable au critère de la vraisemblance, pourvu que ces expressions soient considérées comme des tournures elliptiques qui renvoient à la question intégrale, savoir s’il existe une preuve ou quelque élément de preuve qui permettrait à un jury ayant reçu des directives appropriées et agissant raisonnablement de prononcer l’acquittement, s’il y ajoutait foi. À l’inverse, il est erroné en droit d’utiliser les expressions « une preuve », « absence de preuve » et « quelque élément de preuve » pour renvoyer à une autre question que cette question intégrale. Voir les arrêts Osolin, précité, p. 678‑679, et Park, précité, par. 37. Dans l’arrêt R. c. Arcuri, [2001] 2 R.C.S. 828, 2001 CSC 54, par. 25, le juge en chef McLachlin a confirmé, au nom de la Cour, que cette approche doit être adoptée en matière de verdicts imposés d’acquittement et de renvois à procès à l’issue d’une enquête préliminaire. La jurisprudence n’appuie pas l’existence d’une norme à laquelle on pourrait satisfaire en indiquant l’existence d’une preuve non susceptible d’étayer raisonnablement les inférences requises pour acquitter l’accusé. Pour pouvoir soumettre un moyen de défense à l’appréciation du jury, le juge du procès ne doit pas seulement se demander s’il existe une preuve au sens général; il doit vérifier s’il existe une preuve raisonnablement susceptible d’étayer un verdict d’acquittement, ce qui l’oblige à se demander si la preuve produite est raisonnablement susceptible d’étayer les inférences requises pour que le moyen de défense invoqué soit retenu.
(6) Détermination de la gamme d’inférences raisonnables
84 Toute l’analyse de la vraisemblance repose sur la prémisse que soumettre aux jurés des moyens de défense farfelus sèmerait la confusion dans leur esprit et donnerait lieu à des verdicts déraisonnables. C’est la raison concrète pour laquelle le juge du procès doit soustraire à l’appréciation du jury les moyens de défense qui, d’après la preuve présentée au procès, sont farfelus ou tirés par les cheveux. Comme l’a dit madame le juge L’Heureux‑Dubé au nom de notre Cour dans l’arrêt Park, précité, par. 11 :
La common law reconnaît depuis longtemps qu’un juge du procès n’est pas tenu de soumettre à l’appréciation du jury des moyens de défense qui n’ont aucun fondement réel factuel ou probant. Il incombe aux tribunaux d’écarter tout moyen de défense non pertinent ou spécieux, puisqu’il aurait principalement pour effet non pas d’aider à découvrir la vérité lors du procès, mais bien de semer la confusion dans l’esprit du juge des faits et de détourner son attention de la détermination des faits pertinents quant à l’innocence ou à la culpabilité.
Le jury joue un rôle crucial dans la tradition de common law. Le caractère solennel de la tâche qui lui incombe commande qu’il ne soit pas saisi de questions frivoles. Ce serait l’induire en erreur que de l’inviter à examiner solennellement ce qui n’est manifestement pas digne d’être examiné solennellement. L’attention du jury ne doit pas être détournée des véritables enjeux d’une affaire par un moyen de défense que la preuve ne peut pas raisonnablement étayer.
85 Nous ne partageons pas le point de vue selon lequel plus un moyen de défense est farfelu, moins il est susceptible d’induire le jury en erreur. Au fond, il ne s’agit pas vraiment d’un argument en faveur d’une norme de preuve particulière; il s’agit plutôt d’un argument qui milite contre l’existence d’un critère de la vraisemblance au départ. À notre avis, le souci de longue date d’éviter que des moyens de défense spécieux soient soumis au jury est bien fondé et traduit la sagesse pratique de la common law.
86 L’approche que doit adopter le juge du procès pour veiller à ce que seuls les moyens de défense qui ressortent des faits soient soumis au jury est bien établie. La question est de savoir s’il existe une preuve qui permettrait à un jury ayant reçu des directives appropriées et agissant raisonnablement de prononcer l’acquittement, s’il y ajoutait foi. Comme nous l’avons vu, le juge du procès doit alors se demander si la preuve peut raisonnablement permettre de faire les inférences requises pour que le moyen de défense soit retenu. Lorsque la preuve ne permet pas de faire une inférence raisonnable susceptible de susciter un doute raisonnable fondé sur le moyen de défense invoqué, ce moyen de défense doit être soustrait à l’appréciation du jury. Cette obligation du juge du procès est au cœur même de l’analyse de la vraisemblance.
87 Le juge du procès doit examiner la preuve et décider si elle permettrait à un jury ayant reçu des directives appropriées et agissant raisonnablement de prononcer l’acquittement, s’il y ajoutait foi. Le juge ne peut donc pas examiner des questions de crédibilité. En outre, il doit s’abstenir d’apprécier la valeur probante de la preuve, de tirer des conclusions de fait ou de faire des inférences de fait précises.
88 S’il existe une preuve directe concernant chacun des éléments du moyen de défense, peu importe qu’elle ait été produite ou non par l’accusé, le juge du procès doit soumettre le moyen de défense au jury. Par définition, la seule question qui se pose, le cas échéant, est de savoir si la preuve est véridique : voir Watt’s Manual of Criminal Evidence (2001), § 8.0 : [traduction] « [u]ne preuve directe est une preuve qui, si l’on y ajoute foi, règle la question en litige »; McCormick on Evidence (5e éd. 1999), p. 641; J. Sopinka, S. N. Lederman et A. W. Bryant, The Law of Evidence in Canada (2e éd. 1999), p. 39, citant Commonwealth c. Webster, 59 Mass. (5 Cush.) 295 (1850), p. 310 (la preuve directe s’entend d’un témoignage sur [traduction] « le fait précis qui est l’objet du litige »). Il appartient au jury de dire si la preuve est crédible et jusqu’à quel point. Cependant, la simple affirmation que les éléments d’un moyen de défense existent ne constitue pas une preuve directe et n’est pas suffisante pour que le moyen de défense soit soumis au jury. Voir les arrêts Park et Davis, précités.
89 La tâche du juge devient un peu plus compliquée lorsque le dossier ne renferme aucune preuve directe concernant chacun des éléments du moyen de défense invoqué, ou que l’un de ces éléments ne peut pas être établi au moyen d’une preuve directe — par exemple, lorsque le moyen de défense en cause comporte un élément objectif de caractère raisonnable. Dans chacun de ces cas, il s’agit alors de savoir si les autres éléments du moyen de défense, savoir ceux qui ne peuvent pas être établis au moyen d’une preuve directe, peuvent raisonnablement être inférés de la preuve circonstancielle, c’est‑à‑dire la [traduction] « preuve qui tend à prouver un fait en établissant l’existence d’autres faits ou circonstances dont le fait en cause peut raisonnablement être inféré » (Merriam-Webster’s Dictionary of Law (1996), p. 172).
90 Dans l’arrêt Arcuri, précité, notre Cour a analysé l’approche que le juge du procès doit adopter pour décider si la preuve offerte est raisonnablement susceptible d’étayer les inférences requises. Dans cette affaire, notre Cour a clarifié les principes régissant l’évaluation que le juge présidant l’enquête préliminaire doit faire de la preuve pour décider s’il existe des « éléments de preuve au vu desquels un jury équitable, ayant reçu des directives appropriées, pourrait conclure à la culpabilité » (par. 21). Cette question est essentiellement la même que celle qui s’applique à l’analyse de la vraisemblance. De plus, le juge du procès doit s’abstenir, dans les deux cas, d’évaluer la crédibilité, d’apprécier la valeur probante de la preuve, de tirer des conclusions de fait et de faire des inférences de fait. S’exprimant au nom de notre Cour, au par. 23, le juge en chef McLachlin a créé l’expression « évaluation limitée » pour qualifier l’examen traditionnel qu’entreprend le juge du procès :
Pour répondre à cette question, le juge doit nécessairement procéder à une évaluation limitée de la preuve, car la preuve circonstancielle est, par définition, caractérisée par un écart inférentiel entre la preuve et les faits à être démontrés — c’est‑à‑dire un écart inférentiel qui va au‑delà de la question de savoir si la preuve est digne de foi : [. . .] (la preuve circonstancielle s’entend de [traduction] « tout élément de preuve, qu’il soit de nature testimoniale ou matérielle, autre que le témoignage d’un témoin oculaire d’un fait important. Il s’agit de tout fait dont l’existence peut permettre au juge des faits d’inférer l’existence d’un fait en cause »); [. . .] ([traduction] « la preuve circonstancielle [. . .] peut être de nature testimoniale, mais même si les circonstances décrites sont tenues pour vraies, il faut que le raisonnement soit plus poussé afin qu’il puisse mener à la conclusion souhaitée »). Par conséquent, le juge doit évaluer la preuve, en ce sens qu’il doit déterminer si celle‑ci est raisonnablement susceptible d’étayer les inférences que [l’accusé] veut que le jury fasse. Cette évaluation est cependant limitée. Le juge ne se demande pas si, personnellement, il aurait conclu à la culpabilité de l’accusé. De même, le juge ne tire aucune inférence de fait, pas plus qu’il apprécie la crédibilité. Le juge se demande uniquement si la preuve, si elle était crue, peut raisonnablement étayer une inférence de culpabilité. [Nous soulignons; soulignement dans l’original omis.]
91 L’expression « évaluation limitée », adoptée à l’unanimité par notre Cour dans Arcuri, visait à décrire de façon plus précise la fonction traditionnelle du juge. Cette expression s’accorde également avec l’approche en matière de vraisemblance qui a été établie, au départ, dans l’arrêt Wu, précité, et qui a été suivie jusqu’à ce jour. Dans l’arrêt Arcuri, le juge en chef McLachlin a cité, au par. 24, un extrait de l’arrêt Metropolitan Railway Co. c. Jackson (1877), 3 App. Cas. 193 (H.L.), pour souligner que la méthode de l’évaluation limitée s’harmonise avec le partage traditionnel des tâches entre le juge et le jury :
[traduction] Le juge doit remplir certaines fonctions et les jurés d’autres. Le juge doit d’abord décider si l’on peut raisonnablement, au vu de la preuve, conclure à [ce dont il est question]; les jurés doivent pour leur part décider si l’on doit conclure, au vu de la preuve, à [. . .] [ce dont il est question]. [Nous soulignons.]
La distinction est cruciale. Le juge ne fait pas d’inférences de fait précises, mais il arrive plutôt à une conclusion concernant les inférences de fait qui pourraient raisonnablement être faites au vu de la preuve.
C. Application à la légitime défense prévue au par. 34(2)
92 Cela nous amène à l’application du critère de la vraisemblance aux faits de la présente affaire. Il faut se demander si la preuve versée au dossier permettrait à un jury ayant reçu des directives appropriées et agissant raisonnablement de prononcer l’acquittement, s’il estimait qu’elle est véridique.
93 Dans l’arrêt Pétel, précité, p. 12, le juge en chef Lamer a énoncé les trois éléments constitutifs de la légitime défense prévue au par. 34(2) : « (1) l’existence d’une attaque illégale; (2) l’appréhension raisonnable d’un danger de mort ou de lésions corporelles graves, et (3) la croyance raisonnable qu’on ne peut s’en sortir autrement qu’en tuant l’adversaire ». Pour que le moyen de défense soit retenu, l’existence de ces trois éléments doit être établie. Le critère de la vraisemblance doit donc s’appliquer à chacun d’eux. Si l’un ou l’autre de ces éléments n’est pas vraisemblable, la légitime défense ne doit pas être soumise à l’appréciation du jury. Voir les arrêts Hebert et Latimer, précités.
94 Chacun des trois éléments prévus au par. 34(2) a une composante subjective et une composante objective. La perception que l’accusé a eue de la situation est le volet « subjectif » du critère. Toutefois, la croyance de l’accusé doit également être raisonnable compte tenu de sa perception de la situation. Il s’agit là du volet objectif du critère. Le paragraphe 34(2) prévoit explicitement que l’exigence de caractère raisonnable s’applique aux deuxième et troisième conditions. Dans l’arrêt Pétel, notre Cour a statué que la même norme s’applique au premier élément du moyen de défense, à savoir l’existence d’une attaque. Pour chacun des trois éléments, la démarche consiste d’abord à déterminer les perceptions subjectives de l’accusé puis à se demander si, du point de vue objectif, ces perceptions étaient raisonnables dans les circonstances.
95 L’analyse de la vraisemblance doit être effectuée relativement à chacune des composantes subjective et objective du moyen de défense. Une preuve susceptible d’étayer une conclusion de fait particulière quant à un élément du moyen de défense ne sera pas nécessairement susceptible d’étayer les autres éléments de ce moyen de défense. Lorsque la légitime défense prévue au par. 34(2) est invoquée, le témoignage de l’accusé concernant ses perceptions ne constitue pas nécessairement une preuve raisonnablement susceptible d’étayer la conclusion que les perceptions qu’il a eues étaient raisonnables.
96 Le problème en l’espèce est de savoir s’il existe une preuve qui aurait permis à un jury ayant reçu des directives appropriées et agissant raisonnablement de conclure que les perceptions que l’accusé est censé avoir eues étaient raisonnables dans les circonstances. Étant donné que, par définition, le caractère raisonnable ne peut être établi au moyen d’une preuve directe, il s’agit essentiellement de savoir s’il existe une preuve qui permettrait à un jury d’inférer raisonnablement que les perceptions de l’accusé étaient raisonnables. Il n’y avait pas lieu de soumettre le moyen de défense à l’appréciation du jury s’il n’était pas en mesure de conclure raisonnablement que les perceptions de l’accusé étaient raisonnables, même en tenant son témoignage pour véridique.
97 La jurisprudence ne permet pas d’affirmer que le caractère raisonnable échappe à l’application du critère de la vraisemblance, ou qu’une preuve satisfaisant au critère de la vraisemblance quant à la composante subjective d’un moyen de défense rend automatiquement vraisemblable l’ensemble de ce moyen de défense. En outre, nous estimons qu’une telle exigence constituerait une rupture injustifiée et illogique avec la raison d’être de l’analyse de la vraisemblance. L’exigence de longue date est que l’ensemble du moyen de défense invoqué, et non seulement certains de ses éléments, soit vraisemblable. Voir l’arrêt Hebert, précité, par. 16, où le juge Cory conclut que la légitime défense n’était pas vraisemblable justement parce que le caractère raisonnable de la perception que l’accusé était censé avoir eue ne pouvait pas être étayé par la preuve. Voir également l’arrêt Thibert, précité, par. 6‑7, le juge Cory.
(1) Le présumé fondement probant du moyen de défense
98 La preuve produite en l’espèce émane du propre témoignage de l’accusé. Même si notre Cour a clairement dit que la simple affirmation, par l’accusé, que les éléments constitutifs d’un moyen de défense existent n’est pas suffisante pour que le critère de la vraisemblance soit respecté, ce principe ne s’applique pas dans la présente affaire. Dans son témoignage, l’accusé ne s’est pas contenté d’alléguer l’existence des éléments du moyen de défense, mais il a relaté en détail les perceptions qu’il a eues et ce qui l’a amené à les avoir. Comme nous l’avons dit précédemment, la crédibilité n’est pas en cause dans l’analyse de la vraisemblance. La question n’est pas de savoir s’il y a lieu de croire ou non l’accusé (ou un autre témoin). Il s’agit plutôt de savoir si, dans l’éventualité où il retiendrait l’interprétation de la preuve qui est la plus favorable à l’accusé, le jury pourrait raisonnablement faire les inférences requises.
99 Compte tenu de ces considérations, nous allons maintenant examiner la preuve pertinente.
100 Dans son témoignage, l’accusé a mentionné de nombreux éléments qui, selon lui, indiquaient qu’il serait attaqué. Il a dit avoir entendu des rumeurs selon lesquelles la victime, Mike, et son acolyte, Ice, projetaient de le supprimer. Il a prétendu que l’un de ses amis l’avait précisément mis en garde à ce sujet.
101 L’accusé a indiqué que, lorsqu’ils étaient arrivés à son appartement le soir en question, Mike et Ice n’avaient pas enlevé leurs blousons. Il a affirmé que Ice avait glissé la main dans son blouson, et que cela lui avait paru louche. Selon lui, ces faits l’ont amené à croire que Mike et Ice étaient armés, même s’ils ont répondu qu’ils ne l’étaient pas lorsqu’il les a interrogés à ce sujet. Ceux‑ci s’étaient parlé à voix basse pendant toute la soirée, ce qui lui a également paru louche.
102 L’accusé a témoigné que ses soupçons s’étaient accrus lorsqu’il est monté à bord de la fourgonnette. Il a attaché de l’importance au fait que Ice avait enlevé les gants qu’il portait initialement pour en mettre d’autres avant de monter dans la fourgonnette, ce qui, selon lui, était inhabituel. Il a aussi raconté que Mike prenait place derrière lui, du côté du passager, et portait des gants chirurgicaux en latex. Ces gants correspondaient, selon lui, au type de gants utilisés lors de l’attaque d’un criminel par un autre criminel. Il a justifié la signification particulière qu’il avait attachée au port de ces gants par une certaine expérience personnelle et le fait qu’il avait vu des films dans lesquels les tueurs à gages portaient de tels gants. Il a dit que, à un moment donné au cours du trajet, Mike avait fait claquer bruyamment ses gants, ce qui, pour l’accusé, constituait une menace évidente. L’accusé a affirmé que le port de ces gants indiquait que l’on projetait de le tuer et que ce projet serait mis à exécution le soir même.
103 Pour l’accusé, ce changement de comportement inopiné du gang signifiait quelque chose. Il a raconté que Ice évitait de croiser son regard et qu’un silence inhabituel régnait dans la fourgonnette. Il a dit que Ice avait répété le geste suspect qu’il avait accompli, la première fois, à l’appartement, c’est‑à‑dire qu’il avait glissé la main dans son blouson. L’accusé a dit que Ice avait agi ainsi tant dans la fourgonnette qu’à la station‑service. Il a ajouté que, dans la culture du gang auquel il appartenait, ce geste visait à signifier aux membres d’un gang rival qu’on était armé. Lorsqu’on lui a demandé si l’objectif de Ice était de lui faire savoir qu’il avait une arme ou qu’il allait le tuer, l’accusé a hésité à répondre que c’était un signe que Ice allait le supprimer. Il a néanmoins affirmé que ce geste avait une signification supplémentaire pour lui vu la rumeur qu’il serait supprimé.
104 L’accusé a témoigné s’être senti coincé et avoir eu la conviction que Ice et la victime, Mike, attendaient seulement le moment propice pour en finir avec lui. Il a dit avoir eu l’impression que les deux acolytes lui avaient tendu un piège et avoir cru qu’il serait abattu par Mike qui prenait place derrière lui. Il savait que Mike avait déjà utilisé des armes à feu.
105 Lorsqu’on lui a demandé pourquoi il n’avait ni pris la fuite ni appelé la police, l’accusé a répondu qu’il n’avait pas songé à le faire. Lorsqu’il lui a demandé, en contre‑interrogatoire, d’expliquer pourquoi il ne s’était pas enfui, l’accusé a dit avoir jugé qu’il n’avait pas à abandonner la fourgonnette. Quant à l’omission d’appeler la police, il a ajouté : [traduction] « Vous savez, je n’ai pas l’habitude d’appeler la police. Je n’ai simplement pas l’habitude de le faire. Je n’ai jamais appelé la police de toute ma vie. Ce sont plutôt les gens qui ont l’habitude d’appeler la police à mon sujet. Vous savez, j’ai passé toute ma vie à fuir la police ». Il a également affirmé que les policiers seraient arrivés trop tard pour le sauver. Il a ajouté que, s’il avait demandé l’aide de la police, il aurait été obligé de travailler pour elle à titre d’indicateur. À ce propos, il a déclaré : [traduction] « c’est la seule façon d’obtenir leur protection, vous savez? Et comme je n’étais pas pour accepter de le faire, et que je ne le ferai jamais — vous comprenez ce que je veux dire? — il n’était donc pas question que je demande la protection de la police! »
106 Il nous faut maintenant déterminer si la preuve examinée précédemment permettrait à un jury ayant reçu des directives appropriées et agissant raisonnablement de prononcer l’acquittement, s’il la tenait pour véridique. Pour ce faire, il faut examiner la preuve relativement à chacun des trois éléments de la légitime défense prévue au par. 34(2).
(2) L’existence d’une attaque
107 Dans l’arrêt Pétel, précité, le juge en chef Lamer a dit que l’existence d’une véritable attaque n’est pas une condition préalable pour invoquer la légitime défense prévue au par. 34(2). Il faut plutôt prendre, comme point de départ, le point de vue de l’accusé (à la p. 13) :
La question que doit se poser le jury n’est donc pas « l’accusée a‑t‑elle été illégalement attaquée? » mais plutôt « l’accusée a‑t‑elle raisonnablement cru, dans les circonstances, qu’on l’attaquait illégalement? ».
Évidemment, lorsqu’il applique le critère de la vraisemblance, le juge ne doit pas tenter de répondre à la question formulée par le juge en chef Lamer. La portée de son examen est plus limitée. Il lui incombe de déterminer s’il existe une preuve à partir de laquelle un jury agissant raisonnablement pourrait, et non devrait, conclure que l’accusé avait des motifs raisonnables de croire qu’il allait être attaqué. À supposer que la preuve soit vraisemblable dans son ensemble, il appartiendra au jury de décider si oui ou non l’accusé a vraiment cru qu’il allait être attaqué et si cette perception était raisonnable.
108 La composante subjective du moyen de défense est vraisemblable. Une preuve directe sous la forme du témoignage de l’accusé étaye la croyance de ce dernier. Il est loisible au jury d’ajouter foi à ce témoignage. Il lui est également loisible de croire que l’accusé a considéré que les divers éléments signalés dans la preuve examinée précédemment indiquaient que la victime et Ice allaient l’attaquer.
109 Il est plus difficile de décider si, compte tenu de la preuve, un jury pourrait raisonnablement inférer que la perception d’une attaque était raisonnable dans les circonstances. Néanmoins, il nous semble là encore que le critère préliminaire est respecté. Les circonstances décrites par l’accusé, y compris, plus particulièrement, les nombreux indices de menace dont il a fait part en témoignant, pourraient permettre à un jury agissant raisonnablement d’inférer que la perception de l’accusé qu’il serait attaqué était raisonnable.
110 Nous concluons que le jury pourrait raisonnablement inférer que l’accusé croyait qu’il serait attaqué et que cette croyance était raisonnable dans les circonstances. En tirant cette conclusion au sujet du premier élément constitutif de la légitime défense prévue au par. 34(2), nous ne nous prononçons pas sur le bien‑fondé de ce moyen de défense. Il appartient au jury de le faire.
