COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Renvoi relatif à la Loi concernant les enfants, les jeunes et les familles des Premières Nations, des Inuits et des Métis, 2024 CSC 5
Appels entendus : 7 et 8 décembre 2022
Jugement rendu : 9 février 2024
Dossier : 40061
Entre :
Procureur général du Québec
Appelant
et
Procureur général du Canada, Assemblée des Premières Nations Québec-Labrador, Commission de la santé et des services sociaux des Premières Nations du Québec et du Labrador, Société Makivik, Assemblée des Premières Nations, Aseniwuche Winewak Nation of Canada et Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada
Intimés
Et entre :
Procureur général du Canada
Appelant
et
Procureur général du Québec
Intimé
- et -
Procureur général du Manitoba, procureur général de la Colombie-Britannique, procureur général de l’Alberta, procureur général des Territoires du Nord-Ouest, Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada, Aseniwuche Winewak Nation of Canada, Assemblée des Premières Nations, Société Makivik, Assemblée des Premières Nations Québec-Labrador, Commission de la santé et des services sociaux des Premières Nations du Québec et du Labrador, Grand Council of Treaty #3, Innu Takuaikan Uashat mak Mani-utenam, Federation of Sovereign Indigenous Nations, Peguis Child and Family Services, Association des femmes autochtones du Canada, Council of Yukon First Nations, Indigenous Bar Association in Canada, Chiefs of Ontario, Inuvialuit Regional Corporation, Inuit Tapiriit Kanatami, Nunatsiavut Government, Nunavut Tunngavik Incorporated, NunanuKavut Community Council, Conseil consultatif des terres, Ralliement national des Métis, Métis Nation — Saskatchewan, Métis Nation of Alberta, Métis Nation Colombie-Britannique, Nation métisse de l’Ontario, Les Femmes Michif Otipemisiwak, Listuguj Mi’gmaq Government, Congrès des peuples autochtones, First Nations Family Advocate Office, Assemblée des chefs du Manitoba, First Nations of the Maa-Nulth Treaty Society, Tribal Chiefs Ventures Inc., Union of British Columbia Indian Chiefs, First Nations Summit of British Columbia, British Columbia Assembly of First Nations, David Asper Centre for Constitutional Rights, Regroupement Petapan, Canadian Constitution Foundation, Carrier Sekani Family Services Society, Cheslatta Carrier Nation, Nadleh Whuten, Saik’uz First Nation, Stellat’en First Nation, Conseil des Atikamekw d’Opitciwan, Vancouver Aboriginal Child and Family Services Society et Nishnawbe Aski Nation
Intervenants
Coram : Le juge en chef Wagner et les juges Karakatsanis, Côté, Brown*, Rowe, Martin, Kasirer, Jamal et O’Bonsawin
Motifs de jugement :
(par. 1 à 137)
La Cour
Note : Ce document fera l’objet de retouches de forme avant la parution de sa version définitive dans le Recueil des arrêts de la Cour suprême du Canada.
* Le juge Brown n’a pas participé au dispositif final du jugement.
DANS L’AFFAIRE D’UN renvoi à la Cour d’appel du Québec relatif à la constitutionnalité de la Loi concernant les enfants, les jeunes et les familles des Premières Nations, des Inuits et des Métis, L.C. 2019, c. 24
Procureur général du Québec Appelant
c.
Procureur général du Canada,
Assemblée des Premières Nations Québec-Labrador,
Commission de la santé et des services sociaux des
Premières Nations du Québec et du Labrador,
Société Makivik, Assemblée des Premières Nations,
Aseniwuche Winewak Nation of Canada et
Société de soutien à l’enfance et à la famille des
Premières Nations du Canada Intimés
‑ et ‑
Procureur général du Canada Appelant
c.
Procureur général du Québec Intimé
et
Procureur général du Manitoba,
procureur général de la Colombie-Britannique,
procureur général de l’Alberta,
procureur général des Territoires du Nord-Ouest,
Société de soutien à l’enfance et à la famille des
Premières Nations du Canada,
Aseniwuche Winewak Nation of Canada,
Assemblée des Premières Nations, Société Makivik,
Assemblée des Premières Nations Québec-Labrador,
Commission de la santé et des services sociaux des
Premières Nations du Québec et du Labrador,
Grand Council of Treaty #3,
Innu Takuaikan Uashat mak Mani-utenam,
Federation of Sovereign Indigenous Nations,
Peguis Child and Family Services,
Association des femmes autochtones du Canada,
Council of Yukon First Nations,
Indigenous Bar Association in Canada,
Chiefs of Ontario, Inuvialuit Regional Corporation,
Inuit Tapiriit Kanatami, Nunatsiavut Government,
Nunavut Tunngavik Incorporated,
NunanuKavut Community Council,
Conseil consultatif des terres, Ralliement national des Métis,
Métis Nation — Saskatchewan, Métis Nation of Alberta,
Métis Nation Colombie-Britannique, Nation métisse de l’Ontario,
Les Femmes Michif Otipemisiwak, Listuguj Mi’gmaq Government,
Congrès des peuples autochtones,
First Nations Family Advocate Office, Assemblée des chefs du Manitoba,
First Nations of the Maa-Nulth Treaty Society,
Tribal Chiefs Ventures Inc.,
Union of British Columbia Indian Chiefs,
First Nations Summit of British Columbia,
British Columbia Assembly of First Nations,
David Asper Centre for Constitutional Rights,
Regroupement Petapan, Canadian Constitution Foundation,
Carrier Sekani Family Services Society,
Cheslatta Carrier Nation, Nadleh Whuten,
Saik’uz First Nation, Stellat’en First Nation,
Conseil des Atikamekw d’Opitciwan,
Vancouver Aboriginal Child and Family Services Society et
Nishnawbe Aski Nation Intervenants
Répertorié : Renvoi relatif à la Loi concernant les enfants, les jeunes et les familles des Premières Nations, des Inuits et des Métis
2024 CSC 5
No du greffe : 40061.
2022 : 7, 8 décembre; 2024 : 9 février.
Présents : Le juge en chef Wagner et les juges Karakatsanis, Côté, Brown*, Rowe, Martin, Kasirer, Jamal et O’Bonsawin.
en appel de la cour d’appel du québec
Droit constitutionnel — Partage des compétences — Peuples autochtones — Services à l’enfance et à la famille — Adoption par le Parlement d’une loi établissant des normes nationales qui visent la protection des enfants autochtones et affirmant le droit inhérent à l’autonomie gouvernementale des peuples autochtones en matière de services à l’enfance et à la famille — La loi est‑elle ultra vires de la compétence du Parlement en vertu de la Constitution du Canada? — Loi constitutionnelle de 1867, art. 91(24) — Loi concernant les enfants, les jeunes et les familles des Premières Nations, des Inuits et des Métis, L.C. 2019, c. 24.
Conformément à ses engagements en lien avec la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones (« Déclaration ») intégrée dans le droit positif interne du Canada et en réponse aux appels à l’action de la Commission de vérité et réconciliation du Canada, le Parlement a promulgué la Loi concernant les enfants, les jeunes et les familles des Premières Nations, des Inuits et des Métis (« Loi »). La Loi établit des normes nationales et assure aux peuples autochtones un contrôle effectif sur le bien‑être de leurs enfants. Elle énonce aux art. 9 à 17 des normes et principes nationaux, lesquels établissent un cadre normatif applicable, à l’échelle du pays, relativement à la fourniture de services à l’enfance et à la famille culturellement adaptés. À l’alinéa 8a) et au par. 18(1), elle affirme que le droit inhérent à l’autonomie gouvernementale reconnu et confirmé par l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 comprend la compétence législative en matière de services à l’enfance et à la famille autochtones. De plus, elle établit un cadre à l’intérieur duquel les groupes, collectivités ou peuples autochtones peuvent exercer la compétence affirmée à l’al. 8a) et confirmée au par. 18(1) de la Loi. La Loi prévoit aussi comment ses dispositions et la compétence qui y est affirmée vont interagir avec d’autres lois. L’article 21 incorpore par renvoi les textes législatifs adoptés par un groupe, une collectivité ou un peuple autochtones, et leur donne force de loi à titre de lois fédérales et le par. 22(3) précise qu’il est entendu que les textes législatifs d’un groupe, d’une collectivité ou d’un peuple autochtones l’emportent sur toute disposition incompatible d’un texte de loi provincial.
Par suite de l’adoption de la Loi, la procureure générale du Québec a soumis par renvoi à la Cour d’appel du Québec la question de sa validité constitutionnelle, lui demandant si la Loi est ultra vires de la compétence du Parlement en vertu de la Constitution du Canada. La Cour d’appel a statué que la Loi est constitutionnellement valide, à l’exception de l’art. 21 et du par. 22(3), dispositions qui donnent priorité aux textes législatifs d’un groupe, d’une collectivité ou d’un peuple autochtones sur les lois provinciales. Selon elle, ces dispositions outrepassent la compétence du Parlement en ce qu’elles modifient indûment l’architecture constitutionnelle du Canada. Le procureur général du Québec et le procureur général du Canada interjettent appel de l’avis rendu par la Cour d’appel.
Arrêt : Le pourvoi du procureur général du Québec est rejeté et le pourvoi du procureur général du Canada est accueilli.
La Loi est dans son ensemble valide sur le plan constitutionnel. L’enjeu essentiel auquel s’attaque la Loi consiste à protéger le bien‑être des enfants, des jeunes et des familles autochtones en favorisant la fourniture de services à l’enfance et à la famille culturellement adaptés et, ce faisant, à favoriser le processus de réconciliation avec les peuples autochtones. Elle relève nettement du pouvoir de légiférer du Parlement en vertu du par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 sur « les Indiens et les terres réservées pour les Indiens ».
Le Parlement s’est engagé dans une démarche de réconciliation par voie législative par le biais d’une loi innovante. En vertu de celle‑ci, les corps dirigeants autochtones et le gouvernement du Canada travailleront de concert en vue de remédier aux torts du passé et d’instaurer une assise solide pour des relations renouvelées de nation à nation en matière de services à l’enfance et à la famille, liant la Couronne dans ses rapports envers les peuples autochtones du pays. Ce faisant, le Parlement répond non seulement de façon immédiate à l’engagement pris par le Canada de mettre en œuvre la Déclaration et de répondre à l’appel à l’action de la Commission de vérité et réconciliation du Canada, mais il évite aussi les aléas de la négociation constitutionnelle, les lenteurs des règlements par traités et les inévitables conflits associés aux règlements par les tribunaux.
La détermination de la validité constitutionnelle d’une loi procède en deux étapes. À la première étape de l’analyse, soit celle de la qualification de la loi, le tribunal identifie l’objet et les effets de celle‑ci afin d’en dégager l’objet principal ou encore la caractéristique dominante. Dans l’examen de l’objet de la loi, le tribunal prend en considération tant des éléments de preuve intrinsèque, tels que le préambule, les dispositions et le titre de la loi, que des éléments de preuve extrinsèque, par exemple les débats parlementaires. Quant à l’examen des effets, le tribunal doit s’intéresser aux effets juridiques, c’est‑à‑dire ceux découlant directement des dispositions de la loi elle‑même, et aux effets pratiques, soit les effets secondaires découlant de son application. Ensuite, à la deuxième étape de l’analyse, le tribunal classifie la loi parmi les chefs de compétence énumérés aux art. 91 et 92 de la Loi constitutionnelle de 1867.
Comme la question soumise à la Cour d’appel en l’espèce ne portait sur aucune disposition particulière de la Loi, c’est celle‑ci dans son intégralité qu’il faut d’abord qualifier, puis classifier. D’abord, en ce qui concerne le caractère véritable de la Loi, celui‑ci découle de l’examen de ses objectifs et effets. Considérée dans son intégralité, la Loi a pour caractère véritable de protéger le bien‑être des enfants, des jeunes et des familles autochtones en favorisant la fourniture de services à l’enfance et à la famille culturellement adaptés et, ce faisant, de contribuer au processus de réconciliation avec les peuples autochtones.
Premièrement, la preuve intrinsèque considérée globalement tend à indiquer que la Loi a pour objet prédominant de protéger le bien‑être des enfants, des jeunes et des familles autochtones de trois façons interreliées : l’affirmation de la compétence des collectivités autochtones en matière de services à l’enfance et à la famille; l’établissement de normes nationales applicables dans l’ensemble du Canada; la mise en œuvre des aspects de la Déclaration en droit canadien. Ensuite, l’objet dégagé à partir de la preuve intrinsèque est confirmé par la preuve extrinsèque. Les extraits des débats rappellent la gravité du problème de la surreprésentation des enfants autochtones dans les systèmes de services à l’enfance et à la famille. Ils permettent également de préciser en quoi l’objet fondamental de la Loi est intimement lié aux trois objectifs identifiés à partir de la preuve intrinsèque. L’affirmation de la compétence législative des groupes, collectivités et peuples autochtones et l’adoption de normes nationales étaient perçues comme faisant partie intégrante de la mise en œuvre des aspects de la Déclaration. De même, l’affirmation de la compétence législative était également considérée comme aisément conciliable avec les normes nationales formulées par le Parlement, étant donné que les collectivités autochtones avaient participé à leur formulation et qu’il est prévu qu’elles participent à leur mise en œuvre par la suite. Les trois volets constituent autant d’objectifs qui se renforcent mutuellement pour protéger le bien‑être des enfants, des jeunes et des familles autochtones.
La Loi a pour effet juridique d’instaurer un régime uniforme de protection du bien‑être des enfants, des jeunes et des familles autochtones par l’affirmation de la compétence législative autochtone, par des normes nationales et par des mesures concrètes de mise en œuvre. En pratique, il est raisonnablement permis de s’attendre à ce que la Loi protège le bien‑être des enfants, des jeunes et des familles autochtones et favorise la réconciliation avec les peuples autochtones. Il est raisonnable de prévoir que les enfants et les familles autochtones recevront des services mieux adaptés à leurs réalités culturelles, ce qui réduira la surreprésentation des enfants autochtones dans les établissements de services à l’enfance et à la famille. Il est aussi raisonnable de penser que la Loi permettra d’éviter le gaspillage de temps et de ressources qu’impliquent des litiges ou négociations prolongées sur la question de savoir si un groupe, une collectivité ou un peuple autochtones donné a compétence en matière de services à l’enfance et à la famille, et si oui dans quelle mesure. Les effets des trois catégories interreliées de dispositions vont dans le même sens.
Les dispositions affirmant le droit à l’autonomie gouvernementale produisent des effets juridiques substantiels, en raison de la relation qui existe entre la législation et le gouvernement. La souveraineté parlementaire a pour corollaire logique que le Parlement et les législatures peuvent lier la Couronne par des lois. En corrélation avec l’art. 7 de la Loi, qui énonce expressément que celle‑ci lie la Couronne du chef du Canada ou d’une province, l’affirmation contraignante du Parlement sur la portée de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 lie le gouvernement fédéral à l’égard de la position affirmée en tant que règle de droit positif d’origine législatif. Le Parlement s’engage à agir comme si les peuples autochtones bénéficient d’un droit inhérent à l’autonomie gouvernementale en matière de services à l’enfance et à la famille et s’assure que la Couronne s’engage pareillement à agir en conformité avec sa position, en la liant expressément par le biais de l’art. 7. Dans la mesure où l’affirmation énoncée au par. 18(1) de la Loi figure dans une loi qui est constitutionnellement valide au regard de l’art. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867, l’affirmation du Parlement et l’engagement corollaire de la Couronne produisent leur effet. Le jeu combiné de l’art. 7, de l’al. 8a) et du par. 18(1) de la Loi pourrait aussi produire d’autres effets juridiques en obligeant la Couronne à agir comme si le principe de l’honneur de la Couronne est engagé. En ce qui concerne les effets pratiques, l’affirmation réalise la fonction pédagogique, éducative du droit. Elle peut en partie être considérée comme un pas en vue d’opérer un changement, une adaptation de la culture qui anime l’action des gouvernements fédéral et provinciaux et pourrait contribuer à inculquer de nouvelles attitudes ou approches qui favoriseront davantage une culture de respect envers les peuples autochtones du Canada et de réconciliation avec eux.
Les dispositions énonçant des normes nationales établissent un cadre normatif applicable, à l’échelle du pays, relativement à la fourniture de services à l’enfance et à la famille culturellement adaptés. Certains de ces principes orientent l’interprétation de la Loi par les tribunaux et régissent son application par les gouvernements. Ce cadre normatif lie les fournisseurs fédéraux et provinciaux assurant de tels services, ainsi que les fournisseurs autochtones dans certains cas. En attendant la pleine réalisation de la compétence reconnue aux Autochtones, bon nombre des normes nationales énoncées pourraient avoir pour effet, en pratique, de faire en sorte que les services à l’enfance et à la famille fournis à l’égard des enfants autochtones soient culturellement adaptés à ceux‑ci et conformes à leur intérêt. On peut raisonnablement s’attendre à ce que les normes qui ont une portée préventive diminuent la propension historique des systèmes de protection de l’enfance à prendre en charge les enfants autochtones et ainsi à ce qu’elles contribuent, lorsque cela est possible, à leur maintien dans leur milieu d’origine. Pour ce qui est des normes qui interviennent après qu’une décision ait été prise de placer un enfant, elles sont vraisemblablement susceptibles de réduire le placement massif et disproportionné des enfants autochtones en dehors de leurs familles et de leurs communautés. Le fait de s’attaquer à la surreprésentation protège le bien‑être des enfants, des jeunes et des familles autochtones.
Les dispositions énonçant des mesures concrètes de mise en œuvre facilitent l’adoption par les groupes, collectivités ou peuples autochtones de mesures législatives sur les services à l’enfance et à la famille. La Loi a pour effet pratique anticipé de rendre le droit canadien davantage compatible avec la Déclaration. La Loi met également en place des mécanismes visant à faciliter et à encourager, dans une perspective d’avenir, la négociation d’ententes entre la Couronne et les communautés autochtones. Il est également permis de s’attendre à ce que les dispositions de la Loi favoriseront la réconciliation avec les peuples autochtones et accélèrent certains aspects de ce processus de réconciliation. On peut s’attendre à ce que le Canada se rapproche de l’objectif d’établir et de maintenir une relation de respect réciproque entre les peuples autochtones et non autochtones.
Concernant la deuxième étape de l’analyse, soit celle de la classification de la Loi, la compétence du Parlement fédéral en vertu du par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 représente une assise sûre pour son adoption. Lier le gouvernement fédéral à l’affirmation énoncée au par. 18(1), établir des normes nationales et faciliter la mise en œuvre des textes législatifs d’un groupe, d’une collectivité ou d’un peuple autochtones sont autant de mesures qui relèvent des pouvoirs du Parlement en vertu du par. 91(24). La Loi ne modifie pas l’architecture constitutionnelle du Canada.
D’abord, les effets accessoires des normes nationales sur l’exercice par les provinces de leurs compétences, y compris sur le travail de leurs fonctionnaires, n’ont aucune incidence sur la validité constitutionnelle de la Loi. Les normes nationales relèvent de la compétence du fédéral et peuvent, en conséquence, lier les gouvernements provinciaux. La doctrine du double aspect permet l’application concurrente de législations fédérale et provinciales à l’égard de la même situation de fait.
Par ailleurs, rien n’empêche le Parlement d’affirmer que le droit inhérent à l’autonomie gouvernementale des peuples autochtones reconnu et confirmé par l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 comprend la compétence législative en matière de services à l’enfance et à la famille. Ce faisant, il ne modifie pas unilatéralement l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. Il énonce plutôt dans la Loi, par le biais d’affirmations liant la Couronne, sa position à l’égard du contenu de cette disposition constitutionnelle, ce que le partage des compétences et la séparation des pouvoirs ne l’empêchent pas de faire. La justesse de sa position n’a pas à être tranchée pour répondre à la question posée dans le renvoi, et la classification de l’affirmation sous l’un des chefs de compétences énumérés dans la Loi constitutionnelle de 1867 doit, dans le contexte de la question posée, être déterminée par la classification de la Loi dans son ensemble.
Il est aussi constitutionnellement loisible au Parlement de recourir à l’incorporation anticipatoire par renvoi de dispositions adoptées par d’autres entités comme technique de rédaction législative s’il possède la compétence législative nécessaire à l’adoption de la loi qu’il veut incorporer par renvoi. En l’espèce, par le biais de l’art. 21, le Parlement a validement incorporé par renvoi les textes législatifs, avec leurs modifications successives, des groupes, collectivités ou peuples autochtones en matière de services à l’enfance et à la famille. Le Parlement dispose du pouvoir législatif indépendant d’adopter de tels textes de loi en vertu de la compétence sur les Indiens et les terres réservées pour les Indiens que lui confère le par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867. Ainsi, l’art. 21 de la Loi, une simple disposition d’incorporation par renvoi, ne modifie pas non plus l’architecture de la Constitution.
