Paul c. Colombie-Britannique (Forest Appeals Commission), [2003] 2 R.C.S. 585, 2003 CSC 55
Procureur général de la Colombie-Britannique
et ministère des Forêts Appelants
c.
Thomas Paul Intimé
et
Forest Appeals Commission,
procureur général du Canada,
procureur général de l’Ontario,
procureur général du Québec,
procureur général du Nouveau-Brunswick,
procureur général du Manitoba,
procureur général de la Saskatchewan,
procureur général de l’Alberta et
First Nations Summit Intervenants
Répertorié : Paul c. Colombie-Britannique (Forest Appeals Commission)
Référence neutre : 2003 CSC 55.
No du greffe : 28974.
Audition et jugement : 11 juin 2003.
Motifs déposés : 3 octobre 2003.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Gonthier, Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour, LeBel et Deschamps.
en appel de la cour d’appel de la colombie-britannique
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique (2001), 201 D.L.R. (4th) 251, 154 B.C.A.C. 254, 252 W.A.C. 254, 89 B.C.L.R. (3d) 210, 38 C.E.L.R. (N.S.) 149, [2001] 7 W.W.R. 105, [2001] 4 C.N.L.R. 210, [2001] B.C.J. No. 1227 (QL), 2001 BCCA 411, motifs supplémentaires (2001), 206 D.L.R. (4th) 320, 40 C.E.L.R. (N.S.) 169, [2001] B.C.J. No. 2237 (QL), 2001 BCCA 644, qui a accueilli un appel interjeté contre un jugement de la Cour suprême de la Colombie-Britannique (1999), 179 D.L.R. (4th) 351, 31 C.E.L.R. (N.S.) 141, [2000] 1 C.N.L.R. 176, [1999] B.C.J. No. 2129 (QL). Pourvoi accueilli.
Timothy P. Leadem, c.r., et Kathryn Kickbush, pour les appelants.
M. Hugh G. Braker, c.r., et Robert C. Freedman, pour l’intimé.
T. Murray Rankin, c.r., et Mark G. Underhill, pour l’intervenante Forest Appeals Commission.
Mitchell R. Taylor et Peter Southey, pour l’intervenant le procureur général du Canada.
Michel Y. Hélie, pour l’intervenant le procureur général de l’Ontario.
Argumentation écrite seulement par Pierre-Christian Labeau, pour l’intervenant le procureur général du Québec.
Argumentation écrite seulement par Gabriel Bourgeois, c.r., pour l’intervenant le procureur général du Nouveau-Brunswick.
Holly D. Penner, pour l’intervenant le procureur général du Manitoba.
Argumentation écrite seulement par P. Mitch McAdam, pour l’intervenant le procureur général de la Saskatchewan.
Argumentation écrite seulement par Kurt J. W. Sandstrom, pour l’intervenant le procureur général de l’Alberta.
Arthur C. Pape and Jean Teillet, pour l’intervenant First Nations Summit.
Version française du jugement de la Cour rendu par
Le juge Bastarache —
I. Aperçu
1 Voici les motifs qui suivent la décision d’accueillir le pourvoi que la Cour a rendue le 11 juin 2003. En août 1995, un fonctionnaire du ministère des Forêts de la Colombie‑Britannique a saisi quatre troncs d’arbre que Thomas Paul, un Indien inscrit, avait en sa possession. Monsieur Paul avait coupé trois arbres et en avait trouvé un quatrième, et il comptait les utiliser pour construire une terrasse chez lui. Monsieur Paul a fait valoir qu’il avait le droit ancestral de couper des arbres pour apporter des améliorations à sa maison et que, par conséquent, l’art. 96 de la Forest Practices Code of British Columbia Act, R.S.B.C. 1996, ch. 159 (« Code »), qui établit une interdiction générale de la coupe d’arbres situés sur les terres de la Couronne, ne s’appliquait pas à lui. Le chef de district et le comité de révision administrative ont tous les deux convenu que M. Paul avait enfreint l’art. 96. Ce dernier a alors interjeté appel devant la Forest Appeals Commission (« commission »). Personne ne conteste ces faits.
2 La question est de savoir si la commission est compétente pour entendre le moyen de défense de M. Paul selon lequel il a coupé les arbres et avait les troncs d’arbre en sa possession dans l’exercice de ses droits ancestraux. Jusqu’à maintenant, M. Paul a invoqué son droit sans toutefois jamais tenter d’en faire la preuve. Il ne s’agit pas ici de savoir si une mesure législative provinciale peut supprimer un droit ancestral reconnu et confirmé par l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. Comme en témoignent l’argumentation des parties et des intervenants, la question revêt une grande importance tant pour les autochtones que pour les gouvernements provinciaux, qui habilitent des tribunaux administratifs à examiner une grande variété de questions pouvant englober les droits visés à l’art. 35.
3 La commission avait décidé, au sujet d’une question préliminaire de compétence, qu’elle pouvait entendre et trancher les questions relatives aux droits ancestraux soulevées dans l’appel. Devant la Cour suprême de la Colombie‑Britannique, M. Paul s’est fondé sur la Judicial Review Procedure Act, R.S.B.C. 1996, ch. 241, pour solliciter une ordonnance de certiorari annulant la décision préliminaire de la commission, ainsi qu’une ordonnance de prohibition empêchant la commission d’examiner et de trancher des questions relatives à ses droits ancestraux. Le juge Pitfield, siégeant en chambre, a conclu que la législature de la Colombie‑Britannique avait validement conféré à la commission le pouvoir de trancher des questions touchant le titre aborigène et les droits ancestraux dans l’exercice de sa fonction juridictionnelle portant sur des infractions au Code : (1999), 179 D.L.R. (4th) 351. La Cour d’appel à la majorité a accueilli l’appel : (2001), 89 B.C.L.R. (3d) 210, 2001 BCCA 411. Le juge Lambert a conclu que le par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867, qui confère au Parlement le pouvoir exclusif de légiférer relativement aux Indiens, empêchait la législature d’accorder à la commission la compétence pour trancher des questions de titre aborigène et de droits ancestraux dans le domaine des ressources forestières. La juge Huddart, dissidente, a décidé que toute instance décisionnelle administrative doit être compétente pour trancher des questions de droits ancestraux quand cela est nécessaire à l’exercice du pouvoir dont l’investit la loi. Plus précisément, elle a conclu que la commission avait compétence pour entendre et trancher les questions relatives aux droits ancestraux de M. Paul.
4 À l’audience devant notre Cour, toutes les parties ont reconnu la validité générale du Code et du pouvoir de la législature de créer la commission. Le Code, qui est un texte législatif d’application générale, concerne nettement l’exploitation, la conservation et la gestion des ressources forestières de la province, au sens de l’al. 92A(1)b) de la Loi constitutionnelle de 1867. Les articles 130 à 141 du Code régissent la procédure d’appel applicable à chacun, sans viser spécifiquement les Indiens ou quelque autre groupe.
5 La contestation de la compétence de la commission par l’intimé comporte deux volets. Le premier volet veut que la législature de la Colombie-Britannique ne puisse pas habiliter la commission à trancher des questions relatives aux droits ancestraux, du fait qu’elle se trouverait alors à empiéter sur la compétence fédérale prévue au par. 91(24). Il s’agit là de l’argument de l’inconstitutionnalité. La Cour d’appel à la majorité a aussi conclu, subsidiairement, que le Code contrevenait au principe de l’exclusivité des compétences. Elle a estimé que, puisque l’existence et l’étendue du titre aborigène et des droits ancestraux relèvent de l’essentiel de l’« indianité » (Delgamuukw c. Colombie‑Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010), une loi attributive du pouvoir quasi judiciaire de trancher des questions de titre aborigène et de droits ancestraux empiète sur l’essentiel de l’indianité et est donc inapplicable aux Indiens. En outre, les juges majoritaires ont conclu que l’art. 88 de la Loi sur les Indiens, L.R.C. 1985, ch. I-5, qui prévoit que les lois d’application générale d’une province s’appliquent aux Indiens, ne revigore pas les parties pertinentes du Code étant donné qu’il incorpore des règles de droit relatives aux Indiens et non aux terres.