111 L’examen ne s’arrête pas là. Pour que le moyen de défense soit soumis au jury, les deux autres éléments de la légitime défense prévue au par. 34(2) doivent également être vraisemblables, à savoir la perception raisonnable par l’accusé du risque de mourir ou de subir des lésions corporelles graves et sa croyance, fondée sur des motifs raisonnables, que le seul moyen de s’en sortir était de tuer la victime.
(3) L’appréhension raisonnable de la mort ou de lésions corporelles graves
112 L’analyse qui doit être effectuée relativement à ce deuxième élément de la légitime défense prévue au par. 34(2) est essentiellement la même que pour le premier élément. Pour que le critère de la vraisemblance soit respecté en ce qui concerne le deuxième élément de la légitime défense, le jury doit raisonnablement être en mesure d’inférer de la preuve non seulement que l’accusé croyait raisonnablement qu’il serait attaqué, mais encore qu’il mourrait ou subirait des lésions corporelles graves à la suite de cette attaque.
113 L’accusé a clairement affirmé, dans son témoignage, qu’il craignait de subir une attaque mortelle. Le jury peut accepter ce témoignage, c’est‑à‑dire accepter que l’accusé a effectivement eu cette perception. La composante subjective du moyen de défense invoqué est donc vraisemblable.
114 La composante objective du moyen de défense est également vraisemblable. Compte tenu des faits de la présente affaire, cette conclusion va de pair avec la décision que le premier élément de la légitime défense est vraisemblable. Autrement dit, pour la même raison qu’il est vraisemblable que l’accusé a eu des motifs raisonnables de croire qu’il serait attaqué, il est vraisemblable qu’il a cru que l’attaque serait mortelle. Dans l’ensemble, l’accusé a raconté qu’il croyait que Ice et Mike mettaient à exécution un projet de le supprimer et qu’au moins l’un des deux était armé. Le jury ne pouvait pas raisonnablement accepter le témoignage de l’accusé selon lequel il croyait qu’il serait attaqué et, en même temps, rejeter son affirmation qu’il estimait que cette attaque serait mortelle. En outre, le fondement probant permettant de conclure au caractère raisonnable de la perception de l’accusé qu’il serait attaqué est le même que celui permettant de conclure au caractère raisonnable de sa croyance que l’attaque serait mortelle.
115 Les circonstances décrites par l’accusé, y compris, plus particulièrement, les indices que Mike et Ice étaient armés, les rumeurs circulant au sujet d’un projet de le supprimer, le comportement suspect et le port des gants, pourraient permettre à un jury agissant raisonnablement d’inférer que la perception de l’accusé qu’il était en danger de mort était raisonnable.
116 Là encore, nous tenons à souligner que, pour conclure à la vraisemblance du deuxième élément du moyen de défense, il n’est pas nécessaire d’évaluer le bien‑fondé de ce moyen de défense. Nous tirons cette conclusion parce que nous estimons qu’un jury ayant reçu des directives appropriées et agissant raisonnablement pourrait inférer que la perception de l’accusé qu’il serait victime d’une attaque mortelle était raisonnable. Quant à savoir si un jury devrait tirer cette conclusion, il s’agit d’une tout autre question qui n’a rien à voir avec l’analyse de la vraisemblance.
(4) La croyance raisonnable que le seul moyen de s’en sortir était de tuer la victime
117 Nous arrivons maintenant au troisième et dernier élément de la légitime défense prévue au par. 34(2). Cet élément a lui aussi une composante subjective et une composante objective. Il s’agit d’abord d’examiner les perceptions subjectives de l’accusé à l’époque pertinente, et ensuite de se demander si ces perceptions étaient raisonnables. Il faut établir que l’accusé croyait qu’il ne pourrait pas s’en sortir autrement qu’en abattant la victime, et qu’il avait des motifs raisonnables de le croire.
118 L’examen des inférences raisonnablement susceptibles d’être faites par un jury doit porter sur la suite des événements qui ont abouti au meurtre de Mike, la victime, par l’accusé. Ce dernier a témoigné qu’il craignait d’être mortellement attaqué par Ice et, plus particulièrement, par Mike, qui était assis derrière lui. Voici ce qui s’est passé d’après son témoignage. Estimant que Mike et Ice seraient moins enclins à exécuter leur projet de meurtre en public, l’accusé a immobilisé son véhicule dans le stationnement bien éclairé d’une station‑service. Il a ensuite entrepris de refaire le plein de liquide lave‑glace. Il est descendu de la fourgonnette, sans que Ice et Mike quittent leurs sièges. L’accusé est entré dans la station‑service. Une fois à l’intérieur, il s’est rendu compte, en parlant avec la personne préposée à la caisse, qu’il n’avait pas assez d’argent pour payer le liquide lave‑glace. Il est sorti de la station‑service et est retourné à la fourgonnette où Mike et Ice l’attendaient toujours. Il a emprunté de l’argent à Ice. Il est alors retourné à la station‑service et a acheté le liquide lave‑glace. Il est ressorti, a regagné la fourgonnette, a ouvert le capot et a rempli le réservoir de liquide lave‑glace. Il a ensuite déposé le contenant, s’est rendu à la portière arrière qu’il a ouverte et a abattu Mike d’une balle dans la tête.
119 La première question est de savoir si l’affirmation de l’accusé, selon laquelle il croyait vraiment n’avoir aucun autre moyen de s’en sortir au moment où il a abattu la victime, est vraisemblable. Nous croyons que oui. En analysant la vraisemblance, il faut, au départ, tenir pour véridique le témoignage de l’accusé. Le témoignage direct et détaillé de l’accusé concernant ses perceptions subjectives à l’époque pertinente est plus qu’une « simple affirmation » que l’élément constitutif du moyen de défense existe. Dans la mesure où l’ensemble du moyen de défense est vraisemblable, le jury peut se prononcer sur la crédibilité et décider si l’accusé a vraiment cru que le seul moyen de se soustraire à la mort ou à des lésions corporelles graves était de tuer la victime.
120 Reste une dernière question à trancher, celle de savoir si le témoignage de l’accusé renferme quelque élément de preuve qui permettrait à un jury ayant reçu des directives appropriées et agissant raisonnablement de conclure au caractère raisonnable de la croyance de l’accusé qu’il n’avait d’autre choix que de tuer la victime, après la suite des événements décrite précédemment. Nous arrivons à la conclusion qu’aucun élément de preuve de cette nature n’émane du témoignage de l’accusé ou d’une autre source.
121 En précisant qu’un accusé devait avoir des motifs raisonnables de croire qu’il n’avait pas d’autre choix, le législateur a insufflé un élément d’objectivité dans le moyen fondé sur la légitime défense. Il ne suffit pas qu’un accusé établisse qu’il croyait subjectivement que le seul moyen de se sortir d’une situation dangereuse était de faire feu. Il ne suffit pas non plus que l’accusé explique justement pourquoi il a cru qu’il devait agir comme il l’a fait. L’accusé doit pouvoir indiquer un motif raisonnable qui justifiait cette croyance. Il ne doit pas seulement pouvoir expliquer pourquoi il a cru n’avoir d’autre choix que de tuer la victime, ou mentionner certaines considérations qui, dans son esprit, le justifiait d’avoir cette croyance. Il faut plutôt que la croyance qu’il a eue ait été objectivement raisonnable.
122 L’accusé a témoigné qu’il aurait été inutile d’appeler la police à la station‑service, car, selon lui, ils n’auraient pas pu arriver à temps pour le sauver. Cette partie du témoignage de l’accusé peut constituer un fondement probant qui permettrait à un jury agissant raisonnablement de conclure au caractère raisonnable de la croyance de l’accusé qu’il ne pourrait pas se soustraire à la mort en appelant la police. Il peut même y avoir un fondement probant qui permettrait à un jury agissant raisonnablement d’inférer l’existence d’une croyance raisonnable de l’accusé qu’il était dangereux de retourner à son appartement. Cependant, ce fondement probant n’est pas susceptible d’étayer la légitime défense prévue au par. 34(2).
123 Le paragraphe 34(2) n’exige pas que l’accusé écarte quelques lignes de conduite autres que le meurtre. Il exige plutôt qu’il ait eu des motifs raisonnables de croire qu’il n’avait alors aucun autre moyen de s’en sortir, de sorte qu’il était raisonnable qu’il estime devoir tuer la victime pour se soustraire à la mort ou à des lésions corporelles graves. En l’espèce, il n’y a absolument aucun élément de preuve qui permettrait à un jury d’inférer raisonnablement que l’accusé avait des motifs raisonnables de croire qu’il n’avait pas d’autres moyens de s’en sortir. Aucun élément de preuve n’explique pourquoi l’accusé n’a pas attendu à l’intérieur de la station‑service au lieu de retourner à la fourgonnette. Il n’y a absolument rien qui explique pourquoi il n’a pas pris la fuite une fois descendu de la fourgonnette. En fait, rien n’indique qu’il était raisonnable de sa part de conclure qu’il devait retourner à la fourgonnette et abattre la victime.
124 La légitime défense prévue au par. 34(2) justifie de tuer quelqu’un. La personne qui, de propos délibéré, enlève la vie à une autre personne a le droit d’être acquittée si elle peut établir l’existence des éléments constitutifs de la légitime défense. Ce moyen de défense est censé s’appliquer aux situations de dernière extrémité. Pour que la légitime défense prévue au par. 34(2) soit retenue en fin de compte, le jury doit accepter que l’accusé avait, au moment où il a agi, des motifs raisonnables de croire qu’il devait tuer la victime pour assurer sa sécurité et sa survie. Il n’y a en l’espèce aucun élément de preuve qui permettrait à un jury ayant reçu des directives appropriées et agissant raisonnablement d’arriver à cette conclusion. Le témoignage de l’accusé n’est tout simplement pas susceptible d’étayer les inférences requises pour que le moyen de défense invoqué soit retenu.
125 Étant donné l’absence de fondement probant en ce qui concerne le troisième élément constitutif de la légitime défense prévue au par. 34(2), ce moyen de défense n’est pas vraisemblable dans l’ensemble.
126 Nous concluons que le moyen fondé sur la légitime défense, prévu au par. 34(2), n’aurait jamais dû être soumis à l’appréciation du jury. Le pourvoi est accueilli.
Version française des motifs des juges Gonthier et Binnie rendus par
127 Le juge Binnie — Je souscris aux motifs du Juge en chef et du juge Bastarache et j’estime comme eux qu’il y a lieu d’accueillir le pourvoi. J’ajoute ce qui suit afin d’expliquer ce qui me paraît déterminant en l’espèce.
128 Mes collègues ont fait appel à de nombreuses autorités pour étayer leurs thèses opposées relativement à chacun des aspects des questions en litige, mais, tout compte fait, le présent pourvoi se résume en une simple proposition. Un code criminel ne saurait atteindre son objectif le plus fondamental, qui est de promouvoir l’ordre public, s’il permettait l’assassinat préventif dans le cas où l’assassin affirme simplement que, au moment où il était debout à l’extérieur d’un véhicule stationné à une station‑service achalandée et bien éclairée, il n’avait raisonnablement d’autre choix que d’abattre d’une balle derrière la tête un autre membre de son gang, qui était assis à l’intérieur du véhicule.
129 L’intimé affirme ne pas avoir songé à appeler la police, même s’il était à l’extérieur du véhicule et en mesure de prendre la fuite. Il a dit : [traduction] « Je n’ai jamais appelé la police de toute ma vie ». Même si, contre toute attente, les policiers s’étaient présentés sur les lieux avant le déclenchement d’une fusillade, ils auraient demandé des renseignements en échange de leur protection. [traduction] « C’est comme ça que ça marche », a‑t‑il dit. Il y avait donc une preuve que, subjectivement, en tant que prétendu criminel, l’intimé estimait n’avoir d’autre choix que de tuer afin de demeurer en vie. Il souhaite que le jury décide du caractère raisonnable de ses actes à la lumière de sa sous‑culture criminelle, ce qui va complètement à l’encontre de l’ordre public.
130 Un juge du procès devrait faire montre d’une très grande circonspection lorsqu’il s’agit de soustraire un moyen de défense à l’appréciation du jury. Nous sommes tous d’accord sur ce point. Or, en l’espèce, le moyen de défense ne pourrait être retenu que si le jury se mettait dans la peau de l’intimé et jugeait raisonnable sa conception antisociale du règlement des conflits. Sinon, l’affirmation voulant que, le 3 février 1994, à Montréal, l’intimé ait eu des motifs raisonnables de croire qu’il ne pourrait pas autrement se soustraire à la mort ou à des lésions corporelles graves, comme l’exige l’al. 34(2)b) du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, ne saurait être vraisemblable, ni au sens large ni au sens strict du terme. Contrairement à l’intention du législateur qui se dégage de notre jurisprudence, la réalité objective de la situation de l’intimé serait forcément passée sous silence.
131 Si, dans ces circonstances, les jurés retenaient le plaidoyer de légitime défense, on pourrait s’attendre à ce que le ministère public conteste avec succès la directive erronée dans laquelle le juge a soumis la légitime défense à l’appréciation du jury. Même les jurés les plus patients, qui retiennent un moyen de défense qu’on leur a demandé d’examiner, ont le droit de s’attendre à ce que leur verdict ne soit pas infirmé en appel pour le motif que, sur le plan juridique, la preuve ne comportait, au départ, aucun élément objectif justifiant le juge de soumettre ce moyen de défense à leur appréciation.
Version française des motifs des juges Iacobucci, Major et Arbour rendus par
Le juge Arbour (dissidente) —
I. Introduction
132 Un jury a reconnu l’intimé coupable de meurtre au deuxième degré. Le seul moyen invoqué était la légitime défense. La Cour est appelée à déterminer essentiellement si l’intimé pouvait invoquer ce moyen de défense en l’espèce. Plus précisément, elle doit décider s’il aurait été déraisonnable qu’un jury ayant reçu des directives appropriées ait un doute raisonnable au sujet de la croyance sincère et raisonnable de l’intimé que le seul moyen de sauver sa vie était d’agir comme il l’a fait. La question n’est pas de savoir si l’intimé est coupable ou innocent, ni si ses perceptions et ses actes étaient raisonnables. Il ne s’agit pas de savoir non plus si une « attaque préventive » peut être justifiée comme étant un acte de légitime défense. Nous devons plutôt déterminer si, compte tenu de la preuve présentée au procès, il appartenait au jury ou au juge du procès d’apprécier le caractère raisonnable des perceptions et des actes de l’intimé, ou s’il nous appartient de le faire. Pour les motifs qui suivent, je conclus que nous sommes en présence d’un cas où l’intimé avait droit à ce que l’appréciation du caractère raisonnable de ses perceptions et de ses actes soit effectuée par un jury ayant reçu des directives appropriées.
133 Vu que l’appelante reconnaît que le juge du procès a commis des erreurs qui auraient pu empêcher le jury de bien saisir la notion de légitime défense, l’issue du présent pourvoi dépend de l’application du sous‑al. 686(1)b)(iii) du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, communément appelé la « disposition réparatrice », dont voici le libellé :
686. (1) Lors de l’audition d’un appel d’une déclaration de culpabilité ou d’un verdict d’inaptitude à subir son procès ou de non‑responsabilité criminelle pour cause de troubles mentaux, la cour d’appel :
a) peut admettre l’appel, si elle est d’avis, selon le cas :
. . .
(ii) que le jugement du tribunal de première instance devrait être écarté pour le motif qu’il constitue une décision erronée sur une question de droit,
. . .
b) peut rejeter l’appel, dans l’un ou l’autre des cas suivants :
. . .
(iii) bien qu’elle estime que, pour un motif mentionné au sous‑alinéa a)(ii), l’appel pourrait être décidé en faveur de l’appelant, elle est d’avis qu’aucun tort important ou aucune erreur judiciaire grave ne s’est produit;
D’après le ministère public, il y a lieu d’appliquer la disposition réparatrice en l’espèce parce qu’au départ le juge du procès n’aurait jamais dû soumettre le moyen fondé sur la légitime défense à l’appréciation du jury. Pour trancher cet argument, il sera nécessaire d’examiner attentivement la « vraisemblance » qu’un moyen de défense doit avoir pour pouvoir être soumis au jury.
134 Comme l’affirment mes collègues le Juge en chef et le juge Bastarache, le juge du procès a commis, en l’espèce, au moins deux erreurs de droit dans ses directives sur la légitime défense. Premièrement, il n’a pas indiqué clairement au jury que l’accusé n’était pas tenu de prouver qu’il avait agi en état de légitime défense, et qu’il incombait plutôt au ministère public de prouver hors de tout doute raisonnable que l’accusé n’avait pas agi en état de légitime défense. Deuxièmement, il n’a pas bien expliqué la nature à la fois objective et subjective de l’évaluation qui doit être faite des trois éléments essentiels de la légitime défense. Selon mes collègues, le juge du procès n’a commis aucune erreur lorsqu’il a omis de préciser que l’imminence n’est pas une condition formelle de la légitime défense. Comme l’erreur relative à la charge de la preuve oblige, selon moi, à ordonner la tenue d’un nouveau procès s’il est jugé que le moyen fondé sur la légitime défense avait la « vraisemblance » requise, j’estime qu’il n’est pas nécessaire de trancher la question de l’imminence. Quoi qu’il en soit, il est clair que l’issue de la présente affaire dépend de la question de savoir si le moyen de défense invoqué par l’accusé est « vraisemblable ». De toute évidence, si rien ne justifiait de soumettre la légitime défense à l’appréciation du jury, toute erreur commise à cet égard devient non pertinente et il y a alors lieu d’appliquer la disposition réparatrice. Par contre, si la légitime défense invoquée était étayée par des éléments de preuve, elle devait être expliquée correctement au jury et dans le cas où, comme en l’espèce, cela n’a pas été fait, la tenue d’un nouveau procès doit être ordonnée. Comme mes collègues exposent les faits dans leurs motifs, je m’abstiens de les reprendre en détail.
135 En résumé, après être descendu de la fourgonnette qu’il conduisait, l’intimé Cinous a abattu le passager arrière, Michaelson Vancol (« Mike »), d’une balle derrière la tête. Convaincu que Mike et son copain Yves Louis (« Ice ») étaient armés et résolus à le tuer, l’intimé s’est arrêté à une station‑service, est descendu de la fourgonnette, a ouvert la portière arrière du véhicule et a abattu Mike.
136 Témoignant pour sa défense, l’intimé a affirmé avoir craint pour sa vie et n’avoir eu d’autre choix que d’abattre celui qui, selon lui, s’apprêtait à l’agresser. Il a expliqué les circonstances qui l’avaient amené à tirer cette conclusion.
137 Au procès, le ministère public n’a pas prétendu que la légitime défense invoquée n’était pas vraisemblable et qu’elle ne devrait pas être soumise à l’appréciation du jury. Le juge du procès a donné au jury des directives sur la légitime défense, et le jury a prononcé un verdict de culpabilité. La Cour d’appel a, elle aussi, conclu qu’il existait une preuve qui aurait pu susciter dans l’esprit du jury un doute raisonnable quant à savoir si l’intimé avait agi en état de légitime défense au sens du Code criminel. Je partage cet avis.
138 Comme je vais l’expliquer ci‑après, je conclus que, pour décider si un moyen de défense est suffisamment vraisemblable pour qu’un jury en soit saisi, le juge du procès n’a qu’à déterminer s’il existe « une preuve » à l’appui de ce moyen de défense; il ne lui appartient pas de décider si cette preuve est par ailleurs suffisante. Étant donné que, dans une affaire comme celle dont nous sommes saisis, la décision de ne pas soumettre un moyen de défense au jury s’apparente à un verdict imposé de culpabilité — l’accusé ayant admis l’existence des éléments constitutifs de l’infraction — , il convient d’appliquer pour ainsi dire le même critère que celui applicable à un verdict imposé d’acquittement.
139 La raisonnabilité est une question qui relève du jury (R. c. Lavallee, [1990] 1 R.C.S. 852, p. 891). Ce n’est pas parce que la détermination du caractère raisonnable comporte une appréciation objective, et non purement subjective, que le juge peut substituer sa propre évaluation de cet élément factuel crucial à celle du jury. Pour qu’il existe une preuve de raisonnabilité, il suffit qu’il existe une preuve des circonstances ayant entouré le comportement en cause, qui permette de déterminer si ce comportement était raisonnable au moment où il a été adopté. Je ne crois pas qu’il soit utile de parler d’une norme de raisonnabilité qui consisterait notamment à se demander s’il serait déraisonnable d’affirmer qu’une chose était raisonnable.
140 Mes collègues concluent qu’en l’espèce l’accusé, qui a pu avoir des motifs raisonnables de croire qu’il allait être tué et qui a pu sincèrement penser que le seul moyen de s’en sortir était d’attaquer le premier, ne peut demander au jury de se prononcer sur le caractère raisonnable de ses actes, même après avoir expliqué sous serment toutes les circonstances qui les ont entourés. Ils tirent cette conclusion parce qu’ils estiment qu’il serait déraisonnable pour le jury d’avoir un doute à ce sujet et que, en droit, cette question ne doit pas lui être soumise.
141 Selon ce raisonnement, je suppose que, si le ministère public avait plaidé au procès, comme il aurait dû le faire, que la légitime défense n’était pas vraisemblable en l’espèce, le juge aurait dû ordonner au jury de ne pas tenir compte de la preuve offerte à l’appui de ce moyen de défense. Il aurait pu le faire, peut‑on présumer, de deux manières. D’une part, il aurait pu, sans fournir aucune explication, donner au jury une directive en droit lui enjoignant de ne pas tenir compte de la preuve. D’autre part, il aurait pu expliquer au jury l’analyse dont il est question aux par. 107 à 125 des motifs de mes collègues. Cependant, dans l’hypothèse où le jury aurait malgré tout acquitté l’accusé à l’issue de ses délibérations, le ministère public n’aurait pas eu le droit d’en appeler du verdict étant donné que les directives données n’auraient été entachées d’aucune erreur de droit et que, dans l’arrêt R. c. Biniaris, [2000] 1 R.C.S. 381, 2000 CSC 15, par. 33, la Cour a statué à l’unanimité qu’il ne peut y avoir d’« acquittement déraisonnable ».
142 Il s’agirait tout au plus d’un résultat étrange. Par ailleurs, ce résultat nous rappelle, selon moi, l’importance de respecter l’impératif constitutionnel de faire bénéficier l’accusé d’un procès avec jury en soumettant à ce dernier la question cruciale de la raisonnabilité. C’est dans ce contexte qu’il faut interpréter l’exigence qu’un moyen de défense soit vraisemblable.
