| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 29 septembre 2014, 13-19023

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu selon l'arrêt attaqué (Chambéry, 19 février 2013), que la société IEC, devenue Vidélio IEC, créée le 1er mars 1989 au registre du commerce et des sociétés de Rennes avec pour objet social le commerce de gros de composants et équipements électroniques code APE 46 52 Z anciennement 518J, a assigné Pôle emploi en annulation de sa radiation du compte employeur spectacle notifiée le 6 août 2008 avec effet rétroactif au 31 juillet ; que fin mars 2009, elle a créé une société IEC Events inscrite au registre du commerce et des sociétés de Nanterre répertoriée par l'Insee sous le numéro APE 59 12 Z ayant pour objet social la post production de films cinématographiques, vidéos, programmes de télévision ;
Attendu que Pôle emploi fait grief à l'arrêt d'annuler sa décision de radier la société du compte employeur à compter du 31 juillet 2008, alors, selon le moyen :
1°/ qu'il résulte de l'article 77 de la nouvelle annexe VIII à la convention d'assurance chômage du 18 janvier 2006 qu'elle s'applique aux bénéficiaires dont la fin de contrat de travail prise en considération pour une admission ou une réadmission est postérieure au 31 mars 2007 ; qu'il s'ensuit que la validité de la décision de radiation prise par Pôle emploi, le 8 août 2008, à l'encontre de la société IEC, s'apprécie nécessairement au regard de la nouvelle annexe VIII du 18 janvier 2006 ; qu'en retenant, pour écarter l'application de l'annexe VIII au règlement général annexé à la convention du 18 janvier 2006, que ce texte n'était pas encore en vigueur au jour où la société IEC a été amenée à donner ses premières explications en janvier 2007 lorsqu'elle a été contrôlée, au lieu de se déterminer en considération de l'annexe VIII au règlement général annexé à la convention du 18 janvier 2006 qui était en vigueur au jour de la décision de radiation prise par Pôle emploi, le 8 août 2008, à l'encontre de la société IEC, la cour d'appel a violé l'article 2 du code civil, ensemble l'article 77 de la nouvelle annexe VIII à la convention d'assurance chômage du 18 janvier 2006 ;
2°/ que le juge doit respecter et faire respecter le principe du contradictoire ; qu'en relevant de sa propre initiative le moyen tiré de ce que l'annexe VIII au règlement général annexé à la convention du 18 janvier 2006 n'était pas encore en vigueur au jour où la société IEC a été amenée à donner ses premières explications en janvier 2007 lorsqu'elle a été contrôlée sans provoquer les explications des parties sur ce moyen qu'elle a relevé d'office, la cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
3°/ que l'annexe VIII au règlement annexé à la convention du 18 janvier 2006 relative à l'aide au retour à l'emploi et à l'indemnisation du chômage applicable au présent litige dispose dans son article 1er que « les bénéficiaires de la présente annexe sont les ouvriers et techniciens engagés par des employeurs relevant de l'article L. 351-4 ou L. 351-12 du code du travail dans les domaines d'activité définis dans la liste jointe en annexe, au titre d'un contrat de travail à durée déterminée pour une fonction définie dans la liste précitée » ; qu'il s'ensuit que le bénéfice de l'annexe VIII est subordonné à la double condition cumulative, de l'emploi par une entreprise dont l'activité est précisée dans la liste annexée, et de l'exercice d'une fonction figurant dans cette liste laquelle prévoit que l'activité de l'employeur doit être répertoriée dans l'un des codes NAF visés ci-dessous, soit en particulier le code 92.1 D : Prestations techniques pour le cinéma et la télévision ; qu'il s'ensuit que les partenaires sociaux, lorsqu'ils ont négocié la convention du 18 janvier 2006 relative à l'aide au retour à l'emploi et à l'indemnisation du chômage et ses annexes, ont entendu prendre pour référence l'activité principale de l'employeur telle qu'elle est répertoriée à l'INSEE et subordonner le bénéfice de l'annexe VIII selon le type de l'activité principale déclarée par l'employeur à l'INSEE ; qu'en décidant que l'annexe VIII à la convention d'assurance-chômage exige seulement que le salarié exerce l'une des activités répertoriés par l'un ou l'autre des codes NAF figurant dans la liste et que l'activité de l'employeur entre, ne serait-ce qu'à titre accessoire, dans l'énumération des activités relevant de l'annexe VIII sans qu'il soit nécessaire que l'employeur exerce son activité sous le code APE/NAF précisément mentionné auprès de l'INSEE, quand l'annexe VIII précitée et la liste jointe subordonne expressément l'application de ce régime dérogatoire à la condition expresse que l'activité de l'employeur soit obligatoirement répertoriée sous un code APE/NAF, la cour d'appel a violé l'annexe VIII du règlement annexé à la convention du 18 janvier 2006 relative à l'aide au retour à l'emploi ;