6 En toute déférence, j’estime que les juges majoritaires de la Cour d’appel ont mal saisi la portée du principe de l’exclusivité des compétences. Ce principe concerne l’exercice des compétences législatives, c’est-à-dire le pouvoir d’une province d’appliquer ses mesures législatives valides touchant à des matières relevant de la compétence fédérale. Comme les parties l’ont reconnu, le Code est conforme à la Constitution. Les juges majoritaires de la Cour d’appel ont appliqué le principe de l’exclusivité des compétences dans le contexte d’une fonction juridictionnelle et non législative. Le Code a pour effet non pas de modifier le contenu d’une règle fédérale ou d’un droit ancestral, mais plutôt d’obliger les Indiens accusés d’une infraction au Code à invoquer le moyen de défense fondé sur les droits ancestraux d’abord devant la commission plutôt que devant un juge d’une cour supérieure. Il n’a pas été démontré que cet effet a eu une incidence marquée sur les Indiens en tant qu’Indiens. Il n’est donc pas nécessaire d’examiner l’art. 88; le Code s’applique ex proprio vigore.
7 Le second volet de la contestation de M. Paul a trait à la compétence que la loi confère à la commission. L’intimé soutient que les dispositions habilitantes du Code sont insuffisantes pour habiliter la commission à se prononcer sur l’existence d’un titre aborigène ou de droits ancestraux. Monsieur Paul soutient que la législature devrait avoir conféré expressément à la commission le pouvoir de trancher ces questions, même les questions accessoires liées aux ressources forestières. Je souligne que les appelants conviennent avec l’intimé que les dispositions particulières du Code ne confèrent pas un tel pouvoir à la commission. Seule la commission elle-même, qui intervient, croit avoir été investie de ce pouvoir. Étant donné leur avis que l’attribution à la commission du pouvoir de trancher des questions de droit autochtone serait inconstitutionnelle, les juges majoritaires de la Cour d’appel n’ont pas examiné de manière approfondie la question de l’interprétation de la mesure législative en cause. Ils estimaient, néanmoins, que des considérations pratiques militaient contre la conclusion que le Code attribuait cette compétence à la commission. Dans de brefs motifs concourants, le juge Donald s’est fondé sur l’arrêt Cooper c. Canada (Commission des droits de la personne), [1996] 3 R.C.S. 854, pour souligner l’importance des considérations pratiques lorsqu’il s’agit de déterminer l’existence d’une compétence implicite (par. 92‑109). Ce volet de la contestation concerne la question — de droit administratif — de l’interprétation de la loi habilitante d’un tribunal administratif.
8 Les faits de la présente affaire et de l’arrêt Nouvelle-Écosse (Workers’ Compensation Board) c. Martin, [2003] 2 R.C.S. 504, 2003 CSC 54, déposé simultanément, ont permis à notre Cour de réévaluer la règle de droit concernant la compétence des tribunaux administratifs pour appliquer la Constitution. L’approche qui doit être adoptée dans une affaire constitutionnelle comme celle dont nous sommes saisis en l’espèce est la même que celle retenue dans l’arrêt Martin relativement à la Charte canadienne des droits et libertés. Elle consiste à se demander si le tribunal administratif est habilité à trancher des questions de droit. Dans l’affirmative, le juge doit vérifier s’il ressort clairement du régime établi par la loi que le pouvoir de trancher des questions de droit est censé ne pas s’appliquer aux questions de droit qui font l’objet de l’examen. En l’espèce, le par. 131(8) du Code permet à une partie de [traduction] « présenter des observations concernant les faits, le droit et la compétence ». La commission a donc clairement le pouvoir de trancher des questions de droit. Elle n’est pas obligée de s’en tenir uniquement aux questions examinées par le comité de révision administrative, l’instance décisionnelle dont la décision est portée en appel. Une limitation des pouvoirs de la commission d’accorder une réparation n’est pas déterminante, pas plus que ne l’est la complexité des questions. Rien dans le Code ne permet clairement de réfuter la présomption que la commission peut trancher des questions de droit autochtone.
II. Analyse
9 Dans mon analyse, je reprends les deux volets de la contestation de la compétence de la commission, décrits précédemment. Dans la première partie, celle de l’analyse du partage des compétences, il s’agit de savoir si la Constitution habilite la législature de la Colombie‑Britannique à investir un tribunal administratif du pouvoir de trancher, dans l’accomplissement de sa mission, des questions de titre aborigène et de droits ancestraux. Dans la seconde partie, j’examine l’étendue du pouvoir réellement conféré à la commission en l’espèce. Je vais d’abord exposer les principes applicables pour déterminer les pouvoirs de la législature d’habiliter des tribunaux administratifs à trancher des questions relatives aux droits ancestraux.
A. Partage des compétences : La province peut-elle habiliter la commission à entendre et à trancher des questions relatives à l’art. 35?
(1) La portée de la contestation fondée sur la Constitution
10 À ce stade, il importe de préciser quelles dispositions du Code sont en cause. On conteste l’idée que les art. 130 à 141, qui prévoient qu’une personne peut appeler devant la commission de la décision du comité de révision administrative, permettent à la commission d’entendre un moyen de défense fondé sur un droit ancestral et de rendre une décision à cet égard. Par contre, aucune attaque n’est dirigée contre l’interdiction substantielle énoncée au par. 96(1) :
[traduction]
96 (1) Nul ne peut, à moins d’être autorisé à le faire, couper, enlever, endommager ou détruire les arbres situés sur les terres de la Couronne
. . .
Je tiens à souligner que les appelants ne prétendent pas non plus que le par. 96(1) l’emporterait s’il entrait en conflit avec un droit ancestral confirmé par l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. Une fois établie l’existence d’un droit ancestral, le par. 96(1) serait inopérant dans la mesure où il serait incompatible avec ce droit, sauf si cette incompatibilité était justifiable selon le critère énoncé dans l’arrêt R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075. Il n’existe aucune controverse à cet égard.
(2) La validité et l’application du Code
11 Comme je l’ai déjà souligné, les parties ont reconnu, à l’audience, que le Code dans son ensemble est une mesure législative provinciale valide. De toute façon, il est évident, selon moi, qu’il concerne nettement l’exploitation, la conservation et la gestion des ressources forestières de la province, au sens de l’al. 92A(1)b) de la Loi constitutionnelle de 1867. Personne n’a fait valoir que le Code en entier ou la partie qui traite des appels devant la commission vise véritablement, essentiellement ou principalement des matières concernant les Indiens et les terres réservées aux Indiens (par. 91(24)) ou encore tout autre chef de compétence fédérale. Plus précisément, personne n’a laissé entendre que, dans son application, la loi en cause a sur les Indiens des effets importants au point d’en faire une mesure législative qui, de par son caractère véritable, touche à un chef de compétence fédérale exclusive : Bande Kitkatla c. Colombie‑Britannique (Ministre des Petites et moyennes entreprises, du Tourisme et de la Culture), [2002] 2 R.C.S. 146, 2002 CSC 31, par. 54; Renvoi relatif à la Loi sur les armes à feu (Can.), [2000] 1 R.C.S. 783, 2000 CSC 31, par. 18.
12 En tant que loi d’application générale, le Code s’applique ex proprio vigore aux Indiens dans la mesure où il ne touche pas à « l’essentiel de l’indianité » et n’est pas incompatible de manière injustifiable avec l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. Il n’est pas nécessaire de se demander si l’art. 88 de la Loi sur les Indiens redonnerait vie à la loi et la rendrait applicable.
13 Dans la jurisprudence classique sur le fédéralisme, c’est la constitutionnalité d’une mesure législative qui est en cause : Renvoi relatif à la Loi sur les armes à feu (Can.), précité; Global Securities Corp. c. Colombie-Britannique (Securities Commission), [2000] 1 R.C.S. 494, 2000 CSC 21. En l’espèce, il est question du lien entre une mesure législative provinciale valide et des matières relevant de la compétence législative fédérale prévue au par. 91(24).