143 J’examinerai maintenant le critère de la « vraisemblance » et son application à la condition d’application de la légitime défense qu’est le caractère raisonnable.
II. La vraisemblance
A. Historique de la notion
1. La formulation classique
144 Comme madame le juge Wilson l’a expliqué au nom de la Cour dans l’arrêt R. c. Robertson, [1987] 1 R.C.S. 918, p. 936‑938, l’idée que seul le moyen de défense vraisemblable puisse être soumis à l’appréciation du jury a son origine dans un principe de droit criminel très bien établi, issu du droit anglais. Selon ce principe, lorsque la preuve du ministère public est par ailleurs susceptible de convaincre le jury hors de tout doute raisonnable de la culpabilité de l’accusé, celui‑ci est tenu non pas de prouver son innocence, mais de s’acquitter de la charge de présenter une preuve relative au moyen de défense qu’il souhaite invoquer.
145 Dans l’arrêt Woolmington c. Director of Public Prosecutions, [1935] A.C. 462, la Chambre des lords a rappelé l’importance de la présomption d’innocence dans le droit criminel anglais et a statué qu’un accusé n’est jamais tenu de prouver son innocence. Il s’ensuit que tout moyen de défense invoqué par l’accusé doit seulement susciter un doute raisonnable et n’a pas à être démontré ou établi par l’accusé. Il appartient à la poursuite d’établir hors de tout doute raisonnable que le moyen de défense ne peut pas être invoqué. Le vicomte Sankey, lord chancelier, fait observer, à la p. 480, que le contraire reviendrait à permettre au juge de trancher seul l’affaire dans le cas où il conclurait, après la présentation de la preuve du ministère public, que la charge de la preuve est passée à l’accusé et que ce dernier n’a présenté aucun élément de preuve. En 1941, dans l’arrêt Mancini c. Director of Public Prosecutions, [1942] A.C. 1, la Chambre des lords a précisé que ce principe n’était pas censé signifier que tout moyen de défense pouvant être invoqué doit toujours être soumis au jury. Le vicomte Simon, lord chancelier, affirme ce qui suit, à la p. 8 :
[traduction] Afin d’éviter tout malentendu, j’ajouterais que cela est loin de signifier que, dans tout procès pour meurtre, lorsque l’accusé plaide non coupable, le juge doit inclure dans le résumé qu’il présente au jury des observations sur l’homicide involontaire coupable. Il ne sera possible de substituer un verdict d’homicide involontaire coupable à un verdict de meurtre que si la preuve soumise au jury est de nature à le convaincre, en tant que juge des faits, de l’existence d’éléments qui permettent de déclarer l’accusé coupable d’homicide involontaire coupable au lieu de meurtre, ou, qui, de toute façon, peuvent susciter un doute raisonnable quant à la culpabilité de meurtre.
Dans l’arrêt Mancini, la Chambre des lords a statué qu’il n’était pas nécessaire d’examiner le moyen de défense fondé sur la provocation, en plus de la légitime défense invoquée par l’accusé, étant donné qu’il n’y avait aucun élément de preuve [traduction] « qui, s’il était accepté, pourrait être considéré comme établissant l’existence d’une provocation suffisante » (p. 9). De même, dans l’arrêt Holmes c. Director of Public Prosecutions, [1946] A.C. 588, où la provocation avait été alléguée, la Chambre des lords a décidé que le juge du procès était tenu d’informer le jury que la preuve ne permettait pas de prononcer un verdict d’homicide involontaire coupable, étant donné qu’elle ne comportait aucun élément susceptible d’étayer le point de vue selon lequel la provocation pouvait être invoquée en droit.
146 C’est ce que G. Williams (Textbook of Criminal Law (2e éd. 1983), p. 52‑59) a appelé la charge de présentation de l’accusé. À la page 53 de son ouvrage, le professeur Williams indique que la charge de présentation incombant au défendeur qui souhaite invoquer un moyen de défense vise à simplifier la tâche du jury et, qui plus est, à [traduction] « empêcher le défendeur d’invoquer l’absence de preuve dans le cas où la poursuite n’a soumis aucun élément de preuve sur ce point ». En fait, si aucune charge de présentation n’incombait à l’accusé, le ministère public devrait [traduction] « réfuter, au moment de la présentation initiale de sa preuve, l’existence de tout moyen de défense ou facteur extrinsèque imaginable qui pourrait empêcher de prononcer une déclaration de culpabilité » (I. Weiser, « The Presumption of Innocence in Section 11(d) of the Charter and Persuasive and Evidential Burdens » (1988‑89), 31 Crim. L.Q. 318, p. 344), sinon l’accusé aurait droit à un verdit imposé d’acquittement. Dans l’affaire R. c. Lobell, [1957] 1 Q.B. 547 (C.C.A.), le Juge en chef, lord Goddard, explique ce qui suit, à la p. 551 :
[traduction] Il faut cependant comprendre que le respect de la règle voulant que la charge de la preuve incombe toujours à la poursuite ne signifie pas que le ministère public doit présenter une preuve principale pour réfuter une allusion à la légitime défense avant même que la question se pose, ni même qu’il doit soumettre quelque élément de preuve à cet égard. Pour qu’une question relative à la légitime défense puisse être soumise à l’appréciation du jury, il doit y avoir une preuve qui permettrait à un jury de trancher cette question de manière favorable à l’accusé, et il est indubitable que la défense produirait normalement une telle preuve. Mais il y a une différence entre produire une preuve qui permettrait à un jury de trancher une question de manière favorable au défendeur, et imposer au défendeur la charge de la preuve.
147 Au Canada, la notion de la charge de présentation incombant à l’accusé qui souhaite invoquer un moyen de défense a fait l’objet d’une certaine reconnaissance dès 1934, au moment où la Cour a statué dans l’arrêt Wu c. The King, [1934] R.C.S. 609, p. 616, qu’un accusé peut invoquer tout moyen de défense [traduction] « dont le fondement factuel ressort du dossier ». Dans cette affaire, la Cour a conclu que l’on ne pouvait pas plaider la légitime défense dans le cas où l’alibi invoqué comme moyen de défense écartait toute possibilité de légitime défense. Dans Latour c. The King, [1951] R.C.S. 19, p. 24, la Cour a également reconnu que [traduction] « l’accusé peut être éventuellement tenu, pendant l’enquête, de soumettre des éléments de preuve destinés à réfuter ceux produits par le ministère public ». C’est ce qu’on a appelé la [traduction] « charge secondaire » par opposition à la charge de la preuve proprement dite qui doit toujours incomber au ministère public (p. 25). Dans l’arrêt R. c. Proudlock, [1979] 1 R.C.S. 525, p. 549, la Cour a également donné l’explication suivante au sujet de la charge de présentation incombant à l’accusé :
L’accusé n’a pas à « établir » une défense ou une excuse, il lui suffit de soulever un doute raisonnable. S’il n’y a rien dans la preuve présentée par le ministère public qui puisse soulever un doute raisonnable, il incombe nécessairement à l’accusé de présenter une preuve s’il veut éviter une condamnation. Toutefois il n’a pas à prouver son innocence, il suffit qu’à la fin du procès, le juge du fond ait un doute raisonnable.
148 L’arrêt R. c. Tripodi, [1955] R.C.S. 438, est l’un des premiers cas où la Cour a appliqué l’exigence d’une charge de présentation presque de la même manière que le critère moderne de la vraisemblance. Elle a statué que la question de savoir s’il existait quelque élément de preuve touchant les conditions d’application du moyen de défense fondé sur la provocation était une question de droit. Dans cette affaire, même après avoir tenu pour acquis que le témoignage de l’accusé était véridique, la Cour a conclu que, du fait que l’accusé avait reconnu avoir été au courant de l’infidélité de sa femme, l’aveu que cette dernière lui avait fait, qui aurait constitué la provocation, ne permettait pas d’invoquer le moyen de défense étant donné que la provocation ne pouvait pas, en droit, être qualifiée de soudaine. De même, dans l’arrêt R. c. Côté, [1964] R.C.S. 358, la Cour a décidé que la preuve versée au dossier n’étayait pas l’argument voulant que l’accusé ait été suffisamment intoxiqué pour que l’ivresse puisse être invoquée comme moyen de défense, étant donné qu’elle ne traitait pas de l’effet qu’avait eu sur l’accusé l’alcool qu’il aurait consommé. Le même principe a été appliqué à la légitime défense dans l’arrêt R. c. Nelson, [1968] 2 C.C.C. 179, où la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a jugé, à la p. 182, que, bien qu’il ne soit pas tenu d’apprécier la valeur probante de la preuve, le juge du procès ne doit soumettre à l’appréciation du jury que les moyens de défense dont le fondement factuel ressort du dossier.
149 Dans l’arrêt Parnerkar c. La Reine, [1974] R.C.S. 449, le juge en chef Fauteux, s’exprimant au nom des juges majoritaires, a reformulé et clarifié le droit applicable dans le cas où la provocation est invoquée comme moyen de défense, en l’expliquant en fonction des tâches respectives du juge du procès et du jury. Il a souligné le « principe selon lequel la suffisance de la preuve, question qui se pose seulement lorsqu’il y a une preuve, est une question de fait laissée au jury et l’absence de preuve est une question de droit laissée au juge » (p. 454). La question était donc de savoir s’il existait une preuve d’un acte fautif ou d’une insulte comme l’exige le moyen de défense fondé sur la provocation, et la Cour y a répondu par la négative. Dans un certain nombre d’affaires subséquentes, la Cour et les cours d’appel ont appliqué de manière uniforme — sans faire appel à la notion de vraisemblance — ce principe qui met l’accent sur l’absence de preuve et non sur son caractère suffisant (voir, par exemple, Morgentaler c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 616; R. c. Squire, [1977] 2 R.C.S. 13; Alward c. La Reine, [1978] 1 R.C.S. 559; Linney c. La Reine, [1978] 1 R.C.S. 646; Mazza c. La Reine, [1978] 2 R.C.S. 907; Landry c. La Reine, [1979] 1 R.C.S. 552; Olbey c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 1008; R. c. Louison, [1975] 6 W.W.R. 289 (C.A. Sask.), conf. par [1979] 1 R.C.S. 100).
150 L’application du principe voulant que seule une charge de présentation incombe à l’accusé qui souhaite invoquer un moyen de défense a une autre conséquence : à partir du moment où la preuve met en cause un moyen de défense, le juge du procès est tenu de donner au jury des directives sur ce moyen de défense, peu importe qu’il ait été ou non invoqué par l’accusé (Mancini, précité, p. 7; Kwaku Mensah c. The King, [1946] A.C. 83 (C.P.); R. c. Porritt, [1961] 1 W.L.R. 1372 (C.C.A.); G. Williams, The Proof of Guilt (3e éd. 1963), p. 36; Wu, précité; Squire, précité, p. 19; Mazza, précité, p. 911). En fait, les litiges ayant porté sur la charge de présentation de l’accusé et, par la suite, sur le critère de la vraisemblance ont souvent pris naissance après que l’accusé eut prétendu en appel que la preuve lui permettait d’invoquer un moyen de défense subsidiaire non invoqué au procès (voir Landry, précité; Mazza, précité; Leary c. La Reine, [1978] 1 R.C.S. 29; Squire, précité). Dans d’autres cas, où le juge du procès avait reconnu qu’il avait l’obligation de soumettre au jury un moyen de défense non invoqué par l’accusé, on avait par la suite soutenu en appel qu’il n’aurait pas dû soumettre ce moyen au jury (voir Olbey, précité).
151 La disponibilité d’un moyen de défense non invoqué au procès soulève différentes questions. La décision de ne pas recourir à un moyen de défense qui pourrait être invoqué peut être essentiellement stratégique et avoir pour but de ne pas compromettre le principal moyen de défense (voir Mancini, précité, p. 7). Dans « Developments in Criminal Law and Procedure : The 1979‑80 Term » (1981), 2 Supreme Court L.R. 177, p. 230, W. J. Braithwaite explique ce qui suit :
[traduction] Il est bien établi en droit que le juge du procès est tenu de donner au jury des directives concernant tout moyen de défense que la preuve permet d’invoquer, même celui qui n’a pas été invoqué par l’accusé. Ainsi, par exemple, dans Olbey, où l’accusé avait invoqué la légitime défense, le juge du procès a, de son propre chef, évoqué le moyen de défense fondé sur la provocation. Une telle situation ne devrait pas être tenue pour exceptionnelle car, en ce qui concerne certains moyens de défense, il convient davantage que ce soit le tribunal qui les évoque. Comme l’explique lord Salmon dans D.P.P. c. Walker, [[1974] 1 W.L.R. 1090 (C.P.),] dans une affaire comme Olbey, le fait que l’accusé invoque la provocation comme moyen de défense, au lieu de s’en remettre au juge du procès, « est susceptible de lui nuire étant donné que cela donne au jury la possibilité de le déclarer coupable d’homicide involontaire et, partant, de le condamner à une longue peine d’emprisonnement, au lieu de l’acquitter comme il le ferait s’il ajoutait foi à la thèse de la légitime défense ». [Je souligne.]
Lorsque la preuve révèle nettement l’existence d’un moyen de défense, le juge ne devrait pas s’abstenir de donner au jury des directives sur ce moyen de défense du seul fait qu’il peut donner lieu à un verdict moins favorable à l’accusé. Toutefois, dans les cas limites, la cour d’appel qui doit décider si le juge du procès a commis une erreur en ne soumettant pas au jury un moyen de défense subsidiaire peut, le cas échéant, tenir compte du fait que c’est l’avocat expérimenté de l’accusé qui a pris la décision stratégique de ne pas invoquer ce moyen de défense au procès. Par exemple, dans l’arrêt Leary, précité, p. 60, le juge Pigeon a affirmé, au nom des juges majoritaires, que, même s’il y avait eu quelque élément de preuve à l’appui du moyen de défense fondé sur l’ivresse — qui, de toute façon, ne pouvait pas être invoqué relativement au viol étant donné qu’il s’agissait d’un crime d’intention générale — , la décision de l’avocat de l’accusé de ne pas invoquer un faible moyen de défense subsidiaire contredisant le principal moyen de défense, afin d’éviter de nuire à son client, pouvait être prise en considération. Dans un cas où, comme en l’espèce, il n’est question que du seul moyen de défense invoqué par l’accusé au procès, ces questions ne se posent pas et la situation doit être envisagée sous un angle différent.
2. Le terme « vraisemblance »
152 Le terme « vraisemblance » a été employé pour la première fois dans l’affaire Pappajohn c. La Reine, [1980] 2 R.C.S. 120, où la Cour était appelée à statuer sur la possibilité d’invoquer le moyen de défense fondé sur la croyance sincère mais erronée au consentement de la victime d’un crime de viol — remplacé depuis par le crime d’« agression sexuelle ». Dans cette affaire, le juge McIntyre, s’exprimant au nom de la Cour à la majorité, est parti du principe bien établi et déjà mentionné, voulant qu’une charge de présentation incombe à l’accusé qui souhaite invoquer un moyen de défense, et que le juge du procès « doi[ve] soumettre au jury tous les moyens de défense que l’accusé peut faire valoir étant donné la preuve, que son avocat les ait soulevés ou non » (p. 126). Il a rappelé que cette obligation ne prend naissance que si la preuve comporte des éléments susceptibles d’étayer le moyen de défense, et que « [h]abituellement, lorsqu’on établit un élément de fait dont la preuve peut être pertinente à la culpabilité ou à l’innocence d’un accusé, le juge doit laisser au jury le soin de tirer sa propre conclusion à cet égard » (p. 127). Le juge McIntyre a cependant ajouté que la norme applicable différait lorsque c’était l’accusé qui demandait qu’un moyen de défense soit soumis à l’appréciation du jury. Voici ce qu’il a affirmé, à la p. 127 :
Cependant, lorsqu’on demande au juge de soumettre au jury un moyen de défense spécifique, il n’a pas à rechercher seulement s’il existe ou non une preuve de fait. Présumant que la preuve sur laquelle l’accusé fonde son moyen de défense est vraie, il doit examiner si elle est suffisante pour justifier l’exposé du moyen au jury. [Je souligne.]
Cela semblait déroger à la jurisprudence antérieure et, en particulier, à l’arrêt Parnerkar, précité, où, comme nous l’avons vu, il avait été établi qu’il appartenait au jury de décider si la preuve était suffisante, et que seule l’absence de preuve ressortissait au juge. C’est dans ce contexte que la Cour a employé pour la première fois l’expression « air of reality » rendue en français par « vraisemblance », qui constitue désormais un terme technique. Toujours à la p. 127, le juge McIntyre a cité l’arrêt Kelsey c. The Queen, [1953] 1 R.C.S. 220, où l’expression « sense of reality » (« vraisemblable ») avait été utilisée. Dans l’arrêt Kelsey, l’expression en question avait été utilisée non pas pour décider si un moyen de défense pouvait être invoqué, mais plutôt pour statuer sur la validité d’un argument de la défense selon lequel le juge du procès aurait dû, dans son exposé, mentionner certains éléments de preuve qui, affirmait‑on, rendaient invraisemblable la confession de l’accusé. C’est dans ce contexte que le juge Fauteux (plus tard Juge en chef) a affirmé ce qui suit, au nom des juges majoritaires, à la p. 226 (également cité dans l’arrêt Pappajohn, précité, p. 127) :
[traduction] Pour accorder quelque substance à un argument ou quelque valeur à un grief qui se fonde sur l’omission du juge du procès de mentionner cet argument, il faut qu’il y ait au dossier une preuve ou un point qui puisse rendre vraisemblable l’argument et le grief.
Comme l’a souligné le juge McIntyre, à la p. 127 de l’arrêt Pappajohn, l’expression « sense of reality » (« vraisemblable ») avait également été utilisée dans l’arrêt Workman c. The Queen, [1963] R.C.S. 266, où l’on avait fait valoir, en appel, que le juge aurait dû donner au jury des directives sur le « moyen de défense » selon lequel l’un des coaccusés n’avait participé au meurtre qu’à titre de complice après le fait. La Cour a conclu que la preuve ne permettait pas d’évoquer cette possibilité.
153 Quelles qu’en soient les origines, le terme « vraisemblance » (« air of reality ») semble avoir été utilisé dans l’arrêt Pappajohn pour transmettre un message différent, quoique dérivé, de celui transmis par le principe bien établi de la charge de présentation. Comme nous l’avons vu, les juges majoritaires de la Cour ont affirmé que, pour avoir la vraisemblance requise, le moyen de défense fondé sur la croyance sincère mais erronée au consentement devait être étayé par une preuve suffisante, et ils ont statué que ce moyen de défense ne pouvait pas être invoqué lorsque la version des faits de l’accusé et celle de la plaignante étaient diamétralement opposées et que rien dans le reste de la preuve ne pouvait indiquer l’existence d’une croyance erronée au consentement (p. 132). Donc, dans la mesure où la plaignante parlait de non‑consentement, de terreur et de résistance, et l’accusé, de consentement véritable et de coopération, on ne pouvait pas prétendre que la plaignante n’avait peut‑être pas consenti, mais que l’accusé avait néanmoins sincèrement cru qu’elle consentait. Le seul moyen de défense qui pouvait être invoqué par l’accusé, et qui a été effectivement invoqué comme principal moyen de défense dans l’affaire Pappajohn, était que la plaignante avait en fait donné son consentement. Le juge McIntyre a également indiqué, à la p. 133, que le moyen de défense fondé sur la croyance sincère mais erronée au consentement ne doit pas nécessairement être soumis à l’appréciation du jury dans tous les cas « où la plaignante nie avoir consenti et où l’accusé affirme le contraire ». Il doit y avoir une autre preuve que la « simple affirmation par l’appelant d’une croyance au consentement », et cette autre preuve doit « ressortir d’autres sources que l’appelant, ou s’y appuyer ».
154 Comme nous le verrons plus loin, les procès pour agression sexuelle ont largement contribué à l’adoption de ce nouveau critère de la vraisemblance qui, jusqu’à maintenant, a été appliqué la plupart du temps dans le contexte de tels procès. À la suite de l’arrêt Pappajohn, la Cour et les cours d’appel ont constamment appliqué, en matière d’agression sexuelle, le critère modifié de la vraisemblance relativement à la charge de présentation de l’accusé (voir R. c. Bulmer, [1987] 1 R.C.S. 782; Robertson, précité; R. c. Reddick, [1991] 1 R.C.S. 1086; R. c. Trottier (1981), 58 C.C.C. (2d) 289 (C.A.C.‑B.); R. c. Cook (1985), 46 C.R. (3d) 129 (C.A.C.‑B.); R. c. White (1986), 24 C.C.C. (3d) 1 (C.A.C.‑B.)). Peu après l’arrêt Pappajohn, le Code criminel a également été modifié par l’insertion du par. 244(4) (désormais le par. 265(4)), qui s’applique à toutes les formes de voies de fait ou d’agression, y compris l’agression sexuelle, et dont voici le libellé :
(4) Lorsque l’accusé allègue qu’il croyait que le plaignant avait consenti aux actes sur lesquels l’accusation est fondée, le juge, s’il est convaincu qu’il y a une preuve suffisante et que cette preuve constituerait une défense si elle était acceptée par le jury, demande à ce dernier de prendre en considération, en évaluant l’ensemble de la preuve qui concerne la détermination de la sincérité de la croyance de l’accusé, la présence ou l’absence de motifs raisonnables pour celle‑ci. [Je souligne.]
La Cour a conclu que ce paragraphe représentait une codification des principes établis dans l’arrêt Pappajohn (voir Robertson, précité, p. 938; Bulmer, précité, p. 792).
155 Toutefois, le critère énoncé dans Pappajohn et, qui plus est, sa dérogation aux principes appliqués jusqu’alors relativement à la charge de présentation de l’accusé, ont aussi donné prise à la critique. On a dit qu’il n’était pas compatible avec les principes généralement reconnus du droit criminel d’exiger la corroboration du témoignage de l’accusé qui souhaite invoquer un moyen de défense (voir D. Stuart, Canadian Criminal Law : A Treatise (3e éd. 1995), p. 260; J. M. Williams, « Mistake of Fact : The Legacy of Pappajohn v. The Queen » (1985), 63 R. du B. can. 597, p. 617). À ce sujet, dans l’arrêt Bulmer, précité, p. 798, le juge Lamer (plus tard Juge en chef) a indiqué dans des motifs concordants :
L’ancienne règle de common law en matière d’agression sexuelle voulant que le juge du procès doi[ve] exposer au jury qu’il est dangereux de condamner en l’absence de corroboration du témoignage du plaignant (qui a été abolie par l’art. 246.4 du Code criminel) serait en fait remplacée par une règle qui exigerait la corroboration du témoignage de l’accusé. Une telle exigence sera souvent injuste envers l’accusé. Il est clair que la meilleure et très souvent la seule preuve de la croyance subjective de l’accusé sera son témoignage et il n’existe aucun fondement en droit ou en principe qui exige la corroboration. [Je souligne.]