4°/ qu'en décidant que le code APE attribué par L'INSEE n'a qu'une valeur indicative pour déterminer la convention collective applicable à une entreprise quand l'annexe VIII à la convention d'assurance chômage du 18 janvier 2006 lui reconnaît une portée impérative pour la détermination de son champ d'application ratione personae, la cour d'appel a violé l'annexe VIII du règlement annexé à la convention du 18 janvier 2006 relative à l'aide au retour à l'emploi ;
Mais attendu, qu'abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les deux premières branches du moyen, la cour d'appel a retenu, à bon droit, que le renvoi dans l'article 1er de l'annexe VIII du règlement annexé à la convention du 18 janvier 2006 et dans la liste relative au champ d'application de cette annexe, à des employeurs relevant des domaines d'activité définis dans la liste jointe à cette annexe et répertoriés par un code NAF (nomenclature des activités françaises) déterminé, ne prive pas l'employeur de la possibilité de justifier que l'une de ses activités correspond à celles désignées dans cette liste ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Pôle emploi aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne Pôle emploi à payer la somme de 3 000 euros à la société Vidélio IEC ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé et signé par M. Lacabarats, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, conformément à l'article 456 du code de procédure civile, en l'audience publique du vingt-neuf septembre deux mille quatorze.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt :

AUX MOTIFS ADOPTES QUE le Centre National Cinéma Spectacle, ci-après CNCS, a pour mission d'affilier et de recouvrer les contributions des employeurs et des salariés dont les activités sont soumises aux dispositions des annexes VIII et X de la convention d'assurance chômage ; que le CNCS, autrefois géré par le GARP, l'est aujourd'hui par POLE EMPLOI SERVICES ; que la lecture des pièces régulièrement produites donne à constater que la société IEC, demanderesse en la présente procédure, est précisément une société par actions simplifiées, créée le 1er mars 1989 et inscrite au registre du commerce et des sociétés de RENNES sous le numéro 350 093 704. Exerçant sous l'enseigne IEC AUDIO VIDEO PRO et ayant son siège social 13 rue Louis Kerautret Botmel à RENNES, qu'elle a pour objet social, selon cette inscription au dit registre, le commerce en gros de composants et d'équipements électroniques ; qu'elle est répertoriée à l'INSEE sous le numéro APE 4652Z, anciennement 518J ; qu'il importe de relever qu'il existe aujourd'hui une autre société dont la raison sociale est IEC EVENTS ; que celle-ci est inscrite au registre du commerce et des sociétés de NANTERRE sous le numéro B 511 527 756 ; que, répertoriée à l'INSEE sous le numéro APE 5912Z, elle a pour objet social la post-production de films cinématographiques, de vidéos et de programmes de télévision ; que cette société, qui a son siège social sis 27 boulevard Louise Michel à GENNEVILLIERS, n'a été créée qu'à la fin du mois de mars 2009, c'est-à-dire à une date contemporaine à l'engagement du procès ; qu'il est soutenu par la demanderesse qu'elle a "ouvert un compte employeur auprès du GARP devenu POLE EMPLOI SERVICES" auprès duquel elle a déclaré ses employés intermittents afin de les faire bénéficier du régime spécial prévu par l'annexe VIII du règlement annexé à la convention du 18 janvier 2006 relative à l'aide au retour à l'emploi et à l'indemnisation du chômage" ; que la date précise de cette affiliation, laquelle n'est pas contestée par POLE EMPLOI, ne fait l'objet d'aucun justificatif écrit versé aux débats mais ce défendeur fait valoir sans être démenti qu'IEC a été ainsi affiliée depuis 1989 ; que POLE EMPLOI soutient également que "depuis cette date ", la société IEC a déclaré des salariés techniciens du spectacle en remettant des attestations sur lesquelles elle a fait figurer un code APE/NAF dont elle n'était pas titulaire, à savoir le code n° 921 D propre à la production audio-visuelle" ; que pour justifier de cette assertion, PÔLE EMPLOI verse (pièce n° 1), à titre d'exemple, une