(3) Effets accessoires
14 La règle des effets accessoires veut que toute loi provinciale d’application générale qui est valide s’applique si ses effets sur des matières relevant de la compétence législative fédérale sont [traduction] « simplement accessoire[s] et [ne sont] pas pertinent[s] sur le plan constitutionnel » : P. W. Hogg, Constitutional Law of Canada (éd. feuilles mobiles), vol. 1, p. 15-8, cité dans Global Securities, précité, par. 22. Voir également General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing, [1989] 1 R.C.S. 641, p. 670. Autrement dit, pour reprendre les propos des juges Iacobucci et Major dans l’arrêt Succession Ordon c. Grail, [1998] 3 R.C.S. 437, par. 81, « la Constitution permet qu’une loi provinciale de portée générale, valablement édictée, touche des questions relevant de la compétence exclusive du Parlement ». Comme toutes les dispositions pertinentes du Code sont des mesures législatives provinciales valides, il s’ensuit que, en vertu de la règle des effets accessoires, toute incidence du Code sur les autochtones n’est pas pertinente aux fins de classification. Il reste toutefois à voir si l’application de la loi à des contextes factuels particuliers peut être contestée.
(4) Exclusivité des compétences
15 Le principe de l’exclusivité des compétences s’applique quand une loi provinciale, en entier ou encore lorsqu’elle est appliquée à des contextes factuels particuliers, empiète sur un chef de compétence fédérale exclusive. Ce principe veut que, lorsqu’il est possible de considérer que, de par son libellé général, une loi provinciale empiète sur une compétence fédérale exclusive dans des contextes factuels particuliers, cette loi doit faire l’objet d’une interprétation atténuée afin d’éviter qu’elle s’applique à ces situations : Grail, précité, par. 81. Le principe a permis, dans maints contextes, de limiter l’application d’une loi provinciale à une matière relevant de la compétence fédérale exclusive. Par exemple dans l’arrêt Grail, la Cour a jugé qu’une loi provinciale d’application générale avait pour effet de réglementer indirectement une question de droit maritime en matière de négligence. La loi provinciale avait pour effet de compléter les règles de droit maritime en matière de négligence au point de modifier, en fait, des règles relevant de la compétence exclusive du Parlement. La loi provinciale d’application générale a donc été interprétée de façon atténuée pour empêcher qu’elle s’applique aux actions pour négligence en matière maritime. Dans l’arrêt Bell Canada c. Québec (Commission de la santé et de la sécurité du travail), [1988] 1 R.C.S. 749, notre Cour a décidé qu’une loi provinciale sur la santé et la sécurité du travail était inapplicable à une entreprise fédérale. Un arrêt plus pertinent pour les besoins du présent pourvoi est Delgamuukw, précité, où le juge en chef Lamer a conclu, au par. 181, qu’en vertu du principe de l’exclusivité des compétences, le par. 91(24) protège « l’essentiel » de l’indianité contre les lois provinciales d’application générale. Voir aussi l’arrêt Bande Kitkatla, précité, par. 75; dans cette affaire, il n’avait pas été démontré que les dispositions attaquées portaient atteinte aux « valeurs fondamentales de l’indianité » et, par conséquent, elles ne mettaient pas « en cause le pouvoir fédéral sur les affaires indiennes et les Premières nations au Canada ».
16 La question est donc de savoir si les dispositions d’une loi d’application générale valide, qui habilitent un tribunal administratif provincial à entendre et à trancher des arguments relatifs aux droits ancestraux en accomplissant la mission que lui confie la province, empiètent sur l’essentiel de l’indianité. Dans l’affirmative, ces dispositions sont inapplicables aux Indiens.
(5) Application : fonction juridictionnelle par opposition à fonction législative
17 Le juge Lambert de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a conclu que de telles dispositions touchaient à l’essentiel de l’indianité. Le principe de l’exclusivité des compétences rendait donc ces dispositions habilitantes inapplicables aux questions de droit autochtone. Il est utile de rappeler l’essentiel de son raisonnement sur ce point, au par. 72 :
[traduction] La Cour a jugé, dans l’arrêt Delgamuukw, que l’existence et l’étendue du titre aborigène et des droits ancestraux relèvent de l’essentiel de l’indianité. Cela étant, je ne puis concevoir qu’une loi attributive du pouvoir quasi judiciaire de trancher des questions de titre aborigène et de droits ancestraux ne relève pas, de la même manière et dans la même mesure, de l’essentiel de l’indianité. Voilà pourquoi elle remplit les conditions d’application du principe de l’exclusivité des compétences . . .
18 Ce bref extrait révèle l’erreur fondamentale que les juges majoritaires de la Cour d’appel ont commise dans leur analyse. On y assimile une loi concernant « l’existence et l’étendue du titre aborigène et des droits ancestraux » (une fonction législative ou réglementaire) à une loi habilitant un organisme administratif à « trancher des questions de titre aborigène et de droits ancestraux » (une fonction juridictionnelle) (je souligne). L’intimé a commis la même erreur en affirmant, dans son mémoire, que [traduction] « le pouvoir de la province d’édicter les articles attributifs de compétence du Code ne peut pas s’étendre aux matières qui ne relèvent pas de la compétence législative de la province » (mémoire de l’intimé, par. 105).
19 Une mesure législative qui déclenche l’application du principe de l’exclusivité des compétences est censée régir indirectement des matières relevant de la compétence fédérale exclusive, c’est-à-dire modifier des droits et des obligations. Une telle mesure législative inapplicable peut être censée « compléter » des règles fédérales existantes, comme dans l’affaire Grail, précitée. Elle peut être censée « régir » les composantes essentielles d’une entreprise fédérale, comme dans l’affaire Bell, précitée. Je ne connais aucun précédent où le principe de l’exclusivité des compétences a été appliqué relativement à une fonction juridictionnelle. La fonction en cause dans la présente affaire consiste à déterminer dans quels cas les droits ancestraux existants confirmés par l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 l’emportent sur les dispositions du Code. Les dispositions habilitantes de la commission ne visent pas à compléter ou à modifier les règles constitutionnelles et fédérales relatives aux droits ancestraux. En fait, la question est de savoir si la législature peut habiliter la commission à prendre connaissance des droits garantis par la Constitution et des droits conférés par les règles fédérales, et non pas à les modifier ou à les remplacer. Comme je vais l’expliquer, j’estime que la Constitution n’empêche pas la législature d’habiliter ainsi la commission.
20 L’intimé cite l’analyse que fait le professeur Hogg des raisons qui ont incité les pères de la Confédération à conférer au Parlement la compétence législative à l’égard des Indiens. Le professeur Hogg écrit que la raison principale [traduction] « semble avoir été le souci de protéger les Indiens contre les colons qui les côtoyaient » (Hogg, op. cit., p. 27-2). Toutefois, dès que les fonctions juridictionnelle et législative sont séparées, il devient évident que ni le par. 91(24) lui-même ni l’analyse du professeur Hogg ne se rapportent à la fonction juridictionnelle. Ce passage ne nous est donc d’aucun secours dans le présent contexte.
21 La conclusion qu’un organisme administratif provincial peut trancher sur des questions relevant de la compétence législative fédérale cadre bien avec l’architecture constitutionnelle et judiciaire générale de notre pays. En tranchant, de manière accessoire, une question de droits ancestraux, un organisme administratif créé par une province se trouverait à appliquer des règles de droit constitutionnelles ou fédérales de la même manière qu’une cour provinciale qui, de toute évidence, est aussi une création de la loi provinciale. À l’audience, toutes les parties ont convenu qu’une cour provinciale peut trancher des questions relatives à l’art. 35. L’arrêt Ontario (Procureur général) c. Pembina Exploration Canada Ltd., [1989] 1 R.C.S. 206, est utile, selon moi. Il permet d’affirmer que la compétence législative et la compétence juridictionnelle ne coïncident pas. Dans cette affaire, notre Cour a conclu qu’une cour des petites créances, cour provinciale d’instance inférieure, avait compétence pour trancher un litige en droit maritime. Le droit maritime relève bien entendu de la compétence législative fédérale exclusive. La Cour a fait remarquer qu’au sein du système judiciaire unitaire canadien, les cours provinciales d’instance inférieure et d’instance supérieure appliquent les lois tant fédérales que provinciales. Les tribunaux administratifs et les cours de justice créés par une province présentent des différences autant procédurales que structurelles, dont celles que l’on peut constater sur le plan des exigences d’indépendance auxquelles ils sont assujettis. Je crois néanmoins, comme la Cour l’a conclu dans l’arrêt Pembina, précité, que le partage des compétences n’empêche pas un tribunal administratif validement constitué par une province, et habilité à le faire par le législateur, de trancher des questions de droit constitutionnel et de droit fédéral dans l’accomplissement de sa mission.