Quant au principe voulant que, dans le cas où la version des faits de l’accusé et celle du plaignant sont diamétralement opposées, le moyen de défense fondé sur la croyance sincère mais erronée au consentement ne puisse pas être invoqué en l’absence d’autres éléments de preuve, on lui a également reproché de ne pas tenir compte du précepte bien établi selon lequel le juge des faits n’est pas tenu d’examiner l’ensemble de la preuve présentée par un témoin, mais peut l’accepter ou la rejeter en partie seulement (voir J. M. Williams, loc. cit., p. 611‑612).
156 La règle de la vraisemblance a été réexaminée dans l’arrêt R. c. Osolin, [1993] 4 R.C.S. 595, où les questions analysées plus haut ont été abordées et où le juge Cory, s’exprimant au nom des juges majoritaires sur ce point, a précisé, à la p. 686, que le critère de la vraisemblance n’exige pas la corroboration du témoignage de l’accusé. Bien qu’il faille tenir compte de l’ensemble de la preuve pour décider si le moyen de défense fondé sur la croyance sincère mais erronée au consentement peut être invoqué, il n’est pas nécessaire que la croyance de l’accusé soit confirmée par une preuve indépendante pour que ce moyen de défense puisse être soumis à l’appréciation du jury. De plus, madame le juge McLachlin (maintenant Juge en chef), dissidente, mais s’exprimant au nom d’une autre formation majoritaire sur ce point, a conclu, à la p. 652, que l’existence de deux versions des faits diamétralement opposées n’empêchait pas logiquement d’invoquer l’erreur comme moyen de défense étant donné qu’un témoignage pouvait être accepté en partie seulement. De façon générale, la Cour a établi, dans l’arrêt Osolin, que « [l]’expression “vraisemblance” signifie simplement que le juge du procès doit déterminer si la preuve produite est susceptible, si elle était acceptée, de permettre à un jury raisonnable ayant reçu des directives appropriées de prononcer l’acquittement » (le juge Cory, p. 682). La Cour a ensuite décidé à l’unanimité que la codification des principes liés à la vraisemblance, au par. 265(4) du Code criminel, était constitutionnelle et ne portait atteinte ni au droit à la présomption d’innocence garanti à l’al. 11d) de la Charte canadienne des droits et libertés ni au droit à un procès avec jury garanti à l’al. 11f).
157 L’approche établie dans l’arrêt Osolin a été confirmée par la Cour dans l’arrêt R. c. Park, [1995] 2 R.C.S. 836 (ci‑après Park (1995)), où madame le juge L’Heureux‑Dubé a rappelé, au nom des juges majoritaires, que, même s’il n’avait aucune obligation de corroboration, l’accusé devait faire plus qu’affirmer sa croyance au consentement, en ce sens qu’il devait indiquer les circonstances, mises en preuve par son propre témoignage ou autrement, qui expliquaient pourquoi il avait cru que la plaignante était consentante (par. 19‑21). Elle a ajouté que, lorsque les versions des faits respectives de l’accusé et de la plaignante sont diamétralement opposées, la croyance au consentement peut quand même être invoquée s’il est possible de « combiner une partie de la preuve de la plaignante et une partie de la preuve de l’accusé, pour servir de justification suffisante à ce moyen de défense » (par. 25).
158 En d’autres termes, si l’on acceptait entièrement la version de l’accusé selon laquelle il y a eu consentement et coopération, il est évident qu’il y aurait alors acquittement fondé sur le consentement et non pas sur la croyance erronée au consentement, et que ce dernier moyen de défense ne serait pas pertinent. Par contre, si l’on acceptait entièrement le témoignage de la plaignante selon lequel elle a clairement signifié à l’accusé son absence de consentement, ce dernier ne pourrait pas alléguer qu’il s’est mépris sur le consentement de la plaignante. Cependant, un jury pourrait également, lorsque certaines circonstances ressortant de la preuve l’y autorisent, accepter l’allégation de non‑consentement de la plaignante, mais avoir tout de même un doute raisonnable quant à savoir si l’accusé pouvait avoir eu tort de croire qu’elle consentait.
159 Dans l’arrêt Park (1995), la Cour a également reconnu que la croyance erronée ne peut pas être invoquée comme moyen de défense lorsque la preuve permet seulement de conclure soit au consentement, soit à l’absence de consentement connue de l’accusé qui l’a volontairement ignorée ou ne s’en est pas soucié (par. 26). Cela était conforme à l’arrêt antérieur Sansregret c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 570, où la Cour avait statué que le fait que l’accusé ait volontairement ignoré l’absence de consentement ne pouvait pas étayer un moyen de défense fondé sur la croyance sincère mais erronée au consentement.
160 La Cour et les cours d’appel ont constamment appliqué ces principes pour déterminer, dans diverses circonstances, si le moyen de défense fondé sur la croyance sincère mais erronée au consentement pouvait être invoqué (voir R. c. Dickson, [1994] 1 R.C.S. 153, conf. (1993), 81 C.C.C. (3d) 224 (C.A.T.Y.); R. c. Livermore, [1995] 4 R.C.S. 123; R. c. Esau, [1997] 2 R.C.S. 777; R. c. Ewanchuk, [1999] 1 R.C.S. 330; R. c. Davis, [1999] 3 R.C.S. 759; R. c. M.O., [2000] 2 R.C.S. 594, 2000 CSC 49, confirmant les motifs dissidents du juge Rosenberg (1999), 138 C.C.C. (3d) 476 (C.A. Ont.); R. c. Silva (1994), 31 C.R. (4th) 361 (C.A. Sask.); R. c. Rarru (No. 2) (1995), 60 B.C.A.C. 90; R. c. Stolz (1996), 71 B.C.A.C. 127). Dans l’arrêt Ewanchuk, précité, la Cour a défini de façon plus détaillée les conditions légales de l’application du moyen de défense fondé sur la croyance sincère mais erronée au consentement, précisant, au par. 49, que, pour que l’accusé puisse invoquer ce moyen de défense en droit, il doit avoir cru que la plaignante « avait, par ses paroles ou son comportement, manifesté son accord à l’activité sexuelle ». La croyance que la plaignante n’avait pas communiqué son absence de consentement n’était donc pas suffisante en soi pour étayer le moyen de défense, étant donné que commettrait une erreur de droit l’accusé qui tiendrait pour acquis que la plaignante a consenti du seul fait qu’elle n’a pas exprimé son absence de consentement.
161 Ainsi, bien que l’utilisation du terme « vraisemblance » soit relativement récente, la notion même de vraisemblance émane de principes de droit criminel très bien établis. Toutefois, l’utilisation de ce nouveau terme pour décrire la charge de présentation incombant à l’accusé qui souhaite invoquer un moyen de défense a causé des difficultés, comme l’a souligné le juge Sopinka dans les motifs concordants qu’il a rédigés dans l’arrêt Osolin, précité, p. 653‑654 :
Pour ce qui est de la défense de croyance erronée, je suis d’accord avec le juge Cory que le par. 265(4) « établit simplement les critères fondamentaux qui sont applicables à tous les moyens de défense » (p. 676) et qu’il n’exige rien de plus de l’accusé qu’il satisfasse à la charge de la preuve de présenter ou de signaler des éléments de preuve à partir desquels un jury raisonnable ayant reçu des directives appropriées pourrait prononcer l’acquittement. Je crois que nous sommes tous du même avis sur ce point. En réalité, c’est là le fondement de la décision que nous avons prise que le paragraphe est constitutionnel. L’expression « charge de présentation » et la définition que j’en ai donnée sont bien connues des juges de première instance et bien acceptées. Je ne puis voir comment l’addition du mot « vraisemblance » facilite la compréhension des obligations du juge du procès en ce qui a trait à ce moyen de défense. Je m’inquiète qu’en essayant d’ajouter quelque chose à la définition d’un concept fondamental de droit criminel, on ne fasse qu’embrouiller la question. Tout comme les tentatives de cerner le sens de « doute raisonnable » ont souvent donné lieu à une erreur justifiant l’infirmation de la décision, de même, le recours au critère de la « vraisemblance » incite les juges de première instance à évaluer la preuve plutôt qu’à appliquer la définition juridique que j’ai mentionnée. [Je souligne.]
162 L’inquiétude du juge Sopinka, que je partage en grande partie, est analysée plus en profondeur par J. Sopinka, S. N. Lederman et A. W. Bryant, dans The Law of Evidence in Canada (2e éd. 1999), p. 151‑153. D’après ces auteurs, [traduction] « [l]es tribunaux paraissent appliquer différentes normes de preuve lorsqu’ils appliquent le critère de la vraisemblance et il est parfois difficile de déterminer quelle norme un tribunal a appliquée dans un cas donné » (p. 152). Ils affirment que la norme de « l’absence de preuve », analysée précédemment, est la même que celle appliquée à l’égard d’un verdict imposé d’acquittement et qu’elle correspond à la formulation classique du critère employé pour décider si l’accusé s’est acquitté de sa charge de présentation. Ils ajoutent cependant, aux p. 152‑153 :
[traduction] Le terme « vraisemblance » est parfois utilisé pour déterminer s’il y a une « preuve suffisante » pour qu’un moyen de défense puisse être invoqué. Les tribunaux ont établi des critères ou normes permettant de décider si la preuve satisfait à cette exigence au chapitre de la vraisemblance. Suivant ces normes, le juge du procès est tenu d’apprécier la valeur probante de la preuve pour déterminer si le moyen de défense invoqué a un fondement factuel suffisant, c’est‑à‑dire si un jury raisonnable ayant reçu des directives appropriées pourrait prononcer l’acquittement.
Les auteurs font la mise en garde suivante : [traduction] « l’application d’une norme plus stricte au chapitre de la vraisemblance risque d’entraîner une déclaration de culpabilité dans un cas où un jury aurait pu prononcer l’acquittement s’il avait reçu des directives sur le moyen de défense pouvant être invoqué » (p. 153). Déterminer si un moyen de défense a un fondement factuel suffisant paraît également contraire aux énoncés explicites de la Cour selon lesquels l’application du critère de la vraisemblance ne doit pas comporter une évaluation de la preuve (voir Davis, précité, par. 82; Ewanchuk, précité, par. 57; Park (1995), précité, par. 13; Osolin, précité, p. 691; Bulmer, précité, p. 790; Pappajohn, précité, p. 132).
163 Même si je conviens parfaitement que le juge du procès doit s’abstenir d’évaluer la preuve pour décider si un moyen de défense a la vraisemblance requise, je réitère la mise en garde selon laquelle il sera difficile de considérer qu’il n’y a pas lieu d’évaluer une preuve pour en déterminer le caractère suffisant, si le critère adopté est celui de « l’existence d’une preuve suffisante » au lieu de celui de « l’existence d’une preuve ». Dans l’arrêt Park (1995), précité, par. 19, le juge L’Heureux‑Dubé a mentionné l’inquiétude exprimée par le juge Sopinka :
Aux pages 654 et 655 [de l’arrêt Osolin], le juge Sopinka préfère caractériser plus simplement le critère de la « vraisemblance » en disant qu’il s’agit de l’obligation qu’a ordinairement l’accusé de produire une preuve suffisante pour soumettre un moyen de défense donné à l’appréciation d’un jury. À bien des égards, le juge Sopinka a raison. Je crois, cependant, que le contexte sociojuridique particulier de l’agression sexuelle, y compris la fréquence inhabituelle du recours à la défense d’erreur de fait, oblige notre Cour à apporter quelques précisions sur cette norme. [Je souligne.]
3. Le caractère particulier des moyens de défense invoqués en matière d’agression sexuelle
164 J’ai déjà fait observer que le critère de la vraisemblance a non seulement été établi dans le contexte des procès pour agression sexuelle, mais qu’il a surtout été appliqué dans les cas où le moyen de défense fondé sur la croyance sincère mais erronée au consentement était invoqué. Madame le juge McLachlin fait la même observation dans les motifs dissidents qu’elle a rédigés dans l’arrêt Osolin, précité, p. 648 :
Cette règle est certes d’application générale, mais elle suscite une attention particulière dans le contexte des procès pour agression sexuelle. En effet, l’un des moyens de défense les plus courants dans ce genre de procès, soit la défense de la croyance sincère mais erronée, est fréquemment invoqué dans des cas où ce moyen de défense ne ressort aucunement de la preuve, ce qui oblige la cour à aviser le jury de son absence de vraisemblance. [Je souligne.]
À mon sens, pour bien comprendre cette évolution du droit et son applicabilité à d’autres moyens de défense, il faut examiner deux caractéristiques distinctives de la croyance sincère mais erronée au consentement invoquée comme moyen de défense dans un procès pour agression sexuelle.
165 Tout d’abord, je remarque que, dans toute la jurisprudence relative au critère de la vraisemblance que nous avons examinée jusqu’à maintenant, la croyance sincère mais erronée au consentement n’était pas le seul moyen de défense invoqué par l’accusé, mais constituait plutôt un moyen subsidiaire foncièrement incompatible avec le principal moyen de défense invoqué, à savoir le consentement véritable de la plaignante. Cette caractéristique de la jurisprudence est très significative. En effet, si l’accusé fait valoir, comme principal moyen de défense, que la plaignante était consentante et qu’il témoigne qu’elle a participé activement aux actes et a exprimé son consentement, il écarte alors toute possibilité de croyance sincère mais erronée au consentement, sauf dans le cas très hypothétique où la plaignante reconnaîtrait avoir participé aux actes en question et exprimé son consentement, tout en soutenant qu’elle n’a pas vraiment consenti soit parce qu’elle en était incapable, soit parce qu’une crainte ou des menaces inconnues de l’accusé l’ont amenée à consentir. Dans les affaires d’agression sexuelle les plus courantes, la question de savoir si la croyance sincère mais erronée au consentement peut être invoquée comme moyen de défense ne peut donc pas être tranchée de la même manière que dans le cas du critère classique de la charge de présentation. On ne peut pas tenir pour acquis que la preuve soumise par l’accusé est entièrement véridique car, dans ce cas, le seul moyen de défense qui pourra être invoqué est l’existence du consentement et non la croyance erronée au consentement. Par conséquent, lorsque le consentement et l’erreur sont tous deux invoqués comme moyens de défense, il faut la plupart du temps tenir pour acquis que la preuve de l’accusé n’est pas entièrement véridique pour déterminer la vraisemblance du moyen de défense fondé sur la croyance sincère mais erronée.
166 À l’examen des faits de la présente affaire, on constate immédiatement que cette difficulté ne se pose pas en l’espèce : l’accusé n’invoque qu’un seul moyen de défense et il demande clairement à la Cour de tenir pour acquis que la preuve qu’il a soumise est entièrement véridique pour déterminer si ce moyen de défense est vraisemblable, ce qui représente la bonne façon de décider, sans recourir à une évaluation, s’il y a lieu de soumettre un moyen de défense à l’appréciation du jury. Ainsi, les principes énoncés dans les arrêts Osolin et Park (1995), précités, selon lesquels la croyance sincère mais erronée de l’accusé au consentement doit être étayée par l’ensemble de la preuve, doivent être interprétés en fonction du contexte dans lequel ils ont été formulés. Dans ces deux affaires, on ne pouvait pas conclure qu’il était possible d’invoquer le moyen de défense en cause en tenant uniquement pour acquis que la preuve soumise par l’accusé était entièrement véridique, étant donné qu’il en résulterait une absence de fondement du moyen de défense en raison de son incompatibilité avec la preuve de l’accusé.
167 De plus, le recours inopportun à des mythes et à des stéréotypes préjudiciables aux plaignantes a été un facteur important dans l’établissement du droit applicable en matière d’agression sexuelle. C’est ainsi que, dans l’arrêt R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577, la Cour a statué qu’on ne peut invoquer le comportement sexuel antérieur de la plaignante pour miner la crédibilité de son témoignage ou pour amener le jury à conclure qu’en l’espèce elle était plus susceptible d’avoir consenti du fait que, étant sexuellement active, elle serait portée à consentir à des rapports sexuels à tout moment. On a souvent tenté de recourir à de telles conceptions erronées pour justifier la croyance sincère mais erronée au consentement. Citons, par exemple, le cas où un accusé fonde sa prétendue croyance au consentement sur sa conviction antérieure que la plaignante consentirait sûrement à avoir des relations sexuelles avec lui (voir Park (1995), précité, par. 24 et 52‑53), sur la passivité de la plaignante ou sur l’absence de résistance de sa part (voir Ewanchuk, précité) ou, pis encore, sur son opinion que « non voulait dire oui » ou qu’au fond la plaignante est consentante même si elle dit le contraire. Aucune poursuite ou ni aucun moyen de défense ne peut dûment s’appuyer sur des éléments qui ne tiennent qu’à de tels mythes et stéréotypes inacceptables.
4. L’application du critère de la vraisemblance à d’autres moyens de défense
168 Bien qu’il ait été établi dans le contexte particulier du crime d’agression sexuelle et du moyen de défense fondé sur la croyance sincère mais erronée au consentement, et que sa formulation ait ainsi été influencée par les questions particulières qui se posent dans ce contexte, le critère de la vraisemblance a été déclaré applicable à tous les moyens de défense (voir Osolin, précité, p. 676). Il n’est pas étonnant que ce critère soit perçu comme une application du principe voulant qu’une charge de présentation incombe à l’accusé qui souhaite invoquer un moyen de défense, lequel principe était déjà bien établi et a toujours été censé s’appliquer à tous les moyens de défense. Ce principe est bien expliqué par K. Roach dans Criminal Law (2e éd. 2000), p. 247 :
[traduction] Cependant le juge n’est pas toujours tenu de donner au jury des directives sur tous les moyens de défense. L’accusé doit s’acquitter d’une charge préliminaire de présentation en signalant l’existence d’une preuve justifiant la prise en compte du moyen de défense en cause. En d’autres mots, il doit établir qu’il y a une vraisemblance qui justifie de donner au jury des directives sur ce moyen de défense. Il doit donc produire une preuve de l’existence de tous les éléments du moyen de défense, y compris ses composantes objectives et subjectives. Il incombe ensuite au jury de décider si cette preuve est suffisante. [Je souligne.]
C’est ainsi que, de nos jours, le terme « vraisemblance » est généralement utilisé pour décrire la charge de présentation incombant à l’accusé qui souhaite invoquer un moyen de défense. Depuis son établissement, le critère contemporain a servi en fait à déterminer la possibilité d’invoquer comme moyen de défense la provocation (voir R. c. Malott (1996), 110 C.C.C. (3d) 499 (C.A. Ont.), confirmé pour d’autres motifs par [1998] 1 R.C.S. 123; R. c. Stewart (1995), 41 C.R. (4th) 102 (C.A.C.‑B.)), la légitime défense (voir R. c. Hebert, [1996] 2 R.C.S. 272; R. c. McConnell, [1996] 1 R.C.S. 1075, confirmant les motifs dissidents de madame le juge Conrad (1995), 32 Alta. L.R. (3d) 1 (C.A.); Brisson c. La Reine, [1982] 2 R.C.S. 227), l’intoxication (voir R. c. Lemky, [1996] 1 R.C.S. 757; R. c. Robinson, [1996] 1 R.C.S. 683; R. c. Caron (1998), 16 C.R. (5th) 276 (C.A. Qué.); R. c. Fisk (1996), 108 C.C.C. (3d) 63 (C.A.C.‑B.); R. c. Taillefer (1995), 40 C.R. (4th) 287 (C.A. Qué.), autorisation de pourvoi refusée, [1996] 1 R.C.S. x; R. c. McKinnon (1989), 70 C.R. (3d) 10 (C.A. Ont.); R. c. Martin (1980), 53 C.C.C. (2d) 425 (C.A. Ont.); Stewart, précité), la nécessité (voir R. c. Latimer, [2001] 1 R.C.S. 3, 2001 CSC 1; R. c. McKay (1992), 13 C.R. (4th) 315 (C.A.C.‑B.)), la contrainte (voir R. c. Ruzic, [2001] 1 R.C.S. 687, 2001 CSC 24), et ainsi que l’obéissance aux ordres d’un supérieur et l’erreur de fait (voir R. c. Finta, [1994] 1 R.C.S. 701). Le critère a également servi à déterminer si le juge du procès avait l’obligation de donner au jury des directives sur la possibilité de prononcer un autre verdict, celui d’homicide involontaire coupable, en l’absence d’intention de commettre un meurtre (voir R. c. Aalders, [1993] 2 R.C.S. 482; Young c. La Reine, [1981] 2 R.C.S. 39).
169 Cependant, il convient de souligner que, dans un bon nombre de ces arrêts postérieurs à Pappajohn, il n’est nullement question de « vraisemblance », le critère appliqué revêtant plutôt la forme du principe classique de la charge de présentation incombant à l’accusé (voir les arrêts R. c. Duclos, [1995] A.Q. no 678 (QL) (C.A.); R. c. Stone, [1999] 2 R.C.S. 290; R. c. Thibert, [1996] 1 R.C.S. 37; R. c. Daviault, [1994] 3 R.C.S. 63; R. c. Parks, [1992] 2 R.C.S. 871 (ci‑après Parks (1992)); R. c. Sheridan, [1991] 2 R.C.S. 205, confirmant les motifs dissidents du juge Foisy (1990), 55 C.C.C. (3d) 313 (C.A. Alb.); Perka c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 232; Bergstrom c. La Reine, [1981] 1 R.C.S. 539; Young, précité; R. c. Murray (1994), 93 C.C.C. (3d) 70 (C.A. Ont.); R. c. Bazinet (1986), 25 C.C.C. (3d) 273 (C.A. Ont.); voir également l’arrêt R. c. Faid, [1983] 1 R.C.S. 265, où, comme je l’ai déjà expliqué, l’expression « sense of reality », tirée des arrêts Kelsey et Workman, précités, et rendue respectivement par « sérieux » et « vraisemblable », est employée au lieu du nouveau critère de la « vraisemblance » (« air of reality »); voir aussi l’arrêt R. c. Gee, [1982] 2 R.C.S. 286, p. 303, où on a affirmé qu’une constatation de fait était nécessaire pour « appuyer » le moyen de défense). Partant, même si la Cour a dit que le nouveau critère de la vraisemblance s’appliquait à tous les moyens de défense, il semble que, dans bien des cas, les tribunaux ont préféré continuer de recourir à la terminologie utilisée antérieurement pour décrire la charge de présentation incombant à l’accusé, sans parler de vraisemblance.