Finalement, il est tout aussi loisible au Parlement d’affirmer que les textes législatifs d’un groupe, d’une collectivité ou d’un peuple autochtones auront prépondérance sur d’autres lois en cas de conflit. Le paragraphe 22(3) de la Loi constitue une simple reformulation législative de la doctrine de la prépondérance fédérale suivant laquelle les dispositions d’une loi fédérale valide l’emportent sur les dispositions incompatibles d’une loi provinciale. Bien qu’il s’agisse d’une doctrine d’origine judiciaire dont la portée et l’application relèvent des tribunaux plutôt que du Parlement ou des législatures, cela n’empêche pas le Parlement de déclarer ce qu’il entend par la prépondérance fédérale. C’est aux tribunaux qu’il appartient ultimement de trancher toute allégation d’incompatibilité entre des règles de droit fédérales et provinciales, et de prononcer toute déclaration nécessaire en ce qui a trait à la prépondérance. Ainsi, la disposition relative à la prépondérance prévue au par. 22(3) ne modifie pas l’architecture de la Constitution.
Jurisprudence
Arrêts mentionnés : Canada (Procureur général) c. Thouin, 2017 CSC 46, [2017] 2 R.C.S. 184; R. c. Van der Peet, 1996 CanLII 216 (CSC), [1996] 2 R.C.S. 507; Murray‑Hall c. Québec (Procureur général), 2023 CSC 10; Renvoi relatif à la Loi sur la non‑discrimination génétique, 2020 CSC 17, [2020] 2 R.C.S. 283; Renvois relatifs à la Loi sur la tarification de la pollution causée par les gaz à effet de serre, 2021 CSC 11; Transport Desgagnés inc. c. Wärtsilä Canada Inc., 2019 CSC 58, [2019] 4 R.C.S. 228; Bande Kitkatla c. Colombie‑Britannique (Ministre des Petites et moyennes entreprises, du Tourisme et de la Culture), 2002 CSC 31, [2002] 2 R.C.S. 146; Banque canadienne de l’Ouest c. Alberta, 2007 CSC 22, [2007] 2 R.C.S. 3; R. c. Morgentaler, 1993 CanLII 74 (CSC), [1993] 3 R.C.S. 463; Renvoi relatif à la réglementation pancanadienne des valeurs mobilières, 2018 CSC 48, [2018] 3 R.C.S. 189; FIOE c. Alberta Government Telephones, 1989 CanLII 79 (CSC), [1989] 2 R.C.S. 318; Dunsmuir c. Nouveau‑Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190; R. c. Badger, 1996 CanLII 236 (CSC), [1996] 1 R.C.S. 771; Mikisew Cree First Nation c. Canada (Gouverneur général en conseil), 2018 CSC 40, [2018] 2 R.C.S. 765; Manitoba Metis Federation Inc. c. Canada (Procureur général), 2013 CSC 14, [2013] 1 R.C.S. 623; Nation haïda c. Colombie‑Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73, [2004] 3 R.C.S. 511; Clyde River (Hameau) c. Petroleum Geo‑Services Inc., 2017 CSC 40, [2017] 1 R.C.S. 1069; Delgamuukw c. Colombie‑Britannique, 1997 CanLII 302 (CSC), [1997] 3 R.C.S. 1010; R. c. Desautel, 2021 CSC 17; Attorney‑General for British Columbia c. Canadian Pacific Railway, [1906] A.C. 204; Renvoi relatif à la Loi sur les valeurs mobilières, 2011 CSC 66, [2011] 3 R.C.S. 837; Parents naturels c. Superintendent of Child Welfare, 1975 CanLII 143 (CSC), [1976] 2 R.C.S. 751; NIL/TU,O Child and Family Services Society c. B.C. Government and Service Employees’ Union, 2010 CSC 45, [2010] 2 R.C.S. 696; Global Securities Corp. c. Colombie‑Britannique (Securities Commission), 2000 CSC 21, [2000] 1 R.C.S. 494; Renvoi relatif à la réforme du Sénat, 2014 CSC 32, [2014] 1 R.C.S. 704; Renvoi relatif à la Loi sur la Cour suprême, art. 5 et 6, 2014 CSC 21, [2014] 1 R.C.S. 433; Cooper c. Canada (Commission des droits de la personne), 1996 CanLII 152 (CSC), [1996] 3 R.C.S. 854; Nouvelle‑Écosse (Workers’ Compensation Board) c. Martin, 2003 CSC 54, [2003] 2 R.C.S. 504; R. c. Mills, 1999 CanLII 637 (CSC), [1999] 3 R.C.S. 668; Phillips c. Nouvelle‑Écosse (Commission d’enquête sur la tragédie de la mine Westray), 1995 CanLII 86 (CSC), [1995] 2 R.C.S. 97; Renvoi relatif au Régime d’assistance publique du Canada (C.-B.), 1991 CanLII 74 (CSC), [1991] 2 R.C.S. 525; R. c. Pamajewon, 1996 CanLII 161 (CSC), [1996] 2 R.C.S. 821; R. c. Sioui, 1990 CanLII 103 (CSC), [1990] 1 R.C.S. 1025; Nation Tsilhqot’in c. Colombie‑Britannique, 2014 CSC 44, [2014] 2 R.C.S. 257; R. c. Marshall, 1999 CanLII 666 (CSC), [1999] 3 R.C.S. 533; R. c. Nikal, 1996 CanLII 245 (CSC), [1996] 1 R.C.S. 1013; R. c. Sappier, 2006 CSC 54, [2006] 2 R.C.S. 686; Dick c. La Reine, 1985 CanLII 80 (CSC), [1985] 2 R.C.S. 309; Sa Majesté du chef de la province de l’Alberta c. Commission canadienne des transports, 1977 CanLII 150 (CSC), [1978] 1 R.C.S. 61; The Queen in the Right of the Province of Ontario c. Board of Transport Commissioners, 1967 CanLII 93 (SCC), [1968] R.C.S. 118; Derrickson c. Derrickson, 1986 CanLII 56 (CSC), [1986] 1 R.C.S. 285; Siemens c. Manitoba (Procureur général), 2003 CSC 3, [2003] 1 R.C.S. 6; Coughlin c. Ontario Highway Transport Board, 1968 CanLII 2 (SCC), [1968] R.C.S. 569; R. c. Smith, 1971 CanLII 171 (CSC), [1972] R.C.S. 359; Bande indienne Wewaykum c. Canada, 2002 CSC 79, [2002] 4 R.C.S. 245; Fédération des producteurs de volailles du Québec c. Pelland, 2005 CSC 20, [2005] 1 R.C.S. 292; Attorney General for Ontario c. Scott, 1955 CanLII 16 (SCC), [1956] R.C.S. 137; Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba, 1992 CanLII 115 (CSC), [1992] 1 R.C.S. 212; Attorney General of Nova Scotia c. Attorney General of Canada, 1950 CanLII 26 (SCC), [1951] R.C.S. 31; P.E.I. Potato Marketing Board c. H. B. Willis Inc., 1952 CanLII 26 (SCC), [1952] 2 R.C.S. 392; Renvoi relatif à la Loi sur l’organisation du marché des produits agricoles, 1978 CanLII 10 (CSC), [1978] 2 R.C.S. 1198; Renvoi relatif à la rémunération des juges de la Cour provinciale de l’Île‑du‑Prince‑Édouard, 1997 CanLII 317 (CSC), [1997] 3 R.C.S. 3; Toronto (Cité) c. Ontario (Procureur général), 2021 CSC 34.
Lois et règlements cités
Décret 1288‑2019, (2020) 152 G.O. II, 154.
Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C. 1985, c. H‑6.
Loi concernant les enfants, les jeunes et les familles des Premières Nations, des Inuits et des Métis, L.C. 2019, c. 24, préambule, art. 1 à 17, 18 à 26.
Loi constitutionnelle de 1867, art. 91, 92.
Loi constitutionnelle de 1982, art. 16.1(2), 35, 35.1, partie V, 44.
Loi d’interprétation, L.R.C. 1985, c. I‑21, art. 17.
Loi sur la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, L.C. 2021, c. 14, préambule, art. 4a), b), 5, 6(1), (2)b), 7(1).
Loi sur la protection de la jeunesse, RLRQ, c. P‑34.1, préambule, c. V.1.
Loi sur les langues autochtones, L.C. 2019, c. 23, préambule.
Traités et autres instruments internationaux
Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, A.G. Rés. 61/295, Doc. N.U. A/RES/61/295 (2007), préambule, art. 3, 4, 7, 13, 14, 38.
Doctrine et autres documents cités
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POURVOIS contre un arrêt de la Cour d’appel du Québec (les juges Thibault, Morissette, Bich, Bouchard et Mainville), 2022 QCCA 185, [2022] AZ‑51828978, [2022] J.Q. no 727 (Lexis), 2022 CarswellQue 1157 (WL), dans l’affaire d’un renvoi relatif à la constitutionnalité de la Loi concernant les enfants, les jeunes et les familles des Premières Nations, des Inuits et des Métis. Le pourvoi du procureur général du Québec est rejeté et le pourvoi du procureur général du Canada est accueilli.
Samuel Chayer, Francis Demers, Tania Clercq et Hubert Noreau‑Simpson, pour le procureur général du Québec.
Bernard Letarte, François Joyal, Andréane Joanette‑Laflamme et Lindy Rouillard‑Labbé, pour le procureur général du Canada.
Franklin S. Gertler, Hadrien Burlone, Leila Ben Messaoud et Mira Levasseur Moreau, pour l’Assemblée des Premières Nations Québec‑Labrador et la Commission de la santé et des services sociaux des Premières Nations du Québec et du Labrador.
Kathryn Tucker, Nuri G. Frame et Robin Campbell, pour la Société Makivik.
Stuart Wuttke et Adam Williamson, pour l’Assemblée des Premières Nations.
Claire Truesdale, pour Aseniwuche Winewak Nation of Canada.
Naiomi W. Metallic, David P. Taylor et Alyssa Holland, pour la Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada.
Heather Leonoff, c.r., et Kathryn Hart, pour l’intervenant le procureur général du Manitoba.
Leah Greathead et Heather Cochran, pour l’intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique.
Nicholas Parker, Matthew Parent et Angela Croteau, pour l’intervenant le procureur général de l’Alberta.
Trisha Paradis, Sandra Jungles et John C. T. Inglis, pour l’intervenant le procureur général des Territoires du Nord‑Ouest.
Robert Janes, c.r., et Naomi Moses, pour l’intervenant Grand Council of Treaty #3.
Marie‑Claude André‑Grégoire, James A. O’Reilly, Michelle Corbu et Vincent Carney, pour l’intervenante Innu Takuaikan Uashat mak Mani‑utenam.
Michael Seed, Nicholas Dodd et Rosa Victoria Adams, pour l’intervenante Federation of Sovereign Indigenous Nations.
Earl C. Stevenson et Hafeez Khan, pour l’intervenant Peguis Child and Family Services.
Sarah Niman et Kira Poirier, pour l’intervenante l’Association des femmes autochtones du Canada.
Tammy Shoranick, James M. Coady, c.r., et Daryn Leas, pour l’intervenant Council of Yukon First Nations.
Paul Seaman et Cam Cameron, pour l’intervenante Indigenous Bar Association in Canada.
Maggie Wente, Krista Nerland et Jesse Abell, pour l’intervenant Chiefs of Ontario.
Katherine Hensel, Kristie Tsang et Todd Orvitz, pour l’intervenante Inuvialuit Regional Corporation.
Alyssa Flaherty‑Spence, Brian A. Crane, c.r., Graham Ragan et Kate Darling, pour les intervenants Inuit Tapiriit Kanatami, Nunatsiavut Government et Nunavut Tunngavik Incorporated.
Jason T. Cooke et Ashley Hamp‑Gonsalves, pour l’intervenant NunanuKavut Community Council.
William B. Henderson, pour l’intervenant le Conseil consultatif des terres.
Jason T. Madden, Alexander DeParde et Emilie N. Lahaie, pour les intervenants le Ralliement national des Métis, Métis Nation — Saskatchewan, Métis Nation of Alberta, la Métis Nation Colombie-Britannique, la Nation métisse de l’Ontario et Les Femmes Michif Otipemisiwak.
Zachary Davis et Ryland N. Weyman, pour l’intervenant Listuguj Mi’gmaq Government.
Andrew Lokan et Glynnis Hawe, pour l’intervenant le Congrès des peuples autochtones.
Joëlle Pastora Sala et Allison Fenske, pour l’intervenant First Nations Family Advocate Office.
David Outerbridge, Craig Gilchrist et Rebecca Amoah, pour l’intervenante l’Assemblée des chefs du Manitoba.
Maegen M. Giltrow, c.r., Lisa C. Glowacki et Natalia Sudeyko, pour l’intervenante First Nations of the Maa‑Nulth Treaty Society.
Aaron Christoff et Brent Murphy, pour l’intervenante Tribal Chiefs Ventures Inc.
Gib van Ert et Fraser Harland, pour les intervenants Union of British Columbia Indian Chiefs, First Nations Summit of British Columbia et British Columbia Assembly of First Nations.
Jessica Orkin, Natai Shelsen et Cheryl Milne, pour l’intervenant David Asper Centre for Constitutional Rights.
François G. Tremblay, Christina Caron, Benoît Amyot et Thomas Dougherty, pour l’intervenant le Regroupement Petapan.
Jesse Hartery, Simon Bouthillier et Allison Spiegel, pour l’intervenante Canadian Constitution Foundation.
Scott A. Smith, pour les intervenants Carrier Sekani Family Services Society, Cheslatta Carrier Nation, Nadleh Whuten, Saik’uz First Nation et Stellat’en First Nation.
Frédéric Boily, Keven Ajmo, Stéphanie Ajmo et Jean‑François Delisle, pour l’intervenant le Conseil des Atikamekw d’Opitciwan.
Keith Brown et Maxime Faille, pour l’intervenante Vancouver Aboriginal Child and Family Services Society.
Julian N. Falconer, Christopher Rapson et Mitchell Goldenberg, pour l’intervenante Nishnawbe Aski Nation.
Le jugement suivant a été rendu par
La Cour —
I. Introduction
[1] Dans un décret pris le 18 décembre 2019, le gouvernement du Québec a confié à la procureure générale de la province le mandat de contester, par un renvoi à la Cour d’appel, la constitutionnalité de la Loi concernant les enfants, les jeunes et les familles des Premières Nations, des Inuits et des Métis, L.C. 2019, c. 24 (« Loi »), au motif que cette loi excède la compétence du Parlement du Canada. Précisant que la loi fédérale « soulève des enjeux constitutionnels fondamentaux eu égard notamment au partage des compétences législatives et à l’architecture constitutionnelle du Canada », le gouvernement a soumis à la Cour d’appel du Québec la question constitutionnelle suivante :
La Loi concernant les enfants, les jeunes et les familles des Premières Nations, des Inuits et des Métis est-elle ultra vires de la compétence du Parlement du Canada en vertu de la Constitution du Canada?
(Décret 1288-2019, (2020) 152 G.O. II, 154, p. 155)
En réponse à cette question, la Cour d’appel a statué que la Loi est constitutionnellement valide, à l’exception de l’art. 21 et du par. 22(3), dispositions qui donnent priorité aux textes législatifs d’un groupe, d’une collectivité ou d’un peuple autochtones sur les lois provinciales et, de ce fait, outrepassent la compétence du Parlement.
[2] Saisie de la même question, notre Cour est d’avis que la Loi est dans son ensemble valide sur le plan constitutionnel. Elle relève de la compétence législative du Parlement énoncée au par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 sur « [l]es Indiens et les terres réservées pour les Indiens ». Portant sur les relations au sein des familles autochtones et le contrôle que les collectivités autochtones exercent sur les enfants autochtones, la loi attaquée concerne, au premier chef, ce qu’on appelle l’autochtonité, l’indianité ou la « quiddité indienne », c’est‑à‑dire les Autochtones en tant qu’Autochtones, ce qui commande son rattachement au par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867.
[3] Cette loi s’inscrit dans un programme législatif plus vaste, mis en branle par le Parlement afin de mener à bien la réconciliation avec les Premières Nations, les Inuits et les Métis, et ce, « grâce à des relations renouvelées de nation à nation, de gouvernement à gouvernement et entre les Inuits et la Couronne, qui reposent sur la reconnaissance des droits, le respect, la coopération et le partenariat » (préambule). Le cadre servant d’assise à cette initiative de réconciliation entamée par le Parlement est la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, A.G. Rés. 61/295, Doc. N.U. A/RES/61/295 (« Déclaration » ou « DNUDPA »), adoptée par l’Assemblée générale des Nations Unies en 2007. Cet instrument international précise que « [l]es peuples autochtones, dans l’exercice de leur droit à l’autodétermination, ont le droit d’être autonomes et de s’administrer eux-mêmes pour tout ce qui touche à leurs affaires intérieures et locales » (art. 4). Parmi les matières dont traite la Déclaration, sont particulièrement pertinentes à l’égard du présent renvoi les dispositions de celle-ci qui énoncent « le droit des familles et des communautés autochtones de conserver la responsabilité partagée de l’éducation [. . .] et du bien-être de leurs enfants, conformément aux droits de l’enfant » (préambule; voir aussi l’art. 14). La Déclaration rappelle aussi le droit des peuples autochtones de transmettre aux générations futures leur histoire, leur langue et leur culture (par. 13(1)), en plus de souligner le droit de ne faire l’objet d’aucun acte de violence, y compris « le transfert forcé d’enfants autochtones d’un groupe à un autre » (par. 7(2)).
[4] Si la Déclaration n’a pas force exécutoire en tant que traité au Canada, elle prévoit néanmoins, pour les besoins de sa mise en œuvre, l’obligation qu’ont les États de prendre, « en consultation et en coopération avec les peuples autochtones, les mesures appropriées, y compris législatives, pour atteindre les buts » qu’elle vise (art. 38). Reconnue par le Parlement comme « un instrument international universel en matière de droits de la personne qui trouve application en droit canadien », la Déclaration est consacrée dans le droit positif du pays par la Loi sur la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, L.C. 2021, c. 14 (« Loi sur la DNUDPA »), al. 4a). Cette loi reconnaît que la Déclaration « fournit un cadre pour la réconciliation » (préambule); l’art. 5 de cette même loi impose au gouvernement du Canada l’obligation de prendre, en consultation et en collaboration avec les peuples autochtones, « toutes les mesures nécessaires pour veiller à ce que les lois fédérales soient compatibles avec la Déclaration ». Le préambule de la loi prévoit expressément que la mise en œuvre de la Déclaration au Canada « doit comporter notamment des mesures concrètes visant à lutter contre les injustices » auxquelles se heurtent entre autres les jeunes et les enfants autochtones.
[5] La loi attaquée dans le présent renvoi s’inscrit donc directement dans la foulée de l’engagement pris par le Canada de « mettre en œuvre la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones », comme le confirme le premier attendu de son préambule. Le préambule de la Loi renvoie aussi aux appels à l’action de la Commission de vérité et réconciliation du Canada qui demandent aux gouvernements « de mettre en œuvre la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones dans le cadre de la réconciliation » (Honorer la vérité, réconcilier pour l’avenir : Sommaire du rapport final de la Commission de vérité et réconciliation du Canada (2015), p. 202, appel à l’action no 43). Cette demande fait écho à celle présentée dans les appels à la justice de l’Enquête nationale sur les femmes et les filles autochtones disparues et assassinées (voir Réclamer notre pouvoir et notre place : le rapport final de l’Enquête nationale sur les femmes et les filles autochtones disparues et assassinées (2019), vol. 1b, p. 189-246). Au cœur de cette démarche de réconciliation, la Loi s’attaque explicitement aux torts occasionnés aux enfants autochtones et à leurs familles. « [L]e Parlement reconnaît les séquelles découlant des pensionnats indiens ainsi que les torts, notamment les traumatismes intergénérationnels, causés aux peuples autochtones par les politiques et les pratiques coloniales », peut-on lire dans le préambule. Le Parlement reconnaît également dans celui-ci les « bouleversements » subis par les femmes et filles autochtones en lien avec les services à l’enfance ainsi que « l’importance de réunir avec leurs familles et leurs collectivités les enfants autochtones qui en ont été séparés dans le cadre de la fourniture de services à l’enfance et à la famille ». Pour réaliser ces objectifs, le Parlement affirme la nécessité « de respecter la diversité de tous les peuples autochtones, notamment en ce qui a trait à leurs lois », et « de mettre fin à la surreprésentation des enfants autochtones dans les systèmes de services à l’enfance et à la famille ».