22 Je ne partage pas l’avis de l’intimé que la conclusion de l’arrêt Pembina, selon laquelle une cour provinciale peut trancher des questions de droit fédéral, signifie par contre qu’un tribunal administratif provincial ne peut pas le faire. Premièrement, bien que je n’aie pas à me prononcer sur ce point, il se peut que les propos du juge La Forest, et plus particulièrement l’expression « tribunaux d’instance inférieure » qu’il utilise dans ses motifs (Pembina, précité, p. 225), visent forcément un tribunal administratif, comme la commission, qui exerce une fonction juridictionnelle. Deuxièmement, même si l’affirmation contenue dans l’arrêt Pembina ne vise pas la commission, le juge La Forest parlait de la compétence d’une cour des petites créances, et je ne crois pas qu’il faille considérer qu’il s’est prononcé implicitement sur des questions plus générales. Troisièmement, la protection constitutionnelle du contrôle judiciaire des tribunaux administratifs, qui émane de l’art. 96 de la Loi constitutionnelle de 1867, intègre les tribunaux administratifs dans le système judiciaire unitaire : Crevier c. Procureur général du Québec, [1981] 2 R.C.S. 220. En contrôlant les décisions de tribunaux administratifs, les cours supérieures contribuent de façon importante à assurer le respect de la primauté du droit (Dr Q c. College of Physicians and Surgeons of British Columbia, [2003] 1 R.C.S. 226, 2003 CSC 19, par. 21). Malgré leurs différences, les tribunaux administratifs et les cours de justice font tous partie du système judiciaire. Il est dont juste de considérer que le système judiciaire englobe les tribunaux de droit commun, les cours fédérales, les cours créées par une loi provinciale et les tribunaux administratifs. Pour décider quelles matières relèvent de leur compétence, il est donc illogique de distinguer les tribunaux administratifs des cours provinciales pour le motif que seules les cours provinciales font partie du système judiciaire unitaire.
23 La conclusion sollicitée par l’intimé mettrait les tribunaux administratifs aux prises avec des difficultés insurmontables dans l’accomplissement de leur mission. Un organisme administratif provincial ne peut pas respecter le partage des compétences établi par la Loi constitutionnelle de 1867 s’il est incapable de tenir compte de la ligne de démarcation entre les compétences provinciales et fédérales. Par exemple, dans l’affaire Krieger c. Law Society of Alberta, [2002] 3 R.C.S. 372, 2002 CSC 65, le barreau ne pouvait agir que dans les limites de sa compétence pour examiner un manquement à la déontologie d’un procureur, s’il examinait le droit fédéral concernant le pouvoir discrétionnaire en matière de poursuites. En fait, une multitude de tribunaux administratifs, tant provinciaux que fédéraux, rendent couramment des décisions concernant des matières relevant de la compétence de l’autre législateur. Les organismes administratifs provinciaux peuvent se voir confier explicitement, par la loi, une mission qui les autorise à se prononcer sur des mesures législatives fédérales : Loi de 1995 sur les relations de travail, L.O. 1995, ch. 1, ann. A, art. 92.1; Workers’ Compensation Act, S.N.S. 1994-95, ch. 10, art. 48; Workers Compensation Act, R.S.B.C. 1996, ch. 492 (lois habilitant des organismes administratifs provinciaux à interpréter et à appliquer les lois fédérales en matière d’impôt, de régime de pensions et d’assurance‑emploi). Subsidiairement, la nécessité d’examiner une question de droit constitutionnel ou de droit fédéral peut simplement découler d’une première décision : Buhs c. Board of Education of Humboldt Rural School Division No. 47 (2002), 217 Sask. R. 222, 2002 SKCA 41, par. 31 (la commission de révision de l’impôt municipal pouvait entendre l’appel qui avait été interjeté contre l’évaluation pour le motif que l’immeuble était assujetti à un titre aborigène). Bref, en appliquant leur loi habilitante, les organismes administratifs doivent tenir compte de toutes les règles de droit fédérales et provinciales applicables. Je ne retiens donc pas l’argument de l’intimé ni sa suite logique voulant que les pratiques que je viens d’exposer soient inacceptables sur le plan constitutionnel.
24 D’autres raisons m’incitent à rejeter le point de vue général de l’intimé voulant qu’un tribunal administratif provincial ne puisse pas toucher aux questions relatives aux droits ancestraux du fait qu’elles relèvent de la compétence législative fédérale. Il est nécessaire de mettre en parallèle deux dispositions de la Constitution. La première, que l’intimé invoque abondamment, est le par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 qui habilite le Parlement à légiférer concernant « [l]es Indiens et les terres réservées pour les Indiens ». L’autre est l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. À moins qu’il existe une disposition contraire expresse, comme celle que contient la Charte relativement au droit à l’usage des langues officielles au Nouveau‑Brunswick, tout droit garanti par la Loi constitutionnelle de 1982 s’applique à chaque province et au gouvernement fédéral. L’article 35 s’applique donc à la fois aux provinces et au gouvernement fédéral. Il est également établi qu’une partie de la Constitution ne saurait pas en abroger une autre : Adler c. Ontario, [1996] 3 R.C.S. 609. Par conséquent, en vertu de l’art. 35, les lois de la Colombie-Britannique qui sont incompatibles avec des droits ancestraux protégés ne peuvent pas s’appliquer de manière à limiter ces droits, à moins que cette limitation soit justifiable au regard du critère énoncé dans l’arrêt Sparrow, précité. J’ai peine à croire qu’en administrant un régime réglementaire qu’elle a elle-même établi, la province ne puisse pas essayer de respecter son obligation constitutionnelle en habilitant un tribunal administratif à entendre un moyen de défense fondé sur un droit ancestral.
25 D’après l’arrêt Sparrow, une réglementation gouvernementale, y compris une réglementation provinciale, peut, par voie législative, porter atteinte à un droit ancestral si cette atteinte est justifiée. Quoique ce ne soit pas la raison pour laquelle la commission a compétence, il doit sûrement être acceptable qu’elle exerce une fonction juridictionnelle en tenant simplement compte de droits existants, lorsqu’il est question d’une mesure législative portant une atteinte justifiable. Cette conclusion découle de la distinction entre la fonction législative et la fonction juridictionnelle, et de la nature de leur incidence sur des droits.
26 J’insiste beaucoup sur cette distinction. Je tiens donc à examiner l’argument avancé par l’intimé selon lequel il n’est pas possible, en pratique, de distinguer suffisamment ces deux fonctions dans le contexte des droits ancestraux.
27 L’intimé soutient que, pour trancher une question découlant d’un moyen de défense fondé sur un droit ancestral, la commission examinera nécessairement des matières qui sont au cœur du par. 91(24). À son avis, la commission déterminerait non seulement la portée et le contenu du droit revendiqué, mais peut‑être encore le lien entre l’intimé et sa Première nation, le moment où le droit revendiqué peut être exercé et les limites, s’il en est, auquel ce droit est assujetti, ainsi que la façon dont ce droit peut être exercé et qui peut l’exercer. Il souligne que la commission pourrait devoir déterminer s’il y a eu extinction du droit ancestral en cause. Il ajoute que la décision d’une instance décisionnelle provinciale, selon laquelle un droit est éteint, revient à éteindre un droit ancestral autant que le ferait une mesure législative destinée à éteindre ce droit directement. L’intimé soutient essentiellement qu’exercer une fonction juridictionnelle relativement à des droits ancestraux revient à exercer une fonction législative à leur sujet.