attestation-employeur-mensuelle (AEM) pour un salarié intermittent technicien d'exploitation vidéo ; que cette attestation n'est pas très ancienne puisqu'elle date du 28 novembre 2008 ; que, quoiqu'il en soit, la production de cette attestation, qui porte en effet ce numéro de code APE/NAF 921D, est de nature à corroborer l'affirmation selon laquelle, en dépit de son objet social officiellement restreint au négoce en gros de composants et d'équipements électroniques, la société IEC a bien embauché et déclaré des salariés non affectés à des tâches relevant de cette seule activité, ce qu'au demeurant elle ne conteste nullement ; que, par courrier du 9 janvier 2007, le GARP, procédant au contrôle des prestations versées dans les années 2005 et 2006, avait déjà attiré l'attention de la société IEC sur cet état de fait ; qu'observant qu'elle était en réalité répertoriée à l'INSEE sous le numéro APE 518J, il lui demandait de bien vouloir, sous dix jours et sous menace de radiation, lui adresser toutes pièces justificatives utiles pour lui permettre d'apprécier la légitimité de la soumission des salariés au régime de l'annexe VIII du règlement de l'assurance chômage ; que la société IEC répondait en janvier 2007 qu'ayant "fusionné et absorbé en 2000 la société ASV qui avait pour code APE le code 921 D", elle était fondée à se prévaloir de l'annexe VII et à recourir aux intermittents du spectacle "dans le cadre de prestations audiovisuelles et d'organisation d'événements audiovisuels pour ses clients" ; que la "fusion" évoquée entre IEC et ASV n'est pas en vérité justifiée comme étant en date de 2000 : qu'un projet de traité de fusion entre les "sociétés VISIONSHARE, ASV S.A, SON et IMAGE, sociétés absorbées et la société IEC AUDIO VIDEO PRO, société absorbante" et un procès-verbal des délibérations de l'assemblée générale extraordinaire de la société IEC produits au débat sont en réalité en date des 27 juin 2002 et 1er août 2002 ; qu'il était donc bien question de la fusion des trois sociétés précitées et de leur absorption par la société IEC, mais en 2002 ; que l'objet social initial de la société IEC demeure néanmoins le même encore aujourd'hui, c'est-à-dire le négoce ; qu'il en est de même du numéro APE, qui reste le n° 4652Z, anciennement 518J ; qu'il importe cependant de constater que parmi les activités énoncées au titre de l'objet social de la société ASV (projet de traité de fusion précité : page 3 - pièce n° 25 de la société IEC), figurent bien celles afférentes à l'utilisation des techniques audiovisuelles sous toutes leurs formes" et la "production, réalisation et diffusion de documents audiovisuels ainsi que tout moyen de formation nécessaire" ; que de surcroît, cette société ASV avait bien, au moins depuis 1998, un code APE 921D (pièce n° 27 de la société IEC) ; qu'en vertu du dernier paragraphe de l'article 1er du règlement général annexé à la convention du 18 janvier 2006 relative à l'aide au retour à l'emploi et à l'indemnisation du chômage, l'allocation d'aide au retour à l'emploi bénéficie aux "ouvriers et techniciens engagés par des employeurs relevant de l'article L 351-4" (devenu L 5422-13) "ou L 35I-12" (devenu L 5424-4 à L 5424-1 et R 5424-l) du code du travail et dans les domaines d'activité définis dans la liste jointe en annexe, au titre d'un contrat de travail à durée déterminée pour une fonction définie dans la liste précitée" ; que la lecture de cette liste permet de comprendre que sont concernés les employeurs relevant des articles ci-dessus évoqués du code du travail, "de l'édition, de l'enregistrement sonore, de la production cinématographique et audiovisuelle, de la diffusion de programmes de télévision ou de la radio, ainsi que de la production de spectacles vivants ou de la réalisation de prestations techniques pour la création de spectacles vivants dans les domaines d'activités définis ci-après et répertoriés par les codes NAF visés" dans les paragraphes 1.1 à 1.7 ; que l'attestation-employeur-mensuelle (AEM) précitée du 28 novembre 2008 porte mention, comme employeur, la raison sociale d'IEC, le n° SIRET 35009370400285 de celle-ci et l'adresse du siège social situé à RENNES. L'employé concerné, Monsieur X..., était domicilié à MONTREUIL SOUS BOIS et l'attestation a été rédigée à GENNEVILLIERS. Le bulletin de paye de cet employé du mois de juin 2008, porte un en-tête ainsi rédigé : "IEC GENNEVILLIERS 27/41 boulevard Louise MICHEL bât. A 92230 GENEVILLIERS n° SIRET 3500930400327 " ; que la lettre d'engagement de cet employé, du 1er juin 2008 