| A.C. c. Manitoba (Directeur des services à l'enfant et à la famille), 2009 CSC 30 (26 juin 2009)

COUR SUPRÊME DU CANADA

Référence : A.C. c. Manitoba (Directeur des services à l'enfant et à la famille), 2009 CSC 30, [2009] 2 R.C.S. 181

Date : 20090626

Dossier : 31955

Entre :

A.C., A.C. et A.C.

Appelants

et

Directeur des services à l'enfant et à la famille

Intimé

‑ et ‑

Procureur général du Manitoba, procureur général de la

Colombie‑Britannique, procureur général de l'Alberta et

Justice for Children and Youth

Intervenants

Traduction française officielle

Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Deschamps, Abella, Charron et Rothstein

Motifs de jugement :

(par. 1 à 122)

Motifs concordants :

(par. 123 à 161)

Motifs dissidents :

(par. 162 à 239)

La juge Abella (avec l'accord des juges LeBel, Deschamps et Charron)

La juge en chef McLachlin (avec l'accord du juge Rothstein)

Le juge Binnie

______________________________

A.C. c. Manitoba (Directeur des services à l'enfant et à la famille), 2009 CSC 30, [2009] 2 R.C.S. 181

A.C. et autres Appelants

c.

Directeur des services à l'enfant et à la famille Intimé

et

Procureur général du Manitoba, procureur général de la

Colombie‑Britannique, procureur général de l'Alberta et

Justice for Children and Youth Intervenants

Répertorié : A.C. c. Manitoba (Directeur des services à l'enfant et à la famille)

Référence neutre : 2009 CSC 30.

No du greffe : 31955.

2008 : 20 mai; 2009 : 26 juin.

Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Deschamps, Abella, Charron et Rothstein.

en appel de la cour d'appel du manitoba

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel du Manitoba (les juges Huband, Steel et Hamilton), 2007 MBCA 9, 212 Man. R. (2d) 163, 389 W.A.C. 163, 276 D.L.R. (4th) 41, [2007] 4 W.W.R. 62, 151 C.R.R. (2d) 191, [2007] M.J. No. 26 (QL), 2007 CarswellMan 28, qui a confirmé une ordonnance du juge Kaufman. Pourvoi rejeté, le juge Binnie est dissident.

David C. Day, c.r., et Allan Ludkiewicz, pour l'appelante A.C. (enfant).

Shane H. Brady, pour les appelants A.C. et A.C. (parents)

Norm Cuddy, Alfred Thiessen et Kristian J. Janovcik, pour l'intimé.

Deborah L. Carlson et Nathaniel Carnegie, pour l'intervenant le procureur général du Manitoba.

Neena Sharma et Karrie Wolfe, pour l'intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique.

Margaret Unsworth, c.r., et Lillian Riczu, pour l'intervenant le procureur général de l'Alberta.

Cheryl Milne et Mary Birdsell, pour l'intervenante Justice for Children and Youth.

Version française du jugement des juges LeBel, Deschamps, Abella et Charron rendu par

[1] La juge Abella — En droit de la famille, les décisions en matière d'autorisation de traitement médical visant un enfant figurent parmi les plus délicates à prendre, car elles soulèvent une pléiade de questions d'une extrême complexité et sont inévitablement lourdes de conséquences.

[2] Lorsqu'un enfant de moins de 16 ans est appréhendé au Manitoba sous le régime de la Loi sur les services à l'enfant et à la famille, C.P.L.M. ch. C80, et que ses parents ou lui‑même refusent un traitement médical essentiel, le tribunal peut autoriser le traitement qu'il juge être dans « l'intérêt supérieur » de l'enfant. Il ne peut toutefois ordonner un traitement médical pour un enfant de 16 ans ou plus sans son consentement, à moins d'être convaincu que l'enfant ne peut comprendre les renseignements qui lui permettraient de prendre une décision ou les conséquences de celle‑ci.

[3] En l'espèce, il s'agit principalement de décider si les dispositions contestées de la Loi sur les services à l'enfant et à la famille sont constitutionnelles. À mon avis, si l'interprétation de l'intérêt supérieur de la jeune personne tient suffisamment compte de sa maturité dans le contexte des décisions médicales, la constitutionnalité de la disposition en cause est préservée.

[4] Je reconnais que, la question du développement des enfants et des adolescents étant fondamentalement imprécise, la maturité est forcément un critère imprécis. Les tribunaux ne disposent pas d'une baguette divinatoire pour découvrir la maturité de l'enfant; celle‑ci dépend de l'appréciation, par le tribunal, de l'adolescent, de sa situation et de sa capacité d'exercer un jugement indépendant, ainsi que de la nature et des conséquences de la décision en cause. Je suis néanmoins fermement convaincue que pour respecter le droit en constante évolution de l'adolescent de prendre par lui‑même des décisions médicales, le tribunal doit évaluer de façon approfondie sa maturité, aussi difficile que soit la tâche, pour déterminer son intérêt supérieur.

LE CONTEXTE

[5] A.C. était âgée de 14 ans et 10 mois lorsqu'elle a été admise à l'hôpital, le 12 avril 2006, pour des saignements du tractus gastro‑intestinal inférieur causés par la maladie de Crohn. A.C. est un témoin de Jéhovah qui croit que sa religion lui interdit de recevoir des transfusions de sang.

[6] Quelques mois avant son admission à l'hôpital, A.C. avait rédigé une « directive médicale préalable » portant qu'en aucun cas elle ne devait recevoir de transfusion de sang. Le 13 avril, soit le lendemain de son admission, le Dr Stanley Lipnowski, son médecin traitant à l'hôpital, a demandé au département de psychiatrie de l'hôpital d'évaluer A.C. pour [traduction] « déterminer sa capacité de comprendre qu'elle peut en mourir ». Le rapport, préparé par trois psychiatres ce soir-là entre 22 h et 23 h 45, après un entretien avec la fille et ses parents, ne mentionne pas le mot « capacité ». Il donne plutôt les indications suivantes : A.C. était [traduction] « éveillée », s'est montrée « coopérative » et « s'exprimait très bien; Humeur : "assez bonne". [. . .] [J]oviale, [légèrement] larmoyante parfois, gamme complète et bonne ». Les parents d'A.C. appuient entièrement sa décision et mentionnent aux psychiatres qu'elle [traduction] « attache une grande valeur à sa relation avec Dieu et ne veut pas la mettre en péril, qu'elle comprend sa maladie et ce qui lui arrive ». Le rapport conclut qu'A.C. n'a [traduction] « actuellement pas de maladie psychiatrique » et que :

[traduction] La patiente comprend pourquoi une transfusion peut être recommandée ainsi que les conséquences du refus de transfusion.

[7] Au moment de son évaluation, l'état d'A.C. était stable et a continué à se stabiliser pendant quelques jours, mais dans la matinée du 16 avril elle a eu d'autres saignements internes. Ses médecins ont voulu lui donner une transfusion de sang. Elle a refusé.

[8] Par suite du refus, le directeur des services à l'enfant et à la famille (« Directeur ») l'a appréhendée en tant qu'enfant ayant besoin de protection, en vertu de la Loi sur les services à l'enfant et à la famille.

[9] On a demandé au tribunal de rendre l'ordonnance prévue aux par. 25(8) et (9) de la Loi, autorisant le personnel médical qualifié à administrer à A.C. les transfusions sanguines jugées nécessaires par le médecin traitant. Voici le texte de ces dispositions :

25(8) Sous réserve du paragraphe (9), la Cour peut, à la fin de l'audience, autoriser les examens médicaux, les traitements médicaux ou les traitements dentaires qu'elle juge être dans l'intérêt de l'enfant.

25(9) La Cour ne peut rendre l'ordonnance prévue au paragraphe (8) sans le consentement de l'enfant qui a au moins 16 ans, sauf si elle est convaincue qu'il ne peut :

a) comprendre les renseignements qui lui permettraient d'accorder ou de refuser son consentement à l'examen médical, au traitement médical ou au traitement dentaire;

b) évaluer les conséquences normalement prévisibles qu'entraînerait son consentement ou son refus de consentement à l'examen médical, au traitement médical ou au traitement dentaire.

[10] La demande d'urgence a été entendue par le juge Kaufman. L'avocat du Directeur était présent dans la salle d'audience. D'autres personnes, notamment le Dr Lipnowski, l'avocat de l'office régional de la santé de Winnipeg, l'avocat des parents d'A.C., un travailleur social et le père d'A.C. se trouvaient dans une salle de réunion de l'hôpital et ont participé à l'audience par téléconférence. A.C. n'y a pas pris part.

[11] Dans son témoignage, le Dr Lipnowski a attesté de la nécessité des transfusions, sans lesquelles A.C. courrait un risque [traduction] « important » :

[traduction] [P]lus les transfusions tardent, plus le risque de privation d'oxygène augmente, au point où, à titre d'exemple, l'oxygénation des reins pourrait être déficiente, ce qui causerait une insuffisance rénale et entraînerait l'empoisonnement de tout son système. Si son cerveau n'est pas assez oxygéné, il est possible qu'elle ait des convulsions ou d'autres manifestations cérébrales, qui pourront précipiter sa mort. [d.a., p. 171]

[12] Le juge Kaufman a accordé l'ordonnance de traitement. Sur les instances de l'avocat d'A.C., il a accepté de partir de l'hypothèse que celle-ci avait la « capacité » de prendre des décisions médicales, parce qu'à son avis sa capacité n'avait rien à voir avec la tâche qu'il doit accomplir. Malgré le refus d'A.C. de recevoir du sang, il a conclu que, dans le cas d'un enfant de moins de 16 ans, [traduction] « aucune restriction législative ne s'appliquait au pouvoir » du tribunal d'ordonner en vertu du par. 25(8) de la Loi sur les services à l'enfant et à la famille les traitements médicaux qu'il juge être dans l'intérêt de l'enfant. Se fondant sur le témoignage du Dr Lipnowski, il était convaincu qu'A.C. courait le [traduction] « risque immédiat, sinon de mourir, certainement de subir un grave dommage d'une minute à l'autre —».

[13] Environ six heures plus tard, A.C. a reçu trois unités de sang. Les traitements ont donné de bons résultats, et A.C. s'est rétablie. Le 1er mai, le Directeur s'est désisté de sa demande.

[14] A.C. et ses parents ont interjeté appel de l'ordonnance du juge Kaufman en se fondant sur deux moyens. Premièrement, ils ont fait valoir que le par. 25(8) de la Loi — et le critère de « l'intérêt » de l'enfant qui y est prévu — ne s'applique qu'aux mineurs de moins de 16 ans dépourvus de la capacité décisionnelle et qu'il n'aurait donc pas dû s'appliquer à A.C. Subsidiairement, ils ont soutenu que les par. 25(8) et (9) de la Loi sur les services à l'enfant et à la famille sont inconstitutionnels parce qu'ils portent indûment atteinte aux droits conférés à A.C. par l'al. 2a), l'art. 7 et le par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés, dont voici le texte :

2. Chacun a les libertés fondamentales suivantes :

a) liberté de conscience et de religion;

7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale.

15. (1) La loi ne fait acception de personne et s'applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l'origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l'âge ou les déficiences mentales ou physiques.

[15] Dans un jugement unanime rendu par la juge Steel, la Cour d'appel a confirmé dès le départ que le débat ne portait pas sur la capacité d'A.C. :

[traduction] La cour a confirmé auprès de l'avocat qu'elle aborderait la question de l'interprétation de la disposition législative de la même façon que le juge des requêtes, à savoir que le par. 25(8) est fondé sur le critère de l'intérêt de l'enfant même si le mineur est capable. Par conséquent, il ne s'agit pas de décider si la mineure en question, A.C., avait la capacité requise en l'espèce. [par. 21]

Elle a rejeté l'argument d'A.C. selon lequel le par. 25(8) ne s'applique qu'aux enfants de moins de 16 ans dépourvus de la capacité décisionnelle : 2007 MBCA 9, 212 Man. R. (2d) 163. Elle a conclu que la loi supplante les principes de common law applicables aux « mineurs matures » et qu'elle habilite plutôt le tribunal à décider du traitement médical des enfants de moins de 16 ans, jouissant ou non de la capacité décisionnelle, en fonction du critère de « l'intérêt » de l'enfant. Les volontés et la capacité de celui‑ci sont pertinentes pour l'analyse, mais non déterminantes. Selon la juge, la Loi sur les services à l'enfant et à la famille forme [traduction] « un code complet et exclusif régissant le refus de traitement médical dans le contexte des demandes présentées en vertu de l'art. 25 de la LSEF » (par. 61).

[16] Pour évaluer la solidité de l'argument d'A.C. fondé sur l'art. 7 de la Charte, la juge Steel a considéré que les intérêts opposés en jeu sont le droit à l'autonomie personnelle des adolescents et l'intérêt de l'État à protéger les enfants et le caractère sacré de la vie. À son avis, l'art. 25 de la Loi sur les services à l'enfant et à la famille parvenait à concilier ces intérêts. Il n'était pas [traduction] « arbitraire » d'établir à 16 ans [traduction] « l'âge charnière de la présomption » parce qu'on ne pouvait pas considérer que la loi « n'a aucun lien ou est incompatible avec l'objectif visé » (par. 79, citant Rodriguez c. Colombie‑Britannique (Procureur général), [1993] 3 R.C.S. 519, p. 595).

[17] La conclusion de la juge Steel qu'il n'était pas arbitraire de fixer le seuil à 16 ans reposait sur quatre fondements :

[traduction] Premièrement, en ce qui concerne les enfants et les choix fondamentaux qu'une personne peut faire dans sa vie, une ligne de partage fondée sur un âge déterminé a été appliquée à d'autres fins. Nous ne permettons pas que des enfants, matures ou non, prennent des décisions en matière de fréquentation scolaire, de lieu de résidence en cas de divorce de leurs parents (bien que leurs volontés puissent être prises en compte) ou de mariage. Deuxièmement, l'exigence d'une évaluation individuelle pour les enfants de moins de 16 ans pourrait ne pas leur assurer une protection adéquate dans une situation d'urgence où le tribunal doit prendre en compte une myriade de facteurs, notamment la maturité physique, émotive et intellectuelle différente de chaque enfant, alors que le temps presse. Troisièmement, l'intervention n'a lieu que lorsque la vie est menacée. Dans ce genre de situation, l'État a choisi une mesure modérée qui accorde moins de pouvoir discrétionnaire aux jeunes adolescents et davantage aux plus vieux.

Enfin, la décision se prend en fonction de l'intérêt de l'enfant, compte tenu de ses volontés et de sa capacité. Le recours au critère de l'intérêt supérieur de l'enfant est une pratique qui a cours tout au long de l'histoire et il est reconnu internationalement. [par. 79‑80]

[18] La Cour d'appel a aussi conclu que toute violation du droit à la liberté de religion garanti à A.C. par l'al. 2a) était justifiée au sens de l'article premier de la Charte. Selon elle, l'objectif de la loi, à savoir [traduction] « la protection de la vie et de la santé des enfants », était clairement urgent et réel. Pour essentiellement les mêmes raisons que celles qui l'avaient amenée à conclure que la loi ne contrevenait pas à l'art. 7, la cour a estimé que celle‑ci satisfaisait en outre aux exigences de lien rationnel et d'atteinte minimale du critère de l'arrêt Oakes (R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103).

[19] Enfin, la juge Steel a conclu qu'il n'y avait pas atteinte aux droits à l'égalité garantis à A.C. par l'art. 15, car la loi n'entraînait pas de [traduction] « marginalisation arbitraire » des enfants puisqu'elle tentait de [traduction] « répondre à la dépendance et à la maturité incomplète des enfants en tant que groupe » (par. 105).

[20] En concluant ses motifs, la juge Steel a formulé quelques conseils à l'intention des tribunaux saisis de ces difficiles questions, indiquant que la procédure [traduction] « doit être adaptée à la nature de l'urgence médicale en cause » et qu'elle « devrait comporter les garanties procédurales appropriées » (par. 110), mais que l'opinion du personnel médical n'est pas déterminante. Le tribunal doit, conformément à la Loi sur les services à l'enfant et à la famille [traduction] « dans la mesure du possible », fournir à l'enfant « une possibilité réelle, correspondant à son âge, de participer à l'instance » (par. 113) et tenir compte de son opinion.

[21] Comme la juge Steel, j'estime que les dispositions sont constitutionnelles et je souscris dans une large mesure à son analyse fouillée. Je ne puis toutefois pas partager sa conclusion selon laquelle le par. 25(8) de la Loi [traduction] « traite de la même façon tous les mineurs de moins de 16 ans » (par. 49). À mon avis, pour que l'interprétation de « l'intérêt » de l'enfant dont fait état le par. 25(8) soit conforme à la Constitution, il faut tenir suffisamment compte de la maturité de l'adolescent visé eu égard au traitement médical en cause.

[22] L'examen est effectué selon une échelle variable, l'opinion de l'adolescent devenant de plus en plus déterminante selon sa capacité d'exercer un jugement mature et indépendant. Plus la décision est de nature sérieuse et plus elle risque d'avoir une incidence grave sur la vie ou la santé de l'enfant, plus l'examen doit être rigoureux.

[23] Non seulement cette interprétation du critère de « l'intérêt » de l'enfant énoncé au par. 25(8) permet de respecter davantage le développement réel des jeunes, mais encore elle est, sur le plan conceptuel, compatible avec l'évolution du principe du « mineur mature » en common law dans la jurisprudence tant canadienne qu'internationale. Selon ce principe, les tribunaux ont facilement accepté que l'on respecte dans une certaine mesure les volontés de l'adolescent en matière de traitement, compte tenu du développement de sa maturité. Il importe toutefois de signaler qu'ils ont rarement considéré ce mandat comme incompatible avec leur responsabilité primordiale de protéger les enfants.

ANALYSE

[24] Selon la Loi sur les services à l'enfant et à la famille, lorsque l'enfant ou ses parents refusent de consentir à un traitement médical recommandé, le tribunal peut, en vertu du par. 25(8), examiner si l'autorisation du traitement contre la volonté des parents ou de l'enfant est dans l'intérêt de celui‑ci. Le paragraphe 25(9) présume que l'intérêt supérieur de l'enfant qui a au moins 16 ans sera le mieux servi si ses opinions jouent un rôle décisif dans la décision, à moins qu'il ne soit établi que l'enfant n'a pas la maturité requise pour comprendre la décision et évaluer ses conséquences. Il n'existe pas une telle présomption pour les moins de 16 ans.

[25] L'argument constitutionnel d'A.C. repose fondamentalement sur le fait que la Loi établit essentiellement une présomption irréfutable d'incapacité à l'égard des moins de 16 ans, ce qui rend les par. 25(8) et (9) de la Loi sur les services à l'enfant et à la famille contraires à l'al. 2a) et aux art. 7 et 15 de la Charte. A.C. ne conteste pas la constitutionnalité de l'âge limite de 16 ans; elle soutient plutôt qu'il est inconstitutionnel de priver les moins de 16 ans de la possibilité de prouver qu'ils possèdent eux aussi une maturité suffisante pour décider de leur traitement médical. Son argument est qu'en common law les mineurs matures, tout comme les adultes, ont la capacité de décider de leurs soins médicaux. En ne reconnaissant pas ce droit « fermement ancré », le régime législatif contrevient, selon elle, à la Charte.

[26] Se fondant sur l'art. 7, elle fait valoir que les dispositions en cause portent atteinte à son droit à la liberté et à la sécurité de sa personne et contreviennent aux principes de justice fondamentale parce que l'impossibilité pour les moins de 16 ans de prouver leur capacité constitue une restriction arbitraire. Elle soutient que, interprétées de manière à inclure une présomption réfutable qui lui permettrait de prouver qu'elle avait suffisamment de maturité pour décider de son traitement, les dispositions en cause ne seraient pas arbitraires et seraient conformes aux principes de justice fondamentale.

