Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure
L'association Les Hauts de l'Auxois, l'association du château d'Epoisses, l'association Les amis de la collégiale de Montréal, la commune de Montréal, M. et Mme G..., M. D... E..., M. B... C..., et M. F... A... ont demandé au tribunal administratif de Dijon d'annuler l'arrêté du 18 juillet 2016 par lequel le préfet de l'Yonne a autorisé la société Enertrag AG Établissement France à exploiter cinq éoliennes et un poste de livraison sur le territoire de la commune de Cussy-les-Forges.
Par un jugement n° 1603201 lu le 31 décembre 2019, le tribunal a rejeté leur demande.
Procédure devant la cour
Par une requête et des mémoires enregistrés les 9 mars 2020, 24 septembre 2020, 7 mai 2021, 10 juin 2021 et 22 juillet 2021 (non communiqué), l'association Les Hauts de l'Auxois, l'association du château d'Époisses, l'association Les amis de la collégiale de Montréal, la commune de Montréal, M. et Mme G..., M. E..., M. C..., et M. A..., représentés par Me Monamy et ayant pour représentant unique au sens de l'article R. 751-3 du code de justice administrative l'association Les Hauts de l'Auxois, demandent à la cour :
1°) d'annuler ce jugement et l'arrêté du préfet de l'Yonne du 18 juillet 2016 ;
2°) de mettre à la charge de l'État et de la société Enertrag AG Établissement France le versement d'une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Ils soutiennent que :
- le jugement attaqué est insuffisamment motivé ;
- la demande déposée par la société pétitionnaire ne comporte aucune indication de la nature des garanties financières de démantèlement et de remise en état auxquelles elle entend recourir en méconnaissance des dispositions des articles R. 512-5 et L. 516-1 du code de l'environnement ;
- le dossier ne comporte pas l'avis de l'ensemble des propriétaires sur la remise en état du site après l'arrêt définitif de l'exploitation de l'installation en méconnaissance de l'article R. 512-6 du code de l'environnement ;
- l'arrêté du 26 août 2011 modifié relatif à la remise en état et à la constitution des garanties financières pour les installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent est entaché d'incompétence en tant qu'il fixe les modalités de démantèlement et ces dispositions, en ce qu'elles limitent les opérations de démantèlement des éoliennes industrielles à la suppression des câbles dans un rayon de dix mètres autour des aérogénérateurs et des postes de livraisons et méconnaissent l'article R. 515-106 du code de l'environnement ; le démantèlement des câbles électriques devra être intégral et les avis des propriétaires sur les conditions de démantèlement et de remise en état du site après exploitation ne se limitaient pas à ceux des propriétaires ayant des parcelles situées dans un rayon de dix mètres autours des machines et du poste de livraison ; les courriers de saisine de la personne consultée devaient être joints à la demande d'autorisation ;
- l'avis de l'autorité environnementale est irrégulier au regard des exigences de la directive du 13 décembre 2011 et l'article R. 122-6 du code de l'environnement dans sa rédaction applicable au litige est illégal ;
- aucune demande de dérogation à l'interdiction de destruction des espèces protégées n'a été déposée ;
- l'étude d'impact est insuffisante concernant le diagnostic chiroptérologique et de nombreuses insuffisances ont été relevées par l'autorité environnementale ; l'étude écologique est insuffisante concernant la présence de cigognes ;
- le mémoire du pétitionnaire de mars 2016 en réponse aux insuffisances de l'étude d'impact n'a pas été soumis à l'appréciation du public lors de l'enquête publique ;
- les mesures de publicité de l'arrêté portant ouverture de l'enquête publique ont été irrégulières ;
- le dossier d'enquête publique était irrégulièrement composé ;
- plusieurs conseils municipaux de communes intéressées et notamment celui de Cussy-les-Forges n'ont pas été consultées en méconnaissance des dispositions de l'article L. 512-2 du code de l'environnement ;
- les capacités financières du promoteur sont insuffisantes dans le dossier de demande au regard des dispositions des articles L. 512-1 et R. 512-3 du code de l'environnement dans leur rédaction alors applicable ;
- le montant des garanties de démantèlement est insuffisant et le préfet de l'Yonne aurait dû écarter les dispositions illégales de l'arrêté du 26 août 2011 et imposer à la société pétitionnaire de constituer des garanties financières réellement propres à couvrir les frais de démantèlement et de remise en état du site ;
- les mesures de démantèlement sont insuffisantes et le préfet de l'Yonne était tenu d'écarter les dispositions de l'article 1er de l'arrêté du 26 août 2011 ;
- le projet autorisé porte atteinte aux paysages, au patrimoine culturel et à la faune et notamment au milan noir et au milan royal ; il a été constaté la présence de nids de cigognes blanches et noires dans un rayon de neuf kilomètres autour du projet de parc éolien.
Par un mémoire enregistré le 20 avril 2020, l'association Montréal en Bourgogne, patrimoine et environnement, représentée par Me Monamy, déclare intervenir à l'instance et s'associer à la requête et aux moyens et conclusions de l'association Les Hauts de l'Auxois et autres.
Par des mémoires enregistrés les 24 juillet 2020, 16 décembre 2020, 21 juin 2020 et 19 novembre 2021 (non communiqué) la société Enertrag AG Établissement France et la société Enertrag Bourgogne I, représentées par Me Guiheux, concluent au rejet de la requête de l'association Les Hauts de l'Auxois et autres et demandent que soit mise à la charge des requérants le versement de 6 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elles soutiennent que :
- la requête de première instance et l'intervention volontaire sont irrecevables en l'absence d'intérêt à agir ;
- les moyens nouveaux soulevés par les appelants dans leurs observations complémentaires sont irrecevables au sens de l'article R. 611-7-2 du code de justice administrative ;
- les moyens invoqués ne sont pas fondés.