170 Qui plus est, il semble également que, indépendamment de la terminologie employée pour décrire le critère, l’exigence supplémentaire axée sur le caractère suffisant de la preuve, par opposition à la simple existence de celle‑ci, n’a pas été appliquée dans toutes les affaires portant sur la vraisemblance de moyens de défense autres que celui fondé sur la croyance sincère mais erronée au consentement. Au contraire, les tribunaux ont souvent continué d’appliquer le critère de « l’absence de preuve » et de mentionner la nécessité d’« une preuve » ou de « quelque élément de preuve » utile concernant le moyen de défense invoqué, par opposition à la nécessité d’une « preuve suffisante » (voir Ruzic, précité, par. 100; Robinson, précité, par. 71; Lemky, précité, par. 22; Parks (1992), précité, p. 897; Faid, précité, p. 278‑280; Brisson, précité, p. 235‑236; Gee, précité, p. 303; McConnell (C.A. (dissidence)), précité, par. 84; Malott (C.A.), précité, p. 521; Sheridan (C.A. (dissidence)), précité, p. 320; Murray, précité, p. 84). Dans l’arrêt Perka, précité, p. 257, il est question d’« éléments de preuve suffisants pour soulever un doute » (je souligne), et non pas d’éléments de preuve suffisants pour soulever un doute raisonnable, comme le mentionnent Sopinka, Lederman et Bryant, op. cit., p. 152‑153 (cité au par. 162). Dans l’arrêt Thibert, précité, par. 7, le juge Cory décrit ainsi le critère applicable :
[I]l incombe néanmoins au juge du procès de déterminer s’il y a quelque élément de preuve permettant à un jury raisonnable, agissant judiciairement et ayant reçu des directives appropriées de conclure qu’il y a eu provocation. Si le juge du procès est convaincu qu’une telle preuve existe, il doit alors soumettre la défense à l’appréciation du jury, qui décidera quel poids, le cas échéant, doit être accordé à cette preuve. Il est évident que le juge du procès ne doit pas apprécier la suffisance de la preuve. Il s’agit du rôle qui est réservé au jury. [Je souligne.]
Dans l’arrêt Faid, précité, où il s’agissait également de savoir si la provocation pouvait être invoquée comme moyen de défense, le juge Dickson (plus tard Juge en chef) affirme, au nom de la Cour, aux p. 276‑277 :
La question de savoir si l’accusé a perdu la maîtrise de lui‑même par suite d’une provocation est une question de fait à soumettre au jury. Lorsqu’un accusé témoigne qu’il a tué impulsivement dans un accès de colère, c’est le jury qui doit décider de la crédibilité de ce témoignage. Il y a toutefois la question de droit préliminaire à trancher par le juge, savoir si on a produit des éléments de preuve sur lesquels un jury pourrait se fonder pour conclure que l’accusé a agi dans un accès de colère. C’est donc à la cour que revient la tâche de décider s’il existe des éléments de preuve, mais, sous cette réserve, sont des questions de fait à soumettre au jury le point de savoir (i) si l’action [fautive] ou l’insulte en question suffit à priver une personne ordinaire de la maîtrise de soi et (ii) si cette action ou insulte a effectivement privé l’accusé de la maîtrise de lui‑même . . . [Je souligne.]
171 L’examen de l’application de la règle de la vraisemblance à d’autres moyens de défense que celui fondé sur la croyance sincère mais erronée au consentement, dans le contexte d’un procès pour agression sexuelle, tend à confirmer l’affirmation précitée selon laquelle [traduction] « [l]es tribunaux paraissent appliquer différentes normes de preuve lorsqu’ils appliquent le critère de la vraisemblance » (Sopinka, Lederman et Bryant, op. cit., p. 152). Bien que les tribunaux aient parfois renvoyé à la norme modifiée d’appréciation du caractère suffisant de la preuve, associée à l’introduction du terme « vraisemblance » (voir Latimer, précité, par. 35; Finta, précité; Bergstrom, précité, p. 552; Fisk, précité, par. 80‑81; Caron, précité, par. 283‑284), il appert que, dans un grand nombre de cas, on a préféré recourir aux principes classiques de la charge de présentation et au critère de « l’absence de preuve » qui y est associé, peu importe que la nouvelle terminologie ait été employée ou non.
172 En général, le principe bien établi voulant que l’accusé doive s’acquitter d’une charge de présentation consistant à produire non pas une « preuve suffisante », mais plutôt « une preuve » qui soit pertinente relativement à un moyen de défense, afin que le jury reçoive des directives sur ce moyen de défense, continue donc de faire partie intégrante de notre droit criminel en ce qui concerne les moyens de défense autres que celui fondé sur la croyance erronée au consentement. Dans l’arrêt R. c. Holmes, [1988] 1 R.C.S. 914, la Cour a également reconnu que l’attribution, par le législateur, d’une charge de présentation à l’accusé n’est pas incompatible avec la présomption d’innocence consacrée à l’al. 11d) de la Charte, et que cette charge de présentation vaut à l’égard de tous les moyens de défense.
173 Dans la très grande majorité des cas où un moyen de défense n’a pas été jugé vraisemblable, on avait invoqué soit plusieurs moyens de défense souvent incompatibles, soit des moyens de défense qui étaient assujettis à des exigences techniques ou de politique générale particulières, ou encore qui, selon la loi, ne pouvaient clairement être invoqués qu’à l’égard de certains types de crimes ou dans certaines circonstances seulement.
5. Le cas où plusieurs moyens de défense subsidiaires sont invoqués
174 Comme nous l’avons vu, le moyen de défense fondé sur la croyance sincère mais erronée au consentement est presque toujours invoqué de pair avec des moyens subsidiaires et incompatibles. Toutefois, la Cour a également été aux prises avec cet épineux problème dans diverses autres circonstances, bien avant l’introduction du critère de la vraisemblance. Dès 1934, dans l’affaire Wu, précitée, la Cour a été appelée à se prononcer sur la possibilité d’invoquer la légitime défense et la provocation dans un cas où le principal moyen de défense était un alibi et où les moyens de défense subsidiaires reposaient uniquement sur la version des témoins à charge selon laquelle la victime avait suivi l’accusé avant l’agression. Le juge Lamont a dit ce qui suit au nom de la Cour (à la p. 617) :
[traduction] Donc, la règle voulant que l’accusé ait le droit, au procès, de faire examiner par le jury tous les moyens de défense subsidiaires qu’il invoque ne s’applique qu’aux moyens pour lesquels un fondement factuel ressort du dossier. J’estime que, même là, cette règle comporte des exceptions, dont l’une veut qu’elle soit inapplicable lorsque, en raison de la défense qu’il a opposée au procès, l’accusé a réfuté le moyen de défense subsidiaire sur lequel il se fonde par la suite pour demander la tenue d’un nouveau procès.
. . .
Le moyen de défense selon lequel l’accusé se trouvait à Victoria au moment de la fusillade était non seulement incompatible avec le moyen qu’il tente maintenant d’invoquer, mais il le réfutait.
Dans l’arrêt Leary, précité, p. 60, le juge Pigeon affirme ceci, au nom des juges majoritaires :
Un accusé ne peut demander au jury de croire sa déclaration que la plaignante a consenti et prétendre en même temps qu’il était ivre au point de ne pas avoir conscience de ce qu’il faisait.
. . .
Je n’oublie pas que le juge du procès a le devoir d’exposer au jury tous les moyens de défense que l’accusé peut invoquer. Toutefois lorsque l’accusé, aidé d’un avocat compétent, décide de ne pas invoquer un faible moyen de défense subsidiaire, de façon à ne pas nuire à son principal moyen de défense, il ne serait pas conforme à la bonne administration de la justice d’ordonner un nouveau procès afin de lui permettre d’invoquer ce moyen de défense subsidiaire.
175 La Cour a néanmoins reconnu la possibilité d’invoquer des moyens de défense subsidiaires incompatibles. Par exemple, dans l’arrêt Squire, précité, p. 19, le juge Spence a indiqué, au nom de la Cour :
Il y a souvent des défenses subsidiaires, mais l’avocat de l’accusé peut considérer que son adresse au jury serait affaiblie s’il lui présentait une alternative l’obligeant à tirer deux conclusions de fait différentes.
Il est donc désormais bien établi que l’accusé a toujours cette possibilité (voir les arrêts Finta, Sheridan, Taillefer et Martin, précités), ce qui donne souvent lieu à des désaccords au sujet de l’obligation du juge du procès de donner au jury des directives sur des moyens de défense que l’avocat de l’accusé n’a pas invoqués, précisément parce qu’il estimait que le recours à un moyen subsidiaire plus faible et incompatible pourrait nuire à son client. Bien que le juge du procès ne soit pour autant dispensé de soumettre au jury tous les moyens de défense que l’accusé peut invoquer compte tenu de la preuve, en pratique, l’incompatibilité entre la preuve soumise par l’accusé et le moyen de défense subsidiaire invoqué souvent pour la première fois en appel peut être déterminante en ce qui concerne le caractère vraisemblable de ce moyen de défense.
176 L’existence de moyens de défense incompatibles influe donc nécessairement sur l’analyse de la vraisemblance, particulièrement lorsque l’accusé ne présente des éléments de preuve qu’à l’appui de l’un des moyens subsidiaires qu’il invoque. En pareil cas, spécialement lorsqu’on cherche à appliquer le critère classique de « l’absence de preuve », on ne peut pas effectuer l’analyse comme on le ferait normalement, c’est‑à‑dire en tenant pour acquis que la preuve présentée au nom de l’accusé est entièrement véridique, car il en résulterait toujours une impossibilité d’invoquer le moyen de défense subsidiaire incompatible. Par contre, nous pouvons et nous devons, en l’espèce, tenir pour acquis que la preuve présentée par l’intimé est entièrement véridique pour décider si la légitime défense qu’il invoque a la vraisemblance requise.
6. Les moyens de défense assujettis à des exigences techniques ou de politique générale
177 En analysant la jurisprudence relative au critère de la vraisemblance, il faut prendre en considération un autre élément important, à savoir les exigences techniques ou de politique générale qui s’appliquent à certains moyens de défense et qui sont également déterminantes en ce qui concerne la possibilité d’invoquer ces moyens de défense. Par exemple, dans l’arrêt Stone, précité, par. 179, la Cour a statué, à la majorité, que l’accusé qui souhaite invoquer l’automatisme comme moyen de défense doit désormais s’acquitter de la charge ultime de démontrer, selon la prépondérance des probabilités, qu’il a agi involontairement. Elle a également conclu que cela avait pour effet de modifier la charge de présentation incombant à l’accusé, que le juge Bastarache définit ainsi, au nom des juges majoritaires, au par. 182 : « la défense doit convaincre le juge du procès de l’existence d’une preuve qui permettrait à un jury ayant reçu des directives appropriées de conclure, selon la prépondérance des probabilités, que l’accusé a agi involontairement ». En outre, des exigences particulières s’appliquent au type de preuve que l’accusé doit soumettre pour s’acquitter de la charge de présentation qui lui incombe lorsqu’il souhaite invoquer l’automatisme comme moyen de défense, la plus importante étant l’obligation de présenter une preuve d’expert en psychiatrie à l’appui de son allégation (Stone, par. 183‑184). De même, dans l’arrêt Daviault, précité, p. 101, la Cour a décidé que, outre la charge de présentation qui lui incombe, l’accusé qui souhaite invoquer comme moyen de défense l’intoxication extrême « s’apparentant à l’automatisme ou à l’aliénation mentale » doit s’acquitter de la charge ultime d’établir, selon la prépondérance des probabilités, qu’il était dans cet état au moment où il a commis l’infraction reprochée (Daviault, p. 102). Il s’ensuit naturellement que l’accusé doit s’acquitter d’une charge de présentation plus stricte et produire une preuve d’expert (Daviault, p. 101). Il est clair qu’aucune exigence ni aucune charge de preuve de cette nature ne s’appliquent à la légitime défense, et il faut donc reconnaître que, bien qu’il soit invariable en principe, le critère de la vraisemblance ne saurait s’appliquer exactement de la même manière à tous les moyens de défense.
178 La loi écrite et la common law empêchent également d’invoquer certains moyens de défense. Par exemple, l’intoxication, par opposition à l’intoxication extrême, ne peut être invoquée comme moyen de défense que pour un crime d’intention générale (voir Leary, précité, où la Cour a, en conséquence, conclu que ce moyen de défense ne s’appliquait pas au crime de viol; voir aussi, de manière générale, R. c. Bernard, [1988] 2 R.C.S. 833, confirmant et appliquant la règle établie dans Leary; Lemky, précité, par. 13‑15; Robinson, précité, par. 75, madame le juge L’Heureux‑Dubé, dissidente mais non sur ce point). De même, le moyen de défense fondé sur la contrainte exercée par des menaces (prévu à l’art. 17 du Code criminel) ne peut être invoqué relativement à une série d’infractions énumérées. Dans l’arrêt Ruzic, précité, par. 23, le juge LeBel indique, au nom de la Cour : « Sous réserve d’un contrôle de conformité avec la Constitution, le législateur conserve le pouvoir de limiter ou d’éliminer complètement l’accès à un moyen de défense en matière criminelle. » Dans l’arrêt Bergstrom, précité, la Cour s’est demandé si la preuve était suffisante pour que l’on puisse invoquer la contrainte comme moyen de défense, mais elle a principalement conclu que ce moyen de défense ne pouvait pas être invoqué relativement à un crime de viol étant donné que la loi empêchait de le faire. Un autre exemple de cas où la loi restreint l’accès à un moyen de défense est celui du moyen de défense fondé sur la provocation, prévu à l’art. 232 du Code criminel. Ce moyen de défense ne peut être invoqué que pour le crime de meurtre et ne peut alors donner lieu qu’à une déclaration de culpabilité d’homicide involontaire coupable au lieu de meurtre, s’il suscite un doute raisonnable. C’est ainsi que, dans l’arrêt Wu, précité, p. 616‑617, la Cour a fait remarquer que la personne accusée d’avoir infligé des blessures dans l’intention de tuer ne peut pas invoquer la provocation comme moyen de défense.
179 Des considérations de politique générale propres à un moyen de défense prévu par la common law peuvent également influencer l’analyse de la vraisemblance. Par exemple, le juge Dickson, s’exprimant au nom des juges majoritaires dans l’arrêt Perka, précité, p. 250, a indiqué ce qui suit au sujet du moyen de défense fondé sur la nécessité :
Si le moyen de défense fondé sur la nécessité doit faire partie de façon valable et logique de notre droit criminel, il faut, comme tout le monde s’est accordé à le reconnaître, qu’il soit strictement contrôlé et scrupuleusement limité aux situations qui répondent à sa raison d’être fondamentale. Cette raison d’être, comme je l’ai indiqué, est la reconnaissance qu’il ne convient pas de punir des actes qui sont « involontaires » sur le plan normatif.
Il a donc ajouté, à la p. 251, que le moyen de défense fondé sur la nécessité « ne s’applique qu’aux cas de désobéissance “dans des situations urgentes de danger imminent et évident lorsque l’obéissance à la loi est démonstrativement impossible” ». Aux limites de l’application de ce moyen de défense s’est greffée une analyse de la proportionnalité faisant appel à des considérations de politique générale, qui est décrite comme suit, à la p. 252 :
Même si les exigences qu’il y ait urgence et absence de « moyen de s’en sortir légalement » sont remplies, il y a nettement une autre considération. Il doit y avoir un moyen quelconque d’assurer la proportionnalité. Aucun système raisonnable de justice criminelle, si libéral et humanitaire soit‑il, ne pourrait excuser l’imposition d’un mal plus grand afin de permettre à l’auteur de l’acte d’éviter un moindre mal. Dans de telles circonstances, on s’attend à ce que la personne subisse le mal et s’abstienne d’agir illégalement. [Je souligne.]
180 Ce sont ces considérations de politique générale qui ont amené le juge Dickson à préciser, à la p. 259 de l’arrêt Perka, que le critère applicable en matière de nécessité « est le caractère involontaire, du point de vue moral, de l’acte mauvais » et que « ce caractère involontaire se mesure en fonction de ce que la société considère comme une résistance normale et appropriée à la pression » (je souligne). En fait, dans l’arrêt Latimer, précité, par. 40, la Cour a affirmé que l’exigence de proportionnalité applicable au moyen de défense fondé sur la nécessité « requiert que le juge du procès détermine, en tant que question de droit plutôt que de fait, si le mal évité était proportionné au mal infligé » (je souligne). Il appert donc que, lorsqu’elle porte sur le moyen de défense fondé sur la nécessité, l’analyse de la vraisemblance ne se résume pas à une appréciation sommaire de la preuve destinée à déterminer si, selon le dossier, il existe quelque élément de preuve à l’appui du moyen de défense invoqué. Elle comporte plutôt une évaluation minutieuse de valeurs faisant appel à des considérations de politique générale, de sorte que l’application du critère de la vraisemblance consiste alors à décider s’il est possible, en droit, d’invoquer ce moyen de défense particulier non seulement en fonction des faits en cause dans une affaire donnée, mais, de manière plus générale, en fonction des valeurs sociales qui sous‑tendent la nécessité qui peut être invoquée comme moyen de défense face à une accusation criminelle. Bien que les moyens de défense qui soulèvent des questions de politique générale puissent varier, il existe déjà, dans la plupart des cas, des principes généraux qui établissent clairement les conditions légales de l’application du moyen de défense invoqué. Partant, l’analyse de la vraisemblance peut se limiter à sa fonction strictement probatoire et ne servir qu’à déterminer s’il existe quelque élément de preuve touchant à ces conditions légales d’application.
181 Il ressort nettement de l’analyse qui précède que même si, désormais, le critère de la vraisemblance établi dans le contexte des procès pour agression sexuelle est généralement reconnu comme étant le moyen de déterminer si un moyen de défense peut être invoqué, le contenu du critère et la rigueur de son application peuvent quand même varier en fonction d’un certain nombre de facteurs. Par conséquent, l’application du critère visant à déterminer si l’accusé s’est acquitté de sa charge de présentation relativement à un moyen de défense donné peut être influencée par le fait que l’accusé a omis d’invoquer un moyen de défense, sur le conseil d’un avocat compétent, qu’en appel la défense a cherché ou cherche à invoquer des moyens subsidiaires incompatibles, et que certaines exigences techniques ou de politique générale s’appliquent à des moyens de défense particuliers. Selon moi, l’analyse en l’espèce devrait porter sur ce qui s’est réellement produit : tout au long des procédures, l’accusé n’a invoqué qu’un seul moyen de défense, étayé surtout par son propre témoignage, et il a par ailleurs reconnu sa culpabilité. En outre, les conditions applicables à la légitime défense invoquée en l’espèce sont bien définies en droit et ne comportent aucune exigence technique particulière quant à la nature de la preuve qui doit figurer au dossier pour que ce moyen de défense puisse être invoqué. Aucune charge de persuasion n’incombe à l’accusé qui invoque ce moyen de défense; celui‑ci n’a qu’à susciter un doute raisonnable.
B. Application du critère de la vraisemblance lorsque l’accusé n’invoque qu’un seul moyen de défense et reconnaît par ailleurs sa culpabilité
182 Les avocates du ministère public ont reconnu dans leur plaidoirie devant la Cour qu’une application du critère de la vraisemblance qui a pour effet d’écarter le seul moyen de défense invoqué par l’accusé, dans le cas où l’existence des éléments constitutifs de l’infraction est par ailleurs reconnue, s’apparente à un verdict imposé de culpabilité ou à un verdict de culpabilité essentiellement prononcé par le juge du procès et non par le jury. Il est évident qu’un tel verdict imposé de culpabilité n’existe pas dans notre droit criminel, qu’il est techniquement impossible au procès et qu’il va apparemment à l’encontre de tous les principes fondamentaux du droit criminel, notamment la présomption d’innocence et le droit à un procès avec jury qui sont tous deux garantis par la Constitution. Je crains, en particulier, qu’une restriction draconienne de la possibilité de soumettre un moyen de défense au jury puisse être contestée pour le motif qu’elle représente une atteinte au droit « de bénéficier d’un procès avec jury » (al. 11f) de la Charte).
183 Il me semble ressortir de la jurisprudence examinée précédemment que l’application du critère de la vraisemblance n’a jamais été censée conduire à des verdicts imposés de culpabilité, mais qu’elle visait surtout à éviter qu’il y ait confusion dans l’esprit des jurés, spécialement lorsque des moyens de défense subsidiaires incompatibles sont invoqués. Par conséquent, lorsqu’un seul moyen de défense est invoqué et que la culpabilité est par ailleurs reconnue, le respect du droit à un procès avec jury exige que le critère ne soit appliqué que si l’accusé n’a pas satisfait à une exigence technique en matière de preuve à laquelle il devait satisfaire pour s’acquitter de sa charge de présentation relativement à un moyen de défense particulier ou s’il y a absence totale de preuve concernant un seul ou plusieurs des éléments essentiels du moyen de défense. Ce n’est que dans ces cas que l’on peut dire que le moyen de défense ne peut pas être invoqué en droit, et ce n’est que de cette manière, selon moi, que le rôle que doit jouer le jury peut être respecté.
184 Il importe de distinguer les cas où il y a absence totale de preuve de ceux où il existe une preuve, mais où le tribunal juge que cette preuve n’est pas assez solide pour susciter un doute raisonnable. L’affaire Brisson, précitée, est un cas où il y avait absence véritable de preuve. L’accusé n’avait pas témoigné au procès et avait seulement invoqué une brève déclaration faite aux policiers selon laquelle le meurtre avait été commis en tentant de « calmer » la victime. Cette déclaration ne renfermait cependant aucun élément de preuve concernant l’appréhension de la mort ou de lésions corporelles graves qu’aurait eue l’accusé, ou encore sa perception de l’existence d’autres moyens de s’en sortir. Dans cette affaire, on pouvait vraiment dire qu’il y avait absence totale de preuve concernant au moins deux des éléments essentiels de la légitime défense. Il en était ainsi indépendamment de toute évaluation du caractère raisonnable des perceptions que l’accusé avait pu avoir, étant donné qu’il n’avait même pas offert de preuve au sujet des perceptions qu’il avait eues au moment pertinent. On trouve un autre exemple dans l’affaire Duclos, précitée, où l’intoxication avait été invoquée comme moyen de défense. Dans cette affaire, la preuve établissait qu’il y avait eu consommation de drogue et d’alcool, mais absolument aucun élément de preuve n’avait été présenté, au moyen du témoignage de l’accusé ou autrement, quant à l’effet que cette consommation avait eu sur ce dernier. Là encore, il y avait absence totale de preuve concernant un élément essentiel du moyen de défense, savoir que l’accusé avait non seulement consommé des substances intoxicantes, mais qu’il était effectivement intoxiqué au moment pertinent. De même, dans l’arrêt Faid, précité, où il était question de moyens de défense subsidiaires et où, par conséquent, des questions différentes se posaient, la Cour a conclu, à la p. 278, que, même s’il existait une preuve de l’accomplissement d’un acte qu’un jury pourrait considérer comme étant de la provocation, il n’y avait absolument rien, dans le témoignage de l’accusé ou ailleurs, qui prouvait que ce dernier avait effectivement perdu son sang‑froid, qu’il était « furieux » ou qu’il avait « tué dans un accès de colère ».