porte les mêmes références en ce qui concerne l'adresse ; que cependant, figure bien en bas de document un cachet portant le n° de RCS (de RENNES) de la société IEC ; qu'il résulte bien de ce qui précède que, par le biais d'un établissement secondaire situé à GENNEVILLIERS, la société IEC a régulièrement exercé jusqu'à une date récente, en sus de ses activités principales, une activité de prestations audiovisuelles ; que le 11 août 2008, la société IEC a reçu du GARP une lettre de notification de radiation, à effet du 31 juillet 2008, de son compte employeur du spectacle pour le motif "employeur hors champ d'application" ; que la création et l'inscription récente au registre du commerce et des sociétés de NANTERRE d'une société IEC EVENTS qui a pour objet social la post-production de films cinématographiques, de vidéos et de programmes de télévision et qui a son siège social 27 boulevard Louise Michel à GENNEVILLIERS, répondent manifestement à une volonté de s'adapter et de pallier à la situation telle que déplorée par le GARP, lequel n'a pour autant jamais sérieusement contesté l'existence et la régularité des prestations audiovisuelles ainsi effectuées, le litige ne portant en effet à ce jour que sur l'absence, à son sens, de référence NAF/APE idoine ; que contrairement à ce que les conclusions de POLE EMPLOI ¿ qui évoque en effet de "fausses déclarations " ¿ pourraient laisser entendre, il n'est pas démontré que la société IEC ait eu une quelconque volonté de frauder ; que cette dernière a au contraire, la lecture des multiples échanges de correspondance versés au débat le démontrant amplement, produit les éléments nécessaires pour justifier de ce que, nonobstant son objet social principal, elle a également eu, au moins depuis 2002, date de la fusion-absorption précitée, une activité de prestations audiovisuelles représentant environ 20 % de son chiffre d'affaires ; que lesquelles prestations relèvent bien des domaines d'activité définis et répertoriés par les codes NAF visés dans les paragraphes 1.1 à 1.7 de la liste ci-dessus évoquée ; qu'étant rappelé qu'il n'est pas exigé que la société qui a recours aux services du salarié au bénéfice duquel ce régime d'indemnisation est sollicité exerce à titre principal l'une de ces activités ; que POLE EMPLOI soutient que l'annexe VIII annexée à la convention du 18 janvier 2006 impose à l'employeur "d'exercer sous le code APE/NAF précisément mentionné auprès de l'INSEE" ; que, comme il l'a été vu ci-dessus, bénéficient de l'allocation d'aide au retour à l'emploi les ouvriers et techniciens engagés par des employeurs "relevant" ... des "domaines d'activité définis dans la liste" précitée ; que ces activités doivent bien entendu être impérativement répertoriées par l'INSEE et exactement répondre aux critères définis par lui ; qu'il est précisé à ce titre, dans les paragraphes 1.1 à 1.7 de la liste, que "l'activité de l'employeur doit être répertoriées par le code NAF suivant..." ; que la lecture de ces dispositions donne à constater qu'elles ont pour objet de permettre de vérifier aisément que l'activité de l'employeur entre exactement, fût-ce de façon accessoire, dans le cadre des domaines d'activité expressément et limitativement énumérés dans cette liste ; que, pour que ces dispositions puissent bénéficier au salarié, c'est la ou les activité(s) en question qui doi(ven)t être impérativement répertoriée(s) par l'un ou/et l'autre des codes NAF figurant dans cette liste et non pas l'employeur lui-même ; qu'il y a lieu de rappeler que le code APE, qui est attribué à chaque entreprise lors de son inscription au répertoire SIRENE, caractérise simplement son activité principale par référence à la nomenclature d'activités française (NAF). La société IEC rappelle à bon droit que l'attribution d'un code APE par l'INSEE ne crée par elle-même ni droits ni obligations pour les entreprises ; que ce code n'est qu'un instrument statistique à la base des classements des entreprises par secteur d'activité qui n'entraîne aucun effet juridique par luimême ; que son attribution n'a pour conséquence que de créer qu'une simple présomption et non pas une preuve d'appartenance à un secteur d'activité ; qu'en soutenant que l'employeur doit exercer "sous le code APE/NAF précisément mentionné auprès de l'INSEE", POLE EMPLOI rajoute à la loi ; que cette exigence illégitime a pour conséquence d'interdire, de fait, à une entreprise d'exercer une activité accessoire alors qu'aucune disposition légale n'impose pareille restriction et de restreindre abusivement les droits que les travailleurs privés tiennent de la loi ; que c'est donc de façon illégitime qu'elle a procédé à la radiation de la société IEC ;