[27] A.C. a en outre affirmé que les dispositions enfreignent l'art. 15 en introduisant une discrimination à son endroit fondée sur l'âge. Là encore, toutefois, elle a conclu que, si la loi lui permettait de démontrer qu'elle possède une maturité suffisante pour décider, il n'y a pas de discrimination.

[28] Enfin, se fondant sur l'al. 2a), A.C. fait valoir que les dispositions portent atteinte à ses convictions religieuses en tant que témoin de Jéhovah. Une fois de plus, elle estimait que la possibilité de présenter une preuve de sa maturité pouvait remédier aux vices constitutionnels.

[29] J'accepte la validité générale de la prétention d'A.C. qu'il n'est pas justifié sur le plan constitutionnel de ne pas tenir compte de la capacité décisionnelle des enfants de moins de 16 ans appréhendés par l'État. Toutefois, je ne pense pas que les dispositions contestées, correctement interprétées, commandent une telle approche.

[30] Il s'agit de déterminer si le régime législatif établit un équilibre constitutionnel entre deux valeurs que la loi a constamment défendues : d'une part, le droit fondamental de la personne de prendre seule des décisions qui concernent son corps et, d'autre part, la protection des enfants vulnérables. Il faut pour cela examiner le régime législatif, la common law relative à la prise de décisions médicales dans le cas des adultes et des mineurs, la jurisprudence internationale (à titre comparatif) ainsi que les publications juridiques et de sciences sociales pertinentes. Les constatations qui se dégagent de cet examen guideront l'analyse constitutionnelle.

Le régime législatif

[31] La Loi sur les services à l'enfant et à la famille, qui prévoit quand et comment les enfants peuvent être confiés à l'État, vise essentiellement à protéger l'intérêt supérieur de l'enfant d'après des critères définis. Les enfants sont définis au par. 1(1) comme étant des mineurs, qui au Manitoba sont des personnes n'ayant pas atteint l'âge de 18 ans (Loi sur l'âge de la majorité, C.P.L.M. ch. A7, art. 1). Dans toute instance engagée en vertu de la Loi, « [u]n enfant âgé d'au moins 12 ans a droit d'être avisé de la nature des instances introduites à son égard en vertu de la présente loi et des conséquences possibles de celles‑ci à son endroit. L'enfant doit avoir la possibilité de faire connaître ses opinions et ses préférences » au décideur (par. 2(2)). Le juge peut aussi tenir compte de ces opinions et préférences dans le cas d'un enfant de moins de 12 ans s'il est convaincu que celui‑ci est « apte à comprendre la nature de l'instance et qu'il ne subira pas de préjudice du fait de cette décision » (par. 2(3)).

[32] Le critère de « l'intérêt supérieur » de l'enfant, énoncé au par. 2(1)[1] est, sur le plan conceptuel, le principe fondamental de la Loi, dont la déclaration de principes liminaire affirme que « [l]a défense de l'intérêt supérieur des enfants est un devoir fondamental de la société. » Voici le texte intégral du par. 2(1), dont je souligne les extraits pertinents :

2(1) Dans toute démarche qui est entreprise en vertu de la présente loi et qui touche aux droits d'un enfant, à l'exception d'une instance instituée afin de déterminer si un enfant a besoin de protection, le Directeur, les régies, le protecteur des enfants, les offices et les tribunaux doivent adopter l'intérêt supérieur de l'enfant comme critère de décision le plus important. Ils déterminent cet intérêt supérieur eu égard à toutes les questions pertinentes, notamment :

a) la possibilité pour l'enfant de vivre une relation parent‑enfant dans laquelle il sent qu'il est un membre désiré et nécessaire au sein de la cellule familiale;

b) les besoins intellectuels, affectifs, physiques et éducatifs de l'enfant et les soins et les traitements appropriés afin de répondre à ces besoins;

c) le stade d'évolution intellectuelle, affective et physique de l'enfant;

d) l'obligation de porter le moins possible atteinte au sens de continuité de l'enfant et de répondre le plus possible à son besoin de stabilité;

e) les aspects positifs et négatifs de tout programme que soumet l'office qui fournirait des soins à l'enfant comparés aux aspects positifs et négatifs de la possibilité de rendre ou de laisser l'enfant à sa famille;

f) les opinions et les préférences de l'enfant, lorsqu'elles peuvent être raisonnablement déterminées;

g) les conséquences, par rapport à l'enfant, de tout délai à l'égard d'un règlement définitif d'une instance; et

h) le patrimoine culturel, linguistique, racial et religieux de l'enfant.

[33] La définition d'enfant ayant besoin de protection figure au par. 17(1) : « . . . un enfant a besoin de protection lorsque sa vie, sa santé ou son bien‑être affectif sont menacés par l'acte ou l'omission d'une personne ». Le paragraphe 17(2) élargit cet énoncé général en y incluant l'enfant qui

b) . . . est sous le soin, la garde, la direction ou à la charge d'une personne qui, selon le cas :

. . .

(iii) néglige ou refuse de fournir à l'enfant ou d'obtenir pour lui les soins ou les traitements médicaux ou thérapeutiques appropriés, nécessaires à sa santé et à son bien‑être, ou qui refuse d'autoriser que ces soins ou ces traitements lui soient fournis, lorsqu'un médecin les recommande;

[34] L'article 25 de la Loi porte sur l'autorisation du traitement médical d'un enfant appréhendé. Il prévoit notamment quand le consentement est nécessaire ainsi que la procédure à suivre. Les alinéas 25(1)b) et c) confèrent aux autorités chargées de la protection des enfants le pouvoir d'autoriser le traitement médical des enfants appréhendés. Aux termes de l'al. 25(1)b), l'office peut permettre que l'enfant soit soumis à un examen médical lorsque le consentement d'un des parents ou des tuteurs serait par ailleurs requis. Un traitement médical ou dentaire peut être autorisé en vertu de l'al. 25(1)c) si

(i) le traitement est recommandé par un médecin ou un dentiste,

(ii) le consentement d'un des parents ou des tuteurs serait par ailleurs requis,

(iii) les parents ou les tuteurs de l'enfant ne sont pas en mesure de consentir au traitement en question.

[35] Selon le par. 25(2), un examen ou traitement médical ne peut être autorisé sans le consentement de l'enfant si celui‑ci a au moins 16 ans. Si un enfant d'au moins 16 ans ou les parents d'un enfant de moins de 16 ans refusent de donner leur consentement, l'office peut, en vertu du par. 25(3), s'adresser au tribunal pour demander une ordonnance de traitement. Voici le texte de cette disposition :

25(3) Un office peut demander à la Cour une ordonnance :

a) autorisant l'examen médical d'un enfant appréhendé qui a au moins 16 ans et refuse d'être examiné;

b) autorisant le traitement médical ou dentaire d'un enfant appréhendé si :

(i) les parents ou les tuteurs de l'enfant refusent de consentir au traitement,

(ii) celui‑ci a au moins 16 ans et refuse de recevoir le traitement.

[36] Si le juge est convaincu de l'existence d'un danger grave et imminent pour la vie ou la santé de l'enfant, il peut entendre la demande sans que les documents nécessaires aient été déposés (par. 25(6)) et recevoir des témoignages par téléphone (par. 25(7)).

[37] Les paragraphes 25(8) et (9) dictent quand le tribunal peut imposer un traitement médical à la demande de l'office. Ce sont les deux dispositions contestées, qui sont reproduites ci‑dessous pour plus de commodité :

25(8) Sous réserve du paragraphe (9), la Cour peut, à la fin de l'audience, autoriser les examens médicaux, les traitements médicaux ou les traitements dentaires qu'elle juge être dans l'intérêt de l'enfant.

25(9) La Cour ne peut rendre l'ordonnance prévue au paragraphe (8) sans le consentement de l'enfant qui a au moins 16 ans, sauf si elle est convaincue qu'il ne peut :

a) comprendre les renseignements qui lui permettraient d'accorder ou de refuser son consentement à l'examen médical, au traitement médical ou au traitement dentaire;

b) évaluer les conséquences normalement prévisibles qu'entraînerait son consentement ou son refus de consentement à l'examen médical, au traitement médical ou au traitement dentaire.

[38] Il s'agit du contexte législatif pertinent. Le libellé utilisé et les objectifs exprimés encadrent l'analyse constitutionnelle, mais ne peuvent, à eux seuls, donner une idée de l'ensemble de la situation. Comme je l'ai déjà mentionné, l'argument d'A.C. que les par. 25(8) et (9) enfreignent la Charte repose sur la prétention qu'ils ne respectent pas le droit « fermement ancré » des mineurs matures de décider de leurs soins médicaux. Contrairement à l'opinion de la Juge en chef, j'estime donc, soit dit en tout respect, que la prochaine étape de l'interprétation consiste à examiner les principes de common law régissant de façon générale la prise de décisions médicales, puis la façon dont ils ont été appliqués dans le cas des mineurs.

Common law à l'égard des adultes

[39] Le contexte juridique des décisions des adultes en matière de traitement médical est important parce qu'il démontre la solide pertinence qui, dans notre système juridique, caractérise le principe selon lequel les personnes mentalement capables peuvent — et doivent pouvoir — prendre en toute liberté des décisions concernant leur intégrité corporelle.

[40] En common law, les adultes sont présumés avoir le droit de diriger le cours de leur traitement médical et doivent généralement donner leur [traduction] « consentement éclairé » avant le traitement, bien que cette présomption de capacité mentale puisse être réfutée par une preuve contraire. (Voir Lucinda Ferguson, « The End of an Age : Beyond Age Restrictions for Minors' Medical Treatment Decisions », préparé pour la Commission du droit du Canada (29 octobre 2004), p. 5.) Lorsque la capacité n'est pas remise en question, ce droit de [traduction] « décider de son propre sort » (Re T (adult : refusal of medical treatment), [1992] 4 All E.R. 649 (C.A.), p. 661) comprend le droit absolu de la personne de refuser un traitement médical vital.

[41] Dans l'arrêt de principe Malette c. Shulman (1990), 72 O.R. (2d) 417 (C.A.), un médecin a été tenu responsable de voies de fait parce qu'il avait donné une transfusion sanguine à une adulte inconsciente témoin de Jéhovah, bien qu'elle eût signé une carte énonçant clairement qu'elle refusait toute transfusion. Même si le traitement lui avait presque certainement sauvé la vie, le juge Robins a expliqué de façon convaincante pourquoi la responsabilité du médecin était engagée :

[traduction] L'adulte mentalement capable a généralement le droit de refuser un traitement particulier ou toute forme de traitement, ou de choisir une forme de traitement autre que celle proposée, même si sa décision peut comporter de sérieux risques, comme le risque de décès, et peut paraître erronée aux yeux de la profession médicale ou de la collectivité. Quelle que soit l'opinion du médecin, c'est le patient qui décide en dernière analyse s'il subira ou non le traitement. [. . .] La règle du consentement éclairé vise simplement à faire en sorte que le patient soit libre de faire les choix se rapportant à son traitement médical.

. . .

. . . Le médecin qui donne une transfusion sanguine à une patiente témoin de Jéhovah, malgré ses instructions contraires, contrevient à mon avis au droit de la patiente de disposer de sa personne et fait preuve d'un manque de respect à l'égard des valeurs religieuses selon lesquelles elle a choisi de vivre sa vie . . .

. . .

L'intérêt de l'État à préserver la vie et la santé d'un patient mentalement capable doit généralement céder le pas au droit du patient de diriger le cours de sa vie. . .

. . .

En somme, j'estime que l'intérêt principal revendiqué ici par Mme Malette — la liberté de rejeter les atteintes à son intégrité corporelle ou de refuser de consentir à telles atteintes — l'emporte sur l'intérêt de l'État à préserver la vie et la santé ainsi qu'à protéger l'intégrité de la profession médicale. Le droit de refuser un traitement médical n'est pas absolu ni illimité, mais ces intérêts de l'État ne sont pas, en eux‑mêmes, impérieux au point de justifier qu'on force une patiente à accepter contre son gré des atteintes à l'intégrité de sa personne. [Je souligne; p. 424, 426, 429 et 430.]

[42] Ce principe connaît une exception importante dans les cas d'urgence. Le juge Robins a expliqué pourquoi aucun consentement n'est requis dans ces circonstances :

[traduction] La situation d'urgence est une exception à la règle générale qui requiert le consentement préalable du patient. Lorsqu'un traitement médical immédiat est nécessaire pour sauver la vie ou préserver la santé d'une personne qui, en raison d'une perte de connaissance ou de la gravité extrême de son état, est incapable de donner ou de refuser son consentement, le médecin peut aller de l'avant sans ce consentement. L'accomplissement des actes médicaux est alors licite. La raison en est que le médecin est implicitement autorisé par le patient à administrer les soins d'urgence, ou plus exactement, à mon avis, que le médecin bénéficie d'une immunité fondée sur la nécessité d'administrer les soins et qu'il ne saurait engager sa responsabilité. Quel que soit le fondement retenu, la loi ignore, lorsqu'il y a urgence, la nécessité du consentement, car elle présume que, s'il était en mesure de donner des instructions, le patient, en tant que personne raisonnable, voudrait que les soins d'urgence lui soient administrés. [p. 424‑425]

[43] La Cour d'appel de l'Ontario a appliqué les principes énoncés dans Malette dans un contexte non religieux dans Fleming c. Reid (1991), 4 O.R. (3d) 74, une affaire où deux hommes atteints de schizophrénie avaient été déclarés mentalement incapables de consentir à un traitement psychiatrique. Leur médecin a proposé de les traiter par des neuroleptiques qui, dans beaucoup de cas, enrayaient ou limitaient les épisodes ou symptômes psychotiques associés à cette maladie, mais qui pouvaient entraîner d'importants effets secondaires nocifs imprévisibles. Ces deux patients avaient indiqué, alors qu'ils étaient mentalement capables, qu'ils ne voulaient pas prendre ces médicaments.

[44] Concluant qu'il fallait respecter leurs volontés, le juge Robins a résumé ainsi le droit applicable :

[traduction] Le droit de décider de ce qu'on pourra faire subir à son corps et de ne se voir imposer aucun traitement médical auquel on n'aura pas donné son consentement est fermement ancré dans notre common law. Ce droit sous‑tend le principe du consentement éclairé. Sauf dans des cas très rares, le corps humain est considéré comme inviolable, et, en conséquence, tout adulte mentalement capable a le droit de ne pas recevoir de traitement médical non désiré. Les risques ou conséquences graves que peut entraîner le refus d'un traitement médical ne permettent aucunement de porter atteinte au droit à l'autodétermination en matière médicale.

. . .

. . . selon moi, le droit reconnu en common law de décider de ce qui sera fait à son corps et le droit à la sécurité de la personne, garanti par la Constitution, tous deux fondés sur la foi en la dignité et l'autonomie de l'individu, peuvent être considérés comme des droits correspondants. [Je souligne; p. 85 et 88.]

(Voir aussi R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30.)

[45] Dans Rodriguez, malgré sa conclusion sur l'aide au suicide, la Cour a néanmoins confirmé que les adultes ont le droit de refuser ou d'interrompre un traitement, quelles qu'en soient les conséquences. Comme le juge Sopinka l'a souligné au nom des juges majoritaires :

Les tribunaux canadiens ont reconnu aux patients le droit en common law de refuser un traitement médical ou d'exiger qu'un traitement, une fois commencé, soit interrompu (Ciarlariello c. Schacter, [1993] 2 R.C.S. 119). Ce droit a été expressément reconnu même si l'interruption ou le refus du traitement risquent d'entraîner la mort (Nancy B. c. Hôtel Dieu de Québec, [1992] R.J.Q. 361 (C.S.), et Malette c. Shulman . . .). [p. 598]

Common Law à l'égard des mineurs

[46] La latitude dont les adultes disposaient en common law pour décider de leur traitement médical s'était beaucoup resserrée par le passé lorsqu'il s'agissait d'enfants. Toutefois, la common law a plus récemment délaissé le postulat que tous les mineurs sont dépourvus de capacité décisionnelle pour leur reconnaître une autonomie décisionnelle correspondant au développement de leur intelligence et de leur compréhension. Ce principe est connu sous le nom de principe du « mineur mature ». Comme l'a souligné la Commission manitobaine de réforme du droit, il constitue [traduction] « un principe bien connu, bien accepté et applicable qui [. . .] soulèv[e] peu de difficultés dans son application au jour le jour » (Minors' Consent to Health Care (1995), Rapport #91, p. 33). Il répond au souci de ne pas priver automatiquement les jeunes du droit de décider de leur traitement médical et prévoit plutôt que ce droit varie en fonction de leur degré de maturité, l'examen de la maturité devenant de plus en plus rigoureux selon la gravité des conséquences possibles du traitement ou de son refus.

[47] A.C. a fait valoir que, selon le principe du « mineur mature », les enfants matures ont, en common law, le droit de prendre toutes les décisions relatives à leurs soins médicaux, y compris la décision de refuser de recevoir un traitement médical vital. J'estime que cette interprétation littérale du principe du « mineur mature » déforme la façon dont il a évolué et a été appliqué tant au Canada qu'à l'étranger. De plus, il sous‑représente sérieusement les limites de la capacité d'évaluer exactement la maturité d'un enfant.

[48] Le principe du « mineur mature » a été formulé pour la première fois par la Chambre des lords dans Gillick c. West Norfolk and Wisbech Area Health Authority, [1985] 3 All E.R. 402. Il s'agissait, dans cette affaire, de déterminer si un médecin pouvait, sans engager sa responsabilité délictuelle, prescrire un moyen contraceptif à une fille de moins de 16 ans sans obtenir au préalable le consentement de ses parents.

[49] Les juges majoritaires ont reconnu que les adolescents de moins de 16 ans pouvaient théoriquement consentir à certains traitements médicaux. Lord Fraser explique :

[traduction] À mon avis, affirmer qu'une fille ou un garçon de 15 ans ne peut consentir effectivement, par exemple, à un examen médical pour une blessure banale ou même au traitement d'une fracture à un bras frise l'absurde. Il va sans dire qu'il faudrait normalement demander le consentement des parents, mais il n'est pas toujours possible de les joindre immédiatement. Du moment que le patient, garçon ou fille, est capable de comprendre ce qui est proposé et d'exprimer ses volontés, je ne vois aucune raison valable d'affirmer qu'il n'a pas la capacité de les exprimer de façon valide et effective et d'autoriser le médecin à procéder à l'examen ou au traitement que celui‑ci recommande. Après tout, un mineur de moins de 16 ans est, dans certaines limites, habile à contracter. Il peut également ester en justice et il peut témoigner sous serment. En outre, le consentement d'une fille de moins de 16 ans à une relation sexuelle peut être suffisamment effectif pour que la relation ne soit pas juridiquement considérée comme un viol [. . .] Par conséquent, je ne suis pas disposé à établir le précédent selon lequel, du seul fait de son âge, une fille de moins de 16 ans n'a pas le pouvoir d'accepter validement un conseil ou traitement en matière de contraception. [p. 409]

[50] Lord Fraser a accepté que le droit et le devoir des parents en matière de garde et de contrôle ne disparaissent entièrement qu'à la majorité de l'enfant, mais il a fait observer que l'imposition d'une ligne de démarcation juridique rigide ne refléterait pas la réalité, à savoir que la transition entre l'enfance et l'âge adulte est un processus continu :

[traduction] À mon avis, l'expérience humaine ordinaire, du moins en Europe de l'Ouest au siècle actuel, dément la notion qu'un enfant ou un adolescent demeure effectivement sous l'autorité complète de ses parents jusqu'à l'âge prescrit de la majorité — 18 ans à présent au Royaume‑Uni — et qu'il acquiert soudainement son indépendance lorsqu'il atteint cet âge. En réalité, la plupart des parents judicieux relâchent graduellement leur autorité au fur et à mesure du développement de l'enfant et l'encouragent à devenir de plus en plus indépendant. En outre, le degré d'autorité parentale réellement exercé sur un enfant varie considérablement, en pratique, en fonction de sa compréhension et de son intelligence, et il ne serait pas réaliste, selon moi, que les tribunaux ne reconnaissent pas cet état de fait. [p. 410‑411]

[51] Dans des motifs distincts mais concordants, lord Scarman a indiqué que, selon lui, l'autorité parentale s'estompe graduellement au fur et à mesure de la transformation de l'enfant en adulte :

[traduction] . . . j'estime que, juridiquement, le droit des parents de décider si leur enfant de moins de 16 ans recevra un traitement médical prend fin lorsque l'enfant a acquis une compréhension et une intelligence suffisantes pour bien comprendre ce qu'on lui propose.

