Vu la procédure suivante :
La SA Gecina, venant aux droits et obligations de la SA Simco, a demandé au tribunal administratif de Montreuil la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt auxquelles la SA Simco a été assujettie au titre de l'année 2003. Par un jugement n° 0811085 du 15 avril 2010, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande.
Par un arrêt n° 10VE02149 du 5 juin 2012, la cour administrative d'appel de Versailles a rejeté l'appel formé par la SA Gecina contre ce jugement.
Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire, un nouveau mémoire, un mémoire en réplique et deux nouveaux mémoires, enregistrés les 10 août 2012, 9 novembre 2012, 2 décembre 2013, 29 avril 2014, 23 décembre 2015 et 20 janvier 2016 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la SA Gecina demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cet arrêt ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Jean-Luc Matt, maître des requêtes,
- les conclusions de M. Romain Victor, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à Me Ricard, avocat de la SA Gecina ;
Vu la note en délibéré, enregistrée le 31 mai 2016, présentée par la SA Gecina ;
1. Considérant, d'une part, qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts, applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu du I de l'article 209 du même code : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : / 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; qu'en vertu de l'article 38 quater de l'annexe III au code général des impôts : " Les entreprises doivent respecter les définitions édictées par le plan comptable général, sous réserve que celles-ci ne soient pas incompatibles avec les règles applicables pour l'assiette de l'impôt " ; que les règles fixées par le plan comptable général permettent aux sociétés soit de n'inscrire en comptabilité que le montant nominal d'un emprunt obligataire convertible en actions et de constituer une provision pour risque correspondant aux primes de remboursement, soit de procéder à l'étalement des primes de remboursement relatives à cet emprunt ; que le choix de l'une ou l'autre méthode de comptabilisation constitue une décision de gestion que l'administration est en droit d'opposer au contribuable ;
2. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la SA Simco a émis le 9 juillet 1997 un emprunt obligataire convertible en actions à échéance au 1er janvier 2006, avec primes de remboursement en cas de non conversion en actions ; que la SA Simco a inscrit en comptabilité le montant nominal de l'emprunt et a constitué chaque année une provision en vue de couvrir le risque de paiement de ces primes de remboursement au prorata de la durée de l'emprunt, sans la déduire de son bénéfice imposable ; qu'au 31 décembre 2002, la provision ainsi constituée par la société s'élevait à 22 539 273 euros ; que la société a entendu déduire cette provision dans sa déclaration de cessation d'activité, au 1er janvier 2003, consécutive au traité de fusion conclu le 26 septembre 2003 avec la SA Gecina, avec effet au 1er janvier 2003 ; que l'administration a réintégré cette provision au résultat imposable au titre de l'exercice 2003 de la SA Simco, aux droits de laquelle vient la SA Gecina ;
3. Considérant qu'en jugeant que la SA Simco ne pouvait pas déduire fiscalement la provision pour risque constituée au titre des primes de remboursement, au regard de la faible probabilité existant au 1er janvier 2003 que cette société ait à supporter la charge du paiement des primes de remboursement, la cour, qui a suffisamment motivé son arrêt, n'a pas commis d'erreur de droit dès lors que, compte tenu de la méthode de comptabilisation retenue par la SA Simco par une décision de gestion qui lui était opposable, la valeur de la dette obligataire de la société devait être déterminée en retenant uniquement la valeur nominale des obligations convertibles ;
4. Considérant, d'autre part, que la SA Gecina soutenait devant la cour, à l'appui de conclusions contestant sa propre imposition en tant que société absorbante, qu'elle devait, par voie de conséquence du redressement litigieux, constater une moins-value d'annulation égale à la différence entre le prix d'acquisition des obligations convertibles et la valeur nominale de ces obligations qui devait figurer au passif du bilan de cessation d'activité de la SA Simco ; que toutefois, ainsi que l'a relevé la cour, ce redressement n'a pas eu pour effet de corriger la valeur de la dette obligataire de la SA Simco, telle qu'elle figurait à son bilan lors de sa fusion avec la SA Gecina, ni la valeur de la créance que détenait cette dernière sur la SA Simco à la suite de l'opération d'offre publique mixte d'achat et d'échange d'octobre 2002, par laquelle la SA Gecina a acquis 95,6 % de ces obligations convertibles ; que la cour n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que la moins-value d'annulation ainsi invoquée ne pouvait être déduite fiscalement, dès lors, en premier lieu, que la valeur nette d'apport du patrimoine de la société absorbée a été convenue de manière définitive entre les parties lors de la signature du traité de fusion, en deuxième lieu, qu'en raison même de cette fusion, la SA Gecina ne pouvait qu'annuler comptablement les obligations convertibles qu'elle détenait sur elle-même et qui avaient la même valeur nominale à l'actif et au passif et, en dernier lieu, que les primes attachées au remboursement des obligations convertibles non annulées détenues par des tiers ne pouvaient constituer qu'une charge de la société absorbante au fur et à mesure de leur remboursement effectif compte tenu de la méthode de comptabilisation retenue par la SA Gecina ;
5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par le ministre des finances et des comptes publics aux conclusions relatives à la prise en compte d'une moins-value d'annulation, les conclusions admises du pourvoi de la SA Gecina doivent être rejetées, y compris ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :
--------------
Article 1er : Les conclusions admises du pourvoi de la SA Gecina sont rejetées.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à la SA Gecina et au ministre des finances et des comptes publics.