185 Dans l’arrêt Ewanchuk, précité, par. 57, le juge Major a parlé des limites du critère de la vraisemblance :
À ce stade‑ci, nous ne nous attachons qu’à la plausibilité apparente de la défense de croyance sincère mais erronée, et il faut éviter le risque de transformer le critère de la vraisemblance en une évaluation substantielle du bien‑fondé de la défense. [Je souligne.]
Lorsqu’un seul moyen de défense est invoqué, il semble clair que la seule façon d’échapper à l’évaluation substantielle du bien‑fondé de ce moyen de défense consiste à n’appliquer le critère de la vraisemblance que dans les cas — semblables à ceux déjà mentionnés — où il y a vraiment absence totale de preuve concernant une condition essentielle du moyen de défense. Il y a lieu d’éviter d’appliquer le critère en présence d’un élément de preuve qui, de l’avis du tribunal, n’est pas assez solide pour susciter un doute raisonnable. Cela est d’autant plus vrai lorsque, comme en l’espèce, l’opinion sollicitée est celle de la cour d’appel ou de notre Cour, et non celle du juge du procès. Dans l’arrêt Thibert, précité, par. 33, le juge Cory indique ce qui suit :
Même s’il s’agit d’un lieu commun, il est néanmoins important de rappeler que le juge du procès a eu l’avantage énorme de voir et d’entendre tous les témoins. Il était dans une position très avantageuse pour décider s’il avait été présenté, relativement à la provocation, des éléments de preuve indiquant que cette défense devait être soumise à l’appréciation du jury. Après avoir pris en considération les objections du ministère public à cet égard, il a décidé, correctement selon moi, qu’il devait donner au jury des directives sur ce moyen de défense. Un tribunal d’appel ne devrait pas modifier trop rapidement une telle décision du juge du procès, sauf en l’absence de preuve quant aux éléments objectif et subjectif de ce moyen de défense. [Je souligne.]
186 Par conséquent, lorsqu’elle porte sur le seul moyen de défense qui pouvait être invoqué et qui a été effectivement invoqué par l’accusé, l’analyse de la vraisemblance, surtout si elle est effectuée dans le cadre d’un examen en appel, doit être axée uniquement sur l’existence ou l’inexistence d’une preuve, et non pas sur la qualité, le caractère suffisant ou la valeur probante de la preuve soumise. L’arrêt Taillefer, précité, que le juge Proulx a rédigé au nom de la Cour d’appel du Québec traite du moyen de défense fondé sur l’intoxication et illustre l’attitude qui, à mon sens, doit être adoptée en effectuant l’analyse de la vraisemblance dans une affaire comme celle dont nous sommes saisis. Le juge Proulx affirme, à la p. 328 :
Si les appelants, dans leur déclaration écrite, n’avaient fait mention que de leur consommation d’alcool ou de drogue sans autre indication de l’effet de celle‑ci sur les actes reprochés, alors aucune directive n’était requise. Toutefois, comme, en plus, les appelants ont fait allusion à leur état causé par l’alcool ou la drogue, force est d’admettre l’existence d’une preuve, néanmoins peu convaincante, puisqu’il ne s’agit que d’une affirmation sur laquelle aucun n’élabore et qui, au surplus, n’est pas testée par le contre‑interrogatoire, ni appuyée par une autre preuve. Malgré le peu de valeur probante que revêtait cette preuve, on ne saurait dire que ce moyen de défense ne présentait aucune vraisemblance. [En italique dans l’original; je souligne.]
187 En d’autres termes, dans un cas comme celui qui nous occupe, il faut appliquer le critère de « l’absence de preuve » et non celui de la « preuve suffisante » pour déterminer s’il existe une preuve qui permettrait à un jury raisonnable, ayant reçu des directives appropriées et agissant judiciairement, de prononcer un verdict de culpabilité. En fait, j’estime que le critère appliqué doit être essentiellement le même que dans le cas d’un verdict imposé d’acquittement ou d’une demande de non‑lieu, ainsi que dans le cas d’un renvoi à procès fondé sur le par. 548(1) du Code criminel. Dans l’arrêt R. c. Charemski, [1998] 1 R.C.S. 679, par. 2‑3, le juge Bastarache a rappelé, au nom des juges majoritaires, que, pour décider s’il y a lieu de prononcer un verdict imposé d’acquittement, il faut appliquer le critère de l’« absence de preuve », qui émane de l’arrêt États‑Unis d’Amérique c. Shephard, [1977] 2 R.C.S. 1067. À la page 1080 de ce dernier arrêt, le juge Ritchie, s’exprimant au nom des juges majoritaires, formule ainsi le critère en question : « existe[‑t‑il] ou non des éléments de preuve au vu desquels un jury équitable, ayant reçu des directives appropriées, pourrait conclure à la culpabilité[?] » (je souligne). La Cour a également statué que ce critère s’applique à la preuve circonstancielle (voir Mezzo c. La Reine, [1986] 1 R.C.S. 802, p. 843; R. c. Monteleone, [1987] 2 R.C.S. 154, p. 161). Dans l’arrêt Charemski, précité, par. 4, le juge Bastarache précise que l’application du critère de « l’absence de preuve » à la preuve circonstancielle signifie qu’« il appartient au jury de déterminer s’il existe, à l’égard de cette preuve, une autre explication logique que la culpabilité de l’accusé ».
188 Dans l’arrêt Monteleone, précité, p. 160, le juge McIntyre a clairement affirmé, au nom de la Cour, que pour déterminer s’il y a lieu de prononcer un verdict imposé d’acquittement, « cette Cour n’a pas, pas plus que la Cour d’appel, à conclure à la culpabilité ou à l’innocence ou même à examiner cette question ». Au contraire, la « seule préoccupation [de la Cour] est de voir s’il y avait une preuve présentée par la poursuite au procès qui aurait dû être soumise au jury afin qu’il arrive à cette conclusion ». À la page 161, le juge McIntyre précise également que l’examen ne doit porter que sur l’existence d’une preuve :
Le juge du procès n’a pas pour fonction d’évaluer la preuve en vérifiant sa force probante ou sa fiabilité lorsqu’on a décidé qu’elle était admissible. Il n’incombe pas au juge du procès de faire des inférences de fait d’après les éléments de preuve qui lui sont présentés. Ces fonctions incombent au juge des faits, le jury.
Dans l’arrêt Monteleone, la Cour a conclu à l’existence d’une preuve qui satisfaisait au critère de l’arrêt Shephard. Toutefois, le juge McIntyre s’est bien gardé d’exprimer une opinion sur la force probante de cette preuve, préférant affirmer, à la p. 167 :
En conclusion, je ne suggère pas que les éléments de preuve incriminants sont concluants ou même probants. Ce n’est pas la fonction d’une cour d’appel. La réponse à cette question relève du jury après qu’il a entendu la preuve et reçu des directives appropriées.
189 Le principe voulant que l’application du critère de « l’absence de preuve » constitue une question de droit qui doit être tranchée sans évaluation de la preuve est un principe bien établi que la Cour a toujours appliqué (voir R. c. Litchfield, [1993] 4 R.C.S. 333, p. 361; Mezzo, précité, p. 844; Shephard, précité, p. 1088). L’« évaluation limitée » qui est autorisée dans l’arrêt R. c. Arcuri, [2001] 2 R.C.S. 828, 2001 CSC 54, ne déroge pas à ce courant de jurisprudence et ne s’applique que lorsque la preuve produite est entièrement circonstancielle, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. Naturellement, comme cela a été souligné à maintes reprises dans l’arrêt Shephard, précité, p. 1083, 1084 et 1087, il est également clair qu’aucune évaluation de crédibilité ne doit être effectuée pour décider s’il y a lieu de prononcer un verdict imposé d’acquittement. En outre, comme le précise l’arrêt Litchfield, précité, p. 362, « la preuve hors de tout doute raisonnable n’est pas un élément du critère applicable à un verdict imposé; le critère approprié est l’existence d’une preuve quelconque » (je souligne).
190 Comme l’indique l’arrêt Shephard, précité, p. 1080, le critère appliqué pour déterminer s’il y a lieu de prononcer un verdict imposé d’acquittement est le même que celui appliqué pour décider s’il y a lieu d’ordonner le renvoi à procès de l’accusé, en vertu du par. 548(1) du Code criminel (à l’époque, le par. 475(1)). Le critère de « l’absence de preuve » a été appliqué à un renvoi à procès dans Skogman c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 93, où le juge Estey affirme, au nom des juges majoritaires, que la preuve dans cette affaire, « [s]ans tomber dans le domaine de la pure fantaisie, [. . .] se rapproche de ce qu’on appelle traditionnellement [traduction] “un soupçon de preuve” » (p. 107‑108 (je souligne)). Il conclut donc, à la p. 108 : « Par conséquent, on peut glaner du dossier “des éléments de preuve” justifiant le renvoi au procès » (je souligne).
191 Manifestement, le critère établi dans l’arrêt Shephard pour décider si un verdict imposé d’acquittement devrait être prononcé et si le juge présidant l’enquête préliminaire devrait s’abstenir d’ordonner le renvoi à procès de l’accusé est extrêmement strict. Comme je l’ai indiqué dans R. c. Collins (1993), 79 C.C.C. (3d) 204 (C.A. Ont.), p. 213 :
[traduction] Dans cette affaire, la Cour suprême a rejeté la proposition selon laquelle un verdict imposé pouvait être prononcé parce que la preuve était « manifestement indigne de foi », « douteuse », « irrémédiablement viciée », ou parce que le contre‑interrogatoire l’avait minée.
On comprend facilement la raison d’être d’un critère aussi strict si on considère l’importance fondamentale que revêt l’institution du jury dans notre droit. Dans l’arrêt Charemski, précité, le juge Bastarache précise cette raison d’être dans le contexte de l’application du critère de « l’absence de preuve » aux cas où seule une preuve circonstancielle a été produite. Voici ce qu’il affirme, au par. 13 :
À mon avis, le juge du procès aurait dû donner au jury des directives lui précisant que, pour conclure à la culpabilité, il fallait que la seule explication logique de la preuve circonstancielle soit que le défendeur avait commis le crime (John c. La Reine, [1971] R.C.S. 781, aux pp. 791 et 792; R. c. Cooper, [1978] 1 R.C.S. 860, à la p. 881; Mezzo c. La Reine, [1986] 1 R.C.S. 802, à la p. 843). Tirer cette conclusion est essentiellement une question de fait qui résulte d’une appréciation de la preuve. Il appartient au jury de faire cette appréciation. Les juges ne devraient pas empiéter à la légère sur cette fonction consacrée par l’usage . . . [Je souligne; soulignement dans l’original omis.]
192 Dans l’arrêt Mezzo, précité, le juge McIntyre a souligné, au nom des juges majoritaires, que l’importance du rôle du jury justifie l’application du critère strict de « l’absence de preuve ». Il affirme, à la p. 836 :
Le problème qui se pose ici s’explique par la tendance à ne pas tenir compte du partage des fonctions inhérent dans un procès devant un juge et un jury. Aucun précédent n’a à être cité pour justifier la proposition selon laquelle, dans un procès par jury, toutes les questions de droit relèvent exclusivement du juge et que, ce qui est tout aussi important, toutes les questions de fait relèvent exclusivement du jury. Cette distinction est d’une importance fondamentale. Elle doit être maintenue tant qu’on jugera bon de continuer d’avoir recours au jury en droit criminel. La plupart des difficultés qui ont surgi à ce sujet sont dues au défaut de reconnaître et de maintenir cette distinction.
C’est ainsi qu’il ajoute à la fin de ses motifs, à la p. 845 :
Il y a peut‑être eu un temps où une attitude paternaliste envers des jurés naïfs était justifiée. Cette époque est maintenant révolue et les jurés modernes représentent une couche bien éduquée, bien informée et expérimentée de notre société. S’il était dangereux de maintenir de nos jours la distinction entre les fonctions d’un juge et celles du jury, cela serait jugé comme un argument en faveur de l’abolition complète du système de jury, plutôt que comme une simple modification du droit relatif à l’étendue du rôle du jury. Ce serait là un événement que je regretterais beaucoup. [Je souligne.]
193 Loin d’être portée à établir des règles qui limiteraient le rôle du jury ou qui entraîneraient l’abolition de l’institution du jury, la Cour a récemment réitéré avec force sa confiance dans l’institution et son engagement à préserver l’intégrité du rôle important que joue le jury dans notre droit criminel (voir R. c. Find, [2001] 1 R.C.S. 863, 2001 CSC 32, par. 26, 27 et 107; R. c. Pan, [2001] 2 R.C.S. 344, 2001 CSC 42, par. 41‑43 et 100). Comme le juge Cory l’a dit, au nom des juges majoritaires, dans R. c. G. (R.M.), [1996] 3 R.C.S. 362, par. 13 :
Le système du jury est clairement un facteur important dans bien des régimes démocratiques. Cela est nettement le cas au Canada. Il est extrêmement important pour notre société démocratique que les jurés, en tant que représentants de leur collectivité, puissent décider de la culpabilité ou de l’innocence d’un accusé en se fondant uniquement sur la preuve qui leur a été présentée. La tradition des jurys prononçant des verdicts équitables et courageux est vieille de plusieurs siècles. [Je souligne.]
Au paragraphe 14, le juge Cory ajoute que l’institution du jury « a fait ses preuves au cours des siècles et continue de le faire aujourd’hui ».
194 Notre confiance dans l’institution du jury explique pourquoi nous avons conçu le critère de « l’absence de preuve » qui doit être appliqué pour déterminer si une affaire criminelle justifie la tenue d’un procès et, dans l’affirmative, si elle doit être soumise au jury. Nous nous sommes montrés parfaitement disposés à confier au jury le soin de rendre la décision finale dans tous les cas où il existait quelque preuve, si faible et indigne de foi fût‑elle, concernant les éléments essentiels de l’infraction reprochée, même si, ce faisant, nous reconnaissions implicitement le risque que des innocents soient contraints à subir un procès sur la foi d’une preuve très ténue, justement de manière à permettre au jury, et non au juge, de rendre une décision finale quant à leur culpabilité ou à leur innocence. À mon avis — la Cour l’a souligné à maintes reprises — , notre confiance dans le jury n’est pas injustifiée. Cependant, je ne vois pas pourquoi les mêmes principes ne devraient pas régir l’application du critère de la vraisemblance lorsque l’accusé s’expose à ce qui s’apparente à un verdict imposé de culpabilité. Ni le droit ni quelque politique générale ne justifient que la preuve à l’appui d’un verdict d’acquittement fasse l’objet d’un examen plus rigoureux par le tribunal que la preuve à l’appui d’un verdict de culpabilité. Dans les deux cas, la même norme doit s’appliquer en ce qui concerne le « caractère suffisant » de la preuve.
195 De plus, il n’y a aucune raison d’étendre au présent contexte l’« évaluation limitée » de la preuve, autorisée dans l’arrêt Arcuri, précité, où il était question de renvoi à procès et où la preuve était entièrement circonstancielle. Dans Arcuri, le tribunal devait nécessairement décider si la preuve soumise pouvait étayer toutes les inférences requises pour qu’il existe une preuve concernant chacun des éléments essentiels de l’infraction. En l’espèce, le jury était déjà saisi de toute la preuve constituée non seulement d’éléments de preuve circonstancielle, mais principalement d’éléments de preuve directe émanant de l’accusé lui‑même.
196 J’estime que le raisonnement, fondé sur le partage des tâches entre le juge et le jury, qui sous‑tend le critère de « l’absence de preuve » applicable au verdict imposé d’acquittement et au renvoi à procès, s’applique au moins tout autant à l’appréciation de la « vraisemblance » du moyen de défense invoqué par un accusé. En fait, d’autres raisons justifient l’application stricte d’un critère de « l’absence de preuve » lorsque c’est l’accusé qui demande que son moyen de défense soit soumis au jury. Le droit à un procès avec jury est garanti par la Constitution à l’al. 11f) de la Charte. Le droit garanti est celui de bénéficier d’un procès avec jury. Il s’agit d’un droit constitutionnel indépendant, distinct du droit à un procès équitable (al. 11d)). Il est donc essentiel de permettre au jury de se prononcer sur chacune des questions de fait dans tous les cas où le moyen de défense invoqué est étayé par « une preuve ».
197 En outre, des questions de politique judiciaire différentes se posent selon qu’un tribunal envisage de soustraire une affaire au jury, soit en libérant l’accusé à l’enquête préliminaire, soit en prononçant un verdict imposé d’acquittement au procès, ou selon qu’il envisage de refuser de soumettre un moyen de défense à l’appréciation du jury. La libération de l’accusé à l’enquête préliminaire permet d’économiser temps et ressources, en ce sens qu’elle permet d’éviter la tenue d’un procès susceptible d’être long, coûteux et inutile. De même, le verdict imposé d’acquittement permet d’économiser le temps et les ressources qui auraient dû être consacrés à la présentation, le cas échéant, de la preuve appuyant le moyen de défense, à l’exposé du juge au jury et aux délibérations du jury; du même coup, les droits de l’accusé sont protégés et celui‑ci n’est pas exposé inutilement à une déclaration de culpabilité. Cependant, malgré les avantages considérables que comportent le verdict imposé d’acquittement et le refus de renvoyer l’accusé à son procès, la Cour a toujours statué que, dès qu’il existe quelque preuve, si viciée, faible ou indigne de foi soit‑elle, l’affaire doit être soumise au jury afin de préserver le partage fondamental des tâches entre le juge et le jury et d’éviter qu’un verdict d’acquittement injustifié soit prononcé.
198 L’application du critère de la vraisemblance, ayant pour effet de soustraire à l’appréciation du jury le seul moyen de défense invoqué par l’accusé au procès, ne comporte pas les mêmes avantages et ne permet pas de réaliser la même économie de ressources que le verdict imposé d’acquittement ou le refus de renvoyer l’accusé à son procès. La décision relative à la vraisemblance ne peut être prise qu’à la suite de l’audition de toute la preuve, de sorte qu’aucune économie de temps ou de ressources n’est réalisée pendant le procès lui‑même. Étant donné qu’aucune règle d’admissibilité n’est susceptible d’empêcher l’accusé de donner sa version des faits, le témoignage de l’accusé concernant le moyen de défense invoqué devra être entendu, quelle que soit la conclusion du juge concernant la vraisemblance de ce moyen de défense. De plus, en raison de l’impossibilité de prononcer un verdict imposé de culpabilité, le juge sera toujours tenu de donner au jury des directives complètes sur les principes juridiques applicables, tels les éléments essentiels de l’infraction et la charge de preuve incombant au ministère public, même dans le cas où le seul moyen de défense invoqué est, pour l’essentiel, soustrait à l’appréciation du jury. Le jury devra délibérer et prononcer un verdict de la manière habituelle. Somme toute, bien qu’elle puisse écourter quelque peu le procès, l’application du critère de la vraisemblance ne permet pas, en fin de compte, d’économiser beaucoup de temps ou de ressources.
199 Par conséquent, la seule raison qui justifie, en pratique et en principe, de soustraire un moyen de défense à l’appréciation du jury est d’éviter de semer la confusion dans l’esprit des jurés (voir Pappajohn, précité, p. 126‑127; Osolin, précité, p. 648; Park (1995), précité, par. 11; Sopinka, Lederman et Bryant, op. cit., p. 150; G. Williams, Textbook of Criminal Law, op. cit., p. 119). Cela ne signifie pas qu’il n’y a, en principe, aucune raison d’imposer une charge de présentation à l’accusé qui souhaite invoquer un moyen de défense. Au contraire, comme je l’ai déjà expliqué, cette charge de présentation permet d’assurer que, pour compléter sa preuve, le ministère public n’ait pas à réfuter tout moyen de défense susceptible d’être invoqué, mais qu’il soit seulement tenu de réfuter hors de tout doute raisonnable les moyens de défense que la preuve permet effectivement d’invoquer. Ce principe est bien fondé. Toutefois, lorsque les conditions légales d’application d’un moyen de défense sont bien expliquées au jury, le seul fait que la preuve offerte à l’appui de ce moyen de défense soit faible et non convaincante risque peu de semer la confusion dans l’esprit des jurés.
200 Or, si on soustrait de façon inopportune un moyen de défense à l’appréciation du jury, cela risque fortement d’entraîner une déclaration de culpabilité injustifiée et une atteinte aux droits que la Constitution garantit à l’accusé. Étant donné que la Cour a toujours été d’avis que les avantages qui pourraient résulter du resserrement du critère applicable au verdict imposé d’acquittement ne sont pas suffisants pour justifier une modification de ce critère, je ne vois aucune raison d’appliquer une norme plus stricte au chapitre de la vraisemblance s’il est susceptible d’en découler plus de risques que d’avantages.
201 Je conclus donc que le critère de la vraisemblance, en tant qu’instrument d’évaluation judiciaire d’un élément de preuve qu’il appartient au jury d’accepter ou de rejeter, est essentiellement le même que celui qui s’applique à la preuve du ministère public dans le cas d’un verdict imposé d’acquittement ou d’un renvoi à procès. Ce critère consiste à déterminer s’il existe quelque élément de preuve qui permettrait à un jury ayant reçu des directives appropriées et agissant judiciairement de prononcer un verdict d’acquittement. En appliquant ce critère, le juge du procès et la cour d’appel doivent tenir pour acquis que l’ensemble de la preuve à l’appui du moyen de défense invoqué, y compris le témoignage de l’accusé, est véridique. En outre, le tribunal doit éviter d’évaluer la preuve et d’appliquer sa propre appréciation des questions de fait.