Par un mémoire enregistré le 7 mai 2021, M. C... déclare se désister de sa requête.
Par un mémoire enregistré le 13 mai 2021, la ministre de la transition écologique conclut au rejet de la requête en soutenant que les moyens invoqués ne sont pas fondés, à titre subsidiaire, à la mise en œuvre des dispositions de l'article L. 181-18 du code de l'environnement concernant le moyen tiré de l'irrégularité de l'avis de l'autorité environnementale.
Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu :
- la directive 2011/92/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011 ;
- le code de l'aviation civile ;
- le code de l'environnement ;
- le code général des collectivités territoriales ;
- le code de l'urbanisme ;
- la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 ;
- l'ordonnance n° 2014-355 du 20 mars 2014 ;
- l'ordonnance n° 2017-80 du 26 janvier 2017 ;
- le décret n° 2014-450 du 2 mai 2014 ;
- l'arrêté du 25 juillet 1990 relatif aux installations dont l'établissement à l'extérieur des zones grevées de servitudes aéronautiques de dégagement est soumis à autorisation ;
- l'arrêté du 26 août 2011 relatif à la remise en état et à la constitution des garanties financières pour les installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent ;
- l'arrêté du 26 août 2011 relatif aux installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent au sein d'une installation soumise à autorisation au titre de la rubrique 2980 de la législation des installations classées pour la protection de l'environnement modifié par l'arrêté du 22 juin 2020 ;
- le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Burnichon, première conseillère ;
- les conclusions de M. Chassagne, rapporteur public ;
- et les observations de Me Monamy, pour l'association Les Hauts de l'Auxois et autres, et celles de Me Guiheux pour la société Enertrag AG Établissement France et la société Enertrag Bourgogne I ;
Considérant ce qui suit :
1. La société Enertrag AG Établissement France a présenté le 8 avril 2013, une demande, complétée les 27 mars 2014, 20 janvier 2015 et 28 avril 2016, en vue d'obtenir l'autorisation d'exploiter une installation de production d'électricité à partir de l'énergie mécanique du vent regroupant cinq aérogénérateurs d'une puissance maximale unitaire de 2 MW sur la commune de Cussy-les-Forges. Par arrêté du 18 juillet 2016, le préfet de l'Yonne a délivré l'autorisation d'exploiter sollicitée. L'association Les Hauts de l'Auxois, l'association du château d'Époisses, l'association Les amis de la collégiale de Montréal, la commune de Montréal, M. et Mme G..., M. E..., M. C..., et M. A... relèvent appel du jugement n° 1603201 lu le 31 décembre 2019 par lequel le tribunal administratif de Dijon a rejeté leur demande tendant à l'annulation de cet arrêté.
Sur l'intervention de l'association Montréal en Bourgogne, patrimoine et environnement :
2. Par un mémoire en intervention enregistré le 20 avril 2020, l'association Montréal en Bourgogne, patrimoine et environnement entend intervenir à l'appui des conclusions d'annulation présentées par l'association Les Hauts de l'Auxois et autres. Toutefois, compte tenu de l'objet de cette association, soit " la sauvegarde du patrimoine de Montréal, tant architectural, archéologique, urbain que paysager ou culturel, par l'organisation de [...] toutes opérations ou actions permettant la réalisation de cet objet " et dès lors que la commune de Montréal se situe à huit kilomètres de la zone d'implantation du projet en litige emportant un impact très limité sur son patrimoine, l'association Montréal en Bourgogne, patrimoine et environnement ne dispose pas d'un intérêt suffisant pour intervenir à l'appui de la requête. Son intervention ne peut dès lors être admise.
Sur le désistement de M. C... :
3. Par un mémoire enregistré le 7 mai 2021, M. B... C... a indiqué à la cour sa volonté de se désister de sa requête d'appel. Ce désistement est pur et simple et il y a lieu d'en donner acte.
Sur la régularité du jugement attaqué :
4. Afin de satisfaire au principe de motivation des décisions de justice, rappelé à l'article L. 9 du code de justice administrative, le juge administratif doit répondre, à proportion de l'argumentation qui les étaye, aux moyens qui ont été soulevés par les parties auxquelles sa décision fait grief et qui ne sont pas inopérants.
5. D'une part, au point 54 du jugement attaqué, les premiers juges ont expressément précisé qu'ils se sont fondés sur les indications du dossier d'autorisation pour retenir que l'investissement nécessaire au projet en litige était évalué à 26 millions d'euros. Ils n'ont dès lors pas entaché leur jugement d'une insuffisance de motivation.
6. D'autre part, aucune disposition législative ou règlementaire n'impose de communiquer au public, notamment lors de l'enquête publique, un plan de financement pour le projet en litige, dès lors que le code de l'environnement et notamment son article D. 181-1562 prévoit uniquement que le dossier de demande d'autorisation doit comprendre une description des capacités techniques et financières. Par suite, l'absence de réponse au moyen tiré de ce que la société exploitante n'aurait communiqué au préfet qu'un plan de financement sous pli confidentiel était inopérant. Le jugement attaqué n'est dès lors pas irrégulier à ne pas y avoir répondu.