28 Je tiens à réitérer ce que l’intimé lui-même a reconnu, à savoir qu’une province n’a pas le pouvoir constitutionnel d’éteindre les droits ancestraux et le titre aborigène. Il en est ainsi parce que l’intention claire et expresse requise pour éteindre un droit ancestral ferait de la loi en cause une loi relative aux Indiens et aux terres indiennes, qui excéderait donc la compétence de la province : Delgamuukw, précité, par. 180. Je vais maintenant expliquer pourquoi la décision d’un tribunal administratif comme la commission est, à deux égards importants, très différente à la fois de l’extinction d’un droit et de l’exercice d’une fonction législative concernant les Indiens et les droits ancestraux.
29 Premièrement, ce qui est le plus important, toute instance décisionnelle, que ce soit un juge ou un tribunal administratif, ne crée pas, ne modifie pas ou n’éteint pas des droits ancestraux. Au contraire, une instance décisionnelle judiciaire ou administrative peut, compte tenu de la preuve qui lui est soumise, reconnaître l’existence continue d’un droit ancestral, en déterminant notamment le contenu et la portée de ce droit, ou constater que le droit en question a été éteint régulièrement par une autorité législative compétente. Il va sans dire que l’instance décisionnelle peut aussi conclure, à partir de la preuve, que l’existence du droit ancestral en cause n’a absolument pas été établie.
30 Certes, dans le domaine administratif, la ligne de démarcation entre la fonction juridictionnelle et la fonction législative est parfois floue. Pensons aux tribunaux administratifs, tels le Tribunal de la concurrence et les commissions des valeurs mobilières provinciales, qui établissent et mettent en œuvre des politiques au moment de trancher des litiges. En fait, la jurisprudence de notre Cour portant sur la norme de contrôle tient compte de la déférence qui peut s’imposer dans le cas où un tribunal administratif spécialisé exerce simultanément une fonction juridictionnelle et une fonction d’établissement de politiques pouvant parfois être perçue comme une fonction législative : Canada (Sous‑ministre du Revenu national) c. Mattel Canada Inc., [2001] 2 R.C.S. 100, 2001 CSC 36, par. 28; Pushpanathan c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1998] 1 R.C.S. 982, par. 48. Il faut cependant établir une distinction cruciale entre un organisme administratif habilité par une loi valide à établir des politiques dans un domaine relevant de la compétence du législateur et un organisme administratif provincial appelé, dans l’accomplissement de sa mission, à trancher accessoirement une question de droit constitutionnel ou de droit fédéral. Personne n’a laissé entendre que la Constitution permet à la législature d’habiliter un organisme administratif à trancher des questions de droit autochtone en fonction de considérations de politique favorables à la province.
31 Deuxièmement, bien que tant les tribunaux administratifs que les cours de justice créés par une province puissent examiner la Constitution et les lois fédérales, il reste que l’intimé a oublié un élément important qui les distingue. Contrairement aux jugements d’une cour de justice, les décisions de la commission ne constituent pas de la jurisprudence, pas plus que leur importance collective contribue avec le temps à en faire un ensemble de règles de common law. Elles ne sauraient constituer une déclaration de validité de quelque règle de droit que ce soit. De plus, en tant que décisions sur des questions de droit constitutionnel relatives au par. 91(24) ou à l’art. 35, les décisions de la commission seraient sujettes au contrôle judiciaire d’une cour supérieure, selon le critère de la décision correcte : Westcoast Energy Inc. c. Canada (Office national de l’énergie), [1998] 1 R.C.S. 322, par. 40; Canadien Pacifique Ltée c. Bande indienne de Matsqui, [1995] 1 R.C.S. 3, par. 23; Douglas/Kwantlen Faculty Assn. c. Douglas College, [1990] 3 R.C.S. 570. Pour éviter un contrôle judiciaire, la commission devrait dégager, interpréter et appliquer correctement les règles de droit constitutionnel et de droit fédéral, ainsi que la jurisprudence applicables. Vu le contraste entre l’application générale d’une règle de droit provinciale par une cour de justice et l’effet particulier non contraignant de la décision d’un organisme administratif, il existe une différence marquée.
(6) Le rôle actuel de la commission et l’essentiel de l’indianité
32 L’observation qui précède m’amène à examiner le rôle de la commission en l’espèce. Rappelons que l’interdiction générale de la coupe d’arbres situés sur les terres de la Couronne est énoncée au par. 96(1) du Code et n’est pas contestée dans le présent pourvoi. La question n’est donc pas de savoir si cette interdiction porte une atteinte injustifiable à un droit ancestral. Il s’agit plutôt de savoir si des dispositions qui habiliteraient la commission à entendre un moyen de défense fondé sur un droit ancestral seraient inconstitutionnelles. J’ai déjà fait observer que les décisions de la commission touchant les droits ancestraux pourraient faire l’objet d’un contrôle selon la norme de la décision correcte. Les fonctionnaires provinciaux ne peuvent pas déclencher un examen des droits ancestraux devant la commission. Au contraire, une question de droit autochtone ne se posera que si un intimé revendique un droit ancestral devant la commission afin d’échapper à l’application d’une interdiction générale ou d’une autre disposition réglementaire du Code. Je ne vois pas comment, en invoquant un moyen de défense fondé sur un droit ancestral, un intimé devrait pouvoir modifier la compétence principale de la commission ou interrompre les procédures qui se déroulent devant elle. Il faut considérer que la nature d’un moyen de défense a une importance secondaire comparativement à la compétence fondamentale de la commission. La personne accusée de violation du Code ne doit pas être en mesure d’écarter la compétence de la commission en matière de ressources forestières en invoquant simplement un moyen de défense particulier et en faisant, de ce fait, ressortir un aspect constitutionnel de la question principale. De toute façon, abstraction faite des principes de droit constitutionnel, je pense que les autochtones auraient tout avantage à invoquer le plus tôt possible, devant les tribunaux administratifs et judiciaires, la protection offerte par les droits que leur garantit la Constitution.
33 L’intimé n’a pas compris la distinction entre la décision d’un tribunal administratif provincial, d’une part, et les limites de la réglementation provinciale d’une matière relevant de la compétence fédérale, d’autre part. Compte tenu de cette distinction, je ne vois pas comment le pouvoir d’entendre un moyen de défense fondé sur l’art. 35 constituerait un empiétement indirect sur les éléments qui délimitent l’« indianité ». L’« essentiel » de l’indianité n’a pas été défini de manière exhaustive. Il englobe l’ensemble des droits ancestraux protégés par le par. 35(1) : Delgamuukw, précité, par. 178. Pour les besoins de la présente affaire, il peut être plus facile de le définir en précisant ce qu’il n’englobe pas plutôt que ce qu’il englobe. On a statué que l’essentiel ne comprenait ni les relations du travail (Four B Manufacturing Ltd. c. Travailleurs unis du vêtement d’Amérique, [1980] 1 R.C.S. 1031), ni la réglementation de la circulation à l’intérieur des réserves (R. c. Francis, [1988] 1 R.C.S. 1025). Dans l’arrêt Bande Kitkatla, précité, par. 70, la Cour a jugé que, compte tenu de la preuve déposée, la loi attaquée, à savoir la Heritage Conservation Act, R.S.B.C. 1996, ch. 187, ne portait atteinte ni au statut ni aux droits des Indiens. Du fait qu’il a été jugé que ces questions de fond ne touchent pas à l’essentiel de l’indianité, je ne vois pas comment la question procédurale pourrait le faire en l’espèce. L’intimé n’a pas démontré que le droit procédural d’invoquer, en premier ressort, un moyen de défense fondé sur des droits ancestraux devant une cour supérieure, plutôt que devant un tribunal administratif provincial telle la commission, touche à l’essentiel de l’indianité.