202 La Cour a clairement indiqué que la question de savoir si un moyen de défense a la vraisemblance requise est une question de droit (voir Esau, précité, par. 21; Osolin, précité, p. 691). Comme l’a précisé le juge L’Heureux‑Dubé dans l’arrêt Park (1995), précité, par. 13 :
Il s’agit d’une norme juridique et non pas factuelle. Commet donc une erreur de droit le juge qui ne soumet pas un moyen de défense à l’appréciation du jury dans un cas où celui‑ci est vraisemblable, ou qui soumet à son appréciation un moyen de défense qui ne l’est pas. [Je souligne.]
Il est donc particulièrement impératif que l’interdiction d’évaluer la preuve ou d’apprécier sa crédibilité, qui s’applique à la fois dans le contexte d’un verdict imposé d’acquittement (voir Litchfield, précité, p. 361; Monteleone, précité, p. 161; Mezzo, précité, p. 844; Shephard, précité, p. 1083, 1084, 1087 et 1088), et dans celui de la détermination de la vraisemblance (voir Davis, précité, par. 82; Ewanchuk, précité, par. 57; Thibert, précité, par. 7; Park (1995), précité, par. 13; Osolin, précité, p. 691; Bulmer, précité, p. 790; Pappajohn, précité, p. 132), soit strictement respectée lorsqu’il s’agit de déterminer si le seul moyen de défense invoqué par un accusé est vraisemblable. Le fait d’appliquer de manière stricte le critère de l’« absence de preuve » et de s’abstenir ainsi d’évaluer la preuve et d’apprécier la crédibilité permet également d’assurer le respect du partage fondamental des tâches entre le juge et le jury.
203 J’ajoute que, pour décider si le moyen de défense invoqué par l’accusé a la vraisemblance requise, le témoignage de l’accusé ne doit pas être considéré comme une preuve de second ordre. Il est évident que l’accusé est un témoin intéressé, mais ce facteur n’est pertinent que pour déterminer sa crédibilité et la valeur probante de son témoignage. Ces questions relèvent du jury et ne devraient pas entrer en ligne de compte lorsqu’il s’agit d’apprécier la vraisemblance d’un moyen de défense. L’accusé qui témoigne au sujet des éléments essentiels du moyen de défense qu’il invoque — et qui permet ainsi au jury d’observer son comportement et d’apprécier sa crédibilité — a droit à ce qu’un jury ayant reçu des directives appropriées évalue son témoignage, détermine si ses affirmations sont plausibles et raisonnables et décide s’il y a lieu d’accepter ou de rejeter le moyen de défense en cause.
204 Mais la loi exige davantage. Pour déterminer s’il y a lieu de soumettre un moyen de défense à l’appréciation du jury, le tribunal doit tenir pour acquis que le témoignage de l’accusé est véridique. Contrairement à ce qui se produit lorsque des moyens de défense subsidiaires incompatibles sont invoqués, il n’est pas nécessaire, dans un cas comme celui qui nous occupe, de « combiner » la version du ministère public et celle des témoins de la défense ni de chercher dans l’ensemble de la preuve des éléments étayant la version de l’accusé, comme cela devait être fait dans Osolin et Park (1995), précités. Dans un cas comme la présente affaire, le juge du procès n’a aucune raison de ne pas tenir pour acquis que l’ensemble du témoignage de l’accusé est véridique pour décider si le moyen de défense qu’il invoque est vraisemblable. Les doutes quant à la véracité ou à la plausibilité du témoignage de l’accusé n’ont pas leur place dans l’analyse de la vraisemblance. Il appartient au jury de trancher la question de la véracité ou de la plausibilité du témoignage de l’accusé, et de tenir compte des contradictions qu’il peut comporter avec le reste de la preuve, au moment de décider s’il y a lieu d’ajouter foi à ce témoignage et de lui reconnaître une valeur probante.
205 La seule question que le tribunal doit trancher est de savoir si les faits allégués à l’appui du moyen de défense peuvent, en droit, constituer une preuve concernant chacun des éléments essentiels du moyen de défense. Manifestement, il ne suffit pas que l’accusé allègue l’existence d’un moyen de défense prévu par la loi (par exemple : « j’ai été provoqué » ou « j’étais ivre ») ou qu’il allègue un fait ne donnant pas ouverture à un moyen de défense (par exemple : « J’ai cru que la plaignante était consentante parce qu’elle n’a pas résisté » — Ewanchuck, précité).
206 Un moyen de défense peut s’appuyer entièrement sur le témoignage de l’accusé. Cependant, une simple déclaration de l’accusé — « j’ai agi en légitime défense » — , même faite sous serment, n’a aucune valeur en droit. Il peut y avoir, tout au moins, des différences considérables entre la compréhension que le grand public a de la légitime défense et le sens juridique de cette expression. Ce qui compte lorsque la légitime défense est invoquée, c’est que l’accusé ait cru qu’il était agressé ou menacé, ou sur le point de l’être, que sa vie ou son intégrité physique était en danger et qu’il n’avait eu d’autre choix que d’agir comme il l’a fait. On ne saurait considérer que l’accusé qui témoigne en ce sens et qui indique ce qu’il a perçu comme une menace à sa sécurité ne fait que simplement affirmer qu’il a commis l’infraction en état de légitime défense. Au contraire, un tel témoignage constitue une preuve concernant chacune des conditions d’application du moyen de défense invoqué et il faut tenir pour acquis qu’il est véridique lorsqu’il s’agit d’apprécier la vraisemblance de ce moyen de défense (Osolin, Brisson, Lemky, Louison et Davis, précités). Le fait que le caractère raisonnable soit une condition d’application du moyen fondé sur la légitime défense ne modifie pas l’analyse d’une manière significative. Ce moyen de défense doit être soumis à l’appréciation du jury chaque fois qu’il existe un élément de preuve pertinent quant à chacune de ses conditions d’application, y compris celle du caractère raisonnable.
C. Le cas où le caractère raisonnable est une condition d’application du moyen de défense invoqué
207 Bien que le caractère raisonnable soit une condition d’application de la légitime défense aux termes du par. 34(2) du Code criminel, la loi précise clairement qu’il appartient au jury de décider si les perceptions d’un accusé étaient raisonnables. Dans l’arrêt Lavallee, précité, p. 891, madame le juge Wilson statue, au nom des juges majoritaires, que, « [e]n définitive, c’est le jury qui doit décider si, en fait, les perceptions et les actes de l’accusée étaient raisonnables » (je souligne). Il faut donc se rappeler que le recours à une norme objective, fondée sur la notion juridique du caractère raisonnable, ne permet pas, en droit, au juge du procès ou aux cours d’appel de trancher eux‑mêmes cette question étant donné qu’il appartient exclusivement au jury de le faire.
208 Vu que la question du caractère raisonnable relève du jury, l’accusé qui invoque la légitime défense a droit à ce qu’un jury ayant reçu des directives appropriées en apprécie le caractère raisonnable. Une question se pose alors inévitablement : le juge du procès peut‑il conclure que la preuve n’est pas susceptible de susciter un doute raisonnable quant au caractère raisonnable des perceptions et des actes de l’accusé, sans pour autant décider lui‑même que les perceptions et les actes de l’accusé sont déraisonnables? Les juges du procès ont les compétences et l’expérience requises pour apprécier le caractère raisonnable, et certains d’entre eux peuvent soutenir qu’ils seraient mieux placés que le jury pour décider si les croyances et les actes d’un accusé sont raisonnables. Toutefois, dans l’état actuel du droit, cette tâche incombe au jury. Cela étant, lorsqu’il détermine la vraisemblance d’un moyen de défense, le juge du procès doit s’abstenir d’évaluer le bien‑fondé de ce moyen de défense, tant en ce qui concerne ses composantes subjectives que ses composantes objectives.
209 Cela nous amène au nœud de la présente affaire : de quelle manière le juge du procès détermine‑t‑il s’il existe une preuve qui permettrait à un jury ayant reçu des directives appropriées et agissant judiciairement d’avoir un doute raisonnable quant à savoir si les actes de l’accusé étaient raisonnables? Mes collègues concluent que le caractère raisonnable objectif ne peut pas être établi uniquement au moyen d’une preuve directe, et que des inférences raisonnables sont nécessaires à cette fin. Ils font appel à l’« évaluation limitée » dont il est question dans Arcuri, précité, pour circonscrire le rôle du juge du procès.
210 En toute déférence, je ne suis pas d’accord avec cette démarche qui entraînera inévitablement la substitution de l’opinion du juge à celle du jury quant à ce qui est raisonnable. Une constatation de caractère raisonnable est une question de jugement et n’a rien à voir avec des inférences. Les inférences qui peuvent être faites (sous la supervision du juge du procès) visent à compléter le dossier factuel. Or, le dossier factuel est complet en l’espèce. L’accusé a fourni des explications et a été contre‑interrogé au sujet des événements, des pensées, des sentiments, des suppositions et des raisons qui l’ont poussé à agir comme il l’a fait. Compte tenu de la preuve, la question de savoir si l’acte qu’il a accompli est subjectivement et objectivement raisonnable est une question de jugement et, dans une affaire comme celle qui nous occupe, ce jugement est la raison d’être de l’institution du jury.
211 Mes collègues affirment que « [l]e caractère solennel de la tâche qui [. . .] incombe [au jury] commande qu’il ne soit pas saisi de questions frivoles » (par. 84). À mon sens, le jury ne mérite pas qu’on le prive de la possibilité de trancher la seule question de fait vraiment cruciale pour décider de la culpabilité ou de l’innocence de l’accusé, une fois, bien sûr, qu’il a entendu toute la preuve pertinente. Là encore, mes collègues affirment que « [l]’attention du jury ne doit pas être détournée des véritables enjeux d’une affaire par un moyen de défense que la preuve ne peut pas raisonnablement étayer » (par. 84). Il n’y a aucun risque que l’attention du jury soit détournée de quoi que ce soit en l’espèce étant donné que la seule question à trancher est de savoir si l’accusé a agi en état de légitime défense, ce dernier ayant avoué tout le reste.
212 En toute déférence, je ne suis pas d’accord, dans ces circonstances, pour dire que l’approche adoptée par mes collègues permet d’éviter complètement de mettre en question le bien‑fondé du moyen de défense invoqué par l’accusé. À cet égard, je m’appuie notamment sur la comparaison de leurs conclusions concernant les deux premiers éléments de la légitime défense (par. 107-116) avec leurs conclusions relatives au troisième élément (par. 117‑124). Malgré l’approche différente qu’ils privilégient, mes collègues concluent, en ce qui concerne les deux premiers éléments, que le jury pourrait fonder son jugement sur les circonstances relatées par l’accusé. Toutefois, en ce qui a trait au troisième élément du moyen de défense, mes collègues sont d’avis d’appliquer une norme beaucoup plus stricte. Concrètement, ils exigeraient une preuve concernant chacune des autres lignes de conduite que l’accusé pouvait théoriquement adopter, et concernant les raisons qui l’ont amené à croire qu’il ne pouvait adopter aucune de celles‑ci.
213 Comme je l’ai déjà dit, je ne crois pas qu’on puisse parler utilement d’une norme de raisonnabilité. Lorsqu’il s’agit d’appliquer le critère de la vraisemblance à la légitime défense prévue à l’al. 34(2)b) du Code criminel, je ne crois pas non plus que la raisonnabilité s’apprécie mieux en identifiant, ex post facto, toute la gamme des autres lignes de conduite que l’accusé aurait pu adopter, et en exigeant de manière concomitante l’existence d’une preuve qui permettrait au jury de décider si l’accusé avait des motifs raisonnables de croire à l’inopportunité de chacune de ces autres lignes de conduite. Je le répète, la question de savoir si l’acte accompli est raisonnable est une question de jugement, et c’est au jury qu’il appartient de la trancher. Compte tenu de la norme de preuve qu’ils préconisent relativement au troisième élément du moyen de défense, il me semble que mes collègues minimisent l’importance de ce fait au point d’établir une distinction subtile entre ce qu’un jury agissant raisonnablement pourrait conclure et ce qu’il devrait conclure.
214 Selon moi, l’approche devant être adoptée est la suivante. Lorsque la raisonnabilité est une condition d’application d’un moyen de défense, l’analyse de la vraisemblance doit être axée sur la question de savoir s’il existe quelque élément de preuve expliquant pourquoi l’accusé a perçu les choses comme il l’a fait et pourquoi il a adopté le comportement reproché. Il n’appartient pas au tribunal de se demander si cette explication est raisonnable ou potentiellement raisonnable, étant donné que la loi confie précisément cette tâche au jury. Comme nous l’avons vu, la simple allégation de l’accusé qu’il a agi en état de légitime défense ne suffit pas à rendre le moyen de défense vraisemblable. Par contre, la déclaration sous serment de l’accusé concernant la perception et la compréhension qu’il avait des circonstances qui, en droit, sont pertinentes relativement à ce moyen de défense est suffisante à cet égard. De même, lorsque la raisonnabilité est une condition d’application d’un moyen de défense, la simple allégation de perceptions subjectives ne suffit pas à rendre vraisemblable la composante objective de ce moyen de défense. Cependant, la déclaration sous serment faisant état des raisons et des circonstances à l’origine de la perception que l’accusé prétend avoir eue de la situation constitue une preuve pertinente en ce qui concerne la raisonnabilité comme condition d’application de la légitime défense. Je le répète, lorsqu’un moyen de défense ne comporte aucune exigence technique particulière quant au type de preuve que l’accusé doit soumettre pour s’acquitter de sa charge de présentation, une preuve pertinente relativement à chacune des conditions d’application du moyen de défense sera toujours suffisante pour conférer à celui‑ci la vraisemblance requise.
215 En conséquence, il y a lieu de soumettre à l’appréciation du jury le moyen fondé sur la légitime défense lorsque, comme en l’espèce, un accusé explique, dans son témoignage, pourquoi il croyait être agressé ou menacé, ou sur le point de l’être, pourquoi il craignait de perdre la vie ou de subir des lésions corporelles graves et pourquoi il a cru n’avoir d’autre choix que d’agir comme il l’a fait. Il appartient alors au jury de décider s’il croit l’accusé et, dans l’affirmative, si les perceptions et les actes de l’accusé étaient raisonnables dans les circonstances qui, selon le jury, ont entouré la perpétration de l’infraction. De cette manière, le partage fondamental des tâches entre le juge et le jury est respecté, le juge du procès n’usurpe pas le rôle du jury et la question de la raisonnabilité continue à juste titre de relever du jury.
216 Avant de retirer, pour ainsi dire, l’affaire au jury et de ne lui laisser d’autre choix que de prononcer un verdict de culpabilité, le tribunal devra se montrer prudent et se rappeler que sa propre appréciation du caractère raisonnable, et même du caractère manifestement déraisonnable, est parfois difficile à comprendre et controversée. Par exemple, dans le domaine du droit administratif, des juristes chevronnés sont souvent en désaccord en ce qui concerne l’application de la norme de contrôle fondée sur le caractère raisonnable ou manifestement déraisonnable d’une décision. Des membres de la Cour ont été en désaccord entre eux ou avec des juges de la cour d’appel quant à savoir si une décision donnée était manifestement déraisonnable (voir, par exemple, CAIMAW c. Paccar of Canada Ltd., [1989] 2 R.C.S. 983; Lester (W.W.) (1978) Ltd. c. Association unie des compagnons et apprentis de l’industrie de la plomberie et de la tuyauterie, section locale 740, [1990] 3 R.C.S. 644; Pointe‑Claire (Ville) c. Québec (Tribunal du travail), [1997] 1 R.C.S. 1015; Canada Safeway Ltd. c. SDGMR, section locale 454, [1998] 1 R.C.S. 1079; Ajax (Ville) c. TCA, section locale 222, [2000] 1 R.C.S. 538, 2000 CSC 23; Ivanhoe Inc. c. TUAC, section locale 500, [2001] 2 R.C.S. 565, 2001 CSC 47; Sept‑Îles (Ville) c. Québec (Tribunal du travail), [2001] 2 R.C.S. 670, 2001 CSC 48; Centre communautaire juridique de l’Estrie c. Sherbrooke (Ville), [1996] 3 R.C.S. 84; Conseil de l’éducation de Toronto (Cité) c. F.E.E.E.S.O., district 15, [1997] 1 R.C.S. 487; Battlefords and District Co‑operatives Ltd. c. SDGMR, section locale 544, [1998] 1 R.C.S. 1118; Nanaimo (Ville) c. Rascal Trucking Ltd., [2000] 1 R.C.S. 342, 2000 CSC 13). Il semble donc que, contrairement à ce que l’expression « caractère raisonnable » pourrait laisser croire, il n’est pas nécessairement facile de distinguer ce qui est raisonnable de ce qui ne l’est pas, et les tribunaux ne sont pas toujours en mesure de tirer des conclusions claires et unanimes à cet égard. J’estime qu’il importe de se le rappeler dans une affaire où il s’agit essentiellement de décider s’il serait déraisonnable qu’un jury ait un doute raisonnable quant à savoir si les perceptions de l’accusé étaient raisonnables.
217 En l’espèce, quatre juristes chevronnés étaient d’avis qu’un jury raisonnable aurait pu acquitter l’intimé pour cause de légitime défense. Les trois juges de la Cour d’appel du Québec ont exprimé l’avis que le moyen fondé sur la légitime défense invoqué par l’intimé avait la « vraisemblance » requise. Quant au juge du procès, il ne s’est pas prononcé explicitement à ce sujet, probablement parce qu’on ne lui a jamais demandé de le faire. Cependant, il faut considérer que c’est parce qu’il croyait que le moyen fondé sur la légitime défense était vraisemblable qu’il a donné au jury des directives sur le droit applicable en la matière. Contrairement aux arguments du ministère public, j’estime que, dans le cas où le juge du procès a donné au jury des directives sur un moyen de défense, la cour d’appel ne peut pas simplement tenir pour acquis qu’il l’a fait « juste au cas » et qu’il se peut qu’il n’ait pas vraiment cru à la vraisemblance du moyen en question. À moins que le juge du procès n’ait dit expressément le contraire, nous devons supposer qu’il a agi conformément à la loi et qu’il n’a pas délibérément choisi de commettre une erreur de droit en soumettant à l’appréciation du jury un moyen de défense qui ne pouvait pas être invoqué selon la preuve produite, et ce, uniquement dans le but de se prémunir contre une révision en appel ou d’éviter que sa décision nuise à l’accusé.
218 Dans la présente affaire, les juges des tribunaux d’instance inférieure ont donc tous cru qu’il existait une preuve qui aurait permis à un jury ayant reçu des directives appropriées et agissant raisonnablement de conclure, s’il avait ajouté foi au témoignage de l’intimé, que les perceptions et les actes de ce dernier étaient raisonnables dans les circonstances. Le jury a rejeté le moyen de défense en l’espèce. Un autre jury pourra fort bien le rejeter à nouveau. Comme nous l’avons vu, là n’est pas la question.
III. La vraisemblance du moyen de défense invoqué par l’intimé
219 Pour décider si, en l’espèce, le moyen de défense invoqué par l’intimé était vraisemblable, il nous faut déterminer s’il existe quelque preuve pertinente relativement aux trois éléments constitutifs de la légitime défense. Comme l’a indiqué le juge en chef Lamer dans R. c. Pétel, [1994] 1 R.C.S. 3, p. 12, ces éléments sont l’existence d’une attaque illégale, l’appréhension raisonnable d’un danger de mort ou de lésions corporelles graves et la croyance raisonnable qu’on ne peut s’en sortir autrement qu’en tuant l’adversaire. Comme le précise l’arrêt Pétel, p. 13, l’accusé peut commettre une erreur honnête mais raisonnable relativement à chacune de ces trois exigences, y compris l’existence d’une attaque, et invoquer quand même avec succès ce moyen de défense. Pour que le moyen de défense ait la vraisemblance requise, il doit exister une preuve pertinente concernant chacune de ces exigences. En ce qui concerne l’exigence de caractère raisonnable, l’analyse de la vraisemblance doit consister non pas à apprécier le caractère raisonnable des perceptions de l’accusé, mais plutôt à déterminer s’il existe quelque élément de preuve expliquant pourquoi l’accusé a perçu les choses comme il l’a fait, lequel élément de preuve permettrait au jury de décider si les perceptions et les actes de l’accusé étaient raisonnables dans les circonstances.
220 Je souligne que, à ce stade de l’analyse, il est sans importance que le témoignage de l’accusé ne soit pas corroboré ou encore qu’il soit contredit par un autre élément de preuve. En conséquence, le fait, par exemple, que le témoignage de l’accusé concernant le silence inhabituel dans la fourgonnette ait été contredit par un autre témoin sera sans doute pertinent lorsque le jury sera appelé à en évaluer la crédibilité et à décider s’il convient de lui reconnaître une valeur probante, mais ce fait ne saurait influer sur l’analyse de la vraisemblance. Comme je l’ai déjà expliqué, il ne s’agit alors que de déterminer s’il existe une preuve, et non pas de déterminer la valeur probante ou la crédibilité d’une telle preuve.
221 Il faut tenir pour acquis que le témoignage de l’accusé est entièrement véridique pour décider s’il y a vraisemblance, et la preuve doit être « considérée sous l’angle le plus favorable à l’accusé » (Lemky, précité, par. 20). Comme l’a reconnu la Cour dans l’arrêt Osolin, précité, il n’est pas nécessaire non plus que la version de l’accusé soit corroborée ou confirmée par un autre élément de preuve, même si une telle corroboration ou confirmation peut devenir pertinente au moment où le jury se prononce sur la valeur probante et la crédibilité de cette version des faits. De même, seules les perceptions de l’accusé et leur caractère raisonnable comptent en matière de légitime défense. Pour déterminer s’il existe quelque élément de preuve concernant les perceptions de l’accusé, il est donc sans importance, par exemple, qu’aucune autre preuve que le témoignage de l’accusé n’ait été offerte concernant la signification du port des gants de latex, qu’aucune arme n’ait été trouvée sur la victime ou qu’aucun élément de preuve ne confirme les soupçons de l’accusé que la victime lui avait volé son arme.
222 Mes collègues concluent que tous les éléments de la légitime défense sauf un étaient vraisemblables en l’espèce. Selon eux, il y a vraisemblance en ce qui concerne (1) l’existence d’une attaque, autant du point de vue subjectif que du point de vue objectif, (2) l’appréhension raisonnable de la mort ou de lésions corporelles graves, là encore autant du point de vue subjectif que du point de vue objectif, et (3) la croyance subjective que le seul moyen de s’en sortir était de tuer la victime. Ils estiment, cependant, que le moyen de défense devait être entièrement soustrait à l’appréciation du jury étant donné l’absence de preuve concernant la croyance objective de l’accusé. Même si mon désaccord ne porte que sur ce dernier point, j’examinerai la preuve relative à chaque question afin de situer celle qui nous divise dans son juste contexte.