[6] Le Parlement entreprend cette démarche de réconciliation par voie législative en faveur des enfants autochtones en recourant à une approche « inusitée », pour reprendre le terme utilisé par la Cour d’appel (2022 QCCA 185, par. 515 (CanLII)). L’article 8 annonce les trois volets de l’objet de la Loi, qui constituent autant de voies juridiques distinctes réunies dans un tout organique et visant un même but de réconciliation : l’affirmation pour le Canada, faite par le Parlement et liant la Couronne, de la vitalité de la compétence législative des peuples autochtones en matière de services à l’enfance et à la famille et la fourniture de tels services en fonction de normes nationales. Premièrement, la Loi a pour objet « d’affirmer le droit inhérent à l’autonomie gouvernementale lequel comprend la compétence en matière de services à l’enfance et à la famille » (al. 8a)). Cette affirmation vise, pour employer le vocable de la Loi, les « textes législatifs » de groupes, collectivités ou peuples autochtones et exprime l’idée que ces textes seraient les mieux adaptés pour régir la situation des enfants et des familles autochtones. Deuxièmement — et un peu en contrepoint du premier objet mentionné —, la Loi énonce « des principes applicables à la fourniture de services à l’enfance et à la famille à l’égard des enfants autochtones, et ce, à l’échelle nationale » (al. 8b)). L’élaboration par le Parlement de normes législatives nationales visant la protection des enfants autochtones répond directement au quatrième appel à l’action de la Commission de vérité et réconciliation. Troisièmement, la Loi a également pour objet « de contribuer à la mise en œuvre de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones » (al. 8c)). Encore ici, cet objet répond à l’appel adressé par la Commission de vérité et réconciliation au gouvernement du Canada lui demandant d’élaborer un plan d’action et d’autres mesures concrètes pour atteindre les objectifs de la Déclaration.
[7] On notera que les trois volets de l’objet énoncés à l’art. 8 reflètent l’ouverture du Parlement à utiliser trois différents types de normes juridiques qui seront entrelacées dans ce cadre de réconciliation afin d’assurer le bien-être des enfants autochtones : la compétence législative des peuples autochtones en matière de services à l’enfance et à la famille, les dispositions législatives édictées par le Parlement afin d’établir des normes à l’échelle nationale, et les normes internationales dont parle la Déclaration. La métaphore du « tressage » de ces trois types de normes a été utilement proposée pour expliquer la façon dont on devrait procéder à la mise en œuvre de la Déclaration au Canada, afin de « déterminer, en se fondant sur le droit international en guise d’orientation, comment le droit de l’État et le droit autochtone peuvent s’imbriquer afin de créer une “tresse” unique et solide (ou un droit unique bien défini) » (G. Christie, « Règles de droit autochtones, droit canadien et DNUDPA », dans Mise en application de la DNUDPA : Tisser des liens entre le droit autochtone et les lois internationales et nationales (2017), 56, p. 57; voir aussi O. Fitzgerald et R. Schwartz, « Introduction », ibid., 1, p. 3).
[8] Annoncé à l’art. 8 et réalisé par la Loi dans son ensemble, l’effort du Parlement pour natter cette « tresse » à trois brins constitue le cadre précis de réconciliation en ce qui a trait aux services à l’enfance et aux familles autochtones, dans l’esprit de la Déclaration. On répond ainsi de façon immédiate à l’engagement pris par le Canada de mettre en œuvre la Déclaration et de répondre à l’appel à l’action de la Commission de vérité et réconciliation; ce faisant, on évite les aléas de la négociation constitutionnelle, les lenteurs des règlements par traités, conclus à la pièce, entre la Couronne et chacune des diverses collectivités autochtones concernées et les inévitables conflits associés aux règlements par les tribunaux (sur ce point, voir les explications de l’auteur K. Wilkins, « Strategizing UNDRIP Implementation : Some Fundamentals », dans J. Borrows et autres, dir., Braiding Legal Orders : Implementing the United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples (2019), 177).
[9] Rien n’empêche le Parlement d’affirmer que les peuples autochtones ont compétence pour adopter des lois en matière de services à l’enfance et à la famille, comme il le fait au par. 18(1) de la Loi. Cette « affirmation », par laquelle le Parlement déclare que le droit inhérent à l’autonomie gouvernementale reconnu et confirmé par l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 comprend la « compétence législative » en matière de services à l’enfance et à la famille autochtones, constitue certes un engagement législatif auquel il est tenu dans sa conduite avec les peuples autochtones. Par ailleurs, rien n’empêche le Parlement de déclarer, ainsi qu’il le fait à l’art. 7, que cet engagement, tout comme les autres qui sont pris envers les peuples autochtones dans la Loi pour assurer la protection des enfants, « lie » Sa Majesté. Ceci revêt une grande importance puisque, sauf indication contraire comme celle énoncée à l’art. 7, nul texte ne lie Sa Majesté ni n’a d’effets sur ses droits et prérogatives (voir la Loi d’interprétation, L.R.C. 1985, c. I-21, art. 17; Wilkins, p. 184, se référant à Canada (Procureur général) c. Thouin, 2017 CSC 46, [2017] 2 R.C.S. 184, par. 1 et 19-21). Il est tout aussi loisible au Parlement d’affirmer que les textes législatifs d’un groupe, d’une collectivité ou d’un peuple autochtones auront prépondérance sur d’autres lois en cas de conflit. En outre, il est certain que les questions concernant la portée de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et l’application de la doctrine de la prépondérance fédérale relèvent ultimement non pas du pouvoir législatif, mais du pouvoir judiciaire en droit canadien, puisqu’elles soulèvent des questions d’interprétation constitutionnelle. Il va sans dire que le Parlement ne peut, par l’adoption d’une simple loi, amender la Constitution, y compris les droits protégés par l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, ou le partage des compétences établi par la Loi constitutionnelle de 1867. Cela dit, la compétence du Parlement fédéral en vertu du par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 représente une assise sûre pour adopter une loi fédérale comportant de telles affirmations et imposant de telles obligations à Sa Majesté, tout comme elle constitue une assise solide pour imposer des normes nationales en matière de services à l’enfance et à la famille à l’égard des enfants autochtones (al. 8b)). Contrairement à ce que plaide le procureur général du Québec, l’« architecture constitutionnelle » canadienne n’en est nullement ébranlée.
II. Contexte
[10] Durant la majeure partie de l’histoire du Canada, les législateurs ont appliqué à tort une politique d’assimilation qui visait « à sortir [les peuples autochtones] de leur état de tutelle et de dépendance, et [à] les préparer [. . .] à un degré de civilisation plus élevé » (Rapport annuel du département de l’Intérieur pour l’année expirée le 30 juin 1876, reproduit dans Documents de la session, vol. X, no 7, 4e sess., 3e lég., 1877, no 11, p. xvii, cité dans Rapport de la Commission royale sur les peuples autochtones, vol. 1, Un passé, un avenir (1996), p. 297; voir aussi Rapport final de la Commission de vérité et réconciliation du Canada, vol. 1, Pensionnats du Canada : L’histoire, partie 1 — des origines à 1939 (2015), p. 120‑121). Cette histoire, qui inclut la politique des pensionnats, la « rafle des années soixante » ainsi que les torts et les traumatismes intergénérationnels qui en ont découlé, est exposée en détail dans plusieurs rapports publiés au cours des dernières décennies (voir, p. ex., Rapport final de la Commission de vérité et réconciliation du Canada, vol. 1, Pensionnats du Canada : L’histoire, partie 1 — des origines à 1939 et L’histoire, partie 2 — de 1939 à 2000 (2015); Réclamer notre pouvoir et notre place : le rapport final de l’Enquête nationale sur les femmes et les filles autochtones disparues et assassinées (2019), vol. 1a).
[11] Les effets de ces politiques gouvernementales se font encore sentir de nos jours. « Parallèlement au système des pensionnats indiens, le système de protection de l’enfance est [. . .] devenu un processus d’assimilation et de colonisation dans le cadre duquel les enfants étaient retirés de force de leur foyer, puis placés dans des familles non autochtones » (Rapport final de l’Enquête nationale sur les femmes et les filles autochtones disparues et assassinées, vol. 1a, p. 307). Les données concernant la surreprésentation des enfants autochtones dans les systèmes de protection de l’enfance sont tout bonnement accablantes. Au Canada, selon les données du recensement de 2016, environ 7,7 p. 100 des enfants de moins de 15 ans sont autochtones, alors qu’ils représentent 52,2 p. 100 des enfants placés en famille d’accueil privée (Services aux Autochtones Canada, Le gouvernement du Canada annonce l’entrée en vigueur de la Loi concernant les enfants, les jeunes et les familles des Premières Nations, des Inuits et des Métis, 10 septembre 2019 (en ligne)).
[12] Progressivement, le Canada a abandonné sa politique d’assimilation en faveur d’une politique de réconciliation. Le Parlement a établi la Commission de vérité et réconciliation du Canada et lui a confié le double mandat de « révéler aux Canadiens la vérité complexe sur l’histoire et les séquelles durables des pensionnats dirigés par des Églises » et « d’orienter et d’inspirer un processus de témoignage et de guérison, qui devrait aboutir à la réconciliation au sein des familles autochtones et entre les Autochtones et les communautés non autochtones, les Églises, les gouvernements et les Canadiens en général » (Honorer la vérité, réconcilier pour l’avenir, p. 27).
[13] La Commission de vérité et réconciliation du Canada a formulé plusieurs appels à l’action en lien avec la protection des enfants autochtones. Tout particulièrement, dans l’appel à l’action no 4, la Commission
demand[e] au gouvernement fédéral de mettre en place des dispositions législatives en matière de protection des enfants autochtones qui établissent des normes nationales en ce qui a trait aux cas de garde et de prise en charge par l’État concernant des enfants autochtones, et qui prévoient des principes qui :
i. confirment le droit des gouvernements autochtones d’établir et de maintenir en place leurs propres organismes de protection de l’enfance;
ii. exigent des organismes de protection de l’enfance et des tribunaux qu’ils tiennent compte dans leurs décisions des séquelles laissées par les pensionnats;
iii. établissent, en tant que priorité de premier plan, une exigence selon laquelle le placement temporaire ou permanent des enfants autochtones le soit dans un milieu adapté à leur culture.
(Honorer la vérité, réconcilier pour l’avenir, p. 147-148)
La Commission a également demandé aux gouvernements d’adopter et de mettre en œuvre la DNUDPA dans son intégralité en tant que « cadre pour la réconciliation » (Honorer la vérité, réconcilier pour l’avenir, p. 198‑202, appels à l’action nos 43-44).
[14] En 2016, le Canada s’est engagé sur la scène internationale à appuyer « sans réserve » la DNUDPA et à la mettre en œuvre (C. Bennett, Discours livré à l’instance permanente des Nations Unies sur les questions autochtones, New York le 10 mai 2016 (en ligne)). Celle-ci reconnaît en particulier « le droit des familles et des communautés autochtones de conserver la responsabilité partagée de l’éducation, de la formation, de l’instruction et du bien-être de leurs enfants, conformément aux droits de l’enfant » (préambule). Elle énonce, aux art. 3 et 4 respectivement, que les peuples autochtones ont le droit de « détermine[r] librement leur statut politique et [d’]assure[r] librement leur développement économique, social et culturel », ainsi que le droit, dans l’exercice de leur droit à l’autodétermination, « d’être autonomes et de s’administrer eux-mêmes pour tout ce qui touche à leurs affaires intérieures et locales ». Le paragraphe 7(2) de la DNUDPA précise que « [l]es peuples autochtones ont le droit, à titre collectif, de vivre dans la liberté, la paix et la sécurité en tant que peuples distincts et ne font l’objet d’aucun acte de génocide ou autre acte de violence, y compris le transfert forcé d’enfants autochtones d’un groupe à un autre. » Le paragraphe 13(1) de la DNUDPA reconnaît que les peuples autochtones ont « le droit de revivifier, d’utiliser, de développer et de transmettre aux générations futures leur histoire, leur langue, leurs traditions orales, leur philosophie, leur système d’écriture et leur littérature », droit qui est renforcé par l’obligation corollaire qu’ont les États de prendre des mesures afin de le protéger (par. 13(2)). En outre, l’art. 38 de la DNUDPA prévoit que « [l]es États prennent, en consultation et en coopération avec les peuples autochtones, les mesures appropriées, y compris législatives, pour atteindre les buts de la [. . .] Déclaration. »
[15] En 2021, le Parlement a édicté la Loi sur la DNUDPA, laquelle confirme, à l’al. 4a), que la Déclaration « constitue un instrument international universel en matière de droits de la personne qui trouve application en droit canadien ». C’est donc aux termes de cette loi du Parlement que la Déclaration est intégrée dans le droit positif interne du pays. À son al. 4b), la loi énonce qu’elle a en outre pour objet « d’encadrer la mise en œuvre de la Déclaration par le gouvernement du Canada ». À l’art. 5, elle prévoit que le « gouvernement du Canada, en consultation et en collaboration avec les peuples autochtones, prend toutes les mesures nécessaires pour veiller à ce que les lois fédérales soient compatibles avec la Déclaration ». Par ailleurs, l’al. 6(2)b) dispose que le ministre responsable de cette loi élaborera et mettra en œuvre un plan d’action, lequel comportera notamment « des mesures de contrôle ou de surveillance, des voies de recours, des mesures de réparation ou d’autres mesures de reddition de comptes en lien avec la mise en œuvre de la Déclaration ». Plus généralement, dans le préambule de cette loi, le Parlement a souligné l’engagement du gouvernement du Canada à « prendre des mesures efficaces — d’ordre législatif, politique et administratif, entre autres — à l’échelle nationale et internationale, en consultation et en collaboration avec les peuples autochtones, afin d’atteindre les objectifs de la Déclaration ». Le Parlement y a aussi mentionné les appels à l’action de la Commission de vérité et réconciliation et les appels à la justice de l’Enquête nationale sur les femmes et les filles autochtones disparues et assassinées lui demandant de mettre en œuvre la DNUDPA.
[16] L’appel adressé aux législateurs afin qu’ils adoptent des lois affirmant l’autonomie gouvernementale des peuples autochtones et facilitant l’exercice de ces droits a eu des échos dans d’autres contextes. Par exemple, sur la scène internationale, l’importance de telles mesures a été soulignée à maintes reprises (voir, p. ex., DNUDPA, art. 38; Nations Unies, Assemblée générale, Rapport du Rapporteur spécial sur la situation des droits de l’homme et des libertés fondamentales des populations autochtones, M. S. James Anaya, Doc. N.U. A/HRC/9/9, 11 août 2008; Nations Unies, Haut-Commissariat aux droits de l’homme, Statement upon conclusion of the visit to Canada by the United Nations Special Rapporteur on the rights of indigenous peoples, James Anaya, 15 octobre 2013 (en ligne)).
[17] La prise de mesures législatives de cette nature a été décrite comme faisant partie d’un processus que certains qualifient de [traduction] « réconciliation par voie législative », c’est-à-dire l’adoption de lois visant « à faire respecter, à promouvoir, à protéger et à accommoder les droits inhérents au moyen de mécanismes ou de cadres énoncés législativement » (voir N. S. W. Metallic, « Aboriginal Rights, Legislative Reconciliation, and Constitutionalism » (2023), 27:2 R. études const. 1, p. 5). Autrement dit, de telles lois ne se veulent pas la source des droits en question, mais reposent plutôt sur la prémisse que ces droits existent. Des initiatives similaires ont également été qualifiées de « loi[s] de reconnaissance », notamment dans le Rapport de la Commission royale sur les peuples autochtones, vol. 2, Une relation à redéfinir (1996), p. 347 (voir aussi S. Grammond, « Un cadre conceptuel pour la reconnaissance du droit autochtone » (2022), 52 R.G.D. 181, p. 204).
[18] Certaines mesures législatives fondées sur la reconnaissance de droits autochtones ont été adoptées. À titre d’exemple, la Loi sur les langues autochtones, L.C. 2019, c. 23, commence par l’attendu suivant : « que la reconnaissance et la mise en œuvre des droits relatifs aux langues autochtones sont des éléments qui sont au cœur de la réconciliation avec les peuples autochtones et de l’édification du pays, notamment dans la foulée des appels à l’action formulés par la Commission de vérité et réconciliation du Canada » (préambule).
III. Survol de la Loi
[19] Conformément à ses engagements en lien avec la DNUDPA, le Parlement a décidé de promulguer une loi innovante qui établit des normes nationales et assure aux peuples autochtones un contrôle effectif sur le bien-être de leurs enfants. D’entrée de jeu, le Parlement reconnaît dans le préambule même de la Loi qu’une réforme en profondeur des services à l’enfance et aux familles autochtones est requise pour combattre la surreprésentation des enfants dans les systèmes de services aux familles. Cette réforme, qui comprend une affirmation de la compétence des peuples autochtones en la matière, sera une étape marquante sur la voie de la réconciliation. La Loi a notamment pour but d’affirmer le droit inhérent à l’autonomie gouvernementale (al. 8a)) et, comme le précise le par. 9(2), la Loi doit être interprétée en conformité avec le principe de « continuité culturelle » des peuples autochtones. En effet, le Parlement place l’enfant au cœur de cette idée de continuité culturelle, et ce, pour des raisons évidentes : le fait de faire en sorte que les peuples autochtones eux-mêmes exercent le contrôle sur les services à l’enfance permettra d’éviter les traumatismes intergénérationnels et les politiques d’assimilation du passé (voir le préambule). Le fait que l’enfant réside avec les membres de sa famille et de sa collectivité renforce la transmission de la culture autochtone et favorise souvent l’intérêt de l’enfant (par. 9(2)). Bien entendu, une affirmation législative concernant l’interprétation à donner à une norme constitutionnelle ne lie pas les tribunaux.
[20] La collaboration entre les peuples autochtones et les instances gouvernementales qui a mené à l’adoption de la Loi, laquelle comporte des dispositions déclaratoires explicites, met en lumière l’engagement ferme du Parlement d’établir une nouvelle structure législative pour la réconciliation. Selon ce cadre créé par la Loi, les corps dirigeants autochtones et le gouvernement du Canada travailleront de concert en vue de remédier aux torts du passé et d’instaurer une assise solide pour des relations renouvelées de nation à nation en matière de services à l’enfance et à la famille, liant la Couronne dans ses rapports envers les peuples autochtones du pays.
[21] En conséquence, la Loi constitue un pas de plus vers la réconciliation. De fait, son préambule reconnaît expressément une grande partie du contexte décrit précédemment. Il précise que la Loi vise à « mettre en œuvre la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones », à reconnaître « les séquelles découlant des pensionnats indiens ainsi que les torts, notamment les traumatismes intergénérationnels, causés aux peuples autochtones par les politiques et les pratiques coloniales » et à répondre aux appels à l’action lancés par la Commission de vérité et réconciliation du Canada.
[22] L’article 8 énonce que la Loi a pour objet :
a) d’affirmer le droit inhérent à l’autonomie gouvernementale lequel comprend la compétence en matière de services à l’enfance et à la famille;
b) d’énoncer des principes applicables à la fourniture de services à l’enfance et à la famille à l’égard des enfants autochtones, et ce, à l’échelle nationale;
c) de contribuer à la mise en œuvre de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones.
Ces trois volets interreliés de l’objet se retrouvent à divers endroits dans le texte de la Loi, laquelle « lie Sa Majesté du chef du Canada ou d’une province » (art. 7).
[23] Par exemple, l’affirmation du droit inhérent à l’autonomie gouvernementale énoncée à l’al. 8a) figure également au par. 18(1) :
Affirmation
18 (1) Le droit inhérent à l’autonomie gouvernementale reconnu et confirmé par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 comprend la compétence en matière de services à l’enfance et à la famille, notamment la compétence législative en matière de tels services et l’exécution et le contrôle d’application des textes législatifs pris en vertu de cette compétence législative.
[24] Cette affirmation se reflète également à l’art. 2 de la Loi, qui exige que celle-ci soit interprétée de manière à maintenir l’ensemble des droits prévus à l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. En effet, le Parlement a indiqué à l’art. 2 que la Loi « maintient les droits des peuples autochtones reconnus et confirmés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982; elle n’y porte pas atteinte ».