. . .

. . . Le droit applicable aux relations parents‑enfants régit les problèmes posés par le développement et la maturation de la personnalité humaine. S'il devait appliquer des limites fixes là où la nature ne voit qu'un processus de croissance continu, il aboutirait à une situation artificielle et décalée par rapport à la réalité, dans un domaine où le droit doit se montrer sensible à l'évolution humaine et au changement social. . .

. . . les droits des parents doivent céder le pas au droit de l'enfant de prendre ses propres décisions lorsqu'il a acquis une compréhension et une intelligence suffisantes pour se faire sa propre opinion au sujet de la question à décider. [p. 423 et 421-422]

Lord Scarman a accepté que l'évaluation du caractère suffisant de la maturité de l'enfant crée un critère incertain, mais il a estimé, à l'instar de lord Fraser, qu'il fallait accepter une certaine incertitude pour que le droit [traduction] « corresponde à l'expérience sociale » (p. 425).

[52] L'arrêt Gillick a été applaudi parce qu'il ouvrait une ère de respect judiciaire pour le droit des enfants à l'autodétermination et il a clairement fait progresser le droit en ce sens. Toutefois, il est important de se rappeler que la question en litige était la capacité de l'enfant d'autoriser un traitement qu'un professionnel de la santé considérait être dans son intérêt supérieur. La conclusion de lord Fraser selon laquelle les médecins pouvaient se fier aux directives des enfants « matures » reposait, du moins en partie, sur l'hypothèse qu'il [traduction] « peut y avoir des circonstances où un médecin est mieux placé que les parents pour juger des conseils et traitements médicaux propres à assurer le bien‑être d'un enfant » (p. 412 (je souligne)). La question qui se posait en définitive était toujours celle de savoir [traduction] « quel est l'intérêt supérieur du [. . .] patient [mineur] » (p. 413).

[53] Même pour lord Scarman, qui semblait avoir une conception un peu plus élargie des droits décisionnels des jeunes, la question de l'autonomie et celle de « l'intérêt supérieur » se chevauchaient jusqu'à un certain point, la question étant de savoir si le mineur était capable de [traduction] « faire un choix sage qui soit dans son intérêt supérieur » (p. 423).

[54] Plusieurs années plus tard, dans Re W (a minor) (medical treatment), [1992] 4 All E.R. 627, la Cour d'appel d'Angleterre a examiné la question plus compliquée de savoir si un tribunal pouvait, devant le risque de blessures graves ou même de décès, passer outre au refus de traitement exprimé par un adolescent. Cet arrêt et l'arrêt précédent Re R (a minor) (wardship : medical treatment), [1991] 4 All E.R. 177 (C.A.), ont clairement établi que même les « mineurs matures » étaient assujettis à la compétence parens patriae inhérente des tribunaux. La cour a estimé que cette compétence inhérente était plus étendue que les pouvoirs des parents naturels et justifiait qu'un tribunal passe outre, en matière de traitement, aux volontés d'un mineur même capable au sens de l'arrêt Gillick[2].

[55] Dans Re W, les trois juges ont toutefois insisté sur le fait que, même si le tribunal avait, en vertu de sa compétence parens patriae, théoriquement le pouvoir d'autoriser le traitement d'un mineur capable au sens de l'arrêt Gillick, les volontés et objections du mineur constitueraient nécessairement un facteur important dans toute évaluation de son intérêt supérieur, le poids qui doit leur être accordé variant en fonction de sa maturité. Comme lord Balcombe l'a affirmé :

[traduction] [A]ucune restriction prédominante n'empêche le tribunal d'exercer sa compétence inhérente; il s'agit donc pour celui‑ci d'exercer son pouvoir discrétionnaire. Il ne peut cependant l'exercer dans un vide moral. [. . .] [A]u fur et à mesure que l'enfant se rapproche de l'âge de la majorité, il devient plus apte à prendre ses propres décisions en matière de traitement médical. [. . .] Par conséquent, plus l'enfant visé est âgé, plus le tribunal devrait accorder du poids à sa volonté, certainement dans le domaine des traitements médicaux. Il s'agit, en quelque sorte, simplement d'un des aspects de l'application du critère du bien‑être de l'enfant comme considération primordiale. Il sera normalement dans l'intérêt supérieur de l'enfant ayant atteint l'âge et le degré de compréhension nécessaires pour prendre une décision éclairée que le tribunal respecte son intégrité en tant qu'être humain et qu'il ne fasse pas à la légère fi de sa décision sur une question aussi personnelle qu'un traitement médical, surtout si ce traitement est agressif. . .

. . . J'insiste particulièrement sur le fait que le juge devrait exercer son pouvoir discrétionnaire en cherchant à respecter les volontés de l'enfant, car celles‑ci sont de prime abord dans son intérêt supérieur. [Je souligne; p. 643-644.]

Lord Nolan a convenu que [traduction] « [p]our examiner le bien‑être d'un enfant, le tribunal doit non seulement reconnaître mais aussi, au besoin, défendre le droit de l'enfant, qui a acquis une compréhension suffisante pour prendre une décision éclairée, de faire son propre choix » (p. 648).

[56] Gillick, Re R et Re W représentent actuellement au Royaume‑Uni le droit applicable à la capacité décisionnelle des adolescents en matière médicale. Il importe de noter que, dans aucun de ces arrêts, il n'est indiqué que le « mineur mature » doit être traité comme un adulte à l'égard de toutes les décisions concernant un traitement. La Cour d'appel a confirmé dans Re R et Re W que la « capacité au sens de l'arrêt Gillick » ou le statut de « mineur mature » en common law n'empêchera pas nécessairement le tribunal de passer outre aux volontés de l'enfant dans des situations où sa vie est en danger. Dans ces cas, le tribunal peut exercer sa compétence parens patriae pour autoriser un traitement en se fondant sur son appréciation de ce qui assurerait le mieux le bien‑être de l'enfant, le poids accordé à l'opinion de l'enfant devant augmenter au fur et à mesure qu'il acquiert de la maturité.

[57] Jusqu'à présent, aucun tribunal au Royaume‑Uni n'a permis à un enfant de moins de 16 ans de refuser un traitement médical susceptible de préserver ses perspectives d'un avenir normal et sain, soit parce que les tribunaux ont jugé que le seuil de capacité mentale n'avait pas été atteint (voir, p. ex., Re E (a minor) (wardship : medical treatment), [1993] 1 F.L.R. 386 (Fam. Div.); Re S (a minor) (consent to medical treatment), [1994] 2 F.L.R. 1065 (Fam. Div.); Re L (medical treatment : Gillick competency), [1998] 2 F.L.R. 810 (Fam. Div.)), soit qu'ils ont conclu qu'ils avaient le pouvoir de ne pas tenir compte des volontés d'un enfant même capable au sens de l'arrêt Gillick (voir Re M (medical treatment : consent), [1999] 2 F.L.R. 1097 (Fam. Div.)).

[58] Peu après l'arrêt Gillick de la Chambre des lords, les tribunaux canadiens ont commencé à appliquer le principe du « mineur mature ». Dans J.S.C. c. Wren (1986), 76 A.R. 115 (C.A.), une adolescente de 16 ans avait obtenu une autorisation médicale pour un avortement thérapeutique, mais ses parents ont demandé une injonction pour empêcher l'intervention arguant que leur fille n'avait pas 18 ans et n'était donc pas majeure. Se fondant sur l'arrêt Gillick, le juge Kerans a conclu que la fille était capable de consentir en son propre nom à l'avortement. Toutefois, comme dans Gillick, la thèse avancée dans Wren n'était pas que le « mineur mature » est essentiellement un adulte en matière de traitement médical, mais plutôt que les tribunaux devaient permettre aux adolescents d'exercer leur autonomie dans la mesure où ils possèdent la maturité nécessaire :

[traduction] Comment le principe s'applique‑t‑il en l'espèce? Nous déduisons des circonstances décrites à l'audience que cette femme enceinte et ses parents avaient fait le tour des questions morales en cause et, malheureusement, qu'ils divergeaient d'opinion. Nous ne pouvons inférer de ce désaccord que cette femme enceinte ne possédait pas une intelligence et une compréhension suffisantes pour prendre une décision. Il a été concédé par ailleurs qu'il s'agissait d'une « adolescente de 16 ans normale et intelligente ». Nous en concluons qu'elle avait une intelligence et une compréhension suffisantes pour prendre une décision et qu'elle a pris cette décision. Compte tenu de son âge et de son niveau de compréhension, le droit prévoit qu'il faut lui permettre de le faire.

. . .

. . . L'existence de droits (et d'obligations) parentaux est incontestable, et ils ne disparaissent entièrement qu'à l'âge de la majorité. En droit moderne, toutefois, les tribunaux limitent de plus en plus leur intervention à cet égard au fur et à mesure que l'enfant grandit en âge et avance dans l'adolescence. [Je souligne; par. 16 et 13.]

(Voir aussi Van Mol (Guardian ad Litem of) c. Ashmore, 1999 BCCA 6, 168 D.L.R. (4th) 637.)

[59] À l'instar des tribunaux britanniques, lorsque les volontés d'un enfant de moins de 16 ans risquaient, si elles étaient suivies, de compromettre ses possibilités d'avoir un avenir sain, les tribunaux canadiens ont toujours ordonné le traitement malgré le refus de l'adolescent ou de ses parents. Dans H. (T.) c. Children's Aid Society of Metropolitan Toronto (1996), 138 D.L.R. (4th) 144 (C. Ont. (Div. gén.)), la patiente, âgée de 13 ans, souffrait d'anémie aplastique. Sa mère et elle, toutes deux témoins de Jéhovah, avaient refusé de consentir à tout traitement nécessitant l'administration de produits sanguins. Les deux médecins traitants ainsi qu'un pédopsychiatre ont témoigné que la fille n'avait pas la maturité requise pour évaluer les conséquences prévisibles de sa décision. Le tribunal a conclu qu'elle n'avait pas [traduction] « la capacité d'exprimer un refus de consentement » et l'a confiée temporairement à la tutelle de l'État pour qu'elle puisse être traitée.

[60] Dans Dueck (Re) (1999), 171 D.L.R. (4th) 761 (B.R. Sask.), un garçon de 13 ans avait refusé de consentir à la poursuite de la chimiothérapie et à une opération chirurgicale de sa jambe. La juge Rothery a conclu qu'il n'avait pas la capacité de refuser un consentement en raison de la grande influence que son père, auquel il avait toujours obéi aveuglément, exerçait sur lui. Le père contrôlait l'information que le garçon recevait sur le traitement envisagé et ne lui disait pas la vérité au sujet de son état, du traitement proposé et des chances de succès des thérapies non médicales qu'il privilégiait. Le tribunal a donc estimé que la décision du garçon de refuser le traitement n'était pas volontaire et a ordonné le traitement.

[61] Dans Alberta (Director of Child Welfare) c. H. (B.), 2002 ABPC 39, [2002] 11 W.W.R. 752, les médecins avaient recommandé qu'une fille de 16 ans chez qui l'on avait diagnostiqué une leucémie myéloïde aigüe entreprenne une chimiothérapie intensive comportant l'administration de produits sanguins, traitement qui avait 40‑50 p. 100 de chances de succès, un pourcentage qui s'élevait à 50‑65 p. 100 si le traitement s'accompagnait d'une greffe de moelle osseuse. La fille et ses parents, témoins de Jéhovah, ont refusé de consentir au recours à des produits sanguins. Par la suite, le père est revenu sur sa décision et a donné son consentement, mais l'hôpital et les médecins n'ont pas voulu traiter la fille contre son gré, estimant qu'ils avaient affaire à une adolescente mature qui avait le droit de refuser un traitement médical. Le directeur des services du bien‑être à l'enfance a demandé une ordonnance d'appréhension et de traitement médical. La juge Jordan de la Cour provinciale a conclu que la fille n'avait pas la maturité nécessaire pour décider de mourir, estimant qu'elle n'avait pas

[traduction] l'expérience de vie et le développement nécessaires pour s'interroger sur les préceptes de sa religion et sur sa foi, expérience dont l'acquisition constitue un élément essentiel pour parvenir à un niveau de développement où l'on peut être considéré comme un mineur mature ayant la capacité de refuser un traitement médical qui est nécessaire pour lui sauver la vie. L'intelligence, le discernement, un comportement exemplaire et de bons résultats scolaires ne suffisent pas lorsque la décision que doit prendre une adolescente de 16 ans comporte un risque certain de décès. [p. 761]

La Cour du Banc de la Reine a maintenu la décision, 2002 ABQB 371, [2002] 7 W.W.R. 616, conf. par 2002 ABCA 109, [2002] 7 W.W.R. 644, autorisation d'appel refusée, [2002] 3 R.C.S. vi, au motif que la loi provinciale pertinente supplantait le principe du mineur mature reconnue en common law et justifiait que le tribunal autorise le traitement dans l'intérêt supérieur de l'enfant. Voir aussi Hôpital Ste‑Justine c. Giron, 2002 CanLII 34269 (C.S. Qué.); U. (C.) (Next friend of) c. Alberta (Director of Child Welfare), 2003 ABCA 66, 13 Alta. L.R. (4th) 1.

[62] Par ailleurs, les tribunaux ont confirmé la capacité de l'enfant de décider de refuser un traitement lorsqu'ils estimaient que les volontés de l'enfant mature étaient compatibles avec son intérêt supérieur. Par exemple, dans Re L.D.K. (1985), 48 R.F.L. (2d) 164 (C. prov. Ont. (Div. fam.)), il s'agissait d'une patiente de 12 ans atteinte de leucémie myéloïde aiguë. Ses parents et elle étaient témoins de Jéhovah et ont refusé de consentir à la chimiothérapie qui aurait nécessité des transfusions de sang. La société d'aide à l'enfance a appréhendé la fille pour la contraindre à suivre le traitement. Deux médecins ont témoigné que les probabilités de succès étaient relativement faibles (environ 30 p. 100) et les effets secondaires, importants. Le juge Main, qui a été saisi de la demande, a accepté l'engagement de la fille à vivre selon ses croyances religieuses et à s'opposer à toute transfusion, et a estimé que [traduction] « le traumatisme émotionnel que subirait [cette enfant] » si on la forçait à recevoir le traitement serait supérieur au bénéfice espéré (p. 169). Il a refusé de la confier à la tutelle de l'État, concluant : [traduction] « [L]a vie de cette enfant est tout aussi en danger quelle que soit la décision, à savoir qu'elle reste ici [à l'hôpital] et subisse le traitement ou qu'on lui permette de partir et d'être traitée conformément à ses croyances et volontés et à celles de ses parents » (p. 170).

[63] Dans Re A.Y. (1993), 111 Nfld. & P.E.I.R. 91 (C.S.T.-N.), le tribunal était saisi d'une demande du directeur des services du bien‑être à l'enfance visant à imposer un traitement à un témoin de Jéhovah âgé de 15 ans, qui avait le cancer. Le médecin traitant estimait que le jeune devait recevoir des transfusions sanguines et aussi être traité par chimiothérapie. Le tribunal a conclu à la maturité de l'enfant et statué qu'il n'était pas dans son intérêt supérieur de l'obliger à subir un traitement. Le juge Wells a indiqué que le traitement avait moins de 40 p. 100 de chances d'être efficace, qu'il n'était pas [traduction] « essentiel » et qu'il allait à l'encontre de la volonté d'un adolescent mature. Celui‑ci n'était donc pas un enfant ayant besoin de protection et devant être confié à l'État. (Voir aussi Region 2 Hospital Corp. c. Walker (1994), 150 R.N.-B. (2e) 366 (C.A.).)

Autres ressorts

[64] Comme on pouvait s'y attendre, d'autres ressorts ont également examiné à fond la relation entre la maturité d'un adolescent et son droit à « l'autodétermination en matière médicale ».

[65] La Cour suprême des États‑Unis ne s'est jamais prononcée directement sur le droit juridique des adolescents matures de décider de leurs soins médicaux, bien qu'elle ait reconnu que certains mineurs ont la maturité nécessaire pour prendre certaines décisions précises jouissant d'une protection constitutionnelle, notamment la décision de recourir à l'avortement (voir, p. ex., Planned Parenthood of Central Missouri c. Danforth, Attorney General of Missouri, 428 U.S. 52 (1976)). Toutefois, dans Bellotti, Attorney General of Massachusetts c. Baird, 443 U.S. 622 (1979), la cour a indiqué que les droits constitutionnels des adolescents ne pouvaient [traduction] « équivaloir à ceux des adultes » étant donné « la vulnérabilité particulière des enfants, leur incapacité de prendre des décisions critiques de façon éclairée et mature et l'importance du rôle des parents dans l'éducation des enfants » (p. 634). Sans établir une distinction claire entre les jeunes enfants mentalement incapables et les adolescents plus âgés, la Cour suprême a statué dans Parham, Commissioner, Department of Human Resources of Georgia c. J. R., 442 U.S. 584 (1979), que [traduction] « [l]a plupart des enfants, même à l'adolescence, sont tout simplement incapables d'exercer un jugement judicieux à l'égard de nombreuses décisions, notamment celles concernant les soins et traitements médicaux dont ils ont besoin » (p. 603).

[66] Différents États ont abordé de diverses façons la question de la capacité décisionnelle des adolescents. Certains ont prévu des exceptions légales à la présomption par défaut d'incapacité, alors que d'autres ont adopté à divers degrés le principe du « mineur mature » reconnu en common law. Tout comme au Royaume‑Uni et au Canada, aucun tribunal américain n'est allé jusqu'à laisser entendre que le principe du « mineur mature » équivaut en fait à « reclassifier » les adolescents matures comme adultes en matière de traitement médical. Les variantes dans la jurisprudence des différents États sont exposées dans certains des articles et décisions suivants : Cardwell c. Bechtol, 724 S.W.2d 739 (Tenn. 1987); Belcher c. Charleston Area Medical Center, 422 S.E.2d 827 (W. Va. 1992); In re E.G., 549 N.E.2d 322 (Ill. 1989); In the Matter of Long Island Jewish Medical Center, 557 N.Y.S.2d 239 (Sup. Ct. 1990); Novak c. Cobb County-Kennestone Hospital Authority, 849 F. Supp. 1559 (N.D. Ga. 1994), conf. par 74 F.3d 1173 (11th Cir. 1996); In the Matter of Rena, 705 N.E.2d 1155 (Mass. App. Ct. 1999); Commonwealth c. Nixon, 761 A.2d 1151 (Pa. 2000). Voir aussi Rhonda Gay Hartman, « Coming of Age : Devising Legislation for Adolescent Medical Decision‑Making » (2002), 28 Am. J. L. & Med. 409; Jonathan F. Will, « My God My Choice : The Mature Minor Doctrine and Adolescent Refusal of Life‑Saving or Sustaining Medical Treatment Based Upon Religious Beliefs » (2005-2006), 22 J. Contemp. Health L. & Pol'y 233; Elizabeth S. Scott, « The Legal Construction of Adolescence » (2001-2002), 29 Hofstra L. Rev. 547; Jennifer L. Rosato, « Let's Get Real : Quilting a Principled Approach to Adolescent Empowerment in Health Care Decision‑Making » (2001-2002), 51 DePaul L. Rev. 769.