34 En conséquence, compte tenu essentiellement de la distinction qui existe entre la fonction juridictionnelle et la fonction législative, je conclus que la Constitution permet à la législature de la Colombie‑Britannique d’habiliter la commission à trancher des questions relatives aux droits ancestraux dans l’accomplissement de la mission valide qu’elle lui a confiée en matière de ressources forestières. Je vais maintenant examiner si les dispositions du Code en vigueur au moment où sont survenus les faits à l’origine du présent pourvoi conféraient réellement un tel pouvoir à la commission.
(7) L’argument déguisé de la partialité
35 Les plaidoiries et les observations écrites traitent abondamment de l’inopportunité qu’un organisme créé par la province de la Colombie-Britannique entende un argument relatif aux droits garantis par l’art. 35. Il est clair que l’on s’inquiète du fait que les nombreuses revendications territoriales des autochtones dans cette province font en sorte que la province et les autochtones ont des intérêts opposés. Si je comprends bien, cet argument n’a pas trait au droit constitutionnel. Il n’a rien à voir avec les théories qui se sont développées au sujet du partage des compétences. Il m’apparaît tenir davantage d’un argument de droit administratif concernant l’impartialité de la commission. La décision constitutionnelle rendue en l’espèce ne précise rien dans un sens ou dans l’autre en ce qui concerne l’impartialité de la commission et elle n’empêche pas qu’un argument fondé sur des faits particuliers soit avancé, à l’avenir, dans le contexte d’un organisme administratif particulier et de sa procédure : S.C.F.P. c. Ontario (Ministre du Travail), [2003] 1 R.C.S. 539, 2003 CSC 29, par. 44 et 197; Matsqui, précité, p. 67-72. Bref, l’argument du risque de partialité n’est pas pertinent en ce qui concerne la question du partage des compétences dans la Constitution.
B. Interprétation de la loi : Le Code habilite-t-il la commission à entendre et à trancher des questions concernant l’art. 35?
(1) Les questions concernant l’art. 35 diffèrent-elles des autres questions de droit constitutionnel?
36 À titre préliminaire, je souligne que rien ne justifie d’exiger une attribution expresse de compétence pour qu’un tribunal administratif soit capable d’appliquer l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. Il n’y a aucune raison sérieuse de distinguer le pouvoir de trancher des questions relatives à l’art. 35 de celui de se prononcer sur d’autres questions de droit constitutionnel — comme le partage des compétences établi par la Loi constitutionnelle de 1867 — ou sur un droit garanti par la Charte. L’article 35 n’est pas plus que la Charte « un texte sacré que seuls les initiés des cours supérieures peuvent aborder » (Cooper, précité, par. 70, la juge McLachlin (maintenant Juge en chef), dissidente). Notre Cour a rejeté la théorie voulant que les réserves indiennes soient des « enclaves » fédérales où ne s’appliquent pas les lois provinciales : Hogg, op. cit., p. 27‑10, analysant les arrêts Francis et Four B, précités. De même, les droits ancestraux ne constituent pas une enclave où les tribunaux administratifs provinciaux ne peuvent pas se prononcer, en premier ressort, sur la ligne qui sépare ces droits ancestraux d’une loi provinciale d’application générale. Les arguments voulant que les droits garantis par l’art. 35 soient qualitativement différents — qu’ils soient plus complexes et exigent une plus grande expertise relativement à la preuve produite — sont peu fondés. Comme le fait observer le juge Moen dans la décision Ermineskin Cree Nation c. Canada (2001), 297 A.R. 226, 2001 ABQB 760, par. 51, en décidant qu’un tribunal des droits de la personne était compétent pour examiner un argument fondé sur l’art. 35 :
[traduction] [I]l n’y a aucune raison fondée sur des principes de distinguer les questions relatives à la Charte et de celles relatives à l’art. 35, dans le contexte du pouvoir du tribunal d’examiner des questions de droit constitutionnel. Dans les deux cas, l’instance décisionnelle ne fait qu’appliquer les critères énoncés dans la jurisprudence pour déterminer si un droit revendiqué est protégé par la Constitution. Dans les deux cas, si le demandeur a gain de cause, il s’ensuit une déclaration d’invalidité ou un refus d’appliquer seulement la loi ou la disposition en cause devant l’instance décisionnelle.
Dans la mesure où les droits ancestraux sont des droits non écrits, collectifs ou susceptibles d’extinction, et où un examen des faits est donc requis, il convient de noter que, à l’instar des cours de justice, les tribunaux administratifs remplissent des fonctions de constatation des faits. Les organismes administratifs ne sont pas nécessairement moins bien placés pour accomplir ces tâches. En fait, les règles de preuve plus souples des tribunaux administratifs peuvent se prêter mieux que celles d’une cour supérieure à la revendication de droits ancestraux.
37 Le problème que pose l’argument relatif à la complexité est qu’il est difficile de tracer la ligne de démarcation entre les simples questions de droit autochtone que les organismes administratifs, comme la commission, doivent être compétents pour trancher, et les questions complexes. À l’audience, l’avocate des appelants a été incapable d’énoncer une façon convaincante et fondée sur des principes de distinguer les questions de droit autochtone qui sont assez simples pour relever de la commission de celles qui, à son avis, ne le sont pas. Un juge de notre Cour a demandé à l’avocate des appelants si, pour appliquer une déclaration d’une cour supérieure délimitant un droit ancestral, la commission aurait compétence pour déterminer si une personne accusée d’une infraction est un Indien. L’avocate a répondu que ce serait simplement une décision portant sur une question de fait qui relèverait parfaitement de la compétence de la commission. Elle n’a toutefois rien trouvé à répondre à la réplique que, même les questions manifestement « factuelles » touchant le statut d’Indien peuvent couramment faire intervenir des questions plus complexes relatives à l’art. 35 et aux droits ancestraux relevant de la compétence fédérale. La nature de la question (de fait ou de droit, ou encore mixte de fait et de droit) aide à déterminer la norme de contrôle applicable aux décisions des tribunaux administratifs : Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc., [1997] 1 R.C.S. 748. Toutefois, ces distinctions ne sont pas suffisamment étanches pour étayer une décision qu’un organisme administratif a compétence pour entendre et trancher une question. Un autre argument non convaincant était que, de nos jours, les droits ancestraux sont compliqués et en évolution constante, mais qu’à l’avenir, lorsqu’ils auront été délimités, il pourrait convenir que des tribunaux administratifs les examinent. Là encore, il n’est pas suffisamment facile de tracer de telles lignes de démarcation pour en faire le critère applicable en justice. Le procureur général de la Colombie‑Britannique n’a présenté aucun moyen réaliste de soustraire les questions de droit autochtone compliquées à l’examen des tribunaux administratifs, pour ne leur laisser que les questions de droit autochtone plus simples qu’ils pourraient régler de façon rapide et satisfaisante, dans le meilleur intérêt de toutes les parties intéressées.
38 Je conclus donc qu’il n’y a aucune raison fondée sur des principes de distinguer les droits visés à l’art. 35 des autres questions de droit constitutionnel.
(2) Le critère applicable : le pouvoir de trancher des questions de droit
39 Les faits et les arguments du présent pourvoi et ceux de l’arrêt Martin, précité, ont permis à notre Cour de revoir sa jurisprudence relative au pouvoir des tribunaux administratifs de trancher des questions de droit constitutionnel. Comme le fait observer le juge Gonthier dans l’arrêt Martin, par. 34, le principe de la suprématie de la Constitution, à l’art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, amène à présumer que toute décision portant sur une question de droit tient compte de la loi suprême du pays. « En d’autres termes », écrit‑il, « le pouvoir de trancher une question de droit s’entend du pouvoir de la trancher en n’appliquant que des règles de droit valides » (par. 36). Pour les besoins du présent pourvoi, on pourrait modifier cet énoncé en disant que le pouvoir d’un organisme administratif d’appliquer des règles de droit valides est le pouvoir d’appliquer ces règles uniquement aux situations de fait auxquelles elles sont constitutionnellement applicables, ou encore dans la mesure où elles ne portent pas atteinte aux droits garantis par l’art. 35. L’arrêt Cooper, précité, de notre Cour a trop aisément été interprété comme indiquant que cette présomption peut facilement être réfutée au moyen de considérations pratiques relatives au tribunal administratif en cause. Je suis d’avis que l’approche adoptée dans l’arrêt Martin pour décider si un tribunal administratif peut appliquer la Charte est également celle qui doit être adoptée pour décider si un tribunal administratif peut appliquer l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. Il s’agit essentiellement de savoir si la loi habilitante accorde implicitement ou expressément au tribunal administratif le pouvoir d’examiner ou de trancher toute question de droit. Dans l’affirmative, ce tribunal est présumé posséder le pouvoir concomitant d’examiner ou de trancher cette question à la lumière de l’art. 35 ou de toute disposition constitutionnelle pertinente. En général, les considérations pratiques ne suffisent pas pour réfuter la présomption découlant du pouvoir de trancher des questions de droit. Toutefois, cela ne signifie pas qu’il n’est pas possible de tenir compte de considérations pratiques pour déterminer quelle solution convient le mieux pour régler un différend lorsqu’il existe plusieurs possibilités.