[25] En outre, les « principes applicables [. . .] à l’échelle nationale » visés à l’al. 8b) sont exprimés aux art. 9 à 17, lesquels établissent des normes nationales pour la fourniture des services à l’enfance et à la famille à l’égard des enfants autochtones. L’article 9 précise que la Loi « doit être interprétée et administrée en conformité avec le principe de l’intérêt de l’enfant » et souligne les principes de continuité culturelle et d’égalité réelle. Le paragraphe 10(3) énonce les facteurs qui doivent être considérés pour déterminer l’intérêt de l’enfant autochtone. L’article 11 prévoit que les services à l’enfance et à la famille doivent être fournis de manière à tenir compte des besoins et de la culture de l’enfant, et de manière à lui permettre de connaître ses origines familiales et à favoriser l’égalité réelle. Le paragraphe 12(1) exige que le fournisseur de services avise le père ou la mère de l’enfant ainsi que le corps dirigeant autochtone concerné avant de prendre toute mesure importante à l’égard de l’enfant. L’article 13 établit le droit des parents, du fournisseur de soins et du corps dirigeant autochtone de faire des représentations dans le cadre « de toute procédure judiciaire de nature civile relative à la fourniture de services à l’enfance et à la famille à l’égard d’un enfant autochtone ». L’article 14 priorise les soins préventifs, y compris les services prénatals. L’article 15 interdit la prise en charge d’un enfant autochtone « seulement en raison de sa condition socio-économique ». Les articles 16 et 17 établissent un ordre de priorité pour le placement de l’enfant, « dans la mesure où cela est compatible avec son intérêt ».
[26] De plus, la Loi établit un cadre à l’intérieur duquel les groupes, collectivités ou peuples autochtones peuvent exercer la compétence affirmée à l’al. 8a) et confirmée au par. 18(1). La Loi prévoit que les corps dirigeants autochtones qui ont l’intention d’exercer cette compétence peuvent en aviser le ministre fédéral responsable ainsi que les gouvernements provinciaux concernés et leur demander de conclure des accords de coordination (par. 20(1) et (2)). Lorsqu’ils concluent un tel accord, ou lorsqu’ils font des efforts raisonnables à cette fin dans l’année suivant leur demande, leur « texte législatif, avec ses modifications successives [. . .] pendant la période au cours de laquelle ce texte est en vigueur [. . .] [a] également force de loi, à titre de loi fédérale » (par. 21(1)). Les dispositions relatives aux services à l’enfance et à la famille dans les lois adoptées par les groupes, collectivités ou peuples autochtones s’appliquent « à l’égard d’un enfant autochtone, sauf si [leur] application est contraire à l’intérêt de l’enfant » (art. 23).
[27] La Loi prévoit aussi comment ses dispositions et la compétence qui y est affirmée vont interagir avec d’autres lois. Premièrement, l’art. 19 indique que « [l]a Charte canadienne des droits et libertés s’applique à tout corps dirigeant autochtone qui exerce la compétence en matière de services à l’enfance et à la famille pour le compte d’un groupe, d’une collectivité ou d’un peuple autochtones. » Deuxièmement, l’art. 3 énonce que les dispositions de traités ou d’accords relatifs à l’autonomie gouvernementale déjà existants et comprenant des dispositions relatives aux services à l’enfance et à la famille l’emportent sur les dispositions incompatibles de la Loi. Troisièmement, les par. 21(3) et 22(1) précisent que les seuls textes de loi fédéraux qui l’emportent sur les textes législatifs adoptés par un groupe, une collectivité ou un peuple autochtones par suite de la conclusion d’un accord de coordination ou après une année d’efforts raisonnables en vue de conclure un tel accord sont les art. 10 à 15 de la Loi et les dispositions de la Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C. 1985, c. H-6. Quatrièmement, en ce qui a trait aux textes de loi provinciaux, le par. 22(3) précise qu’il « est entendu » que les textes législatifs d’un groupe, d’une collectivité ou d’un peuple autochtones adoptés en vertu d’un accord de coordination ou après une année d’efforts raisonnables pour conclure un tel accord l’emportent sur toute disposition incompatible d’un texte de loi provincial. La Loi précise toutefois que, en l’absence d’incompatibilité, elle ne porte pas atteinte à l’application de quelque loi provinciale ou règlement pris en vertu de celle-ci (art. 4). Enfin, le par. 24(1) de la Loi établit la façon de résoudre les cas où il y aurait, à l’égard d’un enfant autochtone, incompatibilité entre des textes législatifs de deux groupes, collectivités ou peuples autochtones.
IV. La question posée dans le renvoi
[28] Par suite de l’adoption de la Loi, la procureure générale du Québec a soumis par renvoi la question suivante à la Cour d’appel du Québec :
La Loi concernant les enfants, les jeunes et les familles des Premières Nations, des Inuits et des Métis est-elle ultra vires de la compétence du Parlement du Canada en vertu de la Constitution du Canada?
[29] Cette question consiste à déterminer si le Parlement avait compétence pour adopter la Loi. Pour répondre à cette question, il faudra également examiner les objections soulevées selon lesquelles la Loi modifie l’architecture constitutionnelle du Canada. L’un des attendus du décret concernant le renvoi fait état de cet aspect précis :
Attendu que cette loi fédérale soulève des enjeux constitutionnels fondamentaux eu égard notamment au partage des compétences législatives et à l’architecture constitutionnelle du Canada;
(Décret 1288-2019, p. 154)
V. L’avis de la Cour d’appel du Québec (2022 QCCA 185)
[30] À la question de savoir si la Loi est ultra vires de la compétence du Parlement, la Cour d’appel a répondu « non », sauf en ce qui a trait à l’art. 21 et au par. 22(3) de la Loi qui, a-t-elle conclu, modifient indûment l’architecture constitutionnelle du Canada.
[31] Dans son analyse, la Cour d’appel a divisé la Loi en deux parties : la « Partie I », notamment l’établissement de normes nationales, et la « Partie II », notamment l’affirmation de la compétence ainsi que les dispositions concernant l’incorporation par renvoi et la prépondérance.
[32] La Cour d’appel a d’abord fait remarquer qu’il est « clair que la [DNUDPA] oriente cette intervention législative » (par. 27). À la lumière de ce lien, ainsi que de l’objet et des effets de la Loi, la cour a conclu que celle-ci a pour caractère véritable « de protéger et d’assurer le bien-être des enfants, familles et peuples autochtones en favorisant des services à l’enfance qui soient culturellement adaptés, et ce, dans le but de mettre fin à la surreprésentation des enfants autochtones dans les systèmes de services à l’enfance » (par. 333). En conséquence, la Loi « constitue un exercice valide de la compétence fédérale sur les Autochtones » (par. 355). C’est le cas malgré les possibles effets accessoires de la Loi sur le travail des fonctionnaires provinciaux et malgré les initiatives législatives antérieures des provinces dans ce domaine (par. 347-349).
[33] La Cour d’appel a statué que le Parlement « peut réglementer et encadrer les droits ancestraux » et « cerner la portée de ces droits » (par. 448), et que cela ne constitue pas une modification de la Constitution, puisque ce sont les tribunaux qui ont le dernier mot à cet égard. Selon elle, toutes les dispositions qu’elle a appelées la « Partie II » seraient invalides si l’affirmation énoncée au par. 18(1) était erronée. Cette partie « repose uniquement sur la prémisse que l’art. 35 reconnaît et confirme le droit à l’autonomie gouvernementale des peuples autochtones » (par. 437). « Si un tel droit n’est pas compris à l’art. 35, alors la Partie II de la Loi doit être déclarée inconstitutionnelle dans son ensemble puisque la prémisse sur laquelle elle repose est invalide » (par. 453). En conséquence, la Cour d’appel a conclu qu’elle devait se demander si le droit à l’autonomie gouvernementale à l’égard des services à l’enfance et à la famille est un droit ancestral reconnu et confirmé par l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.
[34] La Cour d’appel a déclaré qu’il y a lieu d’adapter le critère énoncé dans l’arrêt R. c. Van der Peet, 1996 CanLII 216 (CSC), [1996] 2 R.C.S. 507, dans le contexte de la revendication d’un droit générique à l’autonomie gouvernementale. Elle a expliqué que le droit ancestral à l’autonomie gouvernementale revendiqué comprend à tout le moins le droit à l’autoréglementation en matière de services à l’enfance et à la famille (par. 486-494). « [I]l s’agit d’un droit générique qui s’étend à tous les peuples autochtones » (par. 494).
[35] La Cour d’appel a ensuite conclu que l’art. 21 et le par. 22(3) étaient invalides, parce qu’ils auraient pour effet de modifier unilatéralement la Constitution en donnant priorité aux textes législatifs d’un groupe, d’une collectivité ou d’un peuple autochtones sur les lois provinciales (par. 538, 541 et 543-544). La cour a expliqué que les textes législatifs adoptés en vertu du droit à l’autonomie gouvernementale fondé sur l’art. 35 « ne sont pas des lois fédérales adoptées sous l’art. 91 assujeties à la doctrine de la prépondérance fédérale, mais plutôt des lois autochtones qui répondent à des impératifs autochtones » (par. 540).
VI. Appels
[36] Le procureur général du Québec et le procureur général du Canada interjettent appel de l’avis rendu par la Cour d’appel du Québec. Le procureur général du Québec plaide que l’ensemble de la Loi est ultra vires de la compétence du Parlement, parce qu’elle empiète indûment sur certains domaines relevant de la compétence exclusive des provinces, particulièrement le pouvoir de la province de diriger ses propres organismes, et parce que la Loi représente une tentative de modification unilatérale de la Constitution. Le procureur général du Canada prétend au contraire que la Loi constitue un exercice valide du pouvoir de légiférer du Parlement en vertu du par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867. Il prétend aussi que les dispositions relatives à l’incorporation par renvoi et à la prépondérance ne posent aucun problème, étant donné que l’incorporation par renvoi est une technique législative reconnue depuis longtemps et que la disposition sur la prépondérance ne fait qu’énoncer, pour plus de certitude, ce que le droit constitutionnel prévoit déjà.
VII. Analyse
[37] La détermination de la validité constitutionnelle d’une loi procède en deux étapes, soit d’abord par l’identification de son caractère véritable et, ensuite, par sa classification parmi les chefs de compétence énumérés aux art. 91 et 92 de la Loi constitutionnelle de 1867 (Murray‑Hall c. Québec (Procureur général), 2023 CSC 10, par. 22, se référant au Renvoi relatif à la Loi sur la non‑discrimination génétique, 2020 CSC 17, [2020] 2 R.C.S. 283, par. 26).
[38] L’analyse qui suit porte sur la Loi dans son ensemble. C’est donc dire qu’afin de décider de la validité constitutionnelle de la Loi, nous ne faisons pas de distinction entre ce que les procureurs généraux ont qualifié de Partie I (art. 1 à 17, sauf l’al. 8a)) et Partie II (al. 8a) et art. 18 à 26). Comme la question soumise à la Cour d’appel du Québec ne portait sur aucune disposition particulière de la Loi, c’est donc celle-ci dans son intégralité qu’il faut d’abord qualifier, puis classifier.
A. Qualification : Quel est le caractère véritable de la Loi?
(1) Le cadre d’analyse
[39] À la première étape de l’analyse, soit celle de la qualification de la loi, le tribunal identifie l’objet et les effets de celle-ci afin d’en dégager l’objet principal ou encore la caractéristique dominante (Renvois relatifs à la Loi sur la tarification de la pollution causée par les gaz à effet de serre, 2021 CSC 11 (« Renvois sur les gaz à effet de serre »), par. 51, se référant à Transport Desgagnés inc. c. Wärtsilä Canada Inc., 2019 CSC 58, [2019] 4 R.C.S. 228, par. 31). Dans son examen de l’objet de la loi, le tribunal prend en considération tant des éléments de preuve intrinsèque, tels que le préambule de la loi et ses dispositions, que des éléments de preuve extrinsèque, par exemple le Hansard et les procès-verbaux de comités parlementaires (Renvois sur les gaz à effet de serre, par. 51, se référant à Bande Kitkatla c. Colombie-Britannique (Ministre des Petites et moyennes entreprises, du Tourisme et de la Culture), 2002 CSC 31, [2002] 2 R.C.S. 146, par. 53, et Banque canadienne de l’Ouest c. Alberta, 2007 CSC 22, [2007] 2 R.C.S. 3, par. 27). Quant à l’examen des effets, il implique de s’intéresser aux effets juridiques, c’est-à-dire ceux découlant directement des dispositions de la loi elle‑même, et aux effets pratiques, soit les effets « secondaires » découlant de son application (Renvois sur les gaz à effet de serre, par. 51, se référant à Kitkatla, par. 54, et R. c. Morgentaler, 1993 CanLII 74 (CSC), [1993] 3 R.C.S. 463, p. 480).
[40] S’il est utile de prendre en compte le contexte dans lequel la loi a été édictée, la loi elle-même doit demeurer le point central de l’exercice de qualification. Comme le soulignait le juge Kasirer dans le Renvoi relatif à la Loi sur la non‑discrimination génétique, « l’analyse du tribunal relative au caractère véritable doit être ancrée dans le texte des dispositions législatives contestées » (par. 165). De plus, « [l]e caractère véritable devrait [. . .] exprimer le caractère essentiel de la loi en termes aussi précis que le permet la loi » (Renvois sur les gaz à effet de serre, par. 52, se référant au Renvoi relatif à la Loi sur la non‑discrimination génétique, par. 32).
(2) Le caractère véritable de la Loi
[41] À notre avis, la Loi protège le bien-être des enfants, des jeunes et des familles autochtones en promouvant la fourniture de services à l’enfance et à la famille culturellement adaptés et, ce faisant, elle favorise le processus de réconciliation avec les peuples autochtones. Il s’agit là de son caractère véritable, lequel découle de l’objet et des effets de ce texte de loi.
a) L’objet de la Loi
(i) La preuve intrinsèque
[42] Le préambule d’une loi et les dispositions énonçant son objet peuvent être considérés pour déterminer l’objet de la loi en question (Renvois sur les gaz à effet de serre, par. 51 et 59). En l’espèce, l’art. 8 énonce en trois volets l’objet de la Loi, volets que le préambule de celle-ci aide à interpréter.
[43] Premièrement, la Loi a pour objet d’« affirmer le droit inhérent à l’autonomie gouvernementale lequel comprend la compétence en matière de services à l’enfance et à la famille » (al. 8a)). Le préambule situe cet objet dans un contexte plus large, déclarant que « le Parlement affirme le droit à l’autodétermination des peuples autochtones, y compris le droit inhérent à l’autonomie gouvernementale lequel comprend la compétence en matière de services à l’enfance et à la famille ». Cette affirmation est reprise dans les dispositions substantielles de la Loi (par. 18(1)) et elle sous‑tend la reconnaissance par le Parlement des textes législatifs des groupes, collectivités ou peuples autochtones. À cette fin, la Loi vise « à mener à bien la réconciliation avec les Premières Nations, les Inuits et les Métis grâce à des relations renouvelées de nation à nation, de gouvernement à gouvernement et entre les Inuits et la Couronne, qui reposent sur la reconnaissance des droits, le respect, la coopération et le partenariat » (préambule).
[44] Deuxièmement, la Loi a pour objet d’énoncer des normes nationales concernant la fourniture des services à l’enfance et à la famille en contexte autochtone (al. 8b) et préambule), dans le but de garantir le respect de la dignité des enfants autochtones. Le préambule met d’ailleurs l’accent sur l’importance de cette démarche, soulignant que « la Commission de vérité et réconciliation du Canada a lancé des appels à l’action demandant aux gouvernements fédéral, provinciaux et autochtones de travailler ensemble pour le bien-être des enfants autochtones et demandant l’édiction de dispositions législatives fédérales qui établissent des normes nationales à cette fin ». Le renvoi à l’appel à l’action no 4 dans le préambule tend à indiquer que l’intention du Parlement en ce qui concerne les normes nationales n’était pas d’imposer celles-ci unilatéralement, sans égard pour le point de vue des groupes, collectivités ou peuples autochtones. De fait, le préambule fait état de l’engagement du gouvernement du Canada à « dialoguer avec les peuples autochtones et les gouvernements des provinces pour appuyer une réforme en profondeur des services à l’enfance et à la famille fournis à l’égard des enfants autochtones ». En conséquence, la Loi appuie l’opinion selon laquelle l’intention est de faire en sorte que les normes nationales soient élaborées en collaboration, et qu’elles soient appliquées à l’échelle du pays pour « aider à faire en sorte que les services qui sont fournis [aux enfants autochtones] ne comportent pas de lacune, et ce, qu’ils résident ou non dans une réserve » (préambule).
[45] Troisièmement, la Loi a pour objet « de contribuer à la mise en œuvre de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones » (al. 8c)). Le Parlement a choisi d’accorder une importance particulière à cet objectif en faisant référence, au tout début du préambule de la Loi, à l’engagement du gouvernement du Canada de mettre en œuvre des aspects de la DNUDPA. D’ailleurs, le libellé du texte suggère que le Parlement souhaitait que la Loi dans son ensemble constitue une mesure législative concrète pour mettre en œuvre la DNUDPA en droit canadien.
[46] De plus, notre Cour a déclaré que « [l]e titre de la loi [. . .] constitue une forme importante de preuve intrinsèque » (Renvoi relatif à la Loi sur la non‑discrimination génétique, par. 35; voir aussi Renvois sur les gaz à effet de serre, par. 58). Dans la présente espèce, le titre « Loi concernant les enfants, les jeunes et les familles des Premières Nations, des Inuits et des Métis » confirme que la Loi a pour préoccupation principale les enfants, les jeunes et les familles autochtones. Le préambule énonce une multitude d’objectifs visant ces personnes : « réunir [les enfants autochtones] avec leurs familles et leurs collectivités », « combler [leurs] besoins » de sorte que « les services qui sont fournis à leur égard ne comportent pas de lacune », « mettre fin à [leur] surreprésentation [. . .] dans les systèmes de services à l’enfance et à la famille » et « favoriser [leur] dignité, [leur] bien-être et [leur] plein épanouissement ». Ces objectifs participent tous de l’objet fondamental de la Loi, soit la promotion du bien-être des enfants, des jeunes et des familles autochtones.
[47] Considérée globalement, la preuve intrinsèque tend à indiquer que la Loi a pour objet de protéger le bien-être des enfants, des jeunes et des familles autochtones. Cet objet prédominant de la Loi comporte trois aspects : affirmer la compétence des collectivités autochtones en matière de services à l’enfance et à la famille; établir des normes nationales applicables dans l’ensemble du Canada; mettre en œuvre des aspects de la DNUDPA en droit canadien. Cependant, comme le fait clairement ressortir la preuve extrinsèque relative à l’intention du Parlement, ces trois aspects sont interreliés.
(ii) La preuve extrinsèque
[48] L’objet dégagé à partir de la preuve intrinsèque est confirmé par la preuve extrinsèque, notamment divers extraits du Hansard. Ceux-ci rappellent d’abord la gravité du problème de la surreprésentation des enfants autochtones dans les systèmes de services à l’enfance et à la famille, problème que plusieurs ont qualifié de « crise humanitaire » lors de ces débats (Débats de la Chambre des communes, vol. 148, no 392, 1re sess., 42e lég., 19 mars 2019, p. 26135 (l’hon. S. O’Regan); Débats de la Chambre des communes, vol. 148, no 409, 1re sess., 42e lég., 3 mai 2019, p. 27325 (D. Vandal) et 27350 (A. Virani)). Lors de la deuxième lecture du projet de loi C-92, le ministre des Services aux Autochtones a d’ailleurs qualifié de « statistique désastreuse et honteuse » le fait que 52 p. 100 des enfants pris en charge par les systèmes de protection de l’enfance sont autochtones, alors que les Autochtones représentent moins de 8 p. 100 de la population canadienne (Débats de la Chambre des communes, 19 mars 2019, p. 26135). Nous avons noté plus tôt que le préambule de la Loi témoigne d’une volonté de revoir en profondeur l’approche qui était suivie jusque là en matière de protection de l’enfance. Le ministre a formulé des propos au même effet, soulignant que le « modèle occidental et urbain » doit être revu sans quoi « nous allons continuer de causer de graves préjudices à des personnes et à des communautés » (ibid.). À cet égard, la preuve extrinsèque confirme que l’objet de la Loi vise fondamentalement la protection du bien-être des enfants, des jeunes et des familles autochtones.
[49] Les débats permettent également de préciser en quoi l’objet fondamental de la Loi — la promotion du bien-être des enfants, des jeunes et des familles autochtones — est intimement lié aux trois objectifs identifiés à partir de la preuve intrinsèque.
[50] Premièrement, le ministre des Services aux Autochtones a déclaré que le projet de loi visait à affirmer « sans équivoque le droit inhérent qu’ont les Premières Nations, les Inuits et les Métis d’administrer eux-mêmes leurs propres services à l’enfance et à la famille » (Débats de la Chambre des communes, vol. 148, no 425, 1re sess., 42e lég., 3 juin 2019, p. 28448). Il a souligné en ces termes l’importance de cette affirmation :
Le temps est venu de respecter les promesses que nous avons faites aux enfants, aux familles et aux collectivités autochtones. Nous avons promis que le vieux système défaillant qui sépare sans raison valable de nombreux enfants de leur famille, qui les éloigne de leur culture, de leur terre et de leur langue, ne sera pas maintenu. Nous affirmons et reconnaissons que les familles autochtones savent ce qui convient le mieux aux enfants autochtones.