[67] Les tribunaux australiens ont aussi reconnu le principe du « mineur mature ». Dans Secretary, Department of Health and Community Services c. J.W.B. (Marion's Case) (1992), 175 C.L.R. 218, la Haute Cour d'Australie a affirmé :

[traduction] La common law australienne n'a pas tranché de façon définitive la question de savoir si les mineurs de moins de seize ans peuvent dans certaines circonstances consentir à des traitements médicaux. Toutefois, l'arrêt récent de la Chambre des lords, Gillick c. West Norfolk A.H.A., est convaincant. La majorité a retenu le principe que le pouvoir parental de consentir à un traitement médical au nom d'un enfant s'amoindrit au fur et à mesure que se développent les capacités de l'enfant et sa maturité, et que cette évolution est propre à chaque enfant. [. . .] Selon ce principe, un mineur est capable de donner un consentement éclairé lorsqu'il « a acquis une compréhension et une intelligence suffisantes pour bien comprendre ce qu'on lui propose ».

Cette approche, bien que moins précise qu'une règle fondée sur un âge déterminé, tient compte de l'expérience acquise et des facteurs psychologiques. Elle devrait s'appliquer au pays en tant que règle de common law. [p. 237-238]

[68] Comme les tribunaux des autres pays, ceux d'Australie ont décidé que leur pouvoir de rendre des ordonnances à l'égard du bien‑être des enfants, notamment en matière de traitement médical, n'est pas limité par les décisions prises par des mineurs « capables au sens de l'arrêt Gillick » (voir Director General, New South Wales Department of Community Services c. Y., [1999] NSWSC 644 (AustLII), par. 99-103). Un tribunal exerçant sa compétence parens patriae ou la compétence légale presque identique dont est investie la Cour de la famille peut donc passer outre aux décisions prises en matière de traitement par les enfants même matures. Par exemple, dans Minister for Health c. A.S., [2004] WASC 286, 33 Fam L.R. 223, la Cour suprême de l'Australie‑Occidentale a indiqué que le tribunal passera presque toujours outre à la décision de l'enfant de refuser un traitement pouvant lui sauver ou lui prolonger la vie, conformément à son intérêt supérieur. L'opinion de l'enfant est pertinente pour l'analyse de son « intérêt supérieur » et le tribunal fera preuve de beaucoup de prudence avant de l'écarter, mais les volontés du mineur, à elles seules, ne sont pas déterminantes, quelque soit son degré de maturité (par. 23; Marion's Case, p. 280).

[69] Il ressort clairement de ce survol de la jurisprudence canadienne et de la jurisprudence internationale que, même si les tribunaux ont facilement adopté le principe qu'il convient de conférer aux adolescents un degré d'autonomie correspondant au développement de leur maturité, ils n'ont généralement pas considéré que le principe du « mineur mature » dictait quoi faire dans des circonstances données, surtout lorsque les conséquences sont catastrophiques pour la jeune personne.

Publications d'universitaires

[70] Cette réticence à considérer que le principe du « mineur mature » commande une retenue judiciaire automatique à l'égard des décisions des jeunes en matière de traitement médical qui mettent gravement en danger leur vie ou leur santé semble découler de la difficulté à déterminer avec certitude si un adolescent donné possède réellement une maturité suffisante pour prendre une décision particulière. Comme le révèlent les publications juridiques et de sciences sociales d'universitaires sur cette question, il n'existe pas de moyen simple d'évaluer — ou de rejeter — de façon certaine la myriade de facteurs subtils susceptibles d'influer sur la capacité des adolescents de décider, de façon mature, stable et indépendante, de leur traitement médical.

[71] Beaucoup s'entendent pour dire que de nombreux adolescents peuvent techniquement avoir la capacité de prendre des décisions complexes, mais que cela ne signifie pas toujours qu'ils auront la maturité et l'indépendance de jugement nécessaires pour faire des choix véritablement autonomes. Comme l'a souligné Jane Fortin, [traduction] « la capacité cognitive de prendre des décisions n'est pas nécessairement en corrélation avec le fait d'avoir un jugement "mature" » (Children's Rights and the Developing Law (2e éd. 2003), p. 73). (Voir aussi Lucinda Ferguson, « Trial by Proxy : How Section 15 of the Charter Removes Age from Adolescence » (2005), 4 J.L. & Equality 84, p. 84 et 92; Lois A. Weithorn et Susan B. Campbell, « The Competency of Children and Adolescents to Make Informed Treatment Decisions » (1982), 53 Child Dev. 1589; Catherine C. Lewis, « A Comparison of Minors' and Adults' Pregnancy Decisions » (1980), 50 Amer. J. Orthopsychiat. 446; Bruce Ambuel et Julian Rappaport, « Developmental Trends in Adolescents' Psychological and Legal Competence to Consent to Abortion » (1992), 16 Law & Hum. Behav. 129; Lainie Friedman Ross, « Health Care Decisionmaking by Children : Is It in Their Best Interest? » dans Michael Freeman, dir., Children, Medicine and the Law (2005), 487, p. 488‑489; Allen E. Buchanan et Dan W. Brock, Deciding for Others : The Ethics of Surrogate Decision Making (1990), p. 221 : [traduction] « [L]es mineurs risquent de ne pas tenir suffisamment compte des effets des décisions sur leurs intérêts futurs et ne pas anticiper des changements de valeurs futurs que d'autres personnes peuvent prévoir. »)

[72] Dans « Coercion or caring : analysing adolescent autonomy », Children, Medicine and the Law, 461, Margaret Brazier et Caroline Bridge explorent les limites de l'évaluation de l'autonomie lorsqu'il s'agit de déterminer si [traduction] « un adolescent élevé dans une famille dont les membres sont témoins de Jéhovah a la liberté de choix sur les questions touchant un aspect essentiel de la foi de sa famille » (p. 468). Elles proposent le modèle suivant en matière de choix autonome :

[traduction] . . . le choix entièrement autonome incarne essentiellement un idéal. [. . .] Le mieux que nous puissions faire est de décider de la manière la plus autonome possible. Pour déterminer si un choix particulier commande le respect, nous devrions chercher à savoir si son caractère autonome est, de quelque manière et de façon irrémédiable, vicié. [p. 468]

[73] De nombreux experts semblent indiquer qu'en raison de la nature même de l'adolescence, les choix des adolescents ont particulièrement tendance à manquer d'autonomie décisionnelle. Dans son analyse du processus décisionnel chez les adolescents dans le contexte des soins de santé, Saul Levine conclut que les influences sur la capacité du mineur de former et d'arrêter de façon indépendante une décision cruciale en matière de soins de santé sont peut‑être subtiles, mais elles sont « profondes » :

[traduction] Il est possible que les mineurs soient des personnes mentalement capables [. . .] sur le plan développemental et cognitif, mais que leurs rapports avec leurs parents ou leurs tuteurs soient compliqués et alambiqués. Bon nombre d'enfants ne veulent pas aller à l'encontre de la volonté de leurs parents de peur de leur faire de la peine, de ne plus jouir de leurs bonnes grâces ou de se sentir coupables. D'autres enfants et adolescents ont tendance à contredire leurs parents parce qu'ils se trouvent temporairement dans une période de rébellion ou parce qu'il y a un profond conflit familial. Et ces exemples ne constituent pas un tableau exhaustif des nombreuses configurations psychodynamiques possibles . . .

(« Informed Consent of Minors in Crucial and Critical Health Care Decisions », dans Aaron H. Esman, dir., Adolescent Psychiatry : The Annals of the American Society for Adolescent Psychiatry (2000), vol. 25, 203, p. 211)

Selon Levine, les opinions sociales peuvent aussi influer particulièrement sur les décisions des adolescents :

[traduction] Ce « qu'ils » penseront, ressentiront ou diront variera selon les attitudes et les préjugés qui ont cours à l'époque et dont il ne faut pas sous‑estimer l'influence sur le raisonnement de l'enfant. « Ils » peut s'entendre de la société en général, mais pour l'enfant, surtout de son sous‑groupe local (famille nucléaire, famille élargie, congrégation religieuse, proches, amis, etc.). [p. 212]

[74] Brazier et Bridge expriment des préoccupations semblables au sujet de l'influence potentielle de tels facteurs externes sur la capacité d'un enfant de faire véritablement des choix indépendants :

[traduction] Un enfant de 14 ans vivant dans une famille profondément religieuse subit les contraintes non seulement de l'amour et de l'affection à l'égard de sa famille, mais aussi d'une relation continue de dépendance et des possibilités limitées dont il a bénéficié pour élargir ses horizons. [p. 486]

[75] Priscilla Alderson a étudié, à la lumière de l'arrêt Gillick, le processus décisionnel chez des élèves londoniens âgés de 8 à 15 ans afin de déterminer leur degré d'autonomie par rapport à leurs parents (« Everyday and medical life choices : decision‑making among 8- to 15-year-old school students », dans Children, Medicine and the Law, p. 445). Elle a conclu que les enfants sont plus susceptibles d'être d'accord avec leurs parents lorsqu'il s'agit de décider s'ils devraient subir une intervention chirurgicale ou consulter un médecin qu'à l'égard d'autres types de décisions, comme celles de savoir quel film voir ou quels amis fréquenter. Alderson a également interrogé des jeunes dans des hôpitaux. Lorsqu'on leur a demandé quand, à leur avis, ils auraient le droit de consentir à une intervention chirurgicale, la plupart d'entre eux ont simplement cité la loi applicable :

[traduction] Les réponses concernant le consentement à une intervention chirurgicale sont probablement le reflet de ce que les répondants croient être prescrit par la loi, plutôt que de leurs préférences personnelles. Voici une réponse qui revient souvent dans l'étude menée en milieu hospitalier : « Je ne suis pas autorisé à consentir à une intervention chirurgicale avant l'âge de 16, 18 ou [parfois] 21 ans ». Une autre réponse consiste à assimiler la liberté de prendre des décisions médicales au fait d'être en quelque sorte un « adulte », c'est‑à‑dire suffisamment vieux pour travailler ou quitter la maison. « Seize ans » ou « dix‑huit ans » sont donc des réponses fréquentes et témoignent plus des croyances de la population que des besoins ou des capacités des jeunes. [p. 457]

[76] Dans un autre article, Alderson avance que le contexte social influe grandement sur la capacité mentale des enfants de consentir à un traitement médical :

[traduction] Plusieurs facteurs ont des incidences sur le consentement des enfants et influent fortement, souvent imperceptiblement, sur la faculté de comprendre de l'enfant et sur ses décisions. Parmi les jeunes patients que nous avons rencontrés, certains souhaitaient être les « principaux décideurs » alors que d'autres souhaitaient plutôt participer aux décisions ou que leurs parents et les médecins, seuls ou ensemble, décident pour eux. La capacité mentale est plus qu'une aptitude; c'est une façon d'interagir et elle peut être mieux comprise lorsque les qualités propres à chaque enfant sont examinées dans le contexte d'un faisceau de relations et d'influences culturelles.

(« In the genes or in the stars? Children's competence to consent », dans Children, Medicine and the Law, 549, p. 553)

[77] De plus, l'état de santé ou l'état médical de l'adolescent peut en soi avoir des incidences sur sa maturité et sa capacité de décider de la façon la plus autonome possible, car la capacité d'un adolescent de donner un consentement éclairé peut être minée par la chronicité de la maladie et par [traduction] « un inconfort, une douleur ou un malaise » qu'il éprouve en raison de son état (Levine, p. 209).

[78] Les facteurs susceptibles d'influer sur la capacité d'un adolescent d'exercer un jugement mature, indépendant pour prendre ses décisions de la façon la plus autonome possible sont clairement nombreux, complexes et difficiles à énumérer avec précision. Citons, par exemple, [traduction] « la maturité physique, intellectuelle et psychologique propre à l'adolescent, son style de vie [et] la nature de la relation parent‑enfant » (Commission manitobaine de réforme du droit, Minors' Consent to Health Care, p. 32). Il peut être relativement facile de tester la seule capacité cognitive, mais comme en font foi les publications de sciences sociales il sera inévitablement beaucoup plus difficile d'évaluer les conséquences des autres types de facteurs.

[79] La difficulté et l'incertitude associées à l'évaluation de la maturité ont poussé des experts à avancer que les enfants ne devraient avoir le droit d'exercer leur autonomie que si leur vie ou leur santé ne s'en trouvent pas menacées. Comme le fait remarquer John Eekelaar :

[traduction] Nous ne pouvons savoir avec certitude si, après coup, une personne ne regrettera pas que des personnes ayant plus d'expérience n'aient pas exercé un certain contrôle à l'égard de son jugement immature. Mais ne pourrions‑nous pas dire que, tout compte fait, il est préférable d'assujettir toute personne à cette restriction potentielle de ses droits jusqu'à un âge déterminé, au cas où l'absence de restriction porterait indûment préjudice à ses intérêts fondamentaux ou en matière de développement?

(« The Emergence of Children's Rights » (1986), 6 Oxford J. Legal Stud. 161, p. 181-182)

(Voir aussi Michael D. A. Freeman, The Rights and Wrongs of Children (1983), ch. 2; et Fortin, p. 76.)

Interpréter l'intérêt supérieur de l'enfant

[80] Ces observations nous ramènent aux par. 25(8) et (9) de la Loi sur les services à l'enfant et à la famille et à une interprétation de « l'intérêt supérieur » de l'enfant qui est compatible avec les normes internationales, les développements récents en common law et la réalité de la protection de l'enfance et des enfants.

[81] Le critère de « l'intérêt supérieur » de l'enfant a pour objet général d'indiquer aux tribunaux les considérations qui doivent les guider lorsqu'ils agissent au nom de personnes vulnérables. On présume en revanche que l'adulte mentalement capable est [traduction] « le meilleur arbitre de sa destinée morale » (Giles R. Scofield, « Is the Medical Ethicist an "Expert"? » (1994), 3(1) Bioethics Bulletin 1, p. 9), et qu'il a donc le droit d'évaluer et de déterminer de façon indépendante son intérêt supérieur, peu importe que d'autres personnes qui évalueraient objectivement son choix soient ou non d'accord avec lui.

[82] L'application du critère objectif de « l'intérêt supérieur » de l'enfant aux nourrissons ou à de très jeunes enfants n'est pas matière à controverse. Par contre, les adolescents matures ont des revendications sérieuses en matière d'autonomie, mais celles‑ci s'opposent au devoir de protection de l'État, qui est, lui aussi, justifié.

[83] L'opposition entre l'autonomie et la protection de l'enfant est réelle, souvent dramatique et toujours douloureuse. Voici ce qu'en dit Joan M. Gilmour :

[traduction] Bien qu'un mineur mature puisse consentir à un traitement recommandé par un médecin, on ne sait pas exactement dans quelle mesure il a le pouvoir de consentir à un traitement qui n'est ni salutaire ni thérapeutique. L'argument qu'un mineur peut consentir seulement à des traitements salutaires (ou refuser ceux qui ne le seraient guère) est parfois qualifié de « principe du bien‑être ». Il suppose qu'en matière de soins médicaux le mineur mature peut seulement prendre des décisions que d'autres estimeraient être dans son intérêt; en ce sens, il met en question l'importance accordée sur le plan juridique au droit des mineurs à l'autodétermination et à l'autonomie. . .

. . . [Le principe du bien‑être] reflète l'inquiétude que suscite l'idée que l'autonomie, plutôt que la protection de la vie et de la santé du mineur en tant que personne toujours vulnérable, constitue la valeur dominante sur le plan juridique.

(« Death and Dying », dans Mary Jane Dykeman et autres, dir., Canadian Health Law Practice Manual (feuilles mobiles), 8.01,§8.52 et §8.54)

[84] À mon sens, pour régler cette opposition, il faut tenir compte de sa complexité. Comme le signale Gilmour et comme l'a confirmé la Cour d'appel de l'Angleterre dans Re W, la distinction entre le principe du bien‑être de l'enfant et celui de l'autonomie rétrécit considérablement — et souvent disparaît complètement — lorsqu'on réalise que le respect de la capacité d'un adolescent manifestement mature à exercer un jugement autonome est [traduction] « par définition dans son intérêt » (§8.54). (Voir aussi Joan M. Gilmour, « Death, Dying and Decision‑making about End of Life Care », dans Jocelyn Downie, Timothy Caulfield et Colleen M. Flood, dir., Canadian Health Law and Policy (3e éd. 2007), 437, p. 443.)

[85] Dans la vaste majorité des cas où il est question du traitement médical d'un mineur, sa vie ou sa santé n'est pas gravement menacée par le résultat d'une décision particulière relative au traitement. C'est pourquoi les tribunaux ont décidé que les médecins devraient en principe avoir la liberté de respecter les instructions des jeunes qui semblent faire preuve de suffisamment de maturité pour décider de leur traitement médical.

[86] Toutefois, le fait que le tribunal soit saisi d'une demande présentée en vertu de l'art. 25 de la Loi sur les services à l'enfant et à la famille à l'égard d'une jeune personne signifie que les services de protection de l'enfance ont conclu qu'un traitement médical est nécessaire pour protéger sa vie ou sa santé et que cette personne ou ses parents ont refusé d'y consentir. Dans ces cas très rares, c'est l'ineffabilité inhérente au concept de « maturité » qui justifie que l'État conserve le pouvoir suprême de décider s'il est réellement dans l'intérêt supérieur de l'enfant de lui permettre d'exercer son autonomie dans une situation donnée. L'examen de la maturité sera inévitablement très rigoureux si la décision concernant le traitement risque de présenter un danger grave pour la vie ou la santé de l'enfant.

[87] Plus le tribunal est convaincu que l'enfant est capable de prendre lui‑même des décisions de façon mature et indépendante, plus il accordera de poids à ses opinions dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire prévu au par. 25(8). Dans certaines affaires, les tribunaux seront inévitablement tellement convaincus de la maturité de l'enfant que le principe du bien‑être et celui de l'autonomie ne seront plus distincts et que la volonté de l'enfant deviendra le facteur déterminant. Si, après une analyse approfondie et complexe de la capacité de la jeune personne d'exercer son jugement de façon mature et indépendante, le tribunal est convaincu qu'elle a la maturité nécessaire, il s'ensuit nécessairement, à mon avis, qu'il faut respecter ses opinions. Il ressort d'une telle approche qu'en matière de traitement médical, les moins de 16 ans devraient avoir le droit de tenter de démontrer que leur opinion sur une décision touchant un traitement médical particulier révèle une indépendance d'esprit et une maturité suffisantes.

[88] Comme la juge L'Heureux‑Dubé l'a dit dans Young c. Young, [1993] 4 R.C.S. 3, « les tribunaux doivent avoir pour consigne de créer ou de favoriser les conditions les plus propices à l'épanouissement de l'enfant » (p. 65 (je souligne)). Dans King c. Low, [1985] 1 R.C.S. 87, le juge McIntyre a fait remarquer que « la Cour [. . .] doit avoir comme objectif de choisir la solution qui sera la plus à même d'assurer à l'enfant une croissance, une éducation et un développement sains qui l'armeront pour faire face aux problèmes de la vie quand il sera adulte » (p. 101 (je souligne)). Par conséquent, dans le cas des adolescents, le critère de « l'intérêt supérieur » de l'enfant doit être interprété de façon à refléter et à prendre en compte le développement de sa capacité de prendre des décisions de façon autonome. Ce n'est pas seulement une option pour les tribunaux d'accorder à l'opinion de l'enfant un poids de plus en plus grand au fur et à mesure du développement de sa maturité, c'est par définition dans l'intérêt supérieur de l'enfant qu'ils respectent et favorisent son autonomie lorsque sa maturité le commande. (Voir John Eekelaar, « The Importance of Thinking that Children Have Rights » (1992), 6 Int'l J.L. & Fam. 221, p. 228‑229, et « The Interests of the Child and the Child's Wishes : The Role of Dynamic Self‑Determinism » (1994), 8 Int'l J.L. & Fam. 42.)