Sur le fond du litige :
En ce qui concerne la composition du dossier de demande d'autorisation :
S'agissant des consultations prévues par le 7° de l'article R. 512-6 du code de l'environnement :
7. Aux termes de l'article R. 512-6 du code de l'environnement, alors en vigueur : " I. -À chaque exemplaire de la demande d'autorisation doivent être jointes les pièces suivantes : / (...) 7° Dans le cas d'une installation à implanter sur un site nouveau, l'avis du propriétaire, lorsqu'il n'est pas le demandeur, ainsi que celui du maire ou du président de l'établissement public de coopération intercommunale compétent en matière d'urbanisme, sur l'état dans lequel devra être remis le site lors de l'arrêt définitif de l'installation ; ces avis sont réputés émis si les personnes consultées ne se sont pas prononcées dans un délai de quarante-cinq jours suivant leur saisine par le demandeur (...) ". Aux termes de l'article R. 553-6 du même code, depuis repris à l'article R.515-106 : " Les opérations de démantèlement et de remise en état d'un site après exploitation comprennent : 1° Le démantèlement des installations de production ; (...) 3° La remise en état des terrains sauf si leur propriétaire souhaite leur maintien en l'état (...) Un arrêté du ministre chargé de l'environnement fixe les conditions techniques de remise en état ".
8. En vertu de l'article 1er de l'arrêté du 26 août 2011 susvisé pris pour l'application des dispositions précitées du code de l'environnement : " Les opérations de démantèlement et de remise en état des installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent prévues à l'article R. 553-6 du code de l'environnement comprennent : 1. Le démantèlement des installations de production d'électricité, des postes de livraison ainsi que les câbles dans un rayon de 10 mètres autour des aérogénérateurs et des postes de livraison (...) 3. La remise en état qui consiste en le décaissement des aires de grutage et des chemins d'accès sur une profondeur de 40 centimètres et le remplacement par des terres de caractéristiques comparables aux terres à proximité de l'installation, sauf si le propriétaire du terrain sur lequel est sise l'installation souhaite leur maintien en l'état (...) ".
9. En premier lieu, et d'une part, l'article R. 553-6 précité ne limitant pas la notion de remise en état du site après exploitation, celle-ci doit s'entendre, selon son sens commun, des opérations successives permettant de donner au site d'implantation une configuration aussi proche que possible de celle qui était la sienne avant implantation des installations. Dès lors que le démontage des parties techniques de l'ouvrage concoure à ce résultat, au même titre que la réhabilitation du terrain d'assiette, les appelants ne sont pas fondés à soutenir qu'en définissant à l'article 1er de l'arrêté du 26 août 2011 les conditions techniques du démantèlement sans se limiter à la remise en état du site, le ministre de l'environnement aurait excédé les pouvoirs qu'il tient de l'article R. 553-6 du code précité. Par suite, la demande d'autorisation en litige n'est pas irrégulière pour s'être conformée à ces dispositions qui ne sont pas entachées d'illégalité.
10. D'autre part, l'arrêté du 26 août 2011, qui a été pris conformément à l'habilitation ainsi donnée au ministre chargé de l'environnement par l'article R. 553-6, s'est borné à préciser l'étendue des obligations de démantèlement et de remise en état pesant sur l'exploitant, lesquelles ne sauraient porter sur la suppression du réseau électrique, ouvrage distinct de l'installation de production d'électricité. Par suite, l'association Les Hauts de l'Auxois et autres ne sont pas fondés à soutenir qu'en limitant, à l'article 1er de l'arrêté du 26 août 2011 dans sa version en vigueur depuis le 23 novembre 2014, l'obligation de démantèlement des câbles à ceux qui sont implantés dans un rayon de dix mètres autour des aérogénérateurs et des postes de livraison, le ministre chargé de l'environnement aurait méconnu les dispositions de l'article R. 553-6 du code de l'environnement. Il suit de là que le moyen tiré, par la voie de l'exception, de l'illégalité des dispositions de l'article 1er de l'arrêté du 26 août 2011 ne peut qu'être écarté et qu'ainsi, le dossier de demande n'avait pas à comporter un engagement de démantèlement supérieur à ces dispositions.
11. Par ailleurs et en tout état de cause, les câbles de liaison des éoliennes ne constituent pas des installations de production et ne sont, par suite, pas soumis à l'obligation de démantèlement au sens des dispositions de l'article R. 553-6 du code de l'environnement. Par suite, l'absence alléguée de consultation du conseil municipal de la commune de Cussy-les-Forges ou encore de Saint-André-en-Terre-plaine concernant le démantèlement du câble reliant les éoliennes T1 et T2 qui emprunte la voie communale de Presles à Saint-André, ou encore l'absence d'avis des propriétaires des parcelles cadastrées B 131, 133, 241 et 242 du chemin rural n° 6 de Villeneuve à Saint-André où est prévu le câble entre les éoliennes T2 et T3 sont inopérantes. Il en va de même s'agissant du câble qui doit relier les éoliennes T3 et T4 puis T4 et T5 situés respectivement sur les parcelles cadastrés Z 28 puis Z 22, 7, 8, 9 et 10.
12. En second lieu, il résulte de l'instruction et contrairement à ce que soutiennent les requérants, que le dossier de demande d'autorisation produit en première instance comprenait les courriers envoyés aux propriétaires des terrains et aux mairies de Cussy-les-Forges et Sainte-Magnance conformément aux dispositions précitées de l'article R. 512-6 du code de l'environnement.