1. ALORS QU'il résulte de l'article 77 de la nouvelle annexe VIII à la convention d'assurance chômage du 18 janvier 2006 qu'elle s'applique aux bénéficiaires dont la fin de contrat de travail prise en considération pour une admission ou une réadmission est postérieure au 31 mars 2007 ; qu'il s'ensuit que la validité de la décision de radiation prise par POLE EMPLOI, le 8 août 2008, à l'encontre de la société IEC, s'apprécie nécessairement au regard de la nouvelle annexe VIII du 18 janvier 2006 ; qu'en retenant, pour écarter l'application de l'annexe VIII au règlement général annexé à la convention du 18 janvier 2006, que ce texte n'était pas encore en vigueur au jour où la société IEC a été amenée à donner ses premières explications en janvier 2007 lorsqu'elle a été contrôlée, au lieu de se déterminer en considération de l'annexe VIII au règlement général annexé à la convention du 18 janvier 2006 qui était en vigueur au jour de la décision de radiation prise par POLE EMPLOI, le 8 août 2008, à l'encontre de la société IEC, la cour d'appel a violé l'article 2 du Code civil, ensemble l'article 77 de la nouvelle annexe VIII à la convention d'assurance chômage du 18 janvier 2006 ;
2. ALORS QUE le juge doit respecter et faire respecter le principe du contradictoire ; qu'en relevant de sa propre initiative le moyen tiré de ce que l'annexe VIII au règlement général annexé à la convention du 18 janvier 2006 n'était pas encore en vigueur au jour où la société IEC a été amenée à donner ses premières explications en janvier 2007 lorsqu'elle a été contrôlée sans provoquer les explications des parties sur ce moyen qu'elle a relevé d'office, la cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
3. ALORS QUE l'annexe VIII au règlement annexé à la convention du 18 janvier 2006 relative à l'aide au retour à l'emploi et à l'indemnisation du chômage applicable au présent litige dispose dans son article 1er que « les bénéficiaires de la présente annexe sont les ouvriers et techniciens engagés par des employeurs relevant de l'article L. 351-4 ou L. 351-12 du code du travail dans les domaines d'activité définis dans la liste jointe en annexe, au titre d'un contrat de travail à durée déterminée pour une fonction définie dans la liste précitée » ; qu'il s'ensuit que le bénéfice de l'annexe VIII est subordonné à la double condition cumulative de l'emploi par une entreprise dont l'activité est précisée dans la liste annexée et de l'exercice d'une fonction figurant dans cette liste laquelle prévoit que l'activité de l'employeur doit être répertoriée dans l'un des codes NAF visés ci-dessous, soit en particulier le code 92.1 D : Prestations techniques pour le cinéma et la télévision ; qu'il s'ensuit que les partenaires sociaux, lorsqu'ils ont négocié la convention du 18 janvier 2006 relative à l'aide au retour à l'emploi et à l'indemnisation du chômage et ses annexes, ont entendu prendre pour référence l'activité principale de l'employeur telle qu'elle est répertoriée à l'INSEE et subordonner le bénéfice de l'annexe VIII selon le type de l'activité principale déclarée par l'employeur à l'INSEE ; qu'en décidant que l'annexe VIII à la convention d'assurance-chômage exige seulement que le salarié exerce l'une des activités répertoriés par l'un ou l'autre des codes NAF figurant dans la liste et que l'activité de l'employeur entre, ne serait-ce qu'à titre accessoire, dans l'énumération des activités relevant de l'annexe VIII sans qu'il soit nécessaire que l'employeur exerce son activité sous le code APE/NAF précisément mentionné auprès de l'INSEE, quand l'annexe VIII précité et la liste jointe subordonne expressément l'application de ce régime dérogatoire à la condition expresse que l'activité de l'employeur soit obligatoirement répertoriée sous un code APE/NAF, la cour d'appel a violé l'annexe VIII du règlement annexé à la convention du 18 janvier 2006 relative à l'aide au retour à l'emploi ;
4. ALORS QU'en décidant que le code APE attribué par l'INSEE n'a qu'une valeur indicative pour déterminer la convention collective applicable à une entreprise quand l'annexe VIII à la convention d'assurance chômage du 18 janvier 2006 lui reconnaît une portée impérative pour la détermination de son champ d'application ratione personae, la cour d'appel a violé l'annexe VIII du règlement annexé à la convention du 18 janvier 2006 relative à l'aide au retour à l'emploi.