[89] Cette interprétation de « l'intérêt supérieur » de l'enfant trouve appui dans les dispositions en cause de la Loi sur les services à l'enfant et à la famille. Avant de décider s'il doit ou non autoriser le traitement d'un enfant de moins de 16 ans en vertu du par. 25(8), le juge doit respecter le critère énoncé au par. 2(1) de la Loi. Cette disposition prévoit la primauté de l'intérêt supérieur de l'enfant et indique un certain nombre de facteurs dont il faut tenir compte dans la détermination de cet intérêt, notamment les besoins intellectuels, affectifs et physiques de l'enfant, son stade d'évolution intellectuelle, affective et physique, ses opinions et préférences ainsi que son patrimoine religieux. Aucune priorité n'est donnée à un facteur par rapport à un autre.

[90] Ce que produira exactement la combinaison de ces facteurs dépendra évidemment de l'enfant et de sa situation particulière puisque le critère de l'intérêt supérieur de l'enfant suppose nécessairement une appréciation au cas par cas. Comme le souligne Lorne Rozovsky :

[traduction] . . . il est bien possible qu'un enfant ait la capacité de consentir à un traitement mais pas à un autre du fait qu'il peut comprendre la nature du premier mais non du second. De même, un enfant peut avoir la capacité de consentir à un traitement particulier alors qu'un autre enfant du même âge ne l'a pas parce que les deux enfants possèdent des capacités mentales différentes ou en raison de leur situation particulière.

(The Canadian Law of Consent to Treatment (3e éd. 2003), p. 83)

[91] Cela ne signifie pas, toutefois, comme semblait le laisser entendre le juge Kaufman en l'espèce, que ce critère autorise le juge à exercer sans distinction son pouvoir discrétionnaire. Dissocier l'application du critère de l'intérêt supérieur de l'enfant de l'évaluation de l'intérêt d'un enfant mature qui fait valoir de façon autonome ses demandes équivaudrait à cautionner une représentation étroite, statique et profondément irréaliste de l'enfance et de l'adolescence.

[92] Les facteurs prévus par la loi sont l'aboutissement de décennies d'études approfondies sur les besoins des enfants et sur la façon dont le législateur peut le mieux y répondre. Avec le temps, nous en sommes venus à comprendre l'importance de tant de facteurs pertinents auparavant cachés derrière des formules telles que « le principe des enfants en bas âge ». Grâce au développement de notre compréhension, nous reconnaissons maintenant que la prise en compte du point de vue de l'enfant améliore la qualité de la prise de décisions concernant cet enfant. La mesure dans laquelle ce point de vue aura une incidence sur l'évaluation de « l'intérêt supérieur » de l'enfant varie en fonction de la situation de l'enfant, mais chose certaine, l'importance accordée à la volonté de l'enfant augmente à mesure qu'il acquiert de la maturité. Cela est vrai non seulement lorsque l'intérêt supérieur de l'enfant est examiné dans le contexte du placement, mais aussi lorsqu'il s'agit de décider s'il faut acquiescer à la volonté d'un enfant pour ce qui est du traitement médical.

[93] Cette interprétation robuste du critère de « l'intérêt supérieur de l'enfant » est en outre compatible avec des instruments internationaux dont le Canada est signataire. Selon la Convention relative aux droits de l'enfant, R.T. Can. 1992 no 3, que le Canada a signée le 28 mai 1990 et ratifiée le 13 décembre 1991, « l'intérêt supérieur de l'enfant » est une considération primordiale dans toutes les décisions qui concernent les enfants (article 3). Le document instaure ensuite un cadre dans lequel le point de vue de l'enfant sera pris en compte pour l'application du critère de « l'intérêt supérieur », l'importance accordée à son opinion devant augmenter au fur et à mesure de sa maturité. Les articles 5 et 14 de la Convention, par exemple, exigent que les États parties respectent la responsabilité, le droit et le devoir qu'ont les parents de guider l'enfant dans l'exercice des droits qui lui sont conférés par la Convention, « d'une manière qui corresponde au développement de ses capacités ». De même, l'article 12 exige que les États parties « garantissent à l'enfant qui est capable de discernement le droit d'exprimer librement son opinion sur toute question l'intéressant, les opinions de l'enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité » (voir aussi la Convention pour la protection des Droits de l'Homme et de la dignité de l'être humain à l'égard des applications de la biologie et de la médecine : Convention sur les Droits de l'Homme et la biomédecine du Conseil de l'Europe, S.T.E. no 164, ch. II, art. 6 : « L'avis du mineur est pris en considération comme un facteur de plus en plus déterminant, en fonction de son âge et de son degré de maturité. »)

[94] L'examen de la maturité d'un enfant dans le cadre de l'analyse de l'intérêt effectuée en vertu du par. 25(8) nécessitera, par définition, une évaluation individuelle compte tenu de la situation particulière de l'enfant, notamment la nature de la décision concernant le traitement et la gravité des conséquences possibles de cette décision. Dans Medico‑Legal Aspects of Reproduction and Parenthood (2e éd. 1998), J. K. Mason explique :

[traduction] . . . je pense que le degré de compréhension requis pour consentir de façon valable au traitement recommandé par un médecin est différent du degré de compréhension nécessaire pour refuser d'accepter une opinion fondée sur des années d'études et d'expérience. En disant cela, je ne nie pas qu'un enfant puisse dans certains cas être parfaitement capable d'opposer un refus raisonnable à un traitement — le refus pouvant très bien être fondé sur des considérations autres que médicales; je dis seulement que le degré de compréhension requis peut être plus élevé dans le second cas que dans le premier. Quoi qu'il en soit, c'est une position que les tribunaux n'hésitent pas à adopter au besoin. [Soulignement omis; p. 321.]

(Voir Caroline Bridge, « Religious Beliefs and Teenage Refusal of Medical Treatment » (1999), 62 Mod. L. Rev. 585, p. 590; Gilmour, « Death, Dying and Decision‑making about End of Life Care », p. 443; Barney Sneiderman, John C. Irvine et Philip H. Osborne, Canadian Medical Law (2003), ch. 20, « The Mature Minor Patient and the Refusal of Treatment », p. 465.)

[95] Dans les cas les plus graves, où le refus d'un traitement présente un risque élevé de décès ou de déficience physique ou mentale permanente, il faudra nécessairement procéder à une évaluation minutieuse et approfondie de la maturité de l'adolescent pour déterminer si sa décision est prise de façon véritablement indépendante et qu'il comprend et évalue bien la décision et ses conséquences possibles.

[96] Comme tout cela le démontre, en raison de son caractère évolutif et contextuel, la maturité est difficile à définir, et encore plus à déterminer de façon définitive. Or, le droit des adolescents matures à ne pas être injustement privés de la possibilité de prendre de façon autonome des décisions médicales commande que l'évaluation soit effectuée avec respect et rigueur. Voici les facteurs qui peuvent être utiles :

· Quels sont la nature, le but et l'utilité du traitement médical recommandé? Quels en sont les risques et les bénéfices?

· L'adolescent a‑t‑il démontré avoir la capacité intellectuelle et le discernement requis pour comprendre les renseignements qui lui permettraient de prendre la décision et d'en évaluer les conséquences possibles?

· Y a‑t‑il une raison de croire que l'opinion de l'adolescent est bien arrêtée et qu'elle reflète véritablement ses valeurs et croyances profondes?

· Quel impact pourraient avoir le style de vie de l'adolescent, ses relations avec sa famille et ses affiliations sociales sur sa capacité d'exercer tout seul son jugement?

· L'adolescent a-t‑il des troubles émotionnels ou psychiatriques?

· L'état ou la maladie de l'adolescent ont‑ils des incidences sur sa capacité de décider?

· Y a-t-il des renseignements pertinents fournis par des adultes qui connaissent l'adolescent, par exemple des enseignants ou des médecins?

Cette liste ne prétend pas être une formule. Elle vise seulement à aider les tribunaux à déterminer dans quelle mesure les volontés exprimées par l'enfant reflètent des choix véritables, durables et autonomes.

Diagnostic constitutionnel

[97] Pour qu'il y ait conformité constitutionnelle dans le contexte d'une décision sur un traitement médical visée par les par. 25(8) et (9), le critère de l'intérêt supérieur de l'enfant doit recevoir une interprétation qui ne soit ni arbitraire (pour éviter de violer l'art. 7 de la Charte), ni discriminatoire en raison d'une distinction fondée sur l'âge (pour ne pas enfreindre l'art. 15), ni contraire au droit à la liberté de religion de l'enfant, qui est protégé par l'al. 2a). A.C. a fait valoir qu'on peut éviter de telles violations constitutionnelles en permettant aux personnes dans une situation semblable à la sienne de tenter de démontrer qu'elles ont acquis une maturité suffisante pour qu'on respecte leur volonté concernant un traitement.

[98] À mon avis, c'est justement ce que le critère de l'intérêt supérieur de l'enfant exige à l'égard des décisions concernant le traitement médical des adolescents. Lorsqu'on applique le critère de « l'intérêt supérieur » de façon à accorder, en fonction de la maturité de l'enfant, de plus en plus de poids à son opinion sur un traitement donné, le régime législatif créé par les par. 25(8) et (9) de la Loi sur les services à l'enfant et à la famille n'est ni arbitraire, ni discriminatoire, ni contraire à la liberté de religion.

[99] Déterminons d'abord si, d'après l'interprétation qui en est faite dans les présents motifs, les par. 25(8) et (9) de la Loi sur les services à l'enfant et à la famille violent les droits que l'art. 7 de la Charte garantit à A.C.

[100] Une ordonnance imposant un traitement médical en vertu de l'art. 25 met en cause le droit de l'enfant à la liberté et à la sécurité de sa personne. Dans Morgentaler, la juge Wilson a affirmé que cette « [liberté], bien interprété[e], confère à l'individu une marge d'autonomie dans la prise de décisions d'importance fondamentale pour sa personne » (p. 166; voir aussi Blencoe c. Colombie‑Britannique (Human Rights Commission), 2000 CSC 44, [2000] 2 R.C.S. 307, par. 49 : « . . . la "liberté" est en cause lorsque des contraintes ou des interdictions de l'État influent sur les choix importants et fondamentaux qu'une personne peut faire dans sa vie »; Godbout c. Longueuil (Ville), [1997] 3 R.C.S. 844, par. 66 : « [Le] droit à la liberté [. . .] s'étend au droit à une sphère irréductible d'autonomie personnelle où les individus peuvent prendre des décisions intrinsèquement privées sans intervention de l'État »). Enfin, dans Rodriguez, le juge Sopinka, au nom de la majorité, a confirmé que le concept de sécurité de la personne comporte « une notion d'autonomie personnelle qui comprend, au moins, la maîtrise de l'intégrité de sa personne sans aucune intervention de l'État et l'absence de toute tension psychologique et émotionnelle imposée par l'État » (p. 588). Comme l'explique la juge McLachlin (maintenant Juge en chef) dans ses motifs dissidents :

La sécurité de la personne comporte un élément d'autonomie personnelle protégeant la dignité et la vie privée des individus à l'égard des décisions concernant leur propre corps. Le pouvoir de décider de façon autonome ce qui convient le mieux à son propre corps est un attribut de la personne et de la dignité de l'être humain. Cela [est conforme au fait que] [traduction] « l'art. 7 a été adopté afin de protéger la dignité humaine et la maîtrise individuelle, pour autant que cela ne nuise pas à autrui ». [p. 618]

(Voir aussi Renvoi relatif à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123, p. 1177-1178 : « L'article 7 entre [. . .] en jeu lorsque l'État restreint la sécurité de la personne en portant atteinte au contrôle que l'individu exerce sur son intégrité physique ou mentale et en supprimant ce contrôle. »)

[101] La thèse que les par. 25(8) et (9) mettent en cause les droits d'A.C. à la sécurité de sa personne et à la liberté trouve également appui dans la common law, qui, comme nous l'avons déjà vu, reconnaît depuis longtemps [traduction] « [l]e droit de décider de ce qu'on pourra faire subir à son corps et de ne se voir imposer aucun traitement médical auquel on n'aura pas donné son consentement » (Fleming, p. 85). La Cour a adopté ce principe dans Ciarlariello c. Schacter, [1993] 2 R.C.S. 119, p. 135, où le juge Cory explique :

N'oublions pas que tout patient a droit au respect de l'intégrité de sa personne, ce qui comprend le droit de décider si, et dans quelle mesure, il acceptera de se soumettre à des actes médicaux. Chacun a le droit de décider de ce qu'on pourra faire subir à son corps et, partant, de refuser un traitement médical auquel il n'a pas consenti. Ce concept de l'autonomie individuelle forme un élément de base de la common law et est le fondement de l'obligation de divulgation envers le patient. Si, au cours d'un acte médical, le patient retire son consentement à cet acte, les médecins doivent alors l'interrompre. Il s'agit là d'une obligation qui ne fait que reconnaître le droit fondamental de chacun de prendre des décisions concernant son propre corps.

[102] L'incapacité d'un adolescent de décider de son propre traitement médical constitue donc une privation des droits à la liberté et à la sécurité de la personne, laquelle, pour être constitutionnelle, doit respecter les principes de justice fondamentale (Gerald Dworkin, « Consent, Representation, and Proxy Consent », dans Willard Gaylin et Ruth Macklin, dir., Who Speaks For The Child : The Problems of Proxy Consent (1982), 191, p. 203).

[103] A.C. soutient que, si elles sont interprétées de façon restrictive de sorte qu'elles privent une personne de moins de 16 ans de la possibilité de démontrer sa capacité, les dispositions sont arbitraires, et une règle de droit arbitraire ne respecte pas les principes de justice fondamentale (Chaoulli c. Québec (Procureur général), 2005 CSC 35, [2005] 1 R.C.S. 791, par. 129‑131, citant R. c. Malmo‑Levine, 2003 CSC 74, [2003] 3 R.C.S. 571, par. 135, et Rodriguez, p. 594). Comme la Juge en chef et le juge Major l'ont expliqué dans Chaoulli, « [l]'État ne peut pas restreindre arbitrairement le droit de ses citoyens à la vie, à la liberté et à la sécurité de leur personne » (par. 129). Une règle de droit est arbitraire,

si elle « n'a aucun lien ou est incompatible avec l'objectif » qu'elle vise. Pour se prononcer à ce sujet, il faut considérer l'intérêt de l'État et les préoccupations de la société auxquelles la disposition en cause est censée répondre : Rodriguez, p. 594‑595.

Pour ne pas être arbitraire, la restriction apportée à la vie, à la liberté et à la sécurité requiert l'existence non seulement d'un lien théorique entre elle et l'objectif du législateur, mais encore d'un lien véritable d'après les faits. Il appartient au demandeur de démontrer l'absence de lien dans ce sens. Dans chaque cas, il faut se demander si la mesure est arbitraire au sens de n'avoir aucun lien véritable avec l'objectif visé et d'être, de ce fait, manifestement injuste. Plus l'atteinte à la liberté et à la sécurité de la personne est grave, plus le lien doit être clair. Lorsque c'est la vie même de quelqu'un qui est compromise, la personne raisonnable s'attendrait à ce qu'il existe, en théorie et en fait, un lien clair entre la mesure qui met la vie en danger et les objectifs du législateur. [Je souligne; par. 130‑131.]

[104] Il est donc nécessaire de situer l'analyse dans le contexte des objectifs des dispositions en cause. L'objectif fondamental d'une loi comme la Loi sur les services à l'enfant et à la famille est de protéger les enfants (Office des services à l'enfant et à la famille de Winnipeg c. K.L.W., 2000 CSC 48, [2000] 2 R.C.S. 519, par. 15; B. (R.) c. Children's Aid Society of Metropolitan Toronto, [1995] 1 R.C.S. 315, p. 382; Syl Apps Secure Treatment Centre c. B.D., 2007 CSC 38, [2007] 3 R.C.S. 83, par. 2). Dans B. (R.), le juge La Forest traite de l'importance du rôle de l'État dans la protection des enfants :

Le droit de l'État de légiférer dans les domaines touchant les enfants ne date pas d'hier. Par exemple, dans l'arrêt R. c. Jones, précité, j'ai reconnu le droit impérieux de la province de maintenir la qualité de l'éducation. Plus particulièrement, la common law reconnaît depuis longtemps le pouvoir de l'État d'intervenir pour protéger l'enfant dont la vie est en danger et pour promouvoir son bien‑être, en fondant cette intervention sur sa compétence parens patriae; voir, par exemple, Hepton c. Maat, précité, et E. (Mme) c. Eve, [1986] 2 R.C.S. 388. La protection du droit de l'enfant à la vie et à la santé, lorsqu'il devient nécessaire de le faire, est un précepte fondamental de notre système juridique, et toute mesure législative adoptée à cette fin est conforme aux principes de justice fondamentale, dans la mesure, évidemment, où elle satisfait également aux exigences de la procédure équitable. [Je souligne; par. 88.]

(Voir aussi R. c. Sharpe, 2001 CSC 2, [2001] 1 R.C.S. 45, par. 174.) De plus, la Cour reconnaît depuis longtemps que les enfants forment un groupe « très vulnérable » (Canadian Foundation for Children, Youth and the Law c. Canada (Procureur général), 2004 CSC 4, [2004] 1 R.C.S. 76, par. 56; R. c. D.B., 2008 CSC 25, [2008] 2 R.C.S. 3, par. 48).

[105] Par ailleurs, les adolescents ont manifestement un intérêt à exercer leur capacité de faire des choix autonomes dans les limites de leur maturité, et la société a un intérêt correspondant à veiller au développement de l'autonomie qui existe à l'état latent chez les enfants, en accordant à leurs décisions une importance qui reflète le développement de leur maturité. Pour favoriser la réalisation de cet objectif [traduction] « on devrait recourir le moins possible au paternalisme et le justifier avec soin » (Fortin, p. 26).

[106] Compte tenu de ces valeurs opposées, le problème surgit lorsque la volonté de l'enfant d'exercer son autonomie entre en conflit avec l'intérêt légitime qu'a la société de le protéger. Comme Fortin le fait remarquer (p. 26‑27) : [traduction] « La difficulté réside dans l'établissement d'une formule qui permette les interventions paternalistes destinées à protéger les adolescents contre les erreurs susceptibles de mettre leur vie en danger, tout en restreignant les limites autocratiques et arbitraires que les adultes pourraient imposer à leur potentiel d'autonomie. »

[107] Vu l'importance que nous attachons à l'intégrité physique, il serait arbitraire de présumer qu'aucune personne de moins de 16 ans n'a la capacité de décider de son traitement médical. Il n'est toutefois pas arbitraire de donner à ces jeunes la possibilité de prouver qu'ils ont une maturité suffisante pour s'acquitter d'une telle tâche.

[108] En interprétant le critère de l'intérêt supérieur de l'enfant de manière à accorder au jeune une certaine autonomie et une certaine intégrité physiques en fonction de sa maturité, on concilie le droit de l'adolescent à l'autonomie, qui augmente au fur et à mesure qu'il acquiert de la maturité, et l'intérêt qu'a la société de veiller à la protection des jeunes qui sont vulnérables. Ainsi, le critère de « l'intérêt » énoncé au par. 25(8) suit l'évolution de la common law et est conforme aux principes internationaux, et cette interprétation permet donc d'établir ce qui me semble être un juste équilibre entre l'objectif législatif de protection et le respect du droit des adolescents matures de participer de manière significative aux décisions concernant leur traitement médical. L'équilibre entre l'autonomie et la protection est ainsi atteint, et les dispositions en cause ne sont donc pas arbitraires.