S'agissant de l'indication des garanties financières :
13. Aux termes de l'article R. 512-5 du code de l'environnement, dans sa rédaction applicable à la date de l'autorisation attaquée : " Lorsque la demande d'autorisation porte sur une installation mentionnée à l'article R. 516-1 ou R. 553-1, elle précise, en outre, les modalités des garanties financières exigées à l'article L. 516-1, notamment leur nature, leur montant et les délais de leur constitution ".
14. Il résulte de l'instruction que la société Enertrag AG Établissement France est la succursale française de la société Enertrag AG de droit allemand qui dispose d'un capital social de 5,8 millions d'euros. Par lettre d'engagement du 3 juillet 2017, la société Enertrag AG Établissement France a précisé que le financement du projet allait être assuré pour partie par des fonds propres de l'entreprise (à hauteur de 20 %) et pour partie par recours à une dette bancaire (à hauteur de 80 %) en indiquant cependant que " La société Enertrag AG Établissement France dispose de 71 millions d'euros de fonds propres. Ses capacités financières sont détaillées en annexe de la présente attestation. Par la présente, la société Enertrag AG atteste disposer elle-même des capacités nécessaires au financement de l'intégralité du projet ". Cet engagement étant suffisamment précis quant à la nature, au montant et au délai de constitution des garanties ainsi apportées, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées doit être écarté.
S'agissant de l'étude d'impact :
15. Aux termes de l'article L. 122-1 du code de l'environnement, dans sa version alors en vigueur : " (...) III. L'évaluation environnementale est un processus constitué de l'élaboration, par le maître d'ouvrage, d'un rapport d'évaluation des incidences sur l'environnement, dénommé ci-après " étude d'impact ", de la réalisation des consultations prévues à la présente section, ainsi que de l'examen, par l'autorité compétente pour autoriser le projet, de l'ensemble des informations présentées dans l'étude d'impact et reçues dans le cadre des consultations effectuées et du maître d'ouvrage. / L'évaluation environnementale permet de décrire et d'apprécier de manière appropriée, en fonction de chaque cas particulier, les incidences notables directes et indirectes d'un projet sur les facteurs suivants : 1° La population et la santé humaine ; 2° La biodiversité, en accordant une attention particulière aux espèces et aux habitats protégés au titre de la directive 92/43/ CEE du 21 mai 1992 et de la directive 2009/147/ CE du 30 novembre 2009 ; 3° Les terres, le sol, l'eau, l'air et le climat ; 4° Les biens matériels, le patrimoine culturel et le paysage ; 5° L'interaction entre les facteurs mentionnés aux 1° à 4°. / Les incidences sur les facteurs énoncés englobent les incidences susceptibles de résulter de la vulnérabilité du projet aux risques d'accidents majeurs et aux catastrophes pertinents pour le projet concerné (...) ". Aux termes de l'article R. 122-5 du même code, dans sa version alors en vigueur : " I. - Le contenu de l'étude d'impact est proportionné à la sensibilité environnementale de la zone susceptible d'être affectée par le projet, à l'importance et la nature des travaux, installations, ouvrages, ou autres interventions dans le milieu naturel ou le paysage projetés et à leurs incidences prévisibles sur l'environnement ou la santé humaine (...) ".
Quant au diagnostic chiroptérologique :
16. Il résulte de l'instruction que l'étude d'impact jointe au dossier de demande d'autorisation pour le projet en litige reprend les différents constats résultant des prospections diurnes et nocturnes sur site soit les deux-cent-trente-et-un contacts avec des chauves-souris qui ont permis de déterminer les enjeux relatifs aux chiroptères au niveau des différentes entités de l'aire d'étude, la hiérarchisation des enjeux chiroptérologiques au regard de ces contacts et de la nature des milieux et leurs potentialités respectives permettant d'en conclure que les enjeux forts en la matière se localisent principalement sur les extérieurs de la zone d'étude, hormis pour ce qui est de la voie ferrée. En se bornant à invoquer les recommandations de la société Française pour l'Étude et la protection des mammifères concernant la méthodologie à retenir pour établir le diagnostic chiroptérologique, recommandations, ainsi qu'il a été retenu à bon droit par les premiers juges, qui ne disposent d'aucune valeur normative, les requérants ne contestent pas le caractère complet du diagnostic réalisé ni l'exactitude des conclusions retenues au sein de l'étude d'impact, laquelle n'est dès lors pas entachée d'insuffisance sur ce point.
Quant aux insuffisances de l'étude d'impact relevées par l'autorité environnementale :
17. Il résulte de l'instruction que si l'autorité environnementale dans son avis du 27 octobre 2015 a relevé que l'étude d'impact comprenait des illustrations et des cartes rares ou peu pertinentes, un manque de précision au niveau des thématiques biodiversité-milieux naturels et paysage, un relevé de l'état initial partiel avec des méthodes d'analyse de l'impact paysager non satisfaisantes et une analyse des effets qui gagnerait à être étoffée, cet avis précise toutefois, nonobstant ces imprécisions majoritairement de forme, que le contenu de cette étude était complet au regard des exigences de l'article R. 122-5 du code de l'environnement. Par suite, si de telles insuffisances ont été relevées, elles n'ont toutefois pas été de nature à nuire à l'information complète du public ni même à exercer une influence sur la décision de l'autorité administrative.