A. L’existence d’une attaque
223 Il existait une preuve que l’intimé croyait qu’il était attaqué. Une attaque peut revêtir la forme d’une agression physique, de menaces proférées à l’accusé ou d’une tentative de l’agresser. Cependant, dans les trois cas, seules nous importent la perception de l’accusé quant à l’existence de l’une ou l’autre de ces possibilités et les raisons expliquant cette perception. En l’espèce, l’intimé a témoigné qu’il soupçonnait la victime de lui avoir volé son arme; il a ajouté que des rumeurs circulaient selon lesquelles la victime et son acolyte, Ice, voulaient le supprimer, et qu’un ami intime l’avait expressément prévenu à ce sujet. Il a affirmé que la victime persistait à tenter de communiquer avec lui, notamment en se présentant à l’improviste chez lui, même s’il lui avait clairement indiqué qu’il ne voulait plus avoir affaire à elle. L’intimé a également indiqué que, lorsqu’ils étaient arrivés à son appartement le soir en question, la victime et Ice avaient gardé leurs blousons et s’étaient parlé à voix basse, et que Ice avait glissé la main dans son blouson. Il a précisé que c’est ce qui l’avait amené à soupçonner que Ice et la victime étaient armés, et que, lorsqu’il les avait interrogés à ce sujet, ces derniers avaient nié avoir une arme sur eux. Il a également raconté que, lorsqu’il était monté dans la fourgonnette avec Ice et que la victime les avait rejoints peu après, il avait acquis la conviction que ses craintes étaient fondées et qu’il serait assassiné ce soir‑là.
224 L’intimé a également expliqué pourquoi, une fois dans la fourgonnette, ses soupçons s’étaient transformés en certitude. Il a dit que le fait que Ice ait changé de gants et, surtout, qu’il ait mis ces autres gants avant de monter dans la fourgonnette au lieu d’attendre d’être en route pour commettre l’introduction par effraction prévue, était inhabituel et indiquait qu’on s’apprêtait à le tuer. Qui plus est, l’intimé a soutenu que le fait que la victime ait porté des gants chirurgicaux lui indiquait clairement qu’il allait être tué. Il a expliqué la signification particulière du port de ces gants en précisant qu’il ne se rappelait avoir vu des gens porter de tels gants qu’à deux reprises seulement et que, dans chaque cas, on s’attendait à une effusion de sang, spécialement lors d’attaques de criminels par d’autres criminels. L’intimé a ajouté que, outre son expérience personnelle, il avait déjà vu des films dans lesquels on s’était servi de gants de latex lorsqu’on s’attendait à une effusion de sang.
225 Tout au long de son témoignage, l’intimé a dit avoir été convaincu que la victime et Ice n’attendaient que le moment propice pour l’assassiner et qu’ils pourraient passer aux actes à tout instant. Il a affirmé plus précisément qu’il croyait qu’il serait exécuté par la victime étant donné qu’elle prenait place à l’arrière. Il a ajouté qu’il savait que la victime avait déjà utilisé des armes à feu.
226 Selon l’intimé, le silence inhabituel qui régnait dans la fourgonnette et le fait que Ice évitait de croiser son regard avaient confirmé ses soupçons que la victime et Ice s’apprêtaient à le tuer. Il a ajouté que, pendant la plus grande partie du trajet, Ice avait sans cesse porté la main à son blouson comme s’il y dissimulait une arme à feu. Pour l’intimé, cela signifiait deux choses. Premièrement, il se sentait pris au piège, car il était clair pour lui que, si Ice décidait d’utiliser son arme, il n’aurait pas le temps de réagir étant donné qu’il était au volant et que Ice avait déjà la main sur son arme. Deuxièmement, l’intimé a interprété le geste de Ice comme une menace, affirmant que, selon lui, un tel geste sert habituellement à indiquer aux autres que l’on est armé, et à les menacer. Le fait que la victime faisait claquer ses gants chirurgicaux dans la fourgonnette confirmait également la conclusion de l’intimé qu’il serait tué. Il a raconté que, chaque fois qu’il revenait vers la fourgonnette pendant qu’ils étaient à la station‑service, Ice remettait la main à l’intérieur de son blouson, ce qui lui a fait croire qu’il était toujours menacé et que la victime et Ice attendaient seulement le moment propice pour en finir avec lui.
227 On ne sait pas clairement si l’intimé a cru que la victime et Ice projetaient de le tuer et qu’ils s’efforçaient de garder leur projet secret jusqu’au moment de le mettre à exécution, ou encore si, une fois dans la fourgonnette, ils avaient agi de manière à lui signifier leur intention de le tuer, comme, par exemple, lorsque Ice avait glissé la main dans son blouson et que la victime avait fait claquer ses gants. En fait, il n’est même pas clair que la victime ait jamais voulu tuer l’intimé ni même le menacer. Il n’est pas du tout certain que la victime ou Ice auraient pu être déclarés coupables d’une infraction criminelle pour avoir menacé l’intimé et, plus particulièrement, que l’on aurait pu démontrer qu’ils voulaient lui signifier leur intention de l’agresser. Cependant, les intentions véritables de la victime ne sont pas pertinentes en l’espèce; ce sont les perceptions de l’accusé et l’explication qu’il en donne qui nous intéressent (voir Pétel, précité, p. 13). De plus, il appartiendra au jury de décider si l’intimé a hésité à indiquer qu’il a perçu le comportement de Ice comme une menace. À ce stade de l’analyse de la vraisemblance, j’estime que cela n’a aucune importance.
228 Étant donné que l’intimé a témoigné qu’il avait interprété les gestes de Ice comme une menace et qu’il avait considéré que Ice avait voulu lui indiquer par ces gestes qu’il était armé, l’on ne peut pas dire, à mon sens, qu’il n’y a aucune preuve que l’intimé se croyait menacé. Compte tenu de toutes les autres circonstances relatées par l’intimé, on ne peut pas dire non plus qu’il n’y avait aucun élément de preuve qui expliquait la perception qu’il avait eue et qui permettrait ainsi au jury de déterminer si cette perception était raisonnable. Bien que l’intimé ait indiqué dans son témoignage qu’il n’avait pas considéré que les rumeurs et la mise en garde qu’il aurait entendues au sujet des intentions de la victime étaient des menaces en soi, il les a manifestement mentionnées afin d’expliquer pourquoi il avait cru que Ice et la victime le menaçaient le soir du meurtre. Une telle explication permet au jury de déterminer si la croyance de l’intimé était raisonnable dans les circonstances. Si le jury conclut que l’intimé a, à tort ou à raison, pris ces rumeurs au sérieux, elles pourront servir à évaluer le caractère raisonnable des actes que l’intimé a accomplis par la suite. De plus, l’intimé a dit avoir cru que la victime et Ice tentaient de le tuer en ce sens qu’ils lui avaient tendu un piège afin de pouvoir le supprimer à la première occasion. Il a affirmé qu’il avait considéré que les actes de la victime et de Ice faisaient partie d’une tentative de le tuer.
229 Bref, j’estime que l’accusé a produit des éléments de preuve établissant qu’il se croyait attaqué, et qu’il a aussi expliqué ce qui l’avait amené à croire qu’il était attaqué. Dans son témoignage, il a expliqué en détail les circonstances qui avaient été à l’origine de son état d’esprit le soir du meurtre, ainsi que le contexte général qui l’avait amené à croire qu’il était attaqué par la victime et Ice, y compris les rumeurs qu’il avait entendues auparavant et le fait qu’il croyait que la victime lui avait volé son arme. La croyance de l’accusé que la victime et Ice avaient un comportement de plus en plus inhabituel le soir en question est également un élément de preuve qui explique pourquoi l’accusé a eu, en fin de compte, l’impression qu’il était effectivement menacé ou qu’une tentative de le tuer était en cours. Il appartient au jury de décider si, compte tenu de ces faits, la perception de l’accusé était raisonnable. La seule question dont nous sommes saisis est de savoir s’il existait une preuve qui expliquait la croyance que l’accusé avait eue et qui permettrait au jury de se prononcer sur le caractère raisonnable de cette croyance. Là encore, la preuve offerte à l’appui du caractère raisonnable ne doit pas nécessairement être convaincante.
230 L’intimé a également témoigné au sujet de la signification particulière qu’il avait attachée au port des gants de latex par la victime et au sujet des raisons qui l’avaient amené à attacher cette signification particulière. Vu qu’il disposait d’une explication des raisons qui avaient incité l’intimé à attacher une telle signification à ce qui aurait pu par ailleurs sembler inoffensif, le jury était bien placé pour décider si ce fait était compatible avec la perception de l’intimé et si la croyance que ce dernier avait eue était raisonnable. Il importe peu, selon moi, que la croyance de l’accusé ait été fondée sur ses propres antécédents criminels ou sur ce qu’il avait vu au cinéma. S’il avait reçu un poisson mort emballé dans du papier journal ou s’il avait découvert une tête de cheval dans son lit, il aurait pu également conclure que sa vie était en danger. Je crois qu’un jury serait à même de décider si, dans de telles circonstances, la perception de l’intimé était raisonnable.
231 L’intimé a dit avoir cru à l’imminence d’une attaque physique dirigée contre lui. Il a répété qu’il craignait d’être tué à tout instant et que la victime et son acolyte attendaient seulement le moment propice pour l’abattre. En contre‑interrogatoire, il a raconté que, même après s’être rendu à une station‑service, un lieu achalandé et bien éclairé, afin de réduire le risque d’être tué, et après être descendu du véhicule où il ne pouvait utiliser son arme aussi rapidement que ses adversaires, il ne se sentait pas encore en sécurité et craignait toujours d’être abattu à tout instant.
232 Le droit applicable en matière de légitime défense n’exige pas que l’accusé attende qu’une arme soit effectivement braquée sur lui pour se défendre. Voilà pourquoi, à mon sens, la Cour a non seulement assoupli ce qu’il est convenu d’appeler l’exigence d’imminence, mais l’a rejetée sans équivoque comme élément essentiel du moyen de défense. Dans l’arrêt Pétel, précité, p. 13, le juge en chef Lamer indique clairement, au nom des juges majoritaires, que « [p]ar ailleurs, l’arrêt Lavallee, précité, a rejeté la règle exigeant que le danger appréhendé soit imminent » (je souligne). Contrairement à la soudaineté qui fait partie intégrante des conditions d’application du moyen de défense fondé sur la provocation, en vertu du texte même de la disposition qui définit ce moyen de défense (voir l’art. 232 du Code criminel), l’imminence du danger n’est pas en soi une condition légale d’application de la légitime défense. Je considère que la mention, par les juges majoritaires de la Cour, d’une exigence d’imminence dans l’arrêt R. c. Charlebois, [2000] 2 R.C.S. 674, 2000 CSC 53, par. 16, n’est rien de plus qu’une application du critère de la raisonnabilité aux faits de cette affaire.
233 Lorsqu’on dit que l’imminence demeure un facteur qui doit être évalué par le jury et qu’une preuve peut être présentée pour réfuter cette présomption de fait (Pétel, précité, p. 13), il faut comprendre qu’aucune présomption légale n’oblige l’accusé à établir, dans le cas où l’attaque n’était pas imminente, qu’il avait néanmoins des motifs raisonnables de croire qu’il était en danger immédiat. La charge de présentation incombant à l’accusé qui souhaite invoquer la légitime défense demeure la même, peu importe que l’attaque ait été imminente ou non, ou encore perçue comme telle. La prétendue présomption d’imminence signifie simplement que, lorsque l’accusé affirme non pas qu’il était en danger immédiat, mais plutôt qu’il a saisi l’occasion d’échapper à un danger éloigné mais certain, le jury a le droit, bien qu’il ne soit jamais tenu de le faire, de tirer la conclusion de fait que l’accusé n’a pas vraiment agi en état de légitime défense étant donné qu’il n’avait aucun motif raisonnable d’appréhender un préjudice grave ou de croire qu’il n’avait pas d’autres moyens de s’en sortir.
234 Dans la présente affaire, l’accusé a affirmé à maintes reprises qu’il s’était senti pris au piège et qu’il avait cru que le seul moyen de s’en sortir était de descendre de la fourgonnette et de faire feu le premier. Il a également expliqué pourquoi il n’avait ni pris la fuite ni appelé la police et pourquoi il avait cru que le seul moyen de s’en sortir était d’abattre la victime. Il appartiendra au jury de décider si cette explication est convaincante et si elle est de nature à repousser l’inférence, fondée sur le bon sens, qui résulte de l’absence d’imminence et du fait que la victime tournait le dos à l’accusé au moment où il a fait feu sur elle. L’imminence n’est que l’un des facteurs dont le jury doit tenir compte pour évaluer le caractère raisonnable et, comme elle n’est pas à proprement parler une condition légale d’application du moyen de défense, le juge du procès ou la cour d’appel ne peut pas invoquer la seule absence d’imminence pour soustraire le moyen fondé sur la légitime défense à l’appréciation du jury.
B. L’appréhension raisonnable de la mort ou de lésions corporelles graves
235 L’intimé a témoigné qu’il craignait pour sa vie le soir où il a commis l’infraction. Il a dit avoir été convaincu que la victime était la personne qui le tuerait, car elle prenait place à l’arrière, d’où, croyait‑il, le coup de feu serait tiré. Il s’agit d’une preuve qu’il appréhendait un préjudice grave. Dans son témoignage, l’intimé a également donné une explication de cette appréhension, qui permettrait au jury d’en évaluer le caractère raisonnable. Les facteurs susmentionnés, qui ont amené l’intimé à croire qu’il était attaqué, l’ont également amené, selon son témoignage, à craindre pour sa vie. Ces facteurs étaient nombreux et, dans son témoignage, l’intimé a clairement expliqué ce qu’ils avaient signifié pour lui. Il est possible qu’ils ne soient pas de nature à convaincre le jury que l’appréhension de la mort que l’intimé a eue était raisonnable dans les circonstances et qu’ils se révèlent insuffisants pour susciter un doute raisonnable dans l’esprit des jurés en ce qui concerne le caractère raisonnable de cette appréhension de la part de l’intimé. Cependant, ils constituent une preuve qui permet au jury de procéder à sa propre évaluation du caractère raisonnable, étant donné qu’il a obtenu des explications complètes sur les perceptions de l’intimé et le contexte dans lequel il a eu ces perceptions.
C. La croyance subjective que le seul moyen de s’en sortir était de tuer la victime
236 Enfin, l’intimé a témoigné qu’il avait cru qu’abattre la victime était le seul moyen de sauver sa vie le soir en question. Il ressort clairement de son témoignage qu’il se croyait dans la situation où, s’il ne tuait pas quelqu’un, c’est lui qui serait tué, de sorte qu’abattre la victime était, dans son esprit, le seul moyen de s’en sortir. L’intimé a d’abord expliqué qu’il n’avait pas appelé la police parce que, après avoir passé sa vie à la fuir, il ne croyait pas qu’elle serait disposée à lui venir en aide. Il croyait aussi que la police l’obligerait à servir d’indicateur s’il demandait sa protection. Il a ajouté qu’il croyait que, s’il appelait la police, elle arriverait trop tard pour pouvoir l’aider. L’intimé a précisé qu’il n’avait pas songé à prendre la fuite à l’époque. Il a expliqué qu’il n’avait pas voulu laisser sa fourgonnette aux trois autres personnes qui y prenaient place et qu’il n’avait nulle part où aller étant donné que la victime et Ice savaient où il habitait. Il a affirmé avoir cru que le seul moyen de s’en sortir était d’amener Ice et la victime à descendre du véhicule. Là encore, tout cela constituait en l’espèce une preuve expliquant pourquoi l’intimé croyait qu’il ne pouvait pas simplement prendre la fuite. Il appartiendra également au jury de décider si cette explication est convaincante et si la croyance de l’intimé était raisonnable.
237 Il est difficile de déterminer le caractère raisonnable au moyen d’un seul élément de preuve; il faut plutôt apprécier toutes les circonstances, y compris la crédibilité des témoins relatant ce qui s’est passé. Malgré sa composante objective, le caractère raisonnable est une question qui relève du jury. En l’espèce, l’accusé a exposé en détail les circonstances ayant entouré la perpétration de l’infraction, ainsi que le contexte général dans lequel il en est venu à avoir les perceptions qu’il a eues. La preuve requise pour qu’un moyen de défense soit vraisemblable peut émaner du seul témoignage de l’accusé et n’a pas à être confirmée par une preuve indépendante. Il appartient donc au jury de décider si, dans les circonstances décrites par l’accusé, savoir la présence à bord de sa fourgonnette de deux hommes qu’il croyait armés et résolus à le tuer le soir même, il était raisonnable qu’il ne songe pas à s’enfuir ou à appeler la police.
238 Je dois ajouter que l’accusé n’a pas renoncé à son droit d’invoquer la légitime défense du seul fait qu’il est monté de son propre gré à bord de sa fourgonnette en compagnie de la victime et de Ice, alors qu’il les soupçonnait simplement de vouloir le tuer, sans en être certain à ce moment‑là. Ce qui est pertinent aux fins d’application du droit en matière de légitime défense, c’est le caractère raisonnable des actes et des perceptions de l’accusé au moment de l’infraction. Les antécédents et les actes antérieurs de l’accusé sont certes pertinents à cette fin, mais le jury n’est pas appelé à se prononcer sur le caractère raisonnable des actes antérieurs de l’accusé, ni sur son mode de vie général.
239 Dans l’arrêt Lavallee, précité, p. 884, madame le juge Wilson a dit que le fait que l’accusée n’avait pas déjà quitté son conjoint, en dépit de la violence intolérable qu’il lui faisait subir, « ne permet[tait] pas de répondre à la question de savoir si elle avait un autre choix que l’homicide au moment critique ». Il va sans dire que cet élément de preuve était pertinent pour décrire les antécédents en fonction desquels le jury devait déterminer s’il était raisonnable que l’accusée croie qu’elle n’avait pas d’autres moyens de s’en sortir au moment de l’infraction. Cependant, le jury ne devait pas décider s’il était raisonnable que l’accusée n’ait pas quitté son conjoint auparavant. Le juge Wilson ajoute ce qui suit, à la p. 888 :
Je souligne à ce stade‑ci qu’il n’appartient nullement au jury de porter un jugement sur le fait qu’une femme battue inculpée est restée avec l’homme qui l’agressait. Encore moins lui est‑il permis d’en conclure qu’elle a renoncé à son droit à la légitime défense. [Je souligne.]
240 L’intimé ne demande pas à la Cour de tenir compte d’une vision criminelle du monde ou d’un ensemble particulier de valeurs — qui inciterait, par exemple, un individu soucieux de préserver son honneur à combattre plutôt qu’à prendre la fuite — pour décider s’il existe quelque élément de preuve pertinent en ce qui concerne le caractère raisonnable de ses perceptions et de ses actes. De telles valeurs ne seraient sûrement pas déterminantes. Dans l’arrêt R. c. Hibbert, [1995] 2 R.C.S. 973, par. 59‑60, le juge en chef Lamer a affirmé, au nom de la Cour, que la norme à appliquer pour évaluer le caractère raisonnable de la croyance de l’accusé à l’absence d’une autre solution devait s’apparenter à celle applicable aux moyens de défense fondés sur la nécessité, la contrainte et la légitime défense. Dans l’arrêt Ruzic, précité, par. 61, le juge LeBel a décrit ainsi la norme applicable au moyen de défense fondé sur la contrainte :
Suivant cette norme, la situation doit être examinée du point de vue d’une personne raisonnable, mais qui se trouve dans une situation similaire. Les tribunaux prendront en considération la situation particulière dans laquelle se trouvait le prévenu et la capacité de celui‑ci de discerner une solution raisonnable autre que celle de commettre un crime, compte tenu de ses antécédents et de ses caractéristiques essentielles.
241 Ce n’est pas parce que les antécédents de l’intimé en l’espèce et les circonstances ayant entouré la perpétration de l’infraction comportent une activité criminelle que le jury ne peut en tenir compte. Au contraire, l’appréciation demeure la même peu importe le genre de circonstances en cause. Le jury doit, dans tous les cas, tenir compte de la situation et des antécédents de l’accusé dans la mesure où ils clarifient et expliquent sa perception de l’existence d’une attaque, son appréhension de la mort et sa croyance qu’il n’avait aucun autre moyen de s’en sortir. Pour réprouver le mode de vie ou les actes antérieurs de l’accusé, il convient de le poursuivre pour tout crime qu’il a pu commettre dans le passé, mais il n’y a pas lieu de l’empêcher d’invoquer la légitime défense en refusant de prendre en considération des circonstances liées à des antécédents criminels.
IV. Conclusion
242 Le critère applicable pour ordonner un renvoi à procès, prononcer un verdict imposé d’acquittement et soustraire un moyen de défense à l’appréciation du jury tente de respecter le partage de longue date des tâches entre le juge et le jury et incite à s’en remettre énormément à la sagesse du jury. La libération à l’enquête préliminaire et le verdict imposé d’acquittement contribuent également à la réalisation d’économies sur le plan judiciaire et peuvent permettre d’éviter, dès le départ, qu’un verdict de culpabilité injustifié soit prononcé. Il n’en va pas ainsi lorsqu’un moyen de défense est soustrait à l’appréciation du jury. La seule raison qui puisse justifier de soustraire un moyen de défense au jury est d’éviter de semer dans l’esprit des jurés une confusion qui pourrait les amener à acquitter à tort l’accusé. Lorsque la question cruciale qui se pose dans une affaire criminelle est de savoir si la personne qui a commis un crime a agi de manière raisonnable dans les circonstances, il ne faut pas confondre le risque de semer la confusion dans l’esprit des jurés avec la possibilité que le juge ou la cour soit en désaccord avec leur verdict.
243 Par conséquent, je suis d’avis de rejeter le pourvoi.
Pourvoi accueilli, les juges Iacobucci, Major et Arbour sont dissidents.
Procureur de l’appelante : Le procureur général du Québec, Montréal.
Procureurs de l’intimé : Pasquin, Bibeau, Brouillard, Gariépy & Associés, Montréal.
Procureur de l’intervenant le procureur général du Canada : Le procureur général du Canada, Ottawa.
Procureur de l’intervenant le procureur général de l’Ontario : Le procureur général de l’Ontario, Toronto.