[109] A.C. a aussi fait valoir que le par. 25(8) porte atteinte à ses droits à l'égalité en matière d'âge garantis par l'art. 15. Dans R. c. Kapp, 2008 CSC 41, [2008] 2 R.C.S. 483, la Cour a confirmé le critère à deux volets applicable à l'égard du par. 15(1) :

(1) La loi crée‑t‑elle une distinction fondée sur un motif énuméré ou analogue? (2) La distinction crée‑t‑elle un désavantage par la perpétuation d'un préjugé ou l'application de stéréotypes? [par. 17]

[110] Les distinctions fondées sur l'âge ont souvent été maintenues par la Cour (voir Law c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration), [1999] 1 R.C.S. 497; Gosselin c. Québec (Procureur général), 2002 CSC 84, [2002] 4 R.C.S. 429; McKinney c. Université de Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229; Harrison c. Université de la Colombie‑Britannique, [1990] 3 R.C.S. 451; Stoffman c. Vancouver General Hospital, [1990] 3 R.C.S. 483; et Douglas/Kwantlen Faculty Assn. c. Douglas College, [1990] 3 R.C.S. 570). (Mais voir Tétreault‑Gadoury c. Canada (Commission de l'Emploi et de l'Immigration), [1991] 2 R.C.S. 22.) Elles servent à déterminer à compter de quel âge une personne peut se marier, voter, conduire, consentir à un rapport sexuel et vendre un bien. Comme l'a signalé la juge en chef McLachlin dans Gosselin, il faut reconnaître que « les distinctions fondées sur l'âge sont courantes et nécessaires pour maintenir l'ordre dans notre société » (par. 31). Dans le contexte de l'art. 15 de la Charte, la juge en chef McLachlin a fait observer que les « distinctions législatives fondées sur l'âge possèdent cette "part d'arbitraire" », sans que cela les invalide « [p]ourvu que l'âge choisi ait un lien raisonnable avec l'objectif législatif » (Gosselin, par. 57).

[111] Le recours à un âge limite pour justifier une présomption est également défendu par Jessica W. Berg et autres, dans Informed Consent : Legal Theory and Clinical Practice (2e éd. 2001) :

[traduction] La plupart des auteurs de ce domaine conviennent qu'on ne devrait pas utiliser un âge limite pour déterminer de façon automatique la capacité de fait de prendre tout type de décision, mais que ce critère peut servir d'indicateur pour renverser une présomption. Ainsi, les personnes n'ayant pas atteint l'âge de consentement sont présumées, sauf preuve du contraire, ne pas avoir la capacité voulue alors que celles qui ont plus que l'âge de consentement sont, sauf preuve du contraire, présumées l'avoir. [Je souligne; p. 97.]

Selon la Loi sur les services à l'enfant et à la famille, la distinction entre promouvoir l'autonomie et protéger le bien‑être de l'enfant est présumée disparaître à l'âge de 16 ans, sauf preuve du contraire. Mais qu'un enfant ait moins ou plus de 16 ans, le poids accordé à ses opinions pour l'application de l'art. 25 de la Loi correspondra en définitive aux conclusions du tribunal sur la capacité de l'enfant de prendre des décisions qui soient dans son intérêt supérieur. Si l'on permet aux adolescents de moins de 16 ans de prouver qu'ils ont une maturité suffisante pour prendre des décisions médicales, on se trouve en fin de compte à calibrer leur aptitude à décider du traitement médical en fonction de leur maturité et non de leur âge, et aucun préjudice ou stéréotype désavantageux fondé sur l'âge n'entre en jeu. Il n'y a donc pas de violation de l'art. 15.

[112] A.C. a aussi soutenu qu'il y a eu atteinte à sa liberté de religion parce que la Loi l'empêchait de refuser un traitement médical allant à l'encontre de ses croyances religieuses. Selon elle, pour que le régime législatif établi par la Loi sur les services à l'enfant et à la famille ne contrevienne pas aux droits que lui confère l'al. 2a), il faut qu'elle ait le droit de présenter une preuve de maturité suffisante.

[113] C'est justement l'effet de l'interprétation du critère de « l'intérêt » de l'enfant énoncé au par. 25(8) selon laquelle il faut considérer ce critère comme un ensemble évolutif de facteurs accordant de plus en plus d'importance à l'opinion d'une personne au fur et à mesure qu'elle acquiert de la maturité. Par ailleurs, la Loi prescrit qu'il faut notamment prendre en considération le « patrimoine religieux » de l'enfant pour déterminer ce qui est dans son « intérêt supérieur ». En considérant les volontés religieuses d'une jeune personne comme un facteur de plus en plus déterminant au fur et à mesure de sa maturité, on apporte une réponse proportionnée à ses droits religieux et aux objectifs de protection du par. 25(8).

[114] En conclusion, je conviens avec A.C. qu'il est intrinsèquement arbitraire de priver un adolescent de moins de 16 ans pris en charge par l'État de la possibilité de démontrer qu'il possède une maturité suffisante. J'estime toutefois que l'interprétation correcte du critère de « l'intérêt » visé au par. 25(8) de la Loi permet aux jeunes de se prévaloir, selon leur degré de maturité, de leur droit à l'autonomie décisionnelle.

[115] Cette interprétation du par. 25(8) produit comme résultat que les adolescents de moins de 16 ans ont le droit de démontrer qu'ils possèdent une maturité suffisante pour être capables de prendre des décisions médicales. Tant l'intégrité de la loi que celle de l'adolescent sont ainsi protégées. Cette interprétation écarte en outre toute dissonance entre les dispositions législatives et la Charte, car elle permet aux adolescents de participer de façon significative, selon leur degré de maturité, aux décisions concernant leur traitement médical, en créant un critère variable en matière d'autonomie décisionnelle. Ce résultat, à mon avis, reflète une réponse proportionnée qui tient compte de l'objectif de protection des enfants vulnérables tout en respectant l'individualité et l'autonomie de ceux qui sont suffisamment matures pour décider d'un traitement médical particulier.

[116] Si les paragraphes 25(8) et (9) conféraient effectivement aux tribunaux le pouvoir discrétionnaire absolu de prendre des décisions au nom de tous les enfants de moins de 16 ans, sans égard à leurs capacités réelles, tout en présumant que les enfants de 16 ans ou plus sont mentalement capables d'opposer leur veto à un traitement qu'ils ne veulent pas recevoir, je conviendrais probablement que le régime législatif est arbitraire et discriminatoire. Une distinction légale rigide qui fait complètement abstraction des capacités décisionnelles réelles des enfants ayant moins d'un certain âge ne refléterait pas les réalités de l'enfance et du développement de l'enfant. Il ne s'agit toutefois pas de l'effet des par. 25(8) et (9). Comme l'analyse qui précède le démontre, la maturité de l'enfant et son droit correspondant à l'autodétermination joueront un rôle important dans la détermination de son intérêt selon le par. 25(8) de la Loi, l'opinion de l'enfant devenant un facteur de plus en plus déterminant au fur et à mesure de sa maturité.

[117] Je confirme donc la constitutionnalité des par. 25(8) et (9) de la Loi sur les services à l'enfant et à la famille.

[118] Maintenant qu'il est établi que les par. 25(8) et (9) de la Loi sont constitutionnels, il reste à déterminer les incidences de cette conclusion en l'espèce. Faisant valoir qu'elle était une mineure mature et que, par conséquent, ses décisions en matière de traitement médical auraient dû être respectées, A.C. a sollicité l'annulation de l'ordonnance de traitement rendue par le juge Kaufman.

[119] Personne dans les instances n'a déterminé si A.C. était effectivement capable d'exercer son jugement de façon mature et indépendante au sujet de son traitement médical, et le rapport psychiatrique n'a jamais fait l'objet d'un examen quelconque et encore moins un examen approfondi. Le juge Kaufman a adopté la position qu'il n'y avait pas lieu de trancher la question de la capacité d'A.C. pour l'application de la Loi, concluant que rien ne restreint la capacité du tribunal d'autoriser un traitement médical au nom d'un enfant de moins de 16 ans. La Cour d'appel, quant à elle, n'a même pas examiné cette question. En réponse à l'argument du procureur général du Manitoba que l'appel n'aurait pas dû être entendu faute de preuve adéquate concernant la question de la capacité, la juge Steel a déclaré :

[traduction] Je conviens que la détermination de la capacité est une question délicate, grandement tributaire des faits. Toutefois, il n'est pas nécessaire de la trancher pour se prononcer sur la question juridique soulevée dans le présent appel. Il s'agit strictement d'une question d'interprétation législative et il s'agit de savoir si, selon le sens qui lui est donné, la loi est conforme aux exigences de la Charte. [Je souligne; par. 37.]

[120] Étant donné qu'aucun des tribunaux d'instance inférieure n'a évalué « l'intérêt supérieur » d'A.C. eu égard à sa maturité, la Cour n'est saisie d'aucune décision susceptible de contrôle judiciaire — effectué selon l'examen rigoureux envisagé dans les présents motifs pour ces circonstances — concernant la capacité d'A.C. de décider de façon indépendante et mature de refuser les transfusions de sang. De plus, la question de la validité de l'ordonnance du juge Kaufman concernant le traitement est manifestement théorique, car l'urgence médicale qui a donné lieu au litige n'existe plus depuis longtemps, et A.C. a maintenant plus de 16 ans.

[121] Par ailleurs, bien que sur le plan technique A.C. n'ait pas eu gain de cause quant à la question constitutionnelle, elle a fait valoir avec succès que les dispositions en cause devraient être interprétées de façon à permettre aux adolescents de moins de 16 ans d'établir qu'ils possèdent une maturité suffisante pour que leur décision concernant un traitement médical donné soit respectée. Dans ces circonstances, comme il s'agit du principal résultat des présents motifs, il me paraît approprié d'accorder à l'appelante ses dépens.

[122] Par conséquent, bien que le pourvoi contre la décision de la Cour d'appel concernant la constitutionnalité des dispositions en cause soit rejeté, A.C. a droit à ses dépens devant toutes les cours.

Version française des motifs de la juge en chef McLachlin et du juge Rothstein rendus par

[123] La Juge en chef — Je conviens avec la juge Abella que le par. 25(8) de la Loi sur les services à l'enfant et à la famille, C.P.L.M. ch. C80 (« LSEF »), ne viole pas la Charte canadienne des droits et libertés et qu'en l'espèce la décision du juge des requêtes saisi de la demande doit être confirmée. À mon avis, cette conclusion découle de l'examen des exigences de la loi ainsi que de la jurisprudence bien établie à l'égard de l'al. 2a) et des art. 7 et 15 de la Charte. La LSEF prévoit un régime législatif complet à l'égard des décisions médicales concernant les enfants et adolescents réputés avoir besoin de la protection de l'État. Ce régime exhaustif supplante les principes de common law existants qui régissent la prise des décisions médicales par des « mineurs matures ». Par conséquent, l'analyse constitutionnelle doit, selon moi, être centrée sur la loi elle-même.

1. La LSEF supplante la règle de common law du « mineur mature »

[124] La règle du « mineur mature » a été conçue pour régir la relation entre le professionnel de la santé et le mineur capable. Comme l'explique la juge Abella, cette règle est le reflet de la reconnaissance que les enfants ont droit à « une autonomie décisionnelle correspondant au développement de leur intelligence et de leur compréhension » (par. 46).

[125] La règle du mineur mature continue de s'appliquer en common law au consentement des adolescents capables pour les traitements médicaux. Par contre, l'Assemblée législative du Manitoba a répondu aux préoccupations précises qui surgissent à propos du bien-être des enfants en cas de refus de soins nécessaires. L'alinéa 17(2)b) de la LSEF définit comme enfant ayant besoin de protection l'enfant qui

b) . . . est sous le soin, la garde, la direction ou à la charge d'une personne qui, selon le cas :

. . .

(iii) néglige ou refuse de fournir à l'enfant ou d'obtenir pour lui les soins ou les traitements médicaux [. . .] appropriés, nécessaires à sa santé et à son bien‑être, ou qui refuse d'autoriser que ces soins ou ces traitements lui soient fournis, lorsqu'un médecin les recommande;

Comme l'a écrit la juge Steel au nom de la Cour d'appel :

[traduction] Le principe du mineur mature est axé sur le droit à l'autonomie et le droit de prendre des décisions de façon indépendante. Dans les lois visant la protection de l'enfance, ce principe doit être soupesé par rapport à celui du bien-être. L'État a un intérêt pour le caractère sacré de la vie et, en particulier, pour la protection de la vie et de la santé de l'enfant.

(2007 MBCA 9, 212 Man. R. (2d) 163, par. 54)

Ce sont ces intérêts opposés, surtout dans le cas des jeunes adolescents, que le LSEF tente de concilier.

[126] Comme la juge Steel l'a fait observer :

[traduction] Les textes des par. 25(8) et (9) interprétés conjointement sont suffisamment clairs pour supplanter la règle de common law applicable aux moins de 16 ans. Le législateur voulait reléguer la common law au second rang et mettre en œuvre un choix de politique précis fondé sur l'intérêt supérieur des enfants de moins de 16 ans dans les cas où il a été déterminé que la vie ou la santé de l'enfant est en danger. L'application de la règle du mineur mature dans cette situation irait à l'encontre des dispositions expresses de la LSEF. [par. 57]

À mon avis, la LSEF constitue un code complet en matière de décisions médicales prises par les mineurs appréhendés ou en leur nom. Par conséquent, elle supplante les principes de common law applicables aux mineurs matures.

2. Ce que prévoit la LSEF

[127] La LSEF du Manitoba traite de la situation difficile où des soins médicaux doivent être prodigués à un enfant et que l'enfant (défini comme étant une personne de moins de 18 ans) ou ses parents refusent de consentir au traitement. L'État a un intérêt à s'assurer que les enfants reçoivent les soins médicaux nécessaires. La Cour a conclu que « [l]a protection du droit de l'enfant à la vie et à la santé, lorsqu'il devient nécessaire de le faire, est un précepte fondamental de notre système juridique, et toute mesure législative adoptée à cette fin est conforme aux principes de justice fondamentale, dans la mesure, évidemment, où elle satisfait également aux exigences de la procédure équitable » : B. (R.) c. Children's Aid Society of Metropolitan Toronto, [1995] 1 R.C.S. 315, par. 88, le juge La Forest.

[128] Les parents ou l'enfant peuvent, pour diverses raisons, refuser de consentir au traitement nécessaire à la protection de la vie ou de la santé de l'enfant. Le refus, quelle qu'en soit la raison, peut permettre de considérer que l'enfant a besoin de protection : sous-al. 17(2)b)(iii). Les refus n'entraînent pas tous cette conclusion. Par exemple, dans Re A.Y. (1993), 111 Nfld. & P.E.I.R. 91, la Cour suprême de Terre‑Neuve a conclu qu'un garçon de 15 ans souffrant de cancer en phase terminale et refusant une transfusion pour des raisons religieuses n'était pas « un enfant ayant besoin de protection », parce que la transfusion sanguine n'était pas considérée comme essentielle. Pour déterminer si l'enfant a besoin de protection, il faut analyser chaque cas en tenant compte des critères législatifs pertinents, qui seront examinés plus en détail plus loin.

[129] Une fois qu'il est conclu que l'enfant a besoin de protection et qu'il est appréhendé en vertu du par. 21(1), l'application des par. 25(8) et (9), qui prévoient le processus d'autorisation de traitement donnée par le tribunal, est déclenchée (voir l'annexe). La loi permet au tribunal d'autoriser le traitement qu'il juge être dans l'intérêt supérieur de l'enfant compte tenu des critères mentionnés au par. 2(1).

[130] La LSEF établit une distinction entre les « enfants » de moins de 16 ans et ceux de 16 à 18 ans. Le paragraphe 25(8) stipule que, dans le cas des moins de 16 ans, le juge « peut [. . .] autoriser [. . .] les traitements médicaux [. . .] qu'[il] juge être dans l'intérêt de l'enfant ». Quant aux enfants de 16 ans ou plus, le par. 25(9) prévoit que la cour ne peut ordonner le traitement sans le consentement du patient, sauf si elle est convaincue qu'il ne peut comprendre la nature de la décision et ses conséquences probables. Comme A.C. avait moins de 16 ans au moment de l'ordonnance de traitement, le par. 25(9) ne s'appliquait pas.

[131] Selon les par. 25(8) et (9), le juge qui ordonne un traitement doit être convaincu qu'il est dans l'intérêt supérieur de l'enfant. La Loi définit l'« intérêt supérieur de l'enfant » au par. 2(1). Cette disposition oblige le juge à tenir compte de « toutes les questions pertinentes » et dresse une liste de facteurs susceptibles d'être pertinents, selon la nature de l'affaire. En l'espèce, les considérations les plus importantes sont « les besoins intellectuels, affectifs, physiques et éducatifs de l'enfant et les soins et les traitements appropriés afin de répondre à ces besoins », « le stade d'évolution intellectuelle, affective et physique de l'enfant » et « les opinions et les préférences de l'enfant, lorsqu'elles peuvent être raisonnablement déterminées ».

[132] En résumé, la LSEF exige que le juge qui rend une ordonnance de traitement à l'égard d'un mineur soit convaincu qu'elle est dans son intérêt supérieur. Pour déterminer si c'est le cas, le juge doit tenir compte de tous les facteurs pertinents, notamment les besoins, la maturité intellectuelle et affective et les préférences de l'enfant. Il doit peser les divers facteurs pertinents et, sur ce fondement, décider si l'ordonnance de traitement est dans l'intérêt supérieur de l'enfant. L'adolescent de 16 ans ou plus a le droit de refuser un traitement, sauf si le juge est convaincu qu'il n'est pas en mesure de comprendre la nature de la décision et ses conséquences probables.

[133] Il est manifeste que, selon le cadre législatif, le juge doit dans chaque affaire procéder à une analyse indépendante de tous les facteurs pertinents, notamment ceux énumérés au par. 2(1). C'est pourquoi il est dangereux d'émettre des hypothèses sur la question de savoir si un juge pourrait, dans le cadre d'un régime législatif semblable à celui de l'espèce, refuser d'ordonner le traitement médical d'un enfant de moins de 16 ans lorsque cela aurait probablement pour conséquence d'entraîner sa mort. De même, il est peut‑être inutile de faire des suppositions quant à l'endroit où il faut tracer la ligne de démarcation entre le droit à l'autonomie et le devoir d'imposer un traitement dans des cas particuliers. Il est toutefois logique que, plus la situation est dangereuse du point de vue de la sécurité de l'enfant, plus il importe que celui-ci ait atteint la maturité, non seulement sur les plans de l'intelligence et de la compréhension, mais aussi sur le plan de l'appréciation de ce que pourra être la vie qui l'attend et de toute l'ampleur des répercussions futures de son choix actuel.

3. La LSEF est-elle constitutionnelle?

a) Le moyen fondé sur l'art. 7

[134] A.C. fait valoir que le par. 25(8) viole l'art. 7 de la Charte, selon lequel l'État ne doit pas porter atteinte au droit de chacun « à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne », si ce n'est en conformité avec les principes de justice fondamentale. D'après A.C., l'ordonnance de traitement rendue par le juge Kaufman empiète sur sa liberté et la sécurité de sa personne. De façon plus générale, elle soutient que le régime législatif, en particulier le par. 25(8), la prive de sa « liberté » et de la « sécurité de sa personne » en permettant au tribunal d'ordonner un traitement contre sa volonté, et ce, de façon arbitraire et donc contraire aux principes de justice fondamentale.

[135] Plus particulièrement, A.C. invoque l'inconstitutionnalité du critère aux multiples facteurs de « l'intérêt de l'enfant » requis par le par. 25(8) dans le cas d'un enfant de moins de 16 ans qui a la capacité de décider de son traitement. Elle affirme qu'un enfant de moins de 16 ans qui comprend la nature du traitement et ses conséquences a, en vertu de l'art. 7 de la Charte, le droit constitutionnel de le refuser. À son avis, l'État n'a pas le droit de conférer ce pouvoir au tribunal.

(i) Les principes de justice fondamentale

[136] Il est clair que le par. 25(8) prive un enfant de moins de 16 ans de la « liberté » de décider de son traitement médical. Une ordonnance de traitement d'un mineur contre son gré peut aussi empiéter sur la « sécurité de sa personne », qui protège le droit d'une personne à « l'intégrité corporelle » : R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30, p. 56 (le juge en chef Dickson).