. . .
. . . [Les peuples autochtones] ont toujours eu ce droit. À présent, nous le reconnaissons et nous le confirmons. Nous faisons en sorte qu’il devienne réalité et donnons aux peuples autochtones la possibilité de trouver des solutions locales efficaces aux problèmes. Nous savons que leurs solutions seront plus efficaces. [Nous soulignons.]
(ibid., p. 28449-28450)
[51] Deuxièmement, relativement aux normes nationales, que réclamait l’appel à l’action no 4 de la Commission de vérité et réconciliation, le secrétaire parlementaire du ministre des Services aux Autochtones a souligné qu’elles visent à ce que « la prestation de tous les services aux enfants des Premières Nations, des Inuits et des Métis tienne compte des besoins de chaque enfant, y compris celui de grandir en entretenant des liens solides avec sa famille, sa culture, sa langue et sa communauté » (Débats de la Chambre des communes, 3 mai 2019, p. 27324). Il a par ailleurs insisté sur le fait que non seulement ces normes ont été énoncées dans le cadre d’un vaste processus de consultation impliquant quelque 2 000 particuliers et organismes communautaires, régionaux et nationaux, mais qu’elles pourraient être « enrichi[es] et [. . .] adapt[ées] [par les communautés autochtones] pour tenir compte de leur culture et de leurs traditions uniques » (ibid.).
[52] Troisièmement, la preuve extrinsèque confirme aussi que la Loi avait pour but de mettre en œuvre certains aspects de la DNUDPA en droit canadien et que cette mise en œuvre était considérée comme étant intimement liée à la fois à l’affirmation du droit à l’autonomie gouvernementale des peuples autochtones et à l’établissement de normes nationales pour la prestation de services à l’enfance et à la famille à l’égard des enfants autochtones. Par exemple, selon le secrétaire parlementaire du ministre de la Justice et procureur général du Canada et de la ministre des Institutions démocratiques, la notion de « compétence inhérente » est « fondamentale pour le respect de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones » (Débats de la Chambre des communes, 3 mai 2019, p. 27353). De manière analogue, lors de la troisième lecture du projet de loi, le député Mike Bossio a souligné que les normes nationales sont elles-mêmes « conformes à la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones » (Débats de la Chambre des communes, 3 juin 2019, p. 28459).
[53] La preuve extrinsèque révèle donc que les différents volets de l’objet de la Loi étaient considérés comme étant interreliés. L’affirmation de la compétence législative des groupes, collectivités et peuples autochtones et l’adoption des normes nationales étaient perçues comme faisant partie intégrante de la mise en œuvre des aspects de la DNUDPA. De même, l’affirmation de la compétence législative autochtone était également considérée comme aisément conciliable avec les normes nationales formulées par le Parlement, étant donné que les collectivités autochtones avaient participé à leur formulation et qu’il est prévu qu’elles participent à leur mise en œuvre par la suite. En conséquence, chacun des trois volets de l’objet de la Loi énoncés à l’art. 8 est lié aux deux autres. Ils constituent autant d’objectifs qui se renforcent mutuellement pour protéger le bien-être des enfants, des jeunes et des familles autochtones. La prochaine section porte sur les effets juridiques et pratiques de la Loi dans la poursuite de ces objectifs interreliés.
b) Les effets de la Loi
(i) Effets juridiques
[54] C’est à partir des dispositions d’un texte de loi qu’on identifie les effets juridiques de celui-ci, en s’interrogeant sur « la manière dont le texte législatif dans son ensemble influe sur les droits et les obligations de ceux qui sont assujettis à ses dispositions » (Renvois sur les gaz à effet de serre, par. 70, citant Morgentaler, p. 482).
[55] Dans le présent cas, les dispositions de la Loi peuvent être regroupées de façon générale en trois catégories, qui sont nécessairement interreliées : (1) les dispositions affirmant le droit à l’autonomie gouvernementale; (2) les dispositions établissant des normes nationales; (3) les dispositions énonçant des mesures concrètes de mise en œuvre. Ensemble, les dispositions relevant de ces trois catégories créent un régime national uniforme de protection du bien-être des enfants, des jeunes et des familles autochtones.
1. Les dispositions affirmant le droit à l’autonomie gouvernementale
[56] L’alinéa 8a) et le par. 18(1) contiennent des affirmations sur la portée de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 qui lient la Couronne (art. 7). Ces affirmations produisent des effets juridiques substantiels. C’est le cas en raison de certains postulats de base au sujet de la relation qui existe entre la législation et le gouvernement, que nous allons exposer ci-après avant de nous pencher sur la façon dont ils éclairent l’interprétation des effets juridiques de la Loi.
[57] Un postulat fondamental de notre architecture constitutionnelle est la souveraineté parlementaire (voir, p. ex., Renvoi relatif à la réglementation pancanadienne des valeurs mobilières, 2018 CSC 48, [2018] 3 R.C.S. 189, par. 56‑58). Ce principe général de la souveraineté parlementaire au Canada est expliqué ainsi par les professeurs Hogg et Wright : [traduction] « Non seulement les législatures ou le Parlement peuvent-ils, en agissant à l’intérieur de la sphère de compétence qui leur est attribuée, édicter toute loi qu’ils choisissent d’édicter, mais ils peuvent également abroger toute loi qu’ils ont déjà adoptée » (P. W. Hogg et W. K. Wright, Constitutional Law of Canada (5e éd. suppl.), § 12:9 (note en bas de page omise)). Le corollaire logique de ce postulat est que le Parlement et les législatures peuvent lier la Couronne par des lois (voir, p. ex., P. W. Hogg, P. J. Monahan et W. K. Wright, Liability of the Crown (4e éd. 2011), p. 396-397). Cela peut être accompli au moyen de dispositions expresses ou par implication nécessaire (FIOE c. Alberta Government Telephones, 1989 CanLII 79 (CSC), [1989] 2 R.C.S. 318, p. 326-330). Par le truchement de ce pouvoir de lier la Couronne, la souveraineté parlementaire s’exerce ainsi sur toutes sortes d’acteurs gouvernementaux. En imposant des limites à ces acteurs par des lois liant la Couronne, les législateurs peuvent façonner l’exercice des pouvoirs publics (Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190, par. 28; voir aussi H. Brun, G. Tremblay et E. Brouillet, Droit constitutionnel (6e éd. 2014), par. IX.39-IX.41). Les acteurs gouvernementaux sont liés par des limites de nature législative que leur imposent le Parlement et les législatures, sous réserve des impératifs constitutionnels. C’est à la lumière de ces principes fondateurs que les effets juridiques de l’al. 8a) et du par. 18(1) doivent être interprétés.
[58] Dans le cas qui nous occupe, l’art. 7 énonce expressément que la Loi lie la Couronne du chef du Canada ou d’une province. Cette disposition représente ainsi une « dérogation claire » à la règle voulant que « nul texte ne lie Sa Majesté ni n’a d’effet sur ses droits et prérogatives » (Thouin, par. 20; Loi d’interprétation, art. 17). Pour les besoins de l’analyse de la validité constitutionnelle de la Loi, la question à laquelle il faut répondre consiste à déterminer les effets juridiques de l’al. 8a) et du par. 18(1), lorsque ces dispositions sont examinées en corrélation avec l’art. 7. Comme l’a souligné la Cour d’appel, « [l]e procédé, on en conviendra, est inaccoutumé. Bien sûr, les législatures agissent naturellement sur la foi de leur conviction quant à ce que leur permet la Constitution, mais l’affirmation législative expresse de la signification ou de la portée d’une disposition constitutionnelle sort de l’ordinaire rédactionnel » (par. 222). De fait, la Cour d’appel a souligné que cette approche déclaratoire est « inhabituelle, sinon inusitée » (par. 515). Le présent renvoi offre une occasion d’expliquer les effets juridiques de ces dispositions.
[59] En édictant une affirmation contraignante, le Parlement lie le gouvernement fédéral à l’égard de la position qu’il a affirmée en tant que règle de droit positif d’origine législative (voir, p. ex., Wilkins, p. 184‑185). C’est le cas parce que, comme il a été expliqué précédemment, les acteurs gouvernementaux sont liés par les lois qui créent, structurent et circonscrivent leurs pouvoirs. L’obligation imposée à l’art. 7 est de nature législative. Elle lie la Couronne, tant fédérale que provinciale, par le biais d’une « dérogation claire » au principe de l’immunité de l’État, dérogation adoptée dans une loi constitutionnellement valide en vertu du par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 (voir Thouin, par. 20).
[60] Il est vrai que le Parlement affirme, dans la Loi, le droit inhérent à l’autonomie gouvernementale, droit qui, comme le précise le préambule, comprend la compétence en matière de services à l’enfance et à la famille. Ajoutons que le Parlement précise, à l’art. 2, que la Loi maintient les droits des peuples autochtones reconnus et confirmés par l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982; elle n’y porte pas atteinte. Si le Parlement ne peut lier les tribunaux — en leur qualité de gardiens de la Constitution — ou encore les provinces, relativement à l’interprétation définitive à donner à l’art. 35, ces affirmations législatives sont lourdes de sens sur le terrain, où les questions se rapportant au bien-être des enfants se décident. En consacrant au par. 18(1) de la Loi sa compréhension de la portée de cette disposition constitutionnelle, le Parlement s’engage à agir comme si les peuples autochtones bénéficient d’un droit inhérent à l’autonomie gouvernementale en matière de services à l’enfance et à la famille. De surcroît, en liant expressément la Couronne à cette affirmation par le biais de l’art. 7, le Parlement s’assure que cette dernière s’engage pareillement à agir en conformité avec sa position selon laquelle ce droit à l’autonomie gouvernementale était reconnu. Évidemment, il demeure que tous les acteurs du système, y compris les provinces, peuvent contester devant les tribunaux la compréhension du Parlement quant à la portée des droits reconnus et confirmés par l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. Il est bien possible en effet qu’une province fasse une lecture différente de l’art. 35 de celle exprimée au par. 18(1) de la Loi. Ultimement, ce sont les tribunaux qui auront le dernier mot sur la portée de l’art. 35, vu sa nature constitutionnelle.
[61] Dans la mesure où l’affirmation énoncée au par. 18(1) figure dans une loi qui est constitutionnellement valide au regard du par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867, l’affirmation du Parlement et l’engagement corollaire de la Couronne produisent leur effet. L’affirmation par le Parlement que le gouvernement compte agir en conformité avec sa position selon laquelle les services à l’enfance relèvent d’un droit inhérent à l’autonomie gouvernementale semble d’ailleurs être conforme à la politique mise en place par le gouvernement fédéral à cet égard par suite de l’issue de l’Accord de Charlottetown de 1992 (voir les explications des auteurs P. W. Hogg et M. E. Turpel, « Implementing Aboriginal Self-Government : Constitutional and Jurisdictional Issues » (1995), 74 R. du B. can. 187, p. 189).
[62] Dès lors, un des effets de l’art. 7 de la Loi est que dorénavant le gouvernement fédéral ne peut plus soutenir, dans quelque instance ou discussion, qu’il n’existe pas de droit autochtone à l’autonomie gouvernementale en matière de services à l’enfance et à la famille. Alors que jusqu’ici peu de cadres législatifs circonscrivaient les actions de la Couronne à l’égard des peuples autochtones (J. Promislow et N. Metallic, « Realizing Aboriginal Administrative Law », dans C. M. Flood et P. Daly, dir., Administrative Law in Context (4e éd. 2022), 129, p. 141), le Parlement a maintenant établi une telle contrainte par le biais de cette affirmation de nature législative qui lie Sa Majesté.
[63] Le jeu combiné de l’art. 7, de l’al. 8a) et et du par. 18(1) de la Loi pourrait aussi produire d’autres effets juridiques en obligeant la Couronne à agir comme si le principe de l’honneur de la Couronne est engagé. Comme l’a rappelé la Cour dans le contexte d’un traité, l’honneur de la Couronne est « toujours en jeu » lorsque celle-ci transige avec les peuples autochtones (R. c. Badger, 1996 CanLII 236 (CSC), [1996] 1 R.C.S. 771, par. 41). Comme son nom le suggère, le principe de l’honneur de la Couronne renvoie à cette « relation particulière, qui exige que la Couronne agisse honorablement envers [les peuples autochtones] » (Mikisew Cree First Nation c. Canada (Gouverneur général en conseil), 2018 CSC 40, [2018] 2 R.C.S. 765, par. 21, se référant à Manitoba Metis Federation Inc. c. Canada (Procureur général), 2013 CSC 14, [2013] 1 R.C.S. 623, par. 67, et B. Slattery, « Aboriginal Rights and the Honour of the Crown » (2005), 29 S.C.L.R. (2d) 433, p. 436).
[64] Il est loisible au Parlement d’affirmer, comme il l’a fait au par. 18(1), ce qu’il considère être les exigences constitutionnelles de la réconciliation, même s’il ne peut, ce faisant, modifier unilatéralement la Constitution. En reliant l’affirmation du par. 18(1) à l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, et plus particulièrement à son premier paragraphe, le Parlement s’est tout de même intentionnellement engagé sur une voie de réconciliation particulière. En effet, il a consacré dans une simple loi sa compréhension de la portée d’une disposition constitutionnelle, et il l’a fait tout en s’assurant que la Couronne est tenue d’agir sur la foi de cette même compréhension, c’est-à-dire conformément à l’affirmation législative selon laquelle le droit inhérent à l’autonomie gouvernementale possède un statut constitutionnel, et à l’idée que ce droit comprend, sur le plan juridictionnel, la compétence des corps dirigeants autochtones en matière de services à l’enfance et à la famille. Ainsi, l’honneur de la Couronne entre en jeu.
[65] L’affirmation prévue à l’al. 8a) et au par. 18(1) éclairera le contexte et le contenu des obligations qui en découlent, comme si cette affirmation était enchâssée dans la Constitution. Comme l’a expliqué notre Cour, « [l]’honneur de la Couronne prend sa source dans la Constitution » (Manitoba Metis, par. 70). Aux termes de la Loi, le gouvernement s’engage formellement à agir en conformité avec la position selon laquelle ce droit possède un statut constitutionnel (voir Manitoba Metis, par. 69‑70). L’honneur de la Couronne n’est pas simplement une « belle formule », mais elle « peut s’appliquer dans des situations concrètes »; elle « fait naître différentes obligations selon les circonstances » (Nation haïda c. Colombie-Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73, [2004] 3 R.C.S. 511, par. 16 et 18, cité dans Mikisew Cree, par. 24). Comme l’a dit la Cour dans l’arrêt Manitoba Metis, « le principe de l’honneur de la Couronne oblige la Couronne : (1) à adopter une approche libérale et téléologique dans l’interprétation de la promesse; (2) à agir avec diligence pour s’acquitter de la promesse » (par. 75).
[66] Le fait que l’art. 7 de la Loi oblige la Couronne à agir comme si le droit à l’autonomie gouvernementale décrit au par. 18(1) avait été prouvé implique donc que cette dernière doit adopter une approche libérale dans l’interprétation de ce droit, et agir de manière diligente lorsqu’elle le met en œuvre, et ce, tant que cette affirmation fait partie du droit en vigueur. En effet, l’affirmation législative concernant la portée de l’art. 35 « promet la reconnaissance de droits, et “[i]l faut toujours présumer que [la Couronne] entend respecter ses promesses” », en l’occurrence celle d’agir comme si le droit des peuples autochtones à l’autonomie gouvernementale en matière de services à l’enfance et à la famille était reconnu, en attendant que les tribunaux se prononcent formellement sur la question (Nation haïda, par. 20, citant Badger, par. 41).
2. Les dispositions établissant des normes nationales
[67] Les normes et principes nationaux énoncés aux art. 9 à 17 de la Loi établissent un cadre normatif applicable, à l’échelle du pays, relativement à la fourniture de services à l’enfance et à la famille culturellement adaptés. En vertu de l’art. 7, ce cadre normatif lie les fournisseurs fédéraux et provinciaux assurant de tels services, ainsi que les fournisseurs autochtones dans certains cas (par. 22(1)).
[68] Certains de ces principes orientent l’interprétation de la Loi par les tribunaux et régissent son application par les gouvernements. Parmi ces principes, mentionnons l’intérêt de l’enfant (par. 9(1)), la continuité culturelle (par. 9(2)) et l’égalité réelle (par. 9(3)).
[69] La norme relative au principe de l’intérêt de l’enfant autochtone, en particulier, est décrite de façon très détaillée (art. 10). La Loi prescrit certaines circonstances dans lesquelles ce principe doit être une considération primordiale ou la considération fondamentale dans la prise de décisions ou de mesures à l’égard d’un enfant autochtone (par. 10(1)). Elle dresse aussi une liste non exhaustive de facteurs pertinents dont il doit être tenu compte pour déterminer l’intérêt d’un enfant autochtone, notamment « l’importance pour [l’enfant] de préserver son identité culturelle et ses liens avec la langue et le territoire du groupe, de la collectivité ou du peuple autochtones dont il fait partie » (al. 10(3)d)).
[70] D’autres dispositions régissent directement la fourniture de services à l’enfance et à la famille à l’égard des enfants autochtones, indépendamment de la nature des services fournis (art. 11 à 15.1). À cet égard, certaines des normes établies ont un caractère procédural. Dans certaines circonstances, par exemple, les dispositions exigent des fournisseurs de services qu’ils avisent les parents de l’enfant ainsi que le corps dirigeant autochtone concerné (art. 12). Une autre disposition prévoit le droit de faire des représentations dans le cadre de procédures judiciaires de nature civile relatives à la fourniture de services à l’enfance et à la famille à l’égard d’un enfant autochtone (art. 13). D’autres normes régissent la nature des services à l’enfance et à la famille fournis à l’égard des enfants autochtones. Par exemple, les fournisseurs de services sont tenus d’accorder la priorité aux soins préventifs dans certaines circonstances (art. 14), et l’enfant ne doit pas être pris en charge « seulement en raison de sa condition socio-économique, notamment la pauvreté, le manque de logement ou d’infrastructures convenables et l’état de santé de son parent — mère ou père — ou de son fournisseur de soins » (art. 15). De plus, avant qu’un enfant autochtone ne puisse être pris en charge, le responsable de la fourniture de services à cet enfant a l’obligation de démontrer que des efforts raisonnables ont été faits pour que celui-ci continue de résider avec ses parents ou avec un autre membre de sa famille qui est un adulte, sauf si sa prise en charge immédiate est compatible avec son intérêt (art. 15.1).
[71] Enfin, la Loi établit l’ordre de priorité ainsi que des normes connexes à suivre en cas de placement d’enfants autochtones par des fournisseurs de services fédéraux et provinciaux (art. 16 et 17).
3. Les dispositions énonçant des mesures concrètes de mise en œuvre
[72] La Loi crée différents mécanismes facilitant l’exercice du droit des peuples autochtones à l’autonomie gouvernementale (art. 20 à 24). À cet égard, la Loi prévoit la possibilité pour un corps dirigeant autochtone de conclure un accord de coordination avec les gouvernements fédéral et provinciaux (par. 20(2)). Un tel accord peut porter sur toute mesure liée à l’exercice du droit à l’autonomie gouvernementale par le groupe, la collectivité ou le peuple autochtones pour lequel agit ce corps dirigeant. De plus, lorsqu’un tel accord est conclu — ou lorsque des efforts raisonnables ont été déployés à cette fin — le texte législatif lié à cet accord a force de loi à titre de loi fédérale (par. 21(1)), et il a prépondérance sur la vaste majorité des lois fédérales (par. 22(1)).
[73] La Loi affirme par ailleurs que les textes législatifs d’un groupe, d’une collectivité ou d’un peuple autochtones ont force normative indépendante en droit canadien. Le paragraphe 21(1) précise que ces textes législatifs ont « également force de loi », indépendamment de leur incorporation à titre de loi fédérale. Les paragraphes 20(1) et (2) confirment en outre qu’un groupe, une collectivité ou un peuple autochtones peut exercer sa « compétence législative en matière de services à l’enfance » sans avoir conclu d’accord de coordination. Tant les gouvernements fédéral que provinciaux sont liés par cette reconnaissance législative (art. 7).
[74] Enfin, la Loi prévoit plusieurs autres mécanismes accompagnant l’affirmation énoncée au par. 18(1), dont le processus de résolution à privilégier en cas de conflit entre deux textes législatifs d’un groupe, d’une collectivité ou d’un peuple autochtones différents (art. 24). En somme, ces mécanismes facilitent l’adoption par les groupes, collectivités ou peuples autochtones de mesures législatives sur les services à l’enfance et à la famille.