Quant à l'étude écologique :
18. Les attestations et photographies d'une tierce personne dont la compétence n'est pas reconnue, concernant la présence de cigognes noires et blanches, espèces protégées, en 2011, 2014, 2015, 2018 et 2020 près de l'étang d'Époisses, soit à neuf kilomètres environ du lieu d'implantation du projet en litige, ne suffisent pas à démontrer que l'étude écologique menée par un bureau d'étude spécialisé et qui a porté sur différentes saisons avec plusieurs sorties permettant de relever la présence des espèces hivernantes, migrateurs pré-nuptiaux, nicheurs et migrateurs post-nuptiaux serait insuffisante alors que le projet en litige ne se situe pas sur un axe de migration et que le terrain d'implantation du projet est composé de vastes parcelles agricoles présentant un intérêt limité pour l'avifaune.
S'agissant de l'avis de l'autorité environnementale :
19. Aux termes de l'article 6 de la directive 2011/92/UE du 13 décembre 2011 concernant l'évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l'environnement : " 1. Les États membres prennent les mesures nécessaires pour que les autorités susceptibles d'être concernées par le projet, en raison de leurs responsabilités spécifiques en matière d'environnement, aient la possibilité de donner leur avis sur les informations fournies par le maître d'ouvrage et sur la demande d'autorisation. À cet effet, les États membres désignent les autorités à consulter, d'une manière générale ou cas par cas (...) ". Aux termes de l'article L. 122-1 du code de l'environnement, dans sa rédaction applicable à la date de la décision attaquée : " (...) III.- Dans le cas d'un projet relevant des catégories d'opérations soumises à étude d'impact, le dossier présentant le projet, comprenant l'étude d'impact et la demande d'autorisation, est transmis pour avis à l'autorité administrative de l'État compétente en matière d'environnement (...) IV.- La décision de l'autorité compétente qui autorise le pétitionnaire ou le maître d'ouvrage à réaliser le projet prend en considération l'étude d'impact, l'avis de l'autorité administrative de l'État compétente en matière d'environnement et le résultat de la consultation du public (...) ". Aux termes de l'article R. 122-6 du même code, dans sa rédaction applicable à la date de la décision attaquée : " (...) III.- Dans les cas ne relevant pas du I ou du II, l'autorité administrative de l'État compétente en matière d'environnement mentionnée à l'article L. 122-1 est le préfet de la région sur le territoire de laquelle le projet de travaux, d'ouvrage ou d'aménagement doit être réalisé (...) ". Par une décision du 6 décembre 2017 n° 400559, le Conseil d'État a annulé ces dispositions de l'article R. 122-6. Les requérants ne peuvent donc utilement en invoquer l'illégalité à l'encontre de l'autorisation en litige.
20. Par ailleurs, il résulte des dispositions de l'article 6 de la directive du 13 décembre 2011, telles qu'interprétées par la Cour de justice de l'Union européenne dans son arrêt rendu le 20 octobre 2011 dans l'affaire Seaport, C-474/10, que, si elles ne font pas obstacle à ce que l'autorité publique compétente pour autoriser un projet ou en assurer la maîtrise d'ouvrage soit en même temps chargée de la consultation en matière environnementale, elles imposent cependant que, dans une telle situation, une séparation fonctionnelle soit organisée au sein de cette autorité, de manière à ce qu'une entité administrative, interne à celle-ci, dispose d'une autonomie réelle, impliquant notamment qu'elle soit pourvue de moyens administratifs et humains qui lui sont propres, et soit ainsi en mesure de remplir la mission de consultation qui lui est confiée et de donner un avis objectif sur le projet concerné.
21. En conséquence, lorsque le projet est autorisé par un préfet de département autre que le préfet de région, l'avis rendu sur le projet par le préfet de région en tant qu'autorité environnementale doit, en principe, être regardé comme ayant été émis par une autorité disposant d'une autonomie réelle répondant aux exigences de l'article 6 de la directive, sauf dans le cas où c'est le même service qui a, à la fois, instruit la demande d'autorisation et préparé l'avis de l'autorité environnementale. En particulier, les exigences de la directive, tenant à ce que l'entité administrative appelée à rendre l'avis environnemental sur le projet dispose d'une autonomie réelle, impliquant notamment qu'elle soit pourvue de moyens administratifs et humains qui lui soient propres, ne peuvent être regardées comme satisfaites lorsque le projet a été instruit pour le compte du préfet de département par la direction régionale de l'environnement, de l'aménagement et du logement (DREAL) et que l'avis environnemental émis par le préfet de région a été préparé par la même direction, à moins que l'avis n'ait été préparé, au sein de cette direction, par le service mentionné à l'article R. 122-21 du code de l'environnement qui a spécialement pour rôle de préparer les avis des autorités environnementales.
22. Il résulte de l'instruction que l'avis de l'autorité environnementale du 27 mai 2015, rendu sur le fondement de l'article L. 122-1 du code de l'environnement a été signé pour le préfet de la région Bourgogne et élaboré, comme il l'indique, par les services de la direction régionale de l'environnement, de l'aménagement et du logement de Bourgogne et notamment le service " développement durable " alors que l'arrêté en litige du 18 juillet 2016 a été signé par une autorité distincte, le préfet de l'Yonne, après instruction par le département " pilotage et modernisation des ICPE " au sein du service Prévention des risques de la DREAL Bourgogne Franche-Comté. Les organigrammes de ces deux services produits au dossier démontrent que le service Développement durable de la DREAL dispose de moyens humains et administratifs dédiés et autonomes, spécifiquement chargés des évaluations environnementales. Ainsi le moyen tiré de ce que l'avis de l'autorité environnementale aurait été émis au terme d'une procédure ne garantissant pas l'indépendance de cette autorité doit être écarté.