40 Les parties ont consacré un certain temps à l’analyse du lien entre les pouvoirs de réparation d’un tribunal administratif et sa compétence pour entendre des catégories particulières de questions de droit. Les appelants ont mentionné les arrêts R. c. 974649 Ontario Inc., [2001] 3 R.C.S. 575, 2001 CSC 81 (« Dunedin »), et R. c. Hynes, [2001] 3 R.C.S. 623, 2001 CSC 82, où notre Cour a adopté une approche fonctionnelle et structurelle pour décider si une cour d’instance inférieure est un « tribunal compétent » pour accorder une réparation en vertu du par. 24(1) de la Charte. On a laissé entendre, à l’audience, que le critère de l’arrêt Dunedin étaye le point de vue selon lequel les pouvoirs de réparation revêtent une importance cruciale lorsqu’il s’agit de déterminer l’existence de compétence, qu’il est possible de donner aux arrêts Dunedin et Hynes une interprétation large en considérant qu’ils indiquent l’existence de distinctions entre certaines matières relevant du droit constitutionnel et que la compétence implicite pour examiner des questions de droit générales ne peut viser que certaines questions relatives à la constitutionnalité de la loi habilitante du tribunal administratif en cause. Je ne puis souscrire à ces observations. Premièrement, notre Cour a déjà reconnu que le pouvoir de déclarer une disposition législative inopérante en vertu du par. 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 est distinct du pouvoir d’accorder une réparation procédant du par. 24(1) de la Charte : Tétreault-Gadoury c. Canada (Commission de l’emploi et de l’immigration), [1991] 2 R.C.S. 22, p. 31. Autrement dit, les pouvoirs de réparation d’une cour d’instance inférieure ne sont pas déterminants en ce qui concerne sa compétence pour entendre et trancher des questions de droit constitutionnel. De toute façon, l’art. 35 fait partie de la Loi constitutionnelle de 1982 et non de la Charte. En conséquence, il n’est aucunement question des réparations visées au par. 24(1) et, en l’espèce, nous ne sommes pas saisis de la question des pouvoirs de réparation de la commission. Deuxièmement, les arrêts Dunedin et Hynes de notre Cour portaient, dans deux contextes différents, sur la même question : Était‑on en présence d’un « tribunal compétent » pour agir en vertu du par. 24(1) de la Charte? Dans l’arrêt Dunedin, précité, par. 73, la juge en chef McLachlin a décidé que, lorsqu’elle n’est pas indiquée expressément, l’intention du législateur d’attribuer compétence peut néanmoins être inférée de l’économie de la loi habilitante du tribunal en question, des pouvoirs qui lui sont conférés, de la fonction de ce tribunal et du contexte global dans lequel il exerce ses activités. L’examen effectué dans ces arrêts et d’autres qui les ont précédé, comme Mills c. La Reine, [1986] 1 R.C.S. 863, résulte de l’expression « tribunal compétent » figurant au par. 24(1). Le critère servant à appliquer cette expression ne doit pas, à mon sens, être interprété comme indiquant que, en dehors de ce contexte exceptionnel, des lignes de démarcation sont tracées entre les types de questions de droit constitutionnel qu’un tribunal administratif est compétent pour entendre.
(3) Application du critère
a) Le régime établi par la loi
41 À mon avis, il est clair que la mission que le Code confie à la commission l’oblige à trancher des questions de droit. Voyons le par. 131(8) :
[traduction]
131 . . .
(8) Une partie peut
. . .
d) présenter des observations concernant les faits, le droit et la compétence.
La disposition prévoyant un droit d’appel est également révélatrice :
[traduction]
141 (1) Le ministre ou une partie à l’appel devant la commission peut, dans les 3 semaines après s’être vu remettre la décision de la commission et en présentant une demande en ce sens à la Cour suprême, appeler de la décision de la commission sur une question de droit ou de compétence.
Selon mon interprétation du Code, ces dispositions font en sorte qu’il est impossible de soutenir que la commission, un organisme juridictionnel, tranche de simples questions de fait. De plus, les décisions antérieures de la commission révèlent qu’elle a, dans l’accomplissement de sa mission, tranché des questions de droit touchant notamment la possibilité d’invoquer les garanties de l’art. 11 de la Charte, l’application du principe de la protection contre la double incrimination, la possibilité d’invoquer les moyens de défense fondés sur la diligence raisonnable, la préclusion et l’erreur provoquée par une personne en autorité, ainsi que l’application du principe de minimis non curat lex.
42 Je souligne, en passant, que la Forest and Range Practices Act, S.B.C. 2002, ch. 69, art. 77, a introduit des modifications conférant au ministre le pouvoir d’obliger le bénéficiaire d’un accord à réparer ou à limiter [traduction] « une violation potentielle et injustifiable d’un droit ancestral, y compris du titre aborigène ». L’arrêté ministériel est susceptible d’appel devant la commission (art. 80 et 82). La commission a fait observer, au par. 46 de son mémoire, que [traduction] « [p]ar conséquent, malgré la position que la province a adoptée devant la présente Cour, à savoir que la commission n’a pas le pouvoir de trancher des “questions de droits ancestraux”, l’assemblée législative a jugé bon, tout récemment, de saisir la commission de ces mêmes questions. » Ces modifications ne sont pas en vigueur. En réalité, le 29 mai 2003, l’assemblée législative a procédé à la première lecture du projet de loi 69, intitulé Forest and Range Practices Amendment Act, 2003 (Debates of the Legislative Assembly, vol. 16, no 7, 4e sess., 37e lég., p. 7108), visant à modifier l’art. 77 (art. 36 et 39 du projet de loi 69). Il ne convient pas d’invoquer l’art. 77 et il n’est pas nécessaire de le faire pour les besoins de mon analyse.
b) La nature d’un appel devant la commission
43 L’intimé, M. Paul, a avancé un argument fondé sur le rôle de la commission dans le régime administratif applicable aux ressources forestières. Il a fait valoir que la commission est une commission d’appel inhabile à entendre un litige de novo. En conséquence, prétend-il, la compétence de la commission est limitée de la même manière que celle du chef de district et du comité de révision administrative. Le juge en chambre a conclu que ces organismes n’avaient pas compétence pour décider si un droit visé à l’art. 35 pouvait être revendiqué. Il n’est pas nécessaire, pour les besoins du présent pourvoi, de se prononcer sur la compétence du chef de district et du comité de révision administrative. À supposer, toutefois, pour les fins de la discussion, que le juge Pitfield ait eu raison, je rejette l’argument de l’intimé voulant qu’il s’ensuive nécessairement que la commission ne peut pas avoir une compétence plus large que les deux instances décisionnelles inférieures. L’intimé cite deux décisions à l’appui de son point de vue, à savoir Dupras c. Mason (1994), 99 B.C.L.R. (2d) 266 (C.A.), et McKenzie c. Mason (1992), 72 B.C.L.R. (2d) 53 (C.A.), autorisation de pourvoi refusée, [1993] 1 R.C.S. vii. Ces deux affaires concernent le droit d’interjeter appel devant la Cour suprême de la Colombie‑Britannique contre une décision du commissaire en chef de l’or fondée sur la loi provinciale relative aux mines. Dans les deux cas, il était question de l’art. 49 des Supreme Court Rules de la Colombie-Britannique. Dans les deux cas également, la Cour d’appel a décidé que le droit d’appel n’autorisait pas la tenue d’un procès de novo.