(ii) Effets pratiques
[75] Les effets pratiques sont d’une utilité relative aux fins de qualification de la Loi, puisque celle-ci n’a été adoptée que récemment et que ses retombées « réel[les] ou prévu[es] », pour reprendre les termes utilisés dans Morgentaler (à la p. 483), ne peuvent être établies avec précision. Toutefois, il est raisonnable de prévoir que les enfants et les familles autochtones recevront des services mieux adaptés à leurs réalités culturelles (voir, p. ex., Public Inquiry into the Administration of Justice and Aboriginal People, Report of the Aboriginal Justice Inquiry of Manitoba, vol. 1, The Justice System and Aboriginal People (1991), c. 14). Et il est raisonnablement permis de penser que cela réduira la surreprésentation des enfants autochtones dans les établissements de services à l’enfance et à la famille et contribuera à protéger le bien-être des enfants, des jeunes et des familles autochtones.
[76] Il est raisonnable de penser que la Loi permettra d’éviter le [traduction] « gaspillage de temps et de ressources » qu’impliquent des litiges ou négociations prolongées sur la question de savoir si un groupe, une collectivité ou un peuple autochtones donné a compétence en matière de services à l’enfance et à la famille, et si oui dans quelle mesure (voir, p. ex., Metallic, p. 14 et 20-22). La Loi peut ainsi s’avérer un moyen pratique de favoriser la réconciliation avec les peuples autochtones. Il est indubitable que les litiges constitutionnels et les règlements négociés demeurent eux aussi des outils essentiels pour faire progresser la réconciliation. Ils ne constituent toutefois pas la seule voie. Des initiatives législatives conçues de façon à favoriser la réconciliation sont également possibles et peuvent, à certains égards, présenter des avantages.
[77] Certains avantages pratiques du recours à la voie législative plutôt qu’à la voie judiciaire et aux litiges constitutionnels sont évidents. Le fait de ne pas devoir prouver l’existence d’un droit ancestral à partir de critères jurisprudentiels permet d’éviter [traduction] « des années, voire des décennies » de litige pendant lesquelles les enfants et les familles autochtones [traduction] « continuent à pâtir pendant que perdure le statu quo » (m.i., Aseniwuche Winewak Nation of Canada, par. 87; m.i., Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada, par. 94; voir aussi m. interv., Indigenous Bar Association in Canada, par. 18; m. interv., Ralliement national des Métis et autres, par. 10). Éviter tout un cycle de litiges [traduction] « permet aux groupes autochtones et à la Couronne de consacrer leur temps et leurs ressources à ce qui constitue véritablement le fond de l’enjeu : le soin des enfants » (m. interv., Carrier Sekani Family Services Society et autres, par. 11). Comme l’a reconnu notre Cour, « [o]n ne parvient que rarement, voire jamais, à une véritable réconciliation dans une salle d’audience » (Clyde River (Hameau) c. Petroleum Geo‑Services Inc., 2017 CSC 40, [2017] 1 R.C.S. 1069, par. 24). Voilà pourquoi notre Cour a encouragé la recherche de la réconciliation à l’extérieur des tribunaux (Delgamuukw c. Colombie-Britannique, 1997 CanLII 302 (CSC), [1997] 3 R.C.S. 1010, par. 186).
[78] De même, le processus législatif qu’a choisi le Parlement peut présenter des avantages par rapport aux règlements négociés. Comme l’ont reconnu des auteurs de doctrine, [traduction] « les traités modernes ont habituellement nécessité des années, voire des décennies, de négociations fort coûteuses » (voir, p. ex., Wilkins, p. 184). Les initiatives législatives peuvent aller de l’avant plus rapidement, être moins onéreuses et avoir une portée plus large (ibid.; voir aussi Metallic, p. 14).
[79] En conséquence, la Loi a pour effets pratiques attendus d’aider à protéger le bien-être des enfants, des jeunes et des familles autochtones, et de favoriser la réconciliation avec les peuples autochtones. Les effets pratiques des trois catégories interreliées de dispositions que nous avons examinées ci-dessus vont dans le même sens.
1. Les dispositions affirmant le droit à l’autonomie gouvernementale
[80] L’affirmation réalise, en tant qu’effet pratique, ce que des auteurs appellent la « fonction pédagogique, éducative » du droit (J. Carbonnier, Flexible droit : pour une sociologie du droit sans rigueur (10e éd. 2001), p. 155). À travers elle, les lois « contribue[nt] à former les mœurs, lesquelles s’intérioriseront, se sublimeront en une éthique » (Carbonnier, p. 157). Compte tenu de cette fonction, il est clair qu’une loi ne dresse pas simplement une [traduction] « liste de prescriptions, d’ordres ou de directives »; elle établit également « un ensemble de sujets, un ensemble de termes au moyen desquels ces sujets peuvent être discutés, ainsi que des orientations générales sur le processus de réflexion et de justification au regard duquel elle doit être appliquée » (J. B. White, « Rhetoric and Law : The Arts of Cultural and Communal Life », dans J. B. White, Heracles’ Bow : Essays on the Rhetoric and Poetics of the Law (1985), 28, p. 41).
[81] L’affirmation que contient la Loi peut en partie être considérée comme un pas en vue d’opérer un changement, une adaptation de la culture qui anime l’action des gouvernements fédéral et provinciaux (voir Christie, p. 60). Mais par les lois et leurs préambules, le Parlement [traduction] « engage [aussi] un dialogue avec les tribunaux et la société », pour reprendre une formule utilisée par le professeur Kent Roach à propos de l’usage des préambules (« The Uses and Audiences of Preambles in Legislation » (2001), 47 R.D. McGill 129, p. 159). Dans un esprit pédagogique, le Parlement a utilisé la Loi pour communiquer aux tribunaux et à la société sa position, soit que le droit doit reconnaître l’importance de l’autonomie gouvernementale des Autochtones en ce qui concerne les services à l’enfance et à la famille. En conséquence, l’utilisation « inusitée » d’affirmations du droit à l’autonomie gouvernementale s’explique en partie par le fait que le Parlement tente de convaincre d’autres institutions d’adopter la position qu’il a maintenant adoptée. Dans les domaines où le Parlement ne peut ordonner, enjoindre ou intimer aux institutions d’adopter sa position, cette fonction pédagogique pourrait néanmoins, avec le temps, contribuer à inculquer de nouvelles attitudes ou approches qui favoriseront davantage une culture de respect envers les peuples autochtones du Canada et de réconciliation avec eux.
[82] La question de savoir si cette initiative se concrétisera, et si oui de quelle manière, est une question qui dépasse la capacité institutionnelle d’évaluation des tribunaux. Mais il s’agit d’un effet pratique anticipé qui aide à comprendre l’« enjeu essentiel » que la Loi cherche à régler.
2. Les dispositions établissant des normes nationales
[83] Il est possible que les groupes, collectivités ou peuples autochtones ne souhaitent pas exercer immédiatement la compétence affirmée à l’art. 18 de la Loi. Sur ce point comme sur d’autres, le Parlement vise à « respecter la diversité de tous les peuples autochtones » (Loi, préambule). Comme pour d’autres aspects de la réconciliation, la pleine réalisation de la compétence reconnue aux Autochtones dans la Loi « nécessitera du temps » (Honorer la vérité, réconcilier pour l’avenir, p. viii). Dans l’intervalle, toutefois, bon nombre des normes nationales énoncées pourraient avoir pour effet, en pratique, de faire en sorte que les services à l’enfance et à la famille fournis à l’égard des enfants autochtones soient culturellement adaptés à ceux-ci et conformes à leur intérêt.
[84] Certaines des normes ont une portée préventive, c’est-à-dire qu’elles interviennent avant toute prise de décision importante ou mesure dans le cadre de la fourniture de services à l’enfance et à la famille à l’égard d’un enfant autochtone. On peut raisonnablement s’attendre à ce que ces normes diminuent la propension historique des systèmes de protection de l’enfance à prendre en charge les enfants autochtones et ainsi à ce qu’elles contribuent, lorsque cela est possible, à leur maintien dans leur milieu d’origine (voir, p. ex., Rapport final de la Commission de vérité et réconciliation du Canada, vol. 5, Pensionnats du Canada : Les séquelles (2015), p. 63). D’autres normes interviennent après qu’une décision ait été prise de placer l’enfant. Celles-ci sont vraisemblablement susceptibles de réduire le placement massif et disproportionné des enfants autochtones en dehors de leurs familles et de leurs communautés. Le fait de s’attaquer à la surreprésentation protège le bien-être des enfants, des jeunes et des familles autochtones.
3. Les dispositions énonçant des mesures concrètes de mise en œuvre
[85] Les mesures concrètes de mise en œuvre que prévoit la Loi doivent s’interpréter à la lumière de la DNUDPA. Conformément aux obligations que lui impose le droit positif du pays, le gouvernement canadien, « en consultation et en collaboration avec les peuples autochtones, prend toutes les mesures nécessaires pour veiller à ce que les lois fédérales soient compatibles avec la Déclaration » (Loi sur la DNUDPA, art. 5). À cette fin, le ministre « élabore et met en œuvre [. . .] un plan d’action afin d’atteindre les objectifs de la Déclaration » (par. 6(1)) et prépare un rapport annuel sur les progrès réalisés en vue de s’acquitter de cette obligation (par. 7(1)). Le premier rapport d’avancement annuel traitant de ces mesures a souligné le lien qui existe entre la Loi et l’engagement plus général de mettre en œuvre la DNUDPA (Ministère de la Justice du Canada, Rapport d’avancement annuel sur la mise en œuvre de la Loi sur la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones (2022), p. 16, 36-38 et 41-43).
[86] Il ne fait guère de doute que la Loi a pour effet pratique anticipé de rendre le droit canadien davantage compatible avec la DNUDPA. Comme l’ont fait remarquer des auteurs, la DNUDPA décrit le lien entre les services à l’enfance et à la famille et les droits des peuples autochtones (voir, p. ex., S. Grammond, « Federal Legislation on Indigenous Child Welfare in Canada » (2018), 28:1 R.L.P.S. 132, p. 133). De fait, le préambule de la DNUDPA est explicite à cet égard : l’Assemblée générale a reconnu « le droit des familles et des communautés autochtones de conserver la responsabilité partagée de l’éducation, de la formation, de l’instruction et du bien-être de leurs enfants, conformément aux droits de l’enfant ». Plusieurs des droits énoncés dans la DNUDPA expriment des aspects de ce droit. Par exemple, l’art. 4 énonce le droit des peuples autochtones d’être autonomes ou de s’administrer eux-mêmes pour ce qui touche à leurs affaires intérieures et locales. L’article 7 affirme, entre autres, le droit des peuples autochtones de ne pas faire l’objet de transfert forcé d’enfants à un autre groupe. L’article 13 reconnaît aux peuples autochtones le droit de transmettre leur culture aux générations futures, et l’obligation corrélative des États de prendre des mesures efficaces pour assurer la protection de ce droit.
[87] En outre, l’art. 38 déclare que « [l]es États prennent, en consultation et en coopération avec les peuples autochtones, les mesures appropriées, y compris législatives, pour atteindre les buts de la [DNUDPA]. » Le gouvernement du Canada s’est engagé à prendre ces mesures (Loi sur la DNUDPA, préambule). La Loi constitue un pas de plus vers le respect de cet engagement.
[88] Par ailleurs, soulignons que cette initiative du Parlement est conforme de deux manières à l’idée déjà avancée par notre Cour selon laquelle « [m]ême si les revendications autochtones sont et peuvent être réglées dans le cadre de litiges, il est préférable de recourir à la négociation pour concilier les intérêts de la Couronne et ceux des Autochtones » (Clyde River, par. 24, citant Nation haïda, par. 14; voir aussi R. c. Desautel, 2021 CSC 17, par. 87). En effet, non seulement la Loi est-elle le fruit d’un long processus de consultation et de collaboration avec les peuples autochtones, mais elle met également en place des mécanismes visant à faciliter et à encourager, dans une perspective d’avenir, la négociation d’ententes entre la Couronne et les communautés autochtones (voir la Loi, art. 20 à 22).
[89] Il est également permis de s’attendre à ce que les dispositions de la Loi énonçant des mesures concrètes de mise en œuvre des aspects de la DNUDPA liés aux enfants autochtones favoriseront la réconciliation avec les peuples autochtones. Comme le reconnaît le préambule de la Loi sur la DNUDPA, la « Commission de vérité et réconciliation du Canada demande aux gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux et aux administrations municipales d’adopter et de mettre en œuvre la Déclaration et d’en faire le cadre de la réconciliation ». L’Enquête nationale sur les femmes et les filles autochtones disparues et assassinées a repris cet appel (Rapport final, vol. 1b, p. 199, appel à la justice 1.2(v)). On peut s’attendre à ce que, en prenant des mesures concrètes en ce sens, le Canada se rapproche de l’objectif « [d’]établir et [de] maintenir une relation de respect réciproque entre les peuples autochtones et non autochtones dans ce pays » (Honorer la vérité, réconcilier pour l’avenir, p. 7).
[90] Bien que l’on s’attende à ce que la Loi accélère certains aspects du processus de réconciliation, il faut néanmoins reconnaître que la réconciliation constitue un projet à long terme. Elle ne se réalisera pas à l’occasion d’un seul et unique moment sacré, mais plutôt à travers une transformation continue des relations et un tressage des différentes traditions juridiques et sources de pouvoir existantes (voir J. Leclair, « Zeus, Metis and Athena : The Path Towards the Constitutional Recognition of Full-Blown Indigenous Legal Orders » (2023), 27:2 R. études const. 77; cf. H. Cyr, Canadian Federalism and Treaty Powers : Organic Constitutionalism at Work (2009), p. 37‑38; voir aussi J. Borrows, « Donner une nouvelle vie à la Constitution canadienne, qui est autochtone : deux défis à relever », dans Mise en application de la DNUDPA : Tisser des liens entre le droit autochtone et les lois internationales et nationales (2017), 22).
c) Conclusion sur le caractère véritable de la Loi
[91] En résumé, la Loi a pour objet de protéger le bien-être des enfants, des jeunes et des familles autochtones de trois façons interreliées : l’affirmation de la compétence des collectivités autochtones en matière de services à l’enfance et à la famille; l’établissement de normes nationales applicables dans l’ensemble du Canada; la mise en œuvre des aspects de la DNUDPA en droit canadien. La Loi a pour effet juridique d’instaurer un régime uniforme de protection du bien-être des enfants, des jeunes et des familles autochtones par l’affirmation de la compétence législative autochtone, par des normes nationales et par des mesures concrètes de mise en œuvre. En pratique, il est raisonnablement permis de s’attendre à ce que la Loi protège le bien‑être des enfants, des jeunes et des familles autochtones et favorise la réconciliation avec les peuples autochtones. Le caractère véritable de la Loi découle de l’examen de ces objectifs et effets.
[92] À notre avis, ces facteurs impliquent que l’enjeu essentiel auquel s’attaque la Loi consiste à protéger le bien-être des enfants, des jeunes et des familles autochtones en favorisant la fourniture de services à l’enfance et à la famille culturellement adaptés et, ce faisant, à favoriser le processus de réconciliation avec les peuples autochtones. L’affirmation de la compétence législative autochtone, les normes nationales et les mesures concrètes de mise en œuvre des aspects de la DNUDPA constituent autant de parties intégrantes de ce tout unifié.
B. La classification au regard du par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867
[93] La Loi relève nettement du par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867. Lier le gouvernement fédéral à l’affirmation énoncée au par. 18(1), établir des normes nationales et faciliter la mise en œuvre des textes législatifs d’un groupe, d’une collectivité ou d’un peuple autochtones sont autant de mesures qui relèvent des pouvoirs du Parlement en vertu du par. 91(24).
[94] La compétence prévue au par. 91(24) est d’une vaste portée et concerne au premier chef ce qu’on appelle la « quiddité indienne », l’indianité ou l’autochtonité, c’est-à-dire les Autochtones en tant qu’Autochtones.
[95] Ce qui précède suffit pour conclure que la Loi est intra vires de la compétence du Parlement sur les « Indiens ». Le procureur général du Québec a toutefois opposé d’autres objections à la validité constitutionnelle de la Loi, que nous rejetons, et ce, pour les raisons qui suivent.
(1) Il n’est nul besoin de classer les art. 1 à 17 de la Loi au regard de l’art. 92 de la Loi constitutionnelle de 1867
[96] Le procureur général du Québec soutient que les art. 1 à 17 de la Loi ont pour caractère véritable de déterminer, par l’adoption de normes nationales minimales, les modalités d’exercice de la compétence provinciale en matière de protection de la jeunesse à l’égard des enfants autochtones. En outre, ces normes interféreraient avec le travail de la fonction publique provinciale, dont l’indépendance est essentielle à l’existence de deux ordres de gouvernement coordonnés et non subordonnés. Essentiellement, les provinces se verraient dicter la façon dont elles doivent fournir les services à l’enfance aux peuples autochtones se trouvant sur leur territoire. Pour les raisons qui suivent, la thèse du procureur général du Québec ne saurait être retenue.
[97] Il est de droit constant que le Parlement peut lier la Couronne du chef des provinces (voir, p. ex., Attorney-General for British Columbia c. Canadian Pacific Railway, [1906] A.C. 204 (C.P.); voir aussi Brun, Tremblay et Brouillet, par. IX.95‑IX.96; Hogg et Wright, § 10:21). Cependant, il ne peut le faire qu’à l’égard des domaines de compétence fédérale.
[98] Les normes minimales nationales relèvent de la compétence du fédéral et peuvent, en conséquence, lier les gouvernements provinciaux. La doctrine du double aspect permet « l’application concurrente de législations fédérale et provinciales » à l’égard de la « même situation de fait » (Renvoi relatif à la Loi sur les valeurs mobilières, 2011 CSC 66, [2011] 3 R.C.S. 837, par. 66 (en italique dans l’original); Renvois sur les gaz à effet de serre, par. 129). La protection de la jeunesse en contexte autochtone présente un double aspect en ce qu’elle peut être abordée de deux points de vue différents : soit la protection des liens unissant les familles et les collectivités autochtones, dans un esprit de survie culturelle, suivant le par. 91(24) (Banque canadienne de l’Ouest, par. 61; voir aussi Parents naturels c. Superintendent of Child Welfare, 1975 CanLII 143 (CSC), [1976] 2 R.C.S. 751, p. 787, le juge Beetz); soit les services aux enfants et aux familles, ainsi que la protection de la jeunesse, suivant les par. 92(13) et 92(16) (NIL/TU,O Child and Family Services Society c. B.C. Government and Service Employees’ Union, 2010 CSC 45, [2010] 2 R.C.S. 696, par. 36-40, la juge Abella, et par. 74-78, la juge en chef McLachlin et le juge Fish, motifs concordants; voir aussi J. Woodward, Aboriginal Law in Canada (feuilles mobiles), § 4:16). Bien que les provinces soient généralement « chargé[es] par la Constitution d’assurer les services d’aide à l’enfance » (NIL/TU,O, par. 24), le gouvernement fédéral a également compétence pour légiférer en matière de services à l’enfance et à la famille en ce qui concerne les enfants autochtones. Comme l’ont fait remarquer les professeurs Hogg et Wright, [traduction] « [s]i le par. 91(24) ne faisait qu’autoriser le Parlement à adopter, à l’égard des Autochtones, des lois qu’il pourrait par ailleurs adopter à l’égard des non-Autochtones, alors la disposition serait inutile » (§ 28:2).
[99] La protection de l’enfance en contexte autochtone constitue un domaine où non seulement le Parlement et les provinces peuvent agir, mais également où leur action concertée est requise. L’importance de la collaboration en la matière entre ces deux ordres de gouvernement est notamment illustrée par le principe de Jordan, selon lequel les disputes intergouvernementales ne peuvent faire obstacle au droit des enfants autochtones d’accéder aux mêmes services que les autres enfants au Canada. La Commission de vérité et réconciliation a souligné, à propos de ces conflits, que les gouvernements fédéral et provinciaux ont historiquement eu tendance à se renvoyer la responsabilité des services de protection de l’enfance pour les Autochtones (Honorer la vérité, réconcilier pour l’avenir, p. 145‑146). Or, il est aujourd’hui reconnu que la fourniture de ces services est la responsabilité des deux ordres de gouvernement, qui doivent agir de façon concertée (Débats de la Chambre des communes, vol. 142, no 31, 2e sess., 39e lég., 5 décembre 2007, p. 1780 (S. Blaney)). En présence d’un chevauchement entre les compétences fédérales et provinciales à l’égard des enfants autochtones, il était tout à fait loisible au Parlement de légiférer comme il l’a fait (voir, p. ex., Grammond (2018), p. 137-138).