[137] Il reste maintenant à décider si la loi en cause porte atteinte à la liberté et à la sécurité de la personne d'une manière contraire aux principes de justice fondamentale. Cet examen reflète le fait que le droit à la liberté ou à « l'autonomie » garanti par l'art. 7 n'est pas absolu, même pour les adultes. Dans Rodriguez c. Colombie‑Britannique (Procureur général), [1993] 3 R.C.S. 519, les juges s'accordaient globalement pour dire que le droit conféré par l'art. 7 de prendre des décisions concernant son corps et sa vie peut être restreint par la loi compte tenu d'autres intérêts opposés de la société. Dans cette affaire, l'intérêt opposé de la société était la protection des personnes vulnérables susceptibles d'être amenées par la coercition à mettre un terme à leur vie prématurément. Sous la plume du juge Sopinka, la majorité a statué que cette pondération des intérêts est effectuée en vertu de l'art. 7 par l'application des principes de justice fondamentale. Pour ma part, j'ai estimé (en dissidence) que les intérêts opposés devaient être examinés dans cadre d'une analyse de la justification au sens de l'article premier. Malgré ces approches différentes, tous les juges de la Cour qui ont abordé cette question ont accepté que les limites à l'autonomie personnelle qui font progresser un intérêt véritable de l'État ne contreviennent pas à l'art. 7 s'il est démontré qu'elles reposent sur des motifs rationnels et non arbitraires.

[138] Comme l'a fait observer la juge Steel en Cour d'appel, les principes de justice fondamentale comportent deux éléments : le fond et la procédure (voir le juge en chef Lamer dans Nouveau-Brunswick (Ministre de la Santé et des Services communautaires) c. G. (J.), [1999] 3 R.C.S. 46, par. 70 (« les principes de justice fondamentale dans les instances concernant la protection des enfants intéressent autant le fond que la procédure »)). Je vais examiner à tour de rôle chacun de ces éléments.

(ii) Les principes de fond de la justice fondamentale

[139] A.C. soutient que la distinction établie entre les enfants de moins de 16 ans et ceux de 16 ans ou plus va à l'encontre du principe de fond de la justice fondamentale

selon lequel les décisions concernant la liberté ne sont pas arbitraire. Les enfants d'au moins 16 ans ont le droit de refuser un traitement, à condition de comprendre le traitement et d'évaluer les conséquences de la décision d'y consentir ou non. Les moins de 16 ans, même s'ils possèdent la compréhension requise, n'ont pas ce droit. Comme l'âge est un indicateur inexact de la capacité décisionnelle, A.C. soutient que la différence de traitement fondée sur le fait que l'enfant a atteint ou non l'âge de 16 ans est arbitraire pour l'application de l'art. 7.

[140] Une restriction à un droit conféré par l'art. 7 est arbitraire si elle « n'a aucun lien ou est incompatible avec l'objectif visé par la loi » : Rodriguez, p. 619-620, la juge McLachlin, dissidente. Comme je l'ai mentionné avec le juge Major dans Chaoulli c. Québec (Procureur général), 2005 CSC 35, [2005] 1 R.C.S. 791, « [d]ans chaque cas, il faut se demander si la mesure est arbitraire au sens de n'avoir aucun lien véritable avec l'objectif visé et d'être, de ce fait, manifestement injuste » (par. 131).

[141] Pour déterminer si une disposition législative est arbitraire et, par conséquent, contraire à la justice fondamentale, « il faut examiner le lien qui existe entre la disposition et l'intérêt de l'État » : le juge Sopinka dans Rodriguez, p. 594. En l'espèce, les dispositions législatives en cause traitent de la situation où les parents ou le tuteur légal refusent d'obtenir ou d'autoriser le traitement médical dont a besoin un enfant confié à leurs soins. Si l'adolescent malade refuse également, le médecin ne peut légalement pas administrer le traitement. Pour régler le dilemme entre l'autonomie de l'adolescent et l'intérêt de l'État à veiller au bien-être de l'enfant, la LSEF permet au tribunal d'autoriser dans certaines conditions le traitement nécessaire. L'objectif du régime législatif est de mettre en balance l'intérêt de la société à s'assurer que les enfants reçoivent les soins médicaux nécessaires et la protection — dans la mesure du possible — du droit des mineurs à l'autonomie. Les paragraphes 25(8) et (9), interprétés conjointement avec le par. 2(1), établissent un mécanisme permettant d'atteindre cet objectif.

[142] Il s'agit de savoir si la distinction contestée entre les mineurs de 16 ans ou plus et ceux de moins de 16 ans a un lien avec l'objectif législatif. À mon avis, ce lien existe.

[143] La décision du législateur de conférer au tribunal le pouvoir d'ordonner le traitement des mineurs de moins de 16 ans est, à mon avis, une réponse légitime aux préoccupations accrues à l'égard de la maturité des jeunes adolescents et de leur vulnérabilité à la coercition et à l'influence, que celles-ci soient explicites ou subtiles. Sa décision de ne pas prévoir de présomption de consentement pour les moins de 16 ans reflète le fait que le discernement que doivent avoir les enfants pour prendre des décisions personnelles capitales augmente avec l'âge. Le discernement est fonction non seulement de la compréhension intellectuelle du traitement et des conséquences de son refus, mais aussi de l'expérience et de l'indépendance. Pour reprendre les termes du directeur des services à l'enfant et à la famille (« Directeur »), il exige une [traduction] « maturité morale et affective » (m.i., par. 35). Comme l'explique la juge Abella en se référant aux publications de sciences sociales pertinentes (par. 70-79), les jeunes adolescents sont plus susceptibles que les adolescents plus âgés d'être influencés par leurs pairs et leurs parents. À mon avis, le régime législatif témoigne des préoccupations légitimes que suscitent ces facteurs du fait qu'ils touchent les jeunes adolescents ainsi que l'impossibilité de les vérifier de façon fiable dans le contexte crucial et souvent urgent de l'autorisation du traitement médical nécessaire.

[144] Comme l'expose le Directeur (mémoire, par. 35) :

[traduction] [L]a capacité, quelle qu'en soit la définition, n'est en aucun cas le seul facteur qui régisse l'aptitude à prendre une décision éclairée en matière de soins de santé. Est également importante la question de savoir si le choix est volontaire et s'il s'agit, en fait, d'une décision éclairée :

. . . la capacité mentale à elle seule ne suffit pas pour que le consentement soit valide. [. . .] Il faut aussi un troisième élément au consentement : le caractère volontaire. Il peut être difficile d'accepter une option en matière de traitement si ce choix particulier entraîne la perte de relations importantes. Pour que l'intéressé puisse donner ou refuser son consentement au traitement médical, la loi exige non seulement qu'il soit mentalement capable de prendre des décisions mais aussi qu'il reçoive une information exacte et ne subisse pas de coercition. [En italique dans l'original; je souligne.]

(Juliet Guichon et Ian Mitchell, « Medical emergencies in children of orthodox Jehovah's Witness families : Three legal cases, ethical issues and proposals for management », Paediatric Child Health, vol. 11, no 10 (décembre 2006), p. 657)

Ces préoccupations au sujet de la capacité de prendre librement des décisions en toute connaissance de cause sous-tendent le régime législatif. Elles expriment l'intérêt de l'État à veiller à ce que la décision capitale des moins de 16 ans de refuser un traitement médical soit libre, éclairée et volontaire.

[145] Dans ce contexte, l'âge est une indication raisonnable de l'indépendance. La LSEF n'est pas seule à reconnaître que l'âge de 16 ans est un bon indicateur de la maturité à certaines fins. En dessous de cet âge, bon nombre d'adolescents dépendent physiquement de leurs parents pour se rendre d'un endroit à l'autre (ex. se faire conduire) et ne peuvent travailler à plein temps. La plupart d'entre eux sont tenus par la loi d'aller à l'école. Autrement dit, diverses lois et normes sociales les rendent plus dépendants que les adolescents plus âgés de leur famille immédiate et de leurs pairs dans la vie de tous les jours. Le danger que l'influence excessive des parents et des pairs étouffe le choix libre et volontaire est omniprésent. De même, dans le contexte du droit criminel visant les adolescents, il est reconnu comme principe de justice fondamentale que les jeunes doivent généralement être traités d'une manière différente que les adultes en raison de leur « moins grande maturité et de leur moins grande aptitude à exercer un jugement moral » : R. c. D.B., 2008 CSC 25, [2008] 2 R.C.S. 3, par. 47 (la juge Abella). La LSEF reconnaît ces réalités et confère donc au tribunal l'ultime pouvoir de prendre des décisions qui soient dans l'intérêt supérieur de l'enfant.

[146] Contrairement à ce point de vue, mon collègue le juge Binnie conclut que la décision du législateur de ne pas accorder l'entière autonomie en matière médicale aux moins de 16 ans qui possèdent la « capacité » nécessaire est arbitraire et va donc à l'encontre de l'art. 7. Le juge Binnie reconnaît toutefois qu'une définition plus approfondie de « capacité » s'applique dans le cas de mineurs de moins de 16 ans. Acceptant l'opinion du Directeur que [traduction] « la capacité ne tient pas qu'à l'intelligence », il souscrit (par. 203) à la description que celui-ci donne de la capacité

[traduction] une « maturité morale et affective »; bref, une sagesse et le sens du discernement. De plus, la capacité, quelle qu'en soit la définition, n'est en aucun cas le seul facteur qui régisse l'aptitude à prendre une décision éclairée en matière de soins de santé. Est également importante la question de savoir si le choix est volontaire et s'il s'agit, en fait, d'une décision éclairée. [Italique omis; m.i., par. 35.]

La difficulté, selon moi, est que le juge Binnie assimile cette définition plus large de maturité à une définition plus étroite de capacité au par. 25(9) LSEF.

[147] La définition plus large que le Directeur donne à capacité (« maturité morale et affective ») reflète le souci du législateur de s'assurer que le droit des mineurs les plus sensibles à l'influence extérieure de faire des choix véritablement volontaires et éclairés est soigneusement protégé. Le critère applicable aux mineurs de 16 ans ou plus — à savoir la capacité de comprendre les renseignements pertinents et d'évaluer les conséquences normalement prévisibles qu'entraînerait le consentement ou le refus — ne rend pas compte de cette notion plus robuste de capacité. La Loi exige que le juge prenne en considération en matière de traitement les préférences du mineur de moins de 16 ans lorsqu'il évalue « l'intérêt supérieur de l'enfant », mais elle ne donne pas à ce facteur le poids qu'il est présumé avoir dans le cas des 16 ans ou plus. Cette distinction reflète la réalité sociale, à savoir la façon dont les enfants acquièrent de la maturité et le fait que les moins de 16 ans dépendent de leurs parents, ainsi que la difficulté — dans certains cas, comme celui d'A.C. — d'analyser de façon exhaustive la maturité et le caractère volontaire du genre décrit par le Directeur, dans les circonstances urgentes des décisions cruciales en matière de traitement. Je conclus que la distinction contestée n'est pas arbitraire.

(iii) L'aspect procédural des principes de justice fondamentale

[148] Les principes de justice fondamentale visés à l'art. 7 comportent aussi un aspect procédural. Lorsque la liberté d'une personne ou sa sécurité est en jeu, comme c'est le cas en l'espèce, la restriction doit être appliquée selon les règles d'équité procédurale. Selon moi, les exigences de la LSEF en matière d'avis et de participation répondent à cette condition. Le paragraphe 25(4) prescrit que l'avis officiel de l'audience sur le traitement soit donné au mineur en question et à ses parents ou tuteurs si l'enfant est âgé d'au moins 16 ans. Mais, bien que le par. 25(4) s'applique seulement aux enfants de 16 ans ou plus, le libellé plus général du par. 2(2) garantit qu'« [u]n enfant âgé d'au moins 12 ans a droit d'être avisé de la nature des instances introduites à son égard en vertu de la [Loi] et des conséquences possibles de celles‑ci à son endroit. L'enfant doit avoir la possibilité de faire connaître ses opinions et ses préférences à un juge ou à un conseiller‑maître, chargé de rendre une décision dans une instance ». De plus, le par. 2(3) accorde au juge le pouvoir discrétionnaire de prendre en considération les opinions de l'enfant âgé de moins de 12 ans. Je conviens avec la juge Steel que [traduction] « ces dispositions, interprétées conjointement, illustrent la décision réfléchie du législateur de donner un avis adapté à leur âge aux enfants susceptibles d'être visés par les instances introduites en vertu de la LSEF, conformément à l'art. 7 de la Charte » (par. 84).

[149] Je conclus que le par. 25(8), même s'il a des répercussions sur la liberté et l'autonomie des moins de 16 ans, prévoit un mécanisme qui est lié comme il se doit à un objectif législatif légitime. La disposition n'est pas arbitraire et ne viole donc pas l'art. 7 de la Charte.

b) Article 15 de la Charte

[150] A.C. fait valoir que la distinction fondée sur l'âge crée, contrairement à l'art. 15, une discrimination à son égard en matière d'âge. Selon le critère récemment réaffirmé dans R. c. Kapp, 2008 CSC 41, [2008] 2 R.C.S. 483, la personne qui invoque l'art. 15 doit démontrer que la distinction fondée sur un motif énuméré ou analogue crée un désavantage par la perpétuation d'un préjugé ou l'application de stéréotypes.

[151] Comme la Cour l'a reconnu dans Canadian Foundation for Children, Youth and the Law c. Canada (Procureur général), 2004 CSC 4, [2004] 1 R.C.S. 76, les « enfants forment un groupe très vulnérable » (par. 56). La juge Deschamps, dissidente, a aussi fait observer que « [e]n tant que groupe, les enfants subissent un désavantage préexistant dans notre société. [. . .] [L]eur vulnérabilité était cristallisée par le droit, qui considérait traditionnellement les enfants comme la propriété ou le bien de leurs père et mère ou tuteurs » (par. 225).

[152] En l'espèce, toutefois, l'argument d'A.C. doit être rejeté parce que la distinction établie par la Loi entre les mineurs de moins de 16 ans et ceux de 16 ans ou plus apporte une amélioration et non une distinction injuste. Premièrement, elle vise à protéger les intérêts des mineurs en tant que groupe vulnérable. Deuxièmement, elle protège les membres du groupe visé — les moins de 16 ans — tout en permettant à chaque enfant de participer dans une certaine mesure à l'ultime décision concernant le traitement. À mon avis, c'est suffisant pour démontrer que la distinction établie par la Loi, bien que fondée sur un motif énuméré, n'est pas discriminatoire au sens de l'art. 15.

c) L'alinéa 2a) de la Charte

[153] A.C. soutient que le fait que la LSEF autorise son traitement malgré ses objections religieuses sincères constitue une atteinte injustifiable à son droit à la liberté de religion. Il n'est pas contesté qu'elle possède une croyance religieuse sincère en tant que témoin de Jéhovah selon laquelle elle ne peut recevoir de transfusions ou produits sanguins : Syndicat Northcrest c. Amselem, 2004 CSC 47, [2004] 2 R.C.S. 551, par. 46.

[154] Les dispositions contestées de la LSEF a pour effet de priver A.C. du plein pouvoir de décider de recevoir ou non des produits dérivés du sang dans les cas où il est médicalement nécessaire. C'est manifestement plus qu'une entrave négligeable à son « droit de manifester ses croyances et pratiques » : R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, p. 337. Un mineur transfusé contre son gré peut souvent éprouver un préjudice psychique, comme il a été décrit en l'espèce. À mon avis, l'intimé a reconnu à juste titre que l'art. 25 LSEF va à l'encontre de l'al. 2a).

[155] En l'espèce, il ressort d'une analyse minutieuse qu'il y a fusion entre la demande fondée sur l'art. 7 et celle fondée sur l'al. 2a). La Charte peut exiger ou non qu'un enfant manifestement « mature » de moins de 16 ans ait le droit inconditionnel de prendre toutes les décisions concernant son traitement médical, sans égard à la raison qui l'a motivé à refuser le traitement. Le fait que la répugnance d'A.C. à recevoir une transfusion de sang découle d'une conviction religieuse ne change pas la nature fondamentale de sa demande, qui porte sur la reconnaissance d'une autonomie personnelle absolue en matière de décisions médicales.

[156] Si le paragraphe 25(8) est interprété dans le contexte de l'al. 2a), la restriction imposée à la pratique religieuse par la loi devient justifiée en vertu de l'article premier, pour bon nombre des mêmes raisons que la loi n'est pas arbitraire pour l'application de l'art. 7. L'objectif de veiller à la santé et à la sécurité des jeunes personnes vulnérables est urgent et réel, et le moyen choisi — octroi au tribunal du pouvoir discrétionnaire d'ordonner un traitement après avoir pris en considération tous les facteurs pertinents — est une restriction proportionnée du droit, ce qui satisfait donc aux exigences énoncées dans R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103.

4. La décision du juge

[157] Même si le juge est guidé par des facteurs, la tâche qui lui incombe d'évaluer l'intérêt supérieur de l'enfant ou son ultime décision d'ordonner le traitement demeurent discrétionnaires. L'article 25(8) prévoit que la cour « peut, à la fin de l'audience, autoriser les [. . .] traitements médicaux [. . .] qu'elle juge être dans l'intérêt de l'enfant ». Ce pouvoir discrétionnaire que lui confère la loi « doit être exercé dans les limites prescrites par les principes de la Charte »; Dagenais c. Société Radio‑Canada, [1994] 3 R.C.S. 835, p. 875. Sinon, il est loisible au demandeur de contester la décision du juge. Même si la loi est constitutionnelle, la décision du juge prise sous son régime peut être annulée si elle est contraire à la loi ou à la Charte.

[158] Le juge des requêtes en l'espèce, le juge Kaufman, a ordonné le traitement d'A.C., qui avait alors moins de 16 ans. Ce traitement était, au vu de la preuve, nécessaire pour lui sauver la vie. Pour parvenir à sa décision, le juge Kaufman a tenu pour acquis qu'A.C. avait la « capacité » de prendre la décision. Après examen des facteurs pertinents énoncés au par. 2(1), dont sa volonté de ne pas recevoir de traitement, il a conclu que le traitement était dans son intérêt supérieur et l'a autorisé.

[159] Cette décision est conforme à la LSEF. La seule critique possible à cet égard est que le juge a procédé à l'analyse sur le fondement d'une « capacité » présumée. Dans les circonstances urgentes, il n'a pas consulté A.C. elle‑même et n'a pas non plus examiné les rapports des psychiatres ou toute autre preuve de sa capacité. Comme je l'ai déjà mentionné, la capacité dans l'étroit sens intellectuel du par. 25(9) LSEF ne rend pas bien compte de la portée constitutionnelle des dispositions concernant les enfants de moins de 16 ans. La décision de présumer la capacité dans son sens étroit mais de conclure qu'il faut ordonner le traitement compte tenu des autres facteurs n'est donc pas erronée. Si le temps et les circonstances le permettent, le juge devrait examiner tous les facteurs et rendre un jugement motivé sur ce fondement. Toutefois, fonder une décision sur une présomption de « capacité » — ce qui favorisait l'intérêt d'A.C. en matière d'autonomie — était raisonnable dans les circonstances de l'espèce, où la vie de l'enfant était en jeu et il était urgent de prendre une décision. Sur ce point, je ne reprocherais rien au juge des requêtes.

[160] Reste maintenant la question de savoir si la décision respectait la Charte. On a fait valoir que le juge, après avoir conclu à la capacité, était tenu par la Charte de donner effet aux volontés d'A.C. L'ordonnance de traitement, soutient-on, contrevient donc à l'art. 7. La faille de cet argument est la supposition que le droit à l'autonomie garanti par l'art. 7 est absolu et supplante toutes les autres valeurs. Comme nous l'avons vu, la Cour a rejeté cette position.

5. Conclusion

[161] Je suis d'avis de rejeter le pourvoi et de confirmer la constitutionnalité des par. 25(8) et (9) LSEF. Tout comme la juge Abella, j'accorde les dépens à A.C. devant toutes les cours.