44 Je ne tiens absolument pas à commenter la validité de ces arrêts dans le contexte qui leur est propre, ni en ce qui concerne l’interprétation de l’art. 49. Il y était toutefois question d’un appel interjeté devant une cour supérieure, dans le cadre d’un régime administratif. C’est exactement pour ce motif que, dans l’arrêt British Columbia Chicken Marketing Board c. British Columbia Marketing Board (2002), 216 D.L.R. (4th) 587, 2002 BCCA 473, la Cour d’appel a récemment établi une distinction d’avec l’arrêt Dupras. Il y était question d’un appel, prévu par la loi, que l’office de commercialisation du poulet avait interjeté devant l’office de commercialisation. L’office de commercialisation de poulet n’était pas un organisme juridictionnel. Par contre, l’office de commercialisation tient presque toujours une audience avec des témoins à qui il fait prêter serment et il entend des plaidoiries, permet aux parties de se faire représenter par un avocat et motive ses décisions. La Cour d’appel a décidé que l’appel prévu par la loi devant l’office de commercialisation constituait une audience complète au fond, alors que rien n’indiquait qu’il y avait lieu de faire montre de beaucoup de déférence à l’égard de l’office inférieur. Le juge en chambre avait commis une erreur en appliquant l’arrêt Dupras, qui concernait un appel qu’un office spécialisé créé par la loi avait interjeté devant une cour supérieure, et non pas un appel interjeté devant une commission d’appel spécialisée, dans le cadre d’un régime administratif. L’office de commercialisation était non pas une cour généraliste, mais un tribunal spécialisé censé mettre à profit son expertise. Il gaspillerait cette expertise s’il était tenu de s’en remettre à l’organisme administratif inférieur et de limiter son enquête aux moyens dont celui-ci était saisi (par. 11-14). Je constate que, dans le cas d’un appel d’un tribunal administratif à une cour supérieure, par opposition à un appel interjeté dans le cadre d’un régime administratif, le juge qui effectue le contrôle judiciaire détermine la norme de contrôle applicable au moyen de la méthode pragmatique et fonctionnelle : Dr Q, précité, par. 25. L’arrêt Tétreault-Gadoury, précité, de notre Cour est un autre exemple pertinent. Dans cette affaire, là encore dans le cadre d’un régime administratif, seul le juge-arbitre était expressément habilité à trancher des questions de droit. Notre Cour a décidé que c’était le juge-arbitre, qui siégeait en appel d’une décision du conseil arbitral, qui avait le pouvoir d’examiner des questions de droit constitutionnel. Le juge La Forest a souligné que, lorsque le justiciable a la possibilité d’interjeter appel devant un organisme administratif investi du pouvoir de prendre en considération des arguments d’ordre constitutionnel, le besoin de faire trancher la question de droit constitutionnel par le tribunal de premier ressort est manifestement moins grand (p. 36). Il aurait été impossible de tirer cette conclusion si, en règle générale, un tribunal d’appel ne pouvait pas examiner des questions non soulevées devant l’instance inférieure. Je ne vois aucune raison d’interdire à la commission d’entendre un argument fondé sur l’art. 35 en raison de la nature de l’appel interjeté.
45 Je conclus donc que la commission a le pouvoir de trancher des questions relatives aux droits ancestraux qui sont accessoires à celles qui se posent en matière de ressources forestières. Aucun argument n’a été avancé selon lequel la législature aurait, expressément ou selon ce qui ressort clairement du régime établi par la loi, retiré à la commission le pouvoir de trancher des questions connexes fondées sur l’art. 35, qui, présume-t-on, se rattache au pouvoir de trancher des questions de droit. La commission a donc le pouvoir d’entendre et de trancher les questions accessoires relatives au moyen de défense fondé sur des droits ancestraux, qu’invoque M. Paul.
III. Conclusion
46 Pour les raisons qui précèdent, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi. La province de la Colombie-Britannique a compétence législative pour habiliter un tribunal administratif à examiner une question de droits ancestraux dans l’accomplissement de la mission valide qu’elle lui a confiée. Plus précisément, en raison de son pouvoir de trancher des questions de droit, la commission est compétente pour entendre le moyen de défense de M. Paul voulant qu’il possède un droit ancestral de récolter des arbres pour rénover sa maison.
47 Mes conclusions signifient que la commission est compétente pour poursuivre l’instruction de tous les aspects de l’affaire concernant la saisie des quatre troncs d’arbre que M. Paul avait en sa possession. À moins de demander à la Cour suprême de la Colombie-Britannique de rendre un jugement déclaratoire relativement à ses droits ancestraux, M. Paul doit faire la preuve de son droit ancestral devant la commission. Jusqu’à maintenant, il s’est contenté d’invoquer son moyen de défense. S’il est insatisfait de la décision de la commission sur le lien entre ses droits garantis par l’art. 35 et l’interdiction de la coupe d’arbres énoncée à l’art. 96 du Code, il pourra demander un contrôle judiciaire devant la Cour suprême de la Colombie-Britannique. La norme de contrôle applicable aux décisions de la commission relatives au droit autochtone est celle de la décision correcte.
48 Le procureur général de la Colombie-Britannique et le ministère des Forêts, qui obtiennent gain de cause relativement à la compétence législative de la province, mais non quant à l’étendue du pouvoir réel de la commission, n’ont pas sollicité de dépens. L’intimé, M. Paul, a sollicité des dépens, mais n’a pas eu gain de cause. Seule la commission, intervenante, a eu entièrement gain de cause dans le présent pourvoi. La commission n’a pas sollicité de dépens devant notre Cour, mais elle a demandé une ordonnance annulant les dépens que la Cour d’appel lui a ordonné de verser. À mon avis, il y a lieu de faire droit à cette demande et d’annuler les dépens accordés par la Cour d’appel.
49 Je suis d’avis de donner les réponses suivantes aux questions constitutionnelles :
1. Les articles 130 à 141 du Forest Practices Code of British Columbia, S.B.C. 1994, ch. 41, s’appliquent-ils ex proprio vigore, d’une manière conforme à la Constitution, pour attribuer à la Forest Appeals Commission compétence pour trancher des questions de droit relatives aux droits ancestraux ou au titre aborigène?
Réponse : Oui. En tant que loi d’application générale, le Code s’applique ex proprio vigore aux Indiens dans la mesure où il ne touche pas à « l’essentiel de l’indianité » et n’est pas incompatible de manière injustifiable avec l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.
2. Dans la négative, les dispositions contestées s’appliquent-elles néanmoins pour attribuer cette compétence en raison de l’art. 88 de la Loi sur les Indiens, L.R.C. 1985, ch. I-5?
Réponse : Il n’est pas nécessaire de répondre à cette question.
Pourvoi accueilli.
Procureur des appelants : Procureur général de la Colombie-Britannique, Victoria.
Procureurs de l’intimé : Braker & Company, Port Alberni, Colombie‑Britannique.
Procureurs de l’intervenante Forest Appeals Commission : Arvay Finlay, Victoria.
Procureur de l’intervenant le procureur général du Canada : Procureur général du Canada, Vancouver.
Procureur de l’intervenant le procureur général de l’Ontario : Procureur général de l’Ontario, Toronto.
Procureur de l’intervenant le procureur général du Québec : Procureur général du Québec, Sainte-Foy.
Procureur de l’intervenant le procureur général du Nouveau-Brunswick : Procureur général du Nouveau-Brunswick, Fredericton.
Procureur de l’intervenant le procureur général du Manitoba : Procureur général du Manitoba, Winnipeg.
Procureur de l’intervenant le procureur général de la Saskatchewan : Procureur général de la Saskatchewan, Regina.
Procureur de l’intervenant le procureur général de l’Alberta : Procureur général de l’Alberta, Edmonton.
Procureurs de l’intervenant First Nations Summit : Pape & Salter, Vancouver.