S'agissant de l'absence de dérogation à l'interdiction de destruction des espèces protégées :
23. Aux termes de l'article L. 411-1 du code de l'environnement, dans sa version alors applicable : " I. - Lorsqu'un intérêt scientifique particulier ou que les nécessités de la préservation du patrimoine naturel justifient la conservation de sites d'intérêt géologique, d'habitats naturels, d'espèces animales non domestiques ou végétales non cultivées et de leurs habitats, sont interdits : 1° La destruction ou l'enlèvement des œufs ou des nids, la mutilation, la destruction, (...), la perturbation intentionnelle (...) 3° La destruction, l'altération ou la dégradation de ces habitats naturels ou de ces habitats d'espèces (...) ". Aux termes de l'article L. 411-1 du même code : " Un décret en Conseil d'État détermine les conditions dans lesquelles sont fixées : (...) 4° La délivrance de dérogation aux interdictions mentionnées aux 1°, 2° et 3° de l'article L. 411-1, à condition qu'il n'existe pas d'autre solution satisfaisante et que la dérogation ne nuise pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle : a) Dans l'intérêt de la protection de la faune et de la flore sauvages et de la conservation des habitats naturels (...) c) Dans l'intérêt de la santé et de la sécurité publiques ou pour d'autres raisons impératives d'intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, et pour des motifs qui comporteraient des conséquences bénéfiques primordiales pour l'environnement (...) ".
24. Il résulte de l'instruction et notamment de l'étude d'impact, que cette dernière a procédé à l'inventaire des enjeux avifaunistiques autour du site d'implantation du projet en litige à travers les recensements effectués selon les différentes périodes permettant de constater que les abords du bois de Ragny accueillent encore quelques milans noirs en début de période migratoire avant que ceux-ci ne disparaissent totalement courant du mois de septembre, une " nidification certaine du milan noir " au cours de la période de nidification, avec " Des secteurs (...) toutefois très sensibles de par la présence du Milan noir et de la Pie-grièche écorcheur. " Compte tenu de ces éléments, l'étude a préconisé que " Le secteur au nord de la route départementale 954 ainsi que les lieux-dits " Champ des Pierres " et " les Prés Moignons " soient exempts de toute implantation, une distance tampon de 200 mètres étant également à prévoir et de rechercher un éloignement maximal de la route nationale n° 6 afin de ne pas porter atteinte au milan noir et à son habitat. Compte tenu de ces éléments et alors qu'aucune pièce de l'instruction ne permet de constater une quelconque présence du milan royal dans l'aire d'étude du projet, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que l'arrêté en litige serait entaché d'illégalité en l'absence de demande de dérogations à l'interdiction de destruction des espèces protégées pour les milans noir et royal.
S'agissant de la consultation du conseil municipal de la commune de Cussy-les-Forges :
25. Il résulte de l'instruction et ainsi qu'il a été relevé par le commissaire enquêteur, que le conseil municipal de Cussy-les-Forges s'est prononcé sur le projet en litige dans une délibération du 17 février 2016, annexée au registre d'enquête. Il suit de là que la méconnaissance des dispositions alors applicables des articles L. 512-2 et R. 512-20 du code de l'environnement doit être écartée.
En ce qui concerne l'enquête publique :
26. En premier lieu, les moyens tirés de l'irrégularité de l'affichage et de la publication de l'avis d'enquête publique doivent, en l'absence d'éléments nouveaux en appel, être écarté par les motifs retenus par les premiers juges et qu'il y a lieu pour la cour d'adopter.
27. En second lieu, aux termes de l'article R. 123-8 du code de l'environnement, dans sa rédaction applicable en l'espèce : " Le dossier soumis à l'enquête publique comprend les pièces et avis exigés par les législations et réglementations applicables au projet, plan ou programme. / Le dossier comprend au moins : (...) 4° Lorsqu'ils sont rendus obligatoires par un texte législatif ou réglementaire préalablement à l'ouverture de l'enquête, les avis émis sur le projet plan, ou programme (...) ". Aux termes de l'article R. 423-51 du code de l'urbanisme : " Lorsque le projet porte sur une opération soumise à un régime d'autorisation prévu par une autre législation, l'autorité compétente recueille les accords prévus par le chapitre V du présent titre ". Aux termes de l'article R. 425-9 du même code : " Lorsque le projet porte sur une construction susceptible, en raison de son emplacement et de sa hauteur, de constituer un obstacle à la navigation aérienne, le permis de construire ou le permis d'aménager tient lieu de l'autorisation prévue par l'article R. 244-1 du code de l'aviation civile dès lors que la décision a fait l'objet d'un accord du ministre chargé de l'aviation civile et du ministre de la défense ". Aux termes de l'article R. 244-1 du code de l'aviation civile : " (...) l'établissement de certaines installations qui, en raison de leur hauteur, pourraient constituer des obstacles à la navigation aérienne est soumis à une autorisation spéciale du ministre chargé de l'aviation civile et du ministre de la défense (...) ". Enfin, aux termes de l'article 1er de l'arrêté du 25 juillet 1990 susvisé : " Les installations dont l'établissement (...) est soumis à autorisation du ministre chargé de l'aviation civile et du ministre chargé des armées comprennent : a) En dehors des agglomérations, les installations dont la hauteur en un point quelconque est supérieure à 50 mètres au-dessus du niveau du sol (...) ".