[100] Nous ajoutons que, même si les provinces sont validement liées par les normes nationales, ces normes ne sont pas précises et inflexibles au point de réglementer tous les aspects de la fourniture des services à l’enfance et à la famille en contexte autochtone. Compte tenu du degré de généralité avec lequel ces normes ont été formulées, les fonctionnaires provinciaux conservent une importante discrétion dans la prise de décisions relatives aux enfants autochtones. En outre, les normes nationales s’appliquent à tous les fournisseurs de services, qu’il s’agisse de fonctionnaires provinciaux ou non. Enfin, loin d’interférer avec les initiatives provinciales, les normes nationales apparaissent largement complémentaires avec celles-ci. L’exemple de la Loi sur la protection de la jeunesse, RLRQ, c. P‑34.1 (« LPJ »), dont bon nombre de dispositions présentent une similarité frappante avec les normes nationales, est d’ailleurs révélateur à cet égard.
[101] Les propos formulés par le sous-ministre du ministère des Services aux Autochtones dans le cadre des travaux du Comité permanent des affaires autochtones et du Nord au sujet de la Loi sont particulièrement éclairants. À cette occasion, le sous‑ministre a mentionné que les initiatives prises par le Québec en matière de protection de l’enfance à l’égard des enfants autochtones, notamment les modifications apportées par l’Assemblée nationale du Québec à la LPJ, ont inspiré la démarche du Parlement. Il a dit ce qui suit :
Nous utilisons les résultats du travail que le Québec effectue déjà avec les Autochtones, notamment sur les principes. Nous pourrions en fait nous retrouver avec des approches très positives au Québec, lesquelles ne seraient pas nécessairement modifiées par la Loi. En effet, cette dernière ne remet pas en question ce qui est positif, mais impose plutôt des normes minimales. Dans bien des cas, d’ailleurs, nous avons l’impression que ces normes sont déjà respectées, voire dépassées.
(Chambre des communes, Comité permanent des affaires autochtones et du Nord, Témoignages, no 146, 1re sess., 42e lég., 30 avril 2019, p. 9)
[102] Les différents principes énoncés au chapitre V.1 de la LPJ, intitulé « Dispositions particulières aux Autochtones », notamment le principe de continuité culturelle, s’inscrivent dans la lignée des normes nationales. Tant la Loi que la LPJ envisagent la notion de bien-être des enfants autochtones à partir de l’idée que « les autochtones sont les mieux placés pour répondre aux besoins de leurs enfants de la manière la plus appropriée » (LPJ, préambule).
[103] En conséquence de tout ce qui précède, les effets des normes nationales sur l’exercice par les provinces de leurs compétences, y compris sur le travail de leurs fonctionnaires, ne sont qu’« accessoires ». Comme l’a maintes fois réitéré notre Cour, des effets d’une telle nature n’ont aucune incidence sur la validité constitutionnelle de la loi à leur origine (Banque canadienne de l’Ouest, par. 28, citant Global Securities Corp. c. Colombie-Britannique (Securities Commission), 2000 CSC 21, [2000] 1 R.C.S. 494, par. 23).
(2) L’alinéa 8a), le par. 18(1) et les dispositions connexes n’ont pas pour objet de modifier la Constitution
[104] Dans le présent renvoi, le procureur général du Québec soutient aussi que la Loi est ultra vires puisque le Parlement ne peut lui-même établir par voie législative l’existence d’un droit autochtone visé à l’art. 35, fixer l’étendue de ce droit ou en définir le contenu. Le procureur général prétend que, pour que les affirmations qui figurent à divers endroits dans la Loi aient plein effet, elles nécessitent soit un amendement à la Constitution, soit une reconnaissance judiciaire préalable. À cet égard, la Cour d’appel du Québec est d’avis que la Loi est expressément fondée sur la prémisse que le droit des peuples autochtones à l’autonomie gouvernementale est reconnu et confirmé par le par. 35(1), et qu’il inclut les services à l’enfance et à la famille. Selon la Cour d’appel, puisqu’un tel droit existe bel et bien, la Loi serait donc constitutionnellement valide, sous réserve des dispositions relatives à l’incorporation au droit fédéral des textes législatifs d’un groupe, d’une collectivité ou d’un peuple autochtones et à la prépondérance fédérale.
[105] Le procureur général du Québec précise que ce qu’il appelle la « seconde partie » de la Loi représente une tentative de modification unilatérale de la Constitution. En particulier, il prétend qu’aux art. 8 et 18 à 26 de la Loi, le Parlement a tenté de créer un troisième ordre de gouvernement, accomplissant ainsi de manière unilatérale ce que de nombreuses rondes de négociations constitutionnelles n’ont pas permis de consacrer. Il partage l’avis de la Cour d’appel que les affirmations « soulève[nt] [. . .] des interrogations, particulièrement en regard de la division des pouvoirs entre le législatif et le judiciaire » (par. 515).
[106] Il est bien sûr exact que le Parlement n’a pas le pouvoir de modifier unilatéralement l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. Sur ce point, signalons que l’art. 35.1 lie les gouvernements fédéral et provinciaux à l’engagement de principe selon lequel, avant toute modification de l’art. 35 (entre autres dispositions), les premiers ministres seront au préalable convoqués à une conférence par le premier ministre du Canada (al. 35.1a)). De plus, les représentants des peuples autochtones du Canada seront invités à participer aux travaux sur les points de l’ordre du jour qui ont trait à toute modification proposée (al. 35.1b)). De façon plus générale, la partie V de la Loi constitutionnelle de 1982 établit les formules de modification applicables à différents aspects de la Constitution. Seul l’art. 44 prévoit la possibilité de modifications unilatérales par le Parlement, modifications qui doivent être « relatives au pouvoir exécutif fédéral, au Sénat ou à la Chambre des communes ». Mais même à l’égard des organes mentionnés à l’art. 44, le pouvoir de modification unilatérale conféré au Parlement n’est pas illimité (Renvoi relatif à la réforme du Sénat, 2014 CSC 32, [2014] 1 R.C.S. 704, par. 48). En outre, comme dans d’autres contextes, le Parlement agissant seul ne saurait soustraire une modification de la Constitution aux exigences de celle-ci en affirmant que la disposition modificatrice est de nature déclaratoire (Renvoi relatif à la Loi sur la Cour suprême, art. 5 et 6, 2014 CSC 21, [2014] 1 R.C.S. 433, par. 105-106). Il est donc évident que le Parlement ne peut modifier unilatéralement l’art. 35.
[107] Toutefois, en l’espèce, le Parlement ne modifie pas unilatéralement l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. Il énonce plutôt dans la Loi, par le biais d’affirmations liant la Couronne (art. 7), sa position à l’égard du contenu de cette disposition constitutionnelle. L’alinéa 8a) dispose que la Loi a pour objet d’« affirmer le droit inhérent à l’autonomie gouvernementale lequel comprend la compétence en matière de services à l’enfance et à la famille ». De même, sous l’intertitre « Affirmation », le par. 18(1) prévoit que le « droit inhérent à l’autonomie gouvernementale reconnu et confirmé par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 comprend la compétence en matière de services à l’enfance et à la famille ». Les mots « affirmer » et « comprend » à l’al. 8a) et au par. 18(1) n’expriment aucune intention de modifier l’art. 35, et ne sauraient non plus avoir cet effet. Plutôt, ils [traduction] « présentent comme un fait » (Canadian Oxford Dictionary (2e éd. 2004), à l’entrée « affirm ») la position du Parlement sur la portée de l’art. 35. Les affirmations tiennent cette position « pour vrai[e] » (Le Grand Robert de la langue française (version électronique), à l’entrée « affirmer »), sans qu’aucune modification ne soit nécessaire. Ces dispositions ont donc pour effet d’affirmer, et non de modifier.
[108] Bien que le verbe anglais « affirmed » (« confirmé » en français) soit également utilisé aux par. 16.1(2) et 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, l’analyse qui précède ne doit toutefois pas être lue comme identifiant le sens de ces deux dispositions ou encore comme modifiant la jurisprudence de la Cour. En l’espèce, l’examen porte sur le langage utilisé dans la Loi et sur la question de savoir si le Parlement possédait la compétence législative voulue pour l’adopter.
[109] Une affirmation n’est pas une modification, et ce, même si l’objet de l’affirmation est une disposition de la Constitution. Comme l’a mentionné notre Cour dans différents contextes, la Constitution « n’est pas un texte sacré que seuls les initiés des cours supérieures peuvent aborder » (Cooper c. Canada (Commission des droits de la personne), 1996 CanLII 152 (CSC), [1996] 3 R.C.S. 854, par. 70, la juge McLachlin, dissidente, citée avec approbation dans Nouvelle-Écosse (Workers’ Compensation Board) c. Martin, 2003 CSC 54, [2003] 2 R.C.S. 504, par. 29). Pour cette raison, « [l]es tribunaux n’ont pas le monopole de la protection et de la promotion des droits et libertés; le législateur joue également un rôle à cet égard et il est souvent en mesure de faire fonction d’allié important pour les groupes vulnérables » (R. c. Mills, 1999 CanLII 637 (CSC), [1999] 3 R.C.S. 668, par. 58).
[110] Dans la présente affaire, le Parlement a affirmé sa position à l’égard du contenu de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. Force est de constater qu’en l’espèce, cette affirmation n’est pas consacrée dans la Constitution, mais dans une simple loi. Le partage des compétences et la séparation des pouvoirs prévus à la Constitution — dans le premier cas entre le Parlement et les législatures, et dans le second entre les organes législatifs et le judiciaire — n’empêchent pas le Parlement d’agir ainsi. Le Parlement, tout comme les législatures, peut adopter une loi qui affirme sa position sur le sens de la Constitution. Comme il a été mentionné précédemment, c’est aux tribunaux qu’il appartient d’interpréter la Constitution lorsqu’une affaire le commande (voir, p. ex., Phillips c. Nouvelle-Écosse (Commission d’enquête sur la tragédie de la mine Westray), 1995 CanLII 86 (CSC), [1995] 2 R.C.S. 97, par. 9‑11; Renvois sur les gaz à effet de serre, par. 220).
[111] La tâche qui revient à la Cour dans le cadre d’un renvoi incite à la prudence : « . . . il faut prendre garde d’éviter que l’interprétation d’une question revienne à formuler une question nouvelle » (Renvoi relatif au Régime d’assistance publique du Canada (C.-B.), 1991 CanLII 74 (CSC), [1991] 2 R.C.S. 525, p. 555). Cette retenue s’impose notamment en matière constitutionnelle : « Elle repose sur l’idée que toute déclaration inutile sur un point de droit constitutionnel risque de causer à des affaires à venir un préjudice dont les conséquences n’ont pas été prévues » (Phillips, par. 9). Nous estimons que la prudence est particulièrement de mise ici : la justesse de la position exprimée par le Parlement quant à la portée de l’art. 35 n’a pas à être tranchée pour répondre à la question posée par le procureur général du Québec.
[112] Il convient de souligner que le procureur général du Canada, ainsi que plusieurs intervenants devant la Cour, ont soutenu que le par. 35(1) protège le droit inhérent des peuples autochtones à l’autonomie gouvernementale « en matière de services à l’enfance et à la famille », comme l’affirme le texte même de la Loi. Notre Cour ne s’est pas encore prononcée sur la question et il n’est pas nécessaire qu’elle le fasse en l’espèce afin de formuler l’avis demandé sur la constitutionnalité de la Loi. Elle a noté que, pour autant qu’ils existent, les droits relatifs à l’autonomie gouvernementale « ne peuvent pas être exprimés en termes excessivement généraux », ni couvrir une matière — par exemple la règlementation des jeux de hasard — qui ne fait pas partie intégrante de la culture distinctive des premières nations en question (voir Delgamuukw, par. 170; voir aussi R. c. Pamajewon, 1996 CanLII 161 (CSC), [1996] 2 R.C.S. 821, par. 27-28). Mais la Cour n’a encore jamais eu à se prononcer sur une matière aussi fondamentale pour la culture et l’identité des peuples autochtones que le domaine des services à l’enfance et à la famille. Bien qu’elle n’ait pas abordé la question sous l’angle d’un droit ancestral à l’autonomie gouvernementale, la Cour a tout de même fait allusion à la dimension collective de l’exercice de certains droits des communautés autochtones à titre d’exemples : leur droit de conclure des traités (R. c. Sioui, 1990 CanLII 103 (CSC), [1990] 1 R.C.S. 1025, p. 1056); leurs droits accessoires au titre ancestral (Delgamuukw, par. 115 et 166; Nation Tsilhqot’in c. Colombie-Britannique, 2014 CSC 44, [2014] 2 R.C.S. 257, par. 75); leurs droits ancestraux, tels le droit de pêcher (R. c. Marshall, 1999 CanLII 666 (CSC), [1999] 3 R.C.S. 533, par. 17; R. c. Nikal, 1996 CanLII 245 (CSC), [1996] 1 R.C.S. 1013, par. 104) ou celui de récolter du bois (R. c. Sappier, 2006 CSC 54, [2006] 2 R.C.S. 686, par. 46). Pour sa part, le Parlement a déclaré — au moyen d’une affirmation législative — qu’il considère qu’un tel droit est reconnu en matière de services à l’enfance et à la famille. Cette affirmation s’inscrit dans le dialogue continu qu’entretiennent sur la question tant le Parlement et les législatures que les peuples autochtones et les tribunaux (voir P. W. Hogg et A. A. Bushell, « The Charter Dialogue Between Courts and Legislatures » (1997), 35 Osgoode Hall L.J. 75, p. 79‑80).
[113] Notre jurisprudence reconnaît le lien étroit qui existe entre la « continuité culturelle » des peuples autochtones, principe dont la Loi fait expressément mention au par. 9(2), et le maintien des enfants autochtones au sein de leur communauté. Comme l’a exprimé notre Cour dans l’arrêt Banque canadienne de l’Ouest à l’égard du par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867, « les relations au sein des familles indiennes et des collectivités vivant dans les réserves [peuvent] être considérées comme absolument nécessaires et essentielles à leur survie culturelle » (par. 61). Ces relations sont « au cœur même de leur existence et de leur être » (Delgamuukw, par. 181, citant Dick c. La Reine, 1985 CanLII 80 (CSC), [1985] 2 R.C.S. 309, p. 320). D’ailleurs, la Couronne a toujours bien compris la place de la famille dans la survie de la culture autochtone. Ce n’est pas une coïncidence si la Couronne ciblait les enfants autochtones lorsque, à l’apogée de son impérialisme, elle cherchait à détruire les cultures autochtones (voir les motifs de la C.A., par. 85).
[114] Ultimement, c’est aux tribunaux qu’il appartiendra de décider, sur la foi de la preuve administrée, si le par. 18(1) de la Loi est conforme aux limites de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. À cet égard, la culture autochtone sera certes un élément majeur de l’analyse, puisque le par. 35(1) « sert à reconnaître l’occupation antérieure du Canada par les sociétés autochtones, ainsi qu’à concilier leur existence contemporaine avec la souveraineté de la Couronne » (Desautel, par. 31). En effet, comme l’a écrit la Cour, l’art. 35 reconnaît et confirme « le cadre constitutionnel régissant la protection des cultures distinctives des peuples autochtones » (Sappier, par. 22).
[115] Par ailleurs, le fait que notre Cour n’a pas à ce jour reconnu l’existence, au par. 35(1), d’un droit à l’autonomie gouvernementale ne signifie pas que le Parlement est sans ressource à l’égard de la question des services à l’enfance et à la famille autochtones. Il est important de noter que, dans l’exercice de sa compétence en vertu du par. 91(24), le Parlement a choisi d’affirmer que le droit à l’autonomie gouvernementale sur cette question est directement lié au par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982. La Couronne est elle aussi expressément liée par cette affirmation, sur la voie vers la réconciliation (Loi, art. 7). Au cours des dernières décennies, comme l’a noté la Cour d’appel, le Parlement a reçu bon nombre d’« études, rapports et enquêtes portant sur différents aspects de la situation des Autochtones » (par. 108), notamment de la part de la Commission de vérité et réconciliation et de la Commission royale sur les peuples autochtones. La seconde commission a d’ailleurs consacré 304 pages de son rapport à la question de l’autonomie gouvernementale (Delgamuukw, par. 171). Le Parlement est ainsi particulièrement bien placé pour agir conformément à sa compréhension du contenu du par. 35(1) et, plus largement, des impératifs de la réconciliation.
[116] À cet égard, soulignons que le processus d’adoption de la Loi a été lancé à la suite d’une réunion d’urgence qu’avait convoquée la ministre des Services aux Autochtones et qui avait pour objet de traiter des problèmes relatifs à la discrimination au sein des services à l’enfance et à la famille offerts aux peuples autochtones (voir les motifs de la C.A., par. 173). Ce processus a donné lieu à près de 65 rencontres qui ont permis au gouvernement fédéral de consulter quelque 2 000 organismes communautaires, régionaux et nationaux ainsi que des particuliers (voir le par. 176). Ainsi, la Loi ne se contente pas uniquement de parler aux peuples autochtones, mais cherche aussi à exprimer leur voix. La Loi vise en conséquence à reconnaître la validité des besoins déclarés des peuples autochtones et à les rassurer sur le fait que la réconciliation ne leur sera pas imposée, mais qu’elle sera réalisée de concert avec eux. Comme le déclare le chef national de l’Assemblée des Premières Nations, Perry Bellegarde, déclaration reprise par le ministre des Services aux Autochtones de l’époque : « Cette loi viendra reconnaître la compétence des Premières Nations afin de nous permettre de bâtir nos propres systèmes en fonction de nos propres structures de gouvernance, lois et politiques » (Débats de la Chambre des communes, 19 mars 2019, p. 26137).
[117] Bien qu’il ne soit pas nécessaire de déterminer les limites du par. 35(1) dans le cadre du présent renvoi, il convient néanmoins de souligner que le Parlement, au terme d’une enquête approfondie, a choisi de faire progresser la réconciliation en affirmant que le droit à l’autonomie gouvernementale en matière de services à l’enfance et à la famille est « inhérent », ainsi que « reconnu et confirmé par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 ». Cette affirmation, inscrite au par. 18(1), est donc un facteur important pour statuer sur le présent renvoi. L’importance de cette affirmation sera sans doute également un facteur à considérer lorsque les tribunaux seront appelés à trancher formellement la question de la portée de l’art. 35.
[118] Quoi qu’il en soit, la classification de l’affirmation sous l’un des chefs de compétence énumérés dans la Loi constitutionnelle de 1867 doit, dans le contexte de la question posée dans le renvoi dont notre Cour est saisie, être déterminée par la classification de la Loi dans son ensemble. Il faut néanmoins examiner l’effet potentiel de l’affirmation sur les gouvernements provinciaux. Bien qu’une loi fédérale valide puisse lier la Couronne provinciale (voir, p. ex., Sa Majesté du chef de la province de l’Alberta c. Commission canadienne des transports, 1977 CanLII 150 (CSC), [1978] 1 R.C.S. 61, p. 72; The Queen in the Right of the Province of Ontario c. Board of Transport Commissioners, 1967 CanLII 93 (SCC), [1968] R.C.S. 118, p. 124; Wilkins, p. 185), la simple lecture de l’art. 7, de l’al. 8a) et du par. 18(1) n’indique pas clairement si l’affirmation vise à lier les gouvernements provinciaux. Il est toutefois loisible aux tribunaux d’accorder un sens restreint à un texte de loi qui, autrement, outrepasserait la compétence de l’ordre de gouvernement l’ayant adopté (voir, p. ex., Derrickson c. Derrickson, 1986 CanLII 56 (CSC), [1986] 1 R.C.S. 285, p. 296). Cette méthode d’interprétation peut être justifiée par la présomption de conformité des lois au partage des compétences (Siemens c. Manitoba (Procureur général), 2003 CSC 3, [2003] 1 R.C.S. 6, par. 33; voir aussi Brun, Tremblay et Brouillet, par. VI‑2.56; Hogg et Wright, § 15:13). Dans la mesure où le fait de lier les provinces à la position que le Parlement a affirmée outrepasse la compétence fédérale (un point qui n’a pas été débattu directement devant notre Cour), il serait en conséquence nécessaire de donner une interprétation atténuée à l’al. 8a) et au par. 18(1).