Version française des motifs rendus par

[162] Le juge Binnie (dissident) — C'est une affaire troublante. La Charte canadienne des droits et libertés consacre dans notre loi suprême la liberté et le droit d'une personne mature de faire en toute indépendance les choix les plus importants de sa vie sans intervention de l'État, dans la mesure où il n'y a pas d'intérêt social plus important qui s'y oppose. Cet énoncé est mis à l'épreuve dans le présent pourvoi interjeté par A.C., témoin de Jéhovah, qui est une mineure mature. Elle revendique le droit de faire un choix que la plupart d'entre nous considéreraient comme une grave erreur, à savoir celui de refuser une transfusion de sang pouvant lui sauver la vie. Son objection est évidemment fondée sur ses croyances religieuses.

[163] La Charte ne concerne pas seulement la liberté de faire ce qui, aux yeux de la majorité des membres de la société, constituerait un choix judicieux et approprié. Si c'était le cas, elle serait superflue. A.C. soutient que la Charte lui donne la liberté — en l'espèce, la liberté de religion — de refuser un traitement médical forcé, même s'il s'agit d'une question de vie ou de mort.

[164] L'avocat d'A.C. reconnaît que l'État aurait entièrement raison de retirer à A.C. le pouvoir de décision s'il y avait un doute quant à sa capacité, comme en situation d'urgence, ou si elle agissait sous l'influence de ses parents (qui sont témoins de Jéhovah). Toutefois, trois psychiatres de l'hôpital de Winnipeg, où la transfusion devait être administrée, ont examiné ces questions et ont conclu qu'A.C. — bien qu'âgée de moins de 16 ans — était néanmoins au moment des faits une personne [traduction] « capable d'accorder ou de refuser son consentement quant à ses soins médicaux », conclusion acceptée par le juge des requêtes (d.a., p. 91). C'est ce qui est mentionné dans l'ordonnance formelle du juge des requêtes, datée du 16 avril 2006.

[165] Selon l'avocat d'A.C., peu importe que les juges, les médecins et les autorités de l'hôpital souscrivent ou non à l'objection d'A.C., la décision revient à la patiente. Il s'agit essentiellement non pas de déterminer l'objet de la décision concernant le traitement médical, mais le décideur.

[166] Ma collègue la juge Abella reconnaît que les juges doivent prendre en considération les opinions du mineur mature. Ainsi, en l'espèce, le juge doit tenir compte des opinions d'A.C. quand il décide ce qui est dans son intérêt supérieur. Cette position, toutefois, perd de vue le fond de l'argument d'A.C., à savoir que l'autonomie personnelle garantie par la Charte lui donne à elle la liberté de refuser qu'on fasse entrer de force du sang étranger dans ses veines peu importe ce que le juge pense être dans son intérêt supérieur. Soit dit en tout respect, la Loi sur les services à l'enfant et à la famille, C.P.L.M. ch. C80 (« LSEF »), ne respecte pas suffisamment les limites constitutionnelles de l'imposition d'un traitement médical forcé à un mineur mature. Je suis donc d'avis d'accueillir le pourvoi.

I. Aperçu

[167] Les interventions médicales forcées constituent probablement l'une des violations les plus intolérables de l'intégrité physique et psychologique d'une personne contre sa volonté, surtout quand il s'agit d'une personne dont le refus est fondé sur une forte foi religieuse. Trois mois plus tôt, le 10 janvier 2006, A.C. avait signé une directive médicale préalable en vertu de la Loi sur les directives en matière de soins de santé, C.P.L.M. ch. H27 (« LDSS »), portant qu'en aucun cas elle ne devait recevoir de sang :

[traduction] Je suis témoin de Jéhovah et je rédige cette directive par obéissance aux commandements bibliques, notamment celui de « s'abstenir [. . .] du sang » (Actes 15 : 28, 29) [d.a., p. 222]

Comme nous le verrons plus loin, la LDSS du Manitoba, contrairement à la LSEF, permet à un mineur de moins de 16 ans de réfuter la présomption d'incapacité.

[168] Le fait que la législature du Manitoba prive les jeunes de moins de 16 ans de leurs droits n'est pas conforme au point de vue de la Commission manitobaine de réforme du droit, laquelle a conclu, dans un rapport rédigé en consultation avec des médecins de la province, qu'une [traduction] limite d'« âge fixe » est ni « pratique [ni] applicable » :

[traduction] Nous avons conclu que la règle du mineur mature est un principe bien connu, bien accepté et applicable qui semble soulever peu de difficultés dans son application au jour le jour. Il y avait une forte opposition au recours à une limite d'âge fixe; le développement des enfants était jugé trop variable pour que la notion d'âge fixe soit pratique ou applicable. Les entrevues ne révèlent aucune raison de s'inquiéter de l'application de la règle du mineur mature. [Je souligne.]

(Minors' Consent to Health Care (1995), Rapport #91, p. 33)

[169] À l'époque visée, A.C. était traitée (avec son consentement) avec des produits non sanguins et des médicaments pour arrêter les saignements internes. Elle ne souhaitait pas mourir, mais elle voulait vivre conformément à ses croyances religieuses.

[170] Le 16 avril 2006, A.C. a eu d'autres saignements internes. L'hôpital, devant son refus de consentir à une transfusion sanguine, a demandé l'intervention du directeur des services à l'enfant et à la famille du Manitoba (le « Directeur »), qui l'a immédiatement appréhendée en tant qu'enfant ayant besoin de protection (d.a., p. 187) et a sollicité l'ordonnance de traitement visée par le présent pourvoi.

[171] Selon le par. 25(8) LSEF, « la Cour peut, à la fin de l'audience, autoriser les examens médicaux, les traitements médicaux ou les traitements dentaires qu'elle juge être dans l'intérêt de l'enfant » (défini comme étant une personne de moins de 18 ans).

[172] Si A.C. avait 14 mois de plus à la date de la demande présentée en vertu de l'art. 25, elle aurait pu se prévaloir du par. 25(9) LSEF, selon lequel aucune ordonnance de traitement ne peut être rendue sans le consentement de la jeune personne qui a au moins 16 ans, sauf si la cour est convaincue qu'elle ne comprend pas les renseignements qui lui permettraient de consentir ou de ne pas consentir au traitement, ou qu'il ne peut « évaluer les conséquences normalement prévisibles qu'entraînerait son consentement ou son refus ».

[173] Ma collègue la juge Abella indique, à juste titre, que « le rapport psychiatrique n'a jamais fait l'objet d'un [contrôle judiciaire] quelconque et encore moins un [contrôle judiciaire] approfondi » (par. 119), mais c'est précisément le problème que pose la procédure contrevenant à la Charte qui a été adoptée par le juge des requêtes, lequel a refusé de permettre à A.C. de présenter une preuve de sa capacité à l'audience prévue au par. 25(8) (qui a eu lieu par téléconférence). Selon lui, la LSEF enlevait toute pertinence à cette preuve dans le cas d'une personne de moins de 16 ans. Sa capacité, d'après l'interprétation que le juge donne à l'art. 25, n'était pas une « question en litige ». Il a simplement accepté qu'A.C. [traduction] « est une personne capable d'accorder ou de refuser son consentement quant à ses soins médicaux » (voir l'ordonnance formelle du 16 avril 2006, d.a., p. 91), mais il a conclu qu'à son avis, qu'elle soit capable ou non, il était dans son intérêt supérieur de recevoir la transfusion sanguine et il a donc accordé l'ordonnance de traitement. À mon avis, A.C. a droit à ce que son pourvoi soit tranché sur le fondement que, comme l'indique l'ordonnance formelle, qu'elle « est une personne capable d'accorder ou de refuser son consentement quant à ses soins médicaux ».

[174] Le 5 février 2007, la Cour d'appel a confirmé à l'unanimité l'ordonnance du juge des requêtes. À cette date, la question était théorique, car l'ordonnance du 16 avril 2006 avait été exécutée, mais la cour a entendu l'appel (avec raison à mon avis) au motif que la question relative à la LSEF non seulement risquait de resurgir, mais qu'en général, selon la nature des choses, elle échappera à l'examen judiciaire. Peu de décisions en matière de traitement de cette nature peuvent attendre l'issue de la procédure d'appel.

[175] Comme l'a expliqué ma collègue la juge Abella dans ses motifs, la catégorie de personnes connues comme « mineurs matures » est bien établie en common law. Elle comprend les personnes qui sont considérées comme des adultes quand il s'agit de décider du traitement médical à l'abri de l'autorité parentale ou du contrôle judiciaire. En common law, la preuve de la capacité donne au « mineur mature » une autonomie décisionnelle personnelle à ce sujet. Aucun doute qu'en common law, ainsi qu'en vertu d'une disposition législative, il est très difficile de convaincre le juge que la jeune personne qui refuse un traitement médical pouvant lui sauver la vie est dotée de toute sa capacité mentale. Pourtant, pour les motifs qui suivent, j'estime que la Charte exige qu'un adolescent de l'âge et de la maturité d'A.C. ait la possibilité de démontrer sa capacité. Le fait qu'en fin de compte le juge soit contre la décision du mineur mature ne constitue pas en soi un motif légitime pour l'annuler.

[176] On peut généralement (et à juste titre) présumer que les enfants n'ont pas la capacité ni la maturité requises pour prendre des décisions susceptibles de changer leur vie. C'est cette absence de capacité et de maturité qui donne à l'État un intérêt légitime à retirer le pouvoir décisionnel à la jeune personne pour le conférer au juge en vertu de la LSEF. Cependant, il n'est pas question ici de programmes gouvernementaux généraux où il est parfois essentiel et inévitable de tracer des limites et de former des catégories d'âge généralisées pour des raisons administratives. La LSEF exige des décisions individualisées en matière de traitement et les tribunaux sont régulièrement appelés à trancher, en vertu de la LSEF, la question de la capacité des mineurs qui ont entre 16 et 18 ans. Il s'agit en l'espèce de décider si, dans ces évaluations au cas par cas prévues par la LSEF, la présomption d'incapacité de refuser un traitement médical peut constitutionnellement être irréfutable dans le cas des moins de 16 ans. Je ne le pense pas. Dans ces cas, compte tenu du fait que le juge a conclu à la maturité, aucun objectif et aucun motif légitimes ne justifient l'intervention de l'État dans la vie de la jeune personne.

[177] Bref, l'article 25 LSEF est inconstitutionnel parce qu'il empêche une personne de moins de 16 ans d'établir qu'elle comprend sa maladie et les conséquences de son refus de traitement et qu'elle devrait donc avoir le droit de refuser le traitement même si le juge des requêtes estime que ce refus n'est pas dans son intérêt, comme c'est actuellement le cas avec un « mineur mature » de 16 ou 17 ans.

[178] Le Directeur soutient qu'aucun droit garanti par la Charte n'est absolu, ce qui est vrai, mais il incombe à l'État de justifier qu'on peut passer outre aux choix fondamentaux de l'individu concernant un traitement médical agressif. Il ne s'agit pas ici de catégories de personnes classées selon l'âge par commodité administrative comme, par exemple, dans le cas du droit de vote. La LSEF impose l'évaluation personnalisée de chaque patient.

[179] À mon avis, la privation de liberté ou de sécurité de la personne va à l'encontre des principes de justice fondamentale dans le cas où la seule justification avancée à l'égard de la privation — l'incapacité de la jeune personne — a été jugée inexistante par le juge des requêtes.

II. Les faits

[180] A.C. est née le 7 juin 1991. Au moment de l'audience tenue en vertu de l'art. 25, elle était âgée de 14 ans et 10 mois. Elle avait été admise à l'hôpital le 12 avril 2006 pour des saignements du tractus gastro-intestinal inférieur. La perte de sang avait fait baisser son taux d'hémoglobine, mais son état s'était stabilisé pendant quelques jours.

Le rapport d'évaluation psychiatrique

[181] Le lendemain de l'admission d'A.C., son médecin, le Dr Lipnowski, a demandé aux psychiatres consultants de l'hôpital de procéder à une évaluation :

[traduction] Veuillez voir [la jeune] de 14 ans admise comme [patiente] atteinte de la maladie de [C]rohn souffrant de saignements du tract gastro‑intestinal inférieur. C'est un témoin de Jéhovah qui refuse toute transfusion de produit sanguin. Veuillez évaluer la patiente pour déterminer sa capacité de comprendre qu'elle peut en mourir. Merci. [d.a., p. 227]

Le danger de mort était donc un aspect fondamental de l'évaluation. Trois psychiatres de l'hôpital, les Drs Kuzenko, Bristow et Altman, ont examiné A.C. et ont écrit dans leur rapport :

[traduction] La [patiente] est consciente des préoccupations sur le plan médical causées par la perte de sang [diminution du taux d'hémoglobine] et du fait qu'en cas de perte de sang grave une transfusion est le [traitement] recommandé. Elle connaît les autres solutions — [érythropoïétine] et fer. Elle affirme que, même si elle peut en mourir, elle refuse le sang conformément aux textes sacrés selon lesquels il faut « rester en règle avec Dieu. » Elle a volontairement reçu le baptême il y a 2 ans et elle croit qu'« il s'agit de la vérité absolue. »

Sommeil : « assez bien. » Concentration : « bien. » Énergie : « très bien. » A bon appétit (sauf la dernière semaine). [Je souligne; d.a., p. 227.]

[182] Les psychiatres lui ont posé des questions pour déterminer l'ampleur de l'influence de ses parents et ont conclu :

[traduction] [A.C.] [n]ie se sentir bousculée par ses parents et entretient de bonnes relations avec eux. Elle a un bon réseau de soutien.

. . .

. . . [Les parents] pensent qu'elle attache une grande valeur à sa relation avec Dieu et ne veut pas la mettre en péril, qu'elle comprend sa maladie et ce qui lui arrive. [d.a., p. 228]

Le rapport d'évaluation psychiatrique se terminait ainsi :

[traduction] La patiente semble comprendre la nature de la maladie de Crohn (et des saignements gastro‑intestinaux) ainsi que la raison de son admission. Elle semble aussi comprendre la nature de ses traitements et le fait que, si son état de santé devait se détériorer, le médecin traitant peut suggérer une transfusion sanguine. La patiente comprend pourquoi une transfusion peut être recommandée ainsi que les conséquences du refus de transfusion. Au moment de notre évaluation, la patiente a démontré un état de santé mentale normal avec une cognition intacte (30/30 [mini‑examen de l'état mental]). [Je souligne; d.a., p. 229.]

[183] Aux premières heures du dimanche 16 avril, A.C. a eu d'autres saignements internes. Son médecin croyait que ces saignements représentaient un risque imminent et grave pour sa santé, voire pour sa vie. Il voulait lui donner une transfusion sanguine, mais elle a refusé toute transfusion de sang ou de produits sanguins pour des motifs religieux.

III. Historique judiciaire

A. Cour du Banc de la Reine du Manitoba (le juge Kaufman)

[184] À l'audience prévue à l'art. 25, qui a eu lieu sans A.C., son médecin traitant, le Dr Lipnowksi, a déclaré qu'en raison de son faible taux d'hémoglobine, ses organes vitaux ne recevaient pas assez d'oxygène. Jusqu'à ce que son taux d'hémoglobine s'améliore, le personnel médical ne pouvait pas pratiquer une colonoscopie ou autre procédure pour savoir si les saignements intestinaux se poursuivaient. Bien que les produits non sanguins qui sont administrés puissent aider à arrêter les saignements, ils ne peuvent rétablir le taux d'hémoglobine. A.C. courait un risque important même en cas d'arrêt des saignements internes, car si les médecins attendaient que son taux d'hémoglobine augmente de façon naturelle (c.‑à‑d. sans transfusion sanguine), sa moelle épinière et ses reins pouvaient subir un dommage permanent et grave.

[185] L'audience s'est déroulée rapidement. L'avocat qui représentait la famille d'A.C., M. Allan Ludkiewicz, a entendu au téléphone cellulaire le témoignage donné au nom du Directeur et du Dr Lipnowski alors qu'il se rendait à l'hôpital. Il a instamment demandé au juge des requêtes de venir à l'hôpital et d'examiner le rapport d'évaluation psychiatrique récemment terminé, mais le juge a considéré cette preuve comme étant non pertinente compte tenu du libellé de l'art. 25 LSEF :

[traduction]

M. LUDKIEWICZ [au téléphone] : Ouais. Je voulais demander à la cour de, de tenir l'audience à l'hôpital avec -- si, si Monsieur le Juge voulait, voulait venir. Je, je pense que le --

LA COUR [au téléphone] : À quoi, à quoi ça sert?

M. LUDKIEWICZ : C'est -- à ce que j'en comprends, d'après l'évaluation, la patiente est capable de prendre ses propres décisions.

LA COUR : Elle a moins de 16 ans.

M. LUDKIEWICZ : Elle, elle a été évaluée par, par les médecins. Il, il y a un rapport de l'évaluation, que j'aimerais déposer en preuve en premier lieu, qui indique qu'[A.C.] comprend la nature, pardonnez‑moi, de sa maladie ainsi que les conséquences possibles.

LA COUR : Monsieur l'Avocat, je — où — aidez-moi à comprendre. Elle a moins de 16 ans. Est‑ce que son consentement est nécessaire?

M. LUDKIEWICZ : Son -- si, si elle est capable, Monsieur le Juge.

LA COUR : Où est‑ce indiqué --

M. LUDKIEWICZ : Elle, elle se trouve dans la même position qu'un, qu'un adulte. Elle prend ses propres décisions médicales.

M. THOMSON [avocat du Directeur] : Monsieur le Juge, l'office se fonde sur l'article 25 de la Loi sur les services à l'enfant et à la famille, qui prévoit clairement qu'un enfant de moins de 16 ans n'est pas soumis à ce type d'examen en vertu de la loi et je me fonde particulièrement sur le paragraphe 9 de cet article.

M. LUDKIEWICZ : Bien, Monsieur, Monsieur le Juge, premièrement, le -- il, il s'agit d'une question relative à la Charte. J'aimerais que cela figure dans le dossier. Elle touche la liberté de religion garantie à l'alinéa 2a). Elle met en cause la liberté et la sécurité de la personne garanties à l'article 7. Une personne capable, peu importe son âge, prend ses propres décisions au sujet des soins de santé. Elle a la liberté de choisir. Alors, je pense, Monsieur le Juge, que vous devriez d'abord examiner le rapport de l'évaluation. [Je souligne; d.a., p. 178‑179.]

[186] L'audience prévue à l'art. 25 a repris dès l'arrivée à l'hôpital de l'avocat qui représentait la famille d'A.C. Le juge des requêtes y assistait par téléconférence. Pour établir la capacité d'A.C., l'avocat a encore une fois tenté de présenter en preuve le rapport psychiatrique et le témoignage du père d'A.C., mais le juge des requêtes l'en a empêché (d.a., p. 201).

[traduction]

M. LUDKIEWICZ : Lors du témoignage du père. Lorsque, lorsque je me rendais à l'audience, quand je conduisais, il a été dit que nous présumons qu'A.C. est capable; est‑ce correct --

LA COUR : C'est --

M. LUDKIEWICZ : -- ou puis‑je le présenter en preuve?

LA COUR : Je, je présume qu'elle est capable et qu'elle refuse le traitement. Je le tiens pour acquis. [Je souligne; d.a., p. 199.]

Quand l'avocat du Directeur a voulu poser des questions au médecin d'A.C. à propos de la capacité de cette dernière, le juge des requêtes, conformément à sa décision précédente, ne l'a pas autorisé :

[traduction]

LA COUR : Je pense, je pense que, si la capacité d'A.C. devenait une question en litige, je voudrais rencontrer l'enfant et lui parler moi‑même et consulter le rapport de l'évaluation. Mais, je vais procéder, comme je l'ai dit. Si nous devons procéder de cette façon, il me semble alors juste de présumer que l'enfant est capable et que l'enfant s'oppose.

Si, si, si je croyais que, que [la capacité d'A.C.] était en litige, alors je rencontrerais l'enfant et lui parlerais et je lirais le rapport de l'évaluation au lieu d'écouter le résumé du Dr Lipnowski ou son opinion basée sur ce rapport, Monsieur l'Avocat. Je vais alors procéder