28. Il résulte de ces dispositions que l'autorité administrative compétente pour délivrer le permis de construire doit, lorsque la construction envisagée à l'extérieur des zones grevées de servitudes de dégagement et en dehors d'une agglomération peut constituer un obstacle à la navigation aérienne en raison d'une hauteur supérieure à cinquante mètres, saisir de la demande le ministre chargé de l'aviation civile et le ministre de la défense afin de recueillir leur accord. Cependant, ni les dispositions mentionnées au point précédent, ni aucune autre disposition législative ou réglementaire, ne prévoient que ces accords devraient figurer dans le dossier de l'enquête publique relative à l'autorisation d'exploiter un parc éolien. Ainsi, ces avis, s'ils devaient être émis dans le cadre de l'instruction des permis de construire les éoliennes, n'avaient pas à être joints au dossier d'enquête publique préalable à la délivrance de l'autorisation d'exploiter au titre de la législation sur les installations classées pour la protection de l'environnement. Il suit de là que le moyen tiré de la méconnaissance de l'article R. 123-8 du code de l'environnement dans sa rédaction alors en vigueur, ne peut qu'être écarté.
29. En dernier lieu, et contrairement à ce que soutiennent les requérants, l'étude complémentaire présentée par le pétitionnaire en mars 2014 a bien été soumise à enquête publique. Dès lors, le moyen tiré de ce qu'elle en aurait été soustraite manque en fait.
En ce qui concerne les capacités financières :
30. En l'absence d'éléments nouveaux en appel et pour les motifs retenus par les premiers juges et qu'il y a lieu pour la cour d'adopter, le moyen tiré de l'insuffisance des capacités financières du promoteur dans le dossier de demande au regard des dispositions des articles L. 512-1 et R. 512-3 du code de l'environnement dans leur rédaction alors applicable doit être écarté.
En ce qui concerne les garanties de démantèlement :
S'agissant des garanties de démantèlement :
31. Aux termes de l'article R. 515-101 du code de l'environnement, qui remplace les dispositions désormais abrogées de l'article R. 553-1 du même code : " I. - La mise en service d'une installation de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent soumise à autorisation au titre du 2° de l'article L. 181-1 est subordonnée à la constitution de garanties financières visant à couvrir, en cas de défaillance de l'exploitant lors de la remise en état du site, les opérations prévues à l'article R. 515-106. Le montant des garanties financières exigées ainsi que les modalités d'actualisation de ce montant sont fixés par l'arrêté d'autorisation de l'installation. II. - Un arrêté du ministre chargé de l'environnement fixe, en fonction de l'importance des installations, les modalités de détermination et de réactualisation du montant des garanties financières qui tiennent notamment compte du coût des travaux de démantèlement. "
32. En application de ces dispositions, le montant des garanties financières relatives au démantèlement des machines a été fixé à 50 000 euros par machine, assortie d'une formule d'actualisation mentionnée à l'annexe II de l'arrêté du 26 août 2011 susvisé. Cette formule est remplacée, en application de l'arrêté du 22 juin 2020 qui abroge et remplace l'arrêté de 2011, par celle prévue, désormais, par l'arrêté du 26 août 2011 modifié relatif aux installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent au sein d'une installation soumise à autorisation au titre de la rubrique 2980 de la législation des installations classées pour la protection de l'environnement.
33. Si les requérants soutiennent que pour un autre projet, le montant unitaire de garantie a été fixé à un niveau nettement supérieur, cette circonstance n'est pas de nature à démontrer que le montant prévu par la société pétitionnaire pour son propre parc éolien est insuffisant, dès lors que l'ampleur du parc, sa localisation et la date d'autorisation d'exploitation sont différents. Il ne résulte pas non plus de l'instruction que le montant des garanties prévues par la société Enertrag AG Établissement France méconnaît les dispositions de l'article R. 515-101 du même code, qui ne livrent pas d'indications chiffrées ou chiffrables. Il en résulte que le moyen tiré de ce que le montant des garanties de démantèlement ne pouvait être fixé par référence à l'arrêté du 26 août 2011 relatif à la remise en état et à la constitution des garanties financières pour les installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent et qu'il est insuffisant doit être écarté.
S'agissant des mesures de démantèlement :
34. Aux termes de l'article R. 515-106 du code de l'environnement : " Les opérations de démantèlement et de remise en état d'un site après exploitation comprennent : a) Le démantèlement des installations de production ; b) L'excavation d'une partie des fondations ; c) La remise en état des terrains sauf si leur propriétaire souhaite leur maintien en l'état ; d) La valorisation ou l'élimination des déchets de démolition ou de démantèlement dans les filières dûment autorisées à cet effet ".
35. Il résulte de l'instruction que l'arrêté contesté ne prescrit aucune mesure de démantèlement des installations dont il se limite, selon les conditions qu'il fixe, à autoriser l'exploitation. Par suite, les appelants ne peuvent utilement se prévaloir de l'illégalité des dispositions de l'arrêté du 26 août 2011 précité pour soutenir que le préfet aurait dû les écarter. Ils ne peuvent pas non plus, pour les mêmes raisons, utilement soutenir qu'en n'imposant pas au futur exploitant le démantèlement de la totalité du réseau inter-éolien et notamment des câbles entre les éoliennes et les postes de livraison le préfet a fait une inexacte application de l'article R. 553-6 du code de l'environnement, aujourd'hui codifié à l'article R. 515-106 du même code, ces dernières dispositions ne concernant, de surcroît, que les installations de production et non les câbles reliant celles-ci aux postes de livraison et au réseau d'électricité.
En ce qui concerne les atteintes aux intérêts protégés par l'article L. 511-1 du code de l'environnement :
36. Aux termes de l'article L. 181-3 du code de l'environnement : " I. - L'autorisation environnementale ne peut être accordée que si les mesures qu'elle comporte assurent la prévention des dangers ou inconvénients pour les intérêts mentionnés aux articles L. 211-1 et L. 511-1, selon les cas (...) ". Aux termes de l'article L. 511-1 du code de l'environnement : " Sont soumis aux dispositions du présent titre (...) les installations exploitées ou détenues par toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui peuvent présenter des dangers ou des inconvénients soit pour la commodité du voisinage, soit pour la santé, la sécurité, la salubrité publiques, soit pour l'agriculture, soit pour la protection de la nature, de l'environnement et des paysages, soit pour l'utilisation rationnelle de l'énergie, soit pour la conservation des sites et des monuments ainsi que des éléments du patrimoine archéologique (...) ".
S'agissant de l'atteinte au paysage et au patrimoine bâti :
37. Compte tenu des dispositions précitées des articles L. 181-3 et L. 511-1 du code de l'environnement, l'autorisation environnementale tenant lieu de permis de construire peut être refusée si le projet compromet, sans possibilité d'en atténuer l'impact par des prescriptions spéciales, l'intérêt des lieux et des sites avoisinants. Pour rechercher l'existence d'une telle atteinte, il appartient à l'autorité administrative d'identifier les éléments remarquables du ou des site(s) concerné(s) par le projet, puis, si cette analyse la conduit à considérer qu'ils méritent une protection particulière, d'évaluer l'impact que ce projet, compte tenu de sa nature et de ses effets, pourrait avoir sur ces sites.
38. Le projet en litige se situe dans un environnement peu vallonné, au sein de vastes parcelles agricoles encerclées de parcelles boisées. Le paysage rural ne présente pas de caractéristiques particulières. Si le parc éolien en litige sera partiellement visible compte tenu de la distance de 1 200 mètres du château Jaquot, inscrit à l'inventaire des monuments historiques et implanté sur le territoire de la commune de Sainte-Magnance, une telle visibilité sera atténuée par le léger relief ainsi que par l'alignement d'arbres et sera limitée à la façade nord du Château au niveau de l'entrée piétonne. De même, si les requérants évoquent la présence, à 2 500 mètres du projet, de l'église de Savigny-en-Terre-Plaine classée au titre des monuments historiques emportant une situation de co-visibilité, cette co-visibilité sera limitée depuis la route départementale n° 44 alors que ce critère ne peut être utilement invoqué pour caractériser une atteinte contraire à l'article R. 111-27 du code de l'urbanisme qui prolongerait, hors du périmètre de protection de ces monuments, la servitude d'utilité publique instituée par l'article L. 621-31 du code du patrimoine. Enfin, si l'association Les Hauts de l'Auxois évoque l'impact du projet sur de nombreux monuments classés ou patrimoniaux tels que le manoir de Grésigny, le Château de Thizy, la maison forte de Pisy et le château d'Époisses, situés à des distances comprises entre 5,2 et 10 kilomètres, l'impact du projet en litige, limité à cinq éoliennes d'une hauteur de 150 mètres en bout de pales, sera atténué du seul fait de la distance. Compte tenu de ces éléments, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que le projet en litige doit être regardé comme de nature à porter atteinte aux paysages et au patrimoine bâti environnant.
S'agissant de l'atteinte à l'avifaune :
39. Ainsi qu'il a été indiqué au point 24, il ne résulte pas de l'instruction que le projet en litige emporterait des impacts démontrés sur le milan royal, le milan noir, la cigogne blanche et la cigogne noire. Par suite, le moyen tiré de ce que l'arrêté en litige porterait atteinte à l'avifaune doit être écarté.
40. Il résulte de ce qui précède et sans qu'il soit besoin de statuer que la recevabilité de la demande de première instance, que l'association Les Hauts de l'Auxois et autres ne sont pas fondés à demander l'annulation de l'arrêté du 18 juillet 2016 par lequel le préfet de l'Yonne a autorisé la société Enertrag AG Établissement France à exploiter cinq éoliennes et un poste de livraison sur le territoire de la commune de Cussy-les-Forges.
Sur les frais liés au litige :
41. D'une part, les conclusions présentées contre l'État et la société Enertrag AG Établissement de France par l'association Les Hauts de l'Auxois et autres, parties perdantes, doivent être rejetées. D'autre part, il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par la société Enertrag AG Établissement France et la société Enertrag Bourgogne I contre l'association Les Hauts de l'Auxois et autres.
DÉCIDE:
Article 1er : Il est donné acte du désistement de M. C....
Article 2 : L'intervention de l'association Montréal en Bourgogne, patrimoine et environnement n'est pas admise.
Article 3 : La requête de l'association Les Hauts de l'Auxois et autres est rejetée.
Article 4 : Les conclusions présentées par la société Enertrag AG Établissement France et la société Enertrag Bourgogne I au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à l'association Les Hauts de l'Auxois en tant que représentante unique au sens de l'article R. 751-3 du code de justice administrative, à l'association Montréal en Bourgogne, patrimoine et environnement, à la société Enertrag AG Établissement France, à la société Enertrag Bourgogne I à la ministre de la transition écologique et solidaire et au préfet de l'Yonne.
Délibéré après l'audience du 12 mai 2022 à laquelle siégeaient :
M. Arbarétaz, président de chambre ;
M. Seillet, président assesseur ;
Mme Burnichon, première conseillère.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 9 juin 2022.
La rapporteure,
C. BurnichonLe président,
Ph. Arbarétaz
La greffière,
A. Le Colleter
La République mande et ordonne à la ministre de la transition écologique, en ce qui la concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.
Pour expédition,
La greffière,
N° 20LY01002
lc