(3) Les dispositions d’incorporation figurant à l’art. 21 ne modifient pas l’architecture de la Constitution
[119] Le procureur général du Québec soutient que l’art. 21 et le par. 22(3) de la Loi modifient l’architecture de la Constitution (m.i., par. 26). La Cour d’appel est arrivée à la même conclusion, statuant que ces dispositions visent à étendre l’application de la doctrine de la prépondérance fédérale aux textes législatifs d’un groupe, d’une collectivité ou d’un peuple autochtones en matière de services à l’enfance et à la famille, et que ces dispositions sont donc ultra vires du par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 (par. 537, 540-542 et 571). La Cour d’appel a affirmé que les textes législatifs d’un groupe, d’une communauté ou d’un peuple autochtones ne sont pas des lois fédérales adoptées en vertu du par. 91(24), mais plutôt des lois autochtones qui répondent à des impératifs autochtones (par. 540).
[120] À notre avis, comme notre Cour ne s’est pas encore prononcée sur la question de savoir si le droit décrit au par. 18(1) a été prouvé, ni l’art. 21 ni le par. 22(3) de la Loi ne modifient l’architecture de la Constitution; ces deux dispositions ont été validement édictées en vertu du par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867. Limitant nos observations au contexte particulier du renvoi qui nous occupe, nous traitons dans la présente section de la validité de l’art. 21, et dans la section suivante de la validité du par. 22(3).
[121] L’aspect principal de l’art. 21 de la Loi que la Cour d’appel a jugé inconstitutionnel est son par. (1), lequel précise ce qui suit : « A également force de loi, à titre de loi fédérale, le texte législatif, avec ses modifications successives, du groupe, de la collectivité ou du peuple autochtones [. . .] pendant la période au cours de laquelle ce texte est en vigueur. » La Cour d’appel a conclu qu’une loi fédérale adoptée en application du par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 ne saurait donner au texte législatif d’un groupe, d’une collectivité ou d’un peuple autochtones force de loi, à titre de loi fédérale (par. 540-541). Nous ne sommes pas de cet avis.
[122] L’article 21 de la Loi n’est qu’une simple disposition d’incorporation par renvoi. Il incorpore par renvoi les textes législatifs adoptés par un groupe, une collectivité ou un peuple autochtones, et leur donne force de loi à titre de lois fédérales. De plus, comme ces textes législatifs peuvent être modifiés, l’art. 21 incorpore par anticipation les modifications susceptibles de leur être apportées ultérieurement. Une telle disposition d’incorporation par renvoi anticipatoire est constitutionnelle.
[123] Les professeurs Hogg et Wright décrivent l’incorporation par renvoi comme une [traduction] « technique utilisée à l’occasion par des organes législatifs, surtout lorsqu’ils désirent adopter la même loi qu’un autre ressort » (§ 14:12; voir aussi Brun, Tremblay et Brouillet, par. VI-1.80; G.‑A. Beaudoin, en collaboration avec P. Thibault, La Constitution du Canada : institutions, partage des pouvoirs, Charte canadienne des droits et libertés (3e éd. 2004), p. 317‑318). Comme le soulignent ces auteurs, [traduction] « [a]u lieu de répéter intégralement les règles désirées, le rédacteur peut simplement incorporer par renvoi, ou adopter, les règles d’un autre ressort » (§ 14:12). En tant que technique de rédaction, l’incorporation par renvoi évite au législateur le besoin, dans l’exercice de sa compétence législative, de reproduire dans une loi distincte des règles déjà adoptées par une autre entité.
[124] Les législateurs disposent d’un vaste pouvoir d’incorporation par renvoi de dispositions adoptées par d’autres entités, notamment d’autres législateurs ou des organismes non gouvernementaux. Par exemple, le Parlement peut incorporer par renvoi un texte de loi adopté par une province (Coughlin c. Ontario Highway Transport Board, 1968 CanLII 2 (SCC), [1968] R.C.S. 569, p. 575; R. c. Smith, 1971 CanLII 171 (CSC), [1972] R.C.S. 359, p. 366; Dick, p. 328; Bande indienne Wewaykum c. Canada, 2002 CSC 79, [2002] 4 R.C.S. 245, par. 114 et 136; Fédération des producteurs de volailles du Québec c. Pelland, 2005 CSC 20, [2005] 1 R.C.S. 292, par. 53 et 61). Notre Cour a également confirmé la validité de l’incorporation par renvoi, par un législateur provincial, de lois édictées par le Parlement du Royaume-Uni (Attorney General for Ontario c. Scott, 1955 CanLII 16 (SCC), [1956] R.C.S. 137, p. 152). Le Parlement peut aussi incorporer par renvoi des normes établies par un organisme non gouvernemental (Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba, 1992 CanLII 115 (CSC), [1992] 1 R.C.S. 212, p. 230 et 234). Une fois que le Parlement a incorporé par renvoi des dispositions adoptées par une autre entité, les « dispositions pertinentes s’appliquent en tant que règles de droit fédérales » (Bande indienne Wewaykum, par. 114). La constitutionnalité de la technique de rédaction que constitue l’incorporation par renvoi ne fait aucun doute.
[125] L’incorporation par renvoi peut également avoir un caractère anticipatoire : un législateur peut incorporer des dispositions d’une autre entité ainsi que leurs modifications successives par anticipation. Dans l’affaire Scott, par exemple, il était question d’une loi ontarienne incorporant des règles anglaises — tant existantes que futures — liées à l’exécution des ordonnances alimentaires en faveur des époux et des enfants. Les professeurs Hogg et Wright mentionnent que dans Scott notre Cour [traduction] « a reconnu, sans toutefois y attacher une importance particulière, le fait que la loi ontarienne adoptait non seulement les règles anglaises qui existaient au moment de l’édiction de la loi, mais également les modifications qui y seraient apportées dans le futur » (§ 14:13; voir aussi Beaudoin, p. 318; N. Finkelstein, Laskin’s Canadian Constitutional Law (5e éd. 1986), p. 43). Il est incontestable qu’une loi peut être édictée [traduction] « par renvoi à la loi et à ses modifications futures », d’un autre législateur (Scott, p. 143 (nous soulignons); voir aussi Coughlin, p. 575; Smith, p. 366; Dick, p. 328).
[126] Le vaste pouvoir d’incorporation par renvoi dont dispose un législateur est toutefois assorti de limites. Par exemple, le législateur ne peut abdiquer sa fonction législative : il ne saurait permettre à une autre entité [traduction] « d’adopter des lois générales ou de légiférer de façon générale » à sa place (Scott, p. 143; voir aussi Finkelstein, p. 43). Le législateur doit également posséder la compétence législative nécessaire à l’adoption de la loi qu’il veut incorporer par renvoi (voir Scott, p. 143; Hogg et Wright, § 14:14; Finkelstein, p. 43). De plus, un ordre de gouvernement ne peut déléguer des pouvoirs législatifs à un autre ordre de gouvernement (voir Attorney General of Nova Scotia c. Attorney General of Canada, 1950 CanLII 26 (SCC), [1951] R.C.S. 31, p. 34; Hogg et Wright, § 14:10; Brun, Tremblay et Brouillet, par. VI-1.78; Beaudoin, p. 314-315; Finkelstein, p. 42; P. J. Monahan, B. Shaw et P. Ryan, Constitutional Law (5e éd. 2017), p. 402). La délégation administrative est toutefois permise : un ordre de gouvernement peut validement déléguer des pouvoirs à un organisme administratif créé par un autre ordre de gouvernement (P.E.I. Potato Marketing Board c. H. B. Willis Inc., 1952 CanLII 26 (SCC), [1952] 2 R.C.S. 392; Renvoi relatif à la Loi sur l’organisation du marché des produits agricoles, 1978 CanLII 10 (CSC), [1978] 2 R.C.S. 1198, p. 1223‑1224; Hogg et Wright, § 14:11; Brun, Tremblay et Brouillet, par. VI-1.78; Beaudoin, p. 315; Finkelstein, p. 45‑46).
[127] Un commentateur a exprimé des doutes concernant la possibilité que l’incorporation par renvoi des textes législatifs d’un groupe, d’une collectivité ou d’un peuple autochtones puisse être invalide, [traduction] « étant donné que le Parlement pourrait aisément adopter chacun de ces textes au fur et à mesure de leur édiction, et ce, sans enfreindre le par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 » (Leclair, p. 98 (note en bas de page omise)). Nous sommes du même avis. En l’espèce, le par. 21(1) de la Loi incorpore validement par renvoi les textes législatifs en matière de services à l’enfance et à la famille, avec leurs modifications successives, d’un groupe, d’une collectivité ou d’un peuple autochtones visé au par. 20(3). Comme il a été conclu précédemment, le Parlement dispose du pouvoir législatif indépendant d’adopter de tels textes de loi en vertu de la compétence sur les « Indiens et les terres réservées pour les Indiens » que lui confère le par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867. Pour répondre à la question posée dans le cadre du présent renvoi, il suffit de dire que les textes législatifs d’un groupe, d’une collectivité ou d’un peuple autochtones ont force de loi du fait du par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 et du respect des exigences formulées aux art. 20 et 21 de la Loi. Cela dit, la Cour prend soin de ne pas exclure la possibilité que le droit à l’autonomie gouvernementale repose sur une source constitutionnelle distincte. En particulier, notre conclusion n’a certes pas pour effet de nier l’éventualité qu’un tel droit à l’autonomie gouvernementale puisse être reconnu en vertu de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. Cette question demeure entière.
[128] Le Parlement a en outre utilisé un langage approprié pour incorporer par renvoi les textes législatifs des groupes, collectivités ou peuple autochtones, ainsi que les modifications susceptibles de leur être apportées au fil du temps. Aux termes du par. 21(1) de la Loi, ces textes législatifs « [ont] force de loi, à titre de loi[s] fédérale[s] » une fois qu’ils sont entrés en vigueur. Ils s’appliquent à titre de lois fédérales à partir du moment où ils sont incorporés (Bande indienne Wewaykum, par. 114). Le paragraphe 21(1) opère en tandem avec le par. 20(3), lequel subordonne l’application de l’art. 21 à la conclusion par le corps dirigeant autochtone concerné d’un accord de coordination ou au déploiement par cet organisme d’efforts raisonnables à cette fin. Ces mécanismes assurent une incorporation anticipatoire par renvoi qui est valide.
[129] Il se pourrait que des questions relatives à la mise en œuvre de lois incorporées par renvoi soient soulevées dans le futur et qu’elles doivent être réglées. Par exemple, il pourrait exister une forme d’incertitude quant à la portée territoriale de la compétence d’un corps dirigeant autochtone, ou quant à savoir si une entité est une nation autochtone ou un « corps dirigeant autochtone » aux fins d’application de la Loi. Cependant, les éventuelles contestations susceptibles de découler de tels enjeux débordent du cadre du présent renvoi, lequel soulève une question large et générale au sujet de la validité constitutionnelle de la Loi dans son ensemble. Comme l’a déclaré notre Cour dans un récent arrêt, « [i]l n’appartient pas à notre Cour d’exprimer des opinions sur la teneur, les arguments ou le mérite de contestations à venir » (Renvois sur les gaz à effet de serre, par. 220).
[130] En résumé, il est constitutionnellement loisible au Parlement de recourir à l’incorporation anticipatoire par renvoi comme technique de rédaction législative. Par le biais de l’art. 21, le Parlement a validement incorporé par renvoi les textes législatifs, avec leurs modifications successives, des groupes, collectivités ou peuples autochtones en matière de services à l’enfance et à la famille. En conséquence, l’art. 21 ne modifie pas l’architecture de la Constitution.
(4) La disposition relative à la prépondérance prévue au par. 22(3) ne modifie pas l’architecture de la Constitution
[131] Le procureur général du Québec prétend que le par. 22(3) de la Loi, la disposition relative à la prépondérance, modifie l’architecture de la Constitution. À notre avis, ce n’est pas le cas. Le paragraphe 22(3) prévoit ce qui suit : « Il est entendu que les dispositions relatives aux services à l’enfance et à la famille de tout texte législatif d’un groupe, d’une collectivité ou d’un peuple autochtones l’emportent sur les dispositions incompatibles relatives aux services à l’enfance et à la famille de toute loi provinciale ou de tout règlement pris en vertu d’une telle loi. » Les textes législatifs d’un groupe, d’une collectivité ou d’un peuple autochtones qui auront été incorporés par renvoi auront force de loi à titre de lois fédérales : les règles de droit incorporées au droit fédéral s’appliquent en tant que règles de droit fédérales (Bande indienne Wewaykum, par. 114). Le paragraphe 22(3) constitue une simple reformulation législative de la doctrine de la prépondérance fédérale.
[132] Suivant la doctrine de la prépondérance fédérale, les dispositions d’une loi fédérale valide l’emportent sur les dispositions incompatibles d’une loi provinciale (voir Banque canadienne de l’Ouest, par. 32 et 69; Hogg et Wright, § 16:1; Brun, Tremblay et Brouillet, par. VI-2.69; Monahan, Shaw et Ryan, p. 133; Beaudoin, p. 354; G. Régimbald et D. Newman, The Law of the Canadian Constitution (2e éd. 2017), §5.73). Bien qu’il s’agisse d’une doctrine d’origine judiciaire dont la portée et l’application relèvent des tribunaux plutôt que du Parlement ou des législatures (Renvoi relatif à la rémunération des juges de la Cour provinciale de l’Île-du-Prince-Édouard, 1997 CanLII 317 (CSC), [1997] 3 R.C.S. 3, par. 98; Toronto (Cité) c. Ontario (Procureur général), 2021 CSC 34, par. 56), cela n’empêche pas un législateur de déclarer ce qu’il entend par la prépondérance fédérale, comme l’a fait le Parlement au par. 22(3) en faisant précéder son explication des mots « [i]l est entendu que ». Mais c’est aux tribunaux qu’il appartient ultimement de trancher toute allégation d’incompatibilité entre des règles de droit fédérales et provinciales, et de prononcer toute déclaration nécessaire en ce qui a trait à la prépondérance.
[133] En conséquence, le par. 22(3) de la Loi ne modifie pas l’architecture de la Constitution.
VIII. Conclusion
[134] Développée de concert avec les peuples autochtones, la Loi représente un progrès significatif sur le plan de la réconciliation. Elle s’inscrit dans la foulée de la mise en œuvre par le Parlement de la DNUDPA. Elle répond en outre à l’appel à l’action no 4 de la Commission de vérité et réconciliation, qui demande au gouvernement fédéral d’établir des normes nationales et de confirmer le rôle des gouvernements autochtones dans le domaine des services à l’enfance et à la famille. Elle aménage un espace à l’intérieur duquel les groupes, les collectivités et les peuples autochtones peuvent exercer leur compétence à l’égard du soin de leurs enfants. La reconnaissance de cette compétence invite les collectivités autochtones à collaborer avec la Couronne afin de concilier les règles de droit autochtones, nationales et internationales en vue de la protection du bien-être des enfants, des jeunes et des familles autochtones.
[135] Considérée dans son intégralité, la Loi a pour caractère véritable de protéger le bien-être des enfants, des jeunes et des familles autochtones en favorisant la fourniture de services à l’enfance et à la famille culturellement adaptés et, ce faisant, de contribuer au processus de réconciliation avec les peuples autochtones. Cette importante initiative législative relève nettement du pouvoir de légiférer du Parlement en vertu du par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867.
[136] Pour ces motifs, à la question suivante posée par le renvoi :
La Loi concernant les enfants, les jeunes et les familles des Premières Nations, des Inuits et des Métis est-elle ultra vires de la compétence du Parlement du Canada en vertu de la Constitution du Canada?
La réponse est la suivante :
Non.
[137] En conséquence, nous rejetons l’appel du procureur général du Québec et accueillons l’appel du procureur général du Canada.
Pourvoi du procureur général du Québec rejeté. Pourvoi du procureur général du Canada accueilli.
Procureurs du procureur général du Québec : Bernard, Roy & Associés, Montréal; Ministère de la Justice du Québec — Direction du droit constitutionnel et autochtone, Québec.
Procureur du procureur général du Canada : Ministère de la Justice — Canada, Ottawa.
Procureurs de l’Assemblée des Premières Nations Québec‑Labrador et de la Commission de la santé et des services sociaux des Premières Nations du Québec et du Labrador : Franklin Gertler Étude Légale, Montréal; Assemblée des Premières Nations Québec‑Labrador, Wendake (Qc); Commission de la santé et des services sociaux des Premières Nations du Québec et du Labrador, Wendake (Qc).
Procureurs de la Société Makivik : Pape Salter Teillet, Toronto; Société Makivik, Saint‑Laurent.
Procureur de l’Assemblée des Premières Nations : Assemblée des Premières Nations, Ottawa.
Procureurs d’Aseniwuche Winewak Nation of Canada : JFK Law, Vancouver.
Procureurs de la Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada : Burchells, Halifax; Conway Baxter Wilson, Ottawa.
Procureur de l’intervenant le procureur général du Manitoba : Procureur général du Manitoba, Winnipeg.
Procureur de l’intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique : Procureur général de la Colombie‑Britannique, Victoria.
Procureur de l’intervenant le procureur général de l’Alberta : Alberta Justice and Solicitor General, Edmonton.
Procureur de l’intervenant le procureur général des Territoires du Nord‑Ouest : Procureur général des Territoires du Nord‑Ouest, Yellowknife.
Procureurs de l’intervenant Grand Council of Treaty #3 : JFK Law, Vancouver.
Procureurs de l’intervenante Innu Takuaikan Uashat mak Mani‑utenam : O’Reilly, André‑Grégoire & Associés, Montréal.
Procureurs de l’intervenante Federation of Sovereign Indigenous Nations : Sunchild Law, Battleford (Sask.); Dionne Schulze, Montréal.
Procureurs de l’intervenant Peguis Child and Family Services : Peguis Child and Family Services, Winnipeg; Hafeez Khan Law Corporation, Winnipeg.
Procureur de l’intervenante l’Association des femmes autochtones du Canada : Association des femmes autochtones du Canada, Gatineau.
Procureurs de l’intervenant Council of Yukon First Nations : Boughton Law Corporation, Vancouver.
Procureurs de l’intervenante Indigenous Bar Association in Canada : Gowling WLG (Canada), Vancouver.
Procureurs de l’intervenant Chiefs of Ontario : Olthuis, Kleer, Townshend, Toronto.
Procureurs de l’intervenante Inuvialuit Regional Corporation : Fogler, Rubinoff, Toronto; Inuvialuit Regional Corporation, Inuvik (T.N.‑O.).
Procureurs des intervenants Inuit Tapiriit Kanatami, Nunatsiavut Government et Nunavut Tunngavik Incorporated : Gowling WLG (Canada), Ottawa; Living Tree Law, Calgary.
Procureurs de l’intervenant NunanuKavut Community Council : Burchells, Halifax.
Procureur de l’intervenant le Conseil consultatif des terres : William B. Henderson, Toronto.
Procureurs des intervenants le Ralliement national des Métis, Métis Nation — Saskatchewan, Métis Nation of Alberta, la Métis Nation Colombie‑Britannique, la Nation métisse de l’Ontario et Les Femmes Michif Otipemisiwak : Pape Salter Teillet, Toronto; Cassels Brock & Blackwell, Vancouver.
Procureurs de l’intervenant Listuguj Mi’gmaq Government : Pape Salter Teillet, Toronto.
Procureurs de l’intervenant le Congrès des peuples autochtones : Paliare, Roland, Rosenberg, Rothstein, Toronto.
Procureur de l’intervenant First Nations Family Advocate Office : Public Interest Law Centre, Winnipeg.
Procureurs de l’intervenante l’Assemblée des chefs du Manitoba : Torys, Toronto.
Procureurs de l’intervenante First Nations of the Maa‑Nulth Treaty Society : Ratcliff, North Vancouver.
Procureurs de l’intervenante Tribal Chiefs Ventures Inc. : Gowling WLG (Canada), Vancouver.
Procureurs des intervenants Union of British Columbia Indian Chiefs, First Nations Summit of British Columbia et British Columbia Assembly of First Nations : Olthuis Van Ert, Ottawa.
Procureurs de l’intervenant David Asper Centre for Constitutional Rights : Goldblatt Partners, Toronto; University of Toronto, Faculty of Law, Toronto.
Procureurs de l’intervenant le Regroupement Petapan : Cain Lamarre, Roberval (Qc).
Procureurs de l’intervenante Canadian Constitution Foundation : McCarthy Tétrault, Toronto.
Procureurs des intervenants Carrier Sekani Family Services Society, Cheslatta Carrier Nation, Nadleh Whuten, Saik’uz First Nation et Stellat’en First Nation : Gowling WLG (Canada), Vancouver.
Procureurs de l’intervenant le Conseil des Atikamekw d’Opitciwan : Simard Boivin Lemieux, Saint‑Félicien (Qc).
Procureurs de l’intervenante Vancouver Aboriginal Child and Family Services Society : Gowling WLG (Canada), Vancouver.
Procureurs de l’intervenante Nishnawbe Aski Nation : Falconers, Toronto.
* Le juge Brown n’a pas participé au dispositif final du jugement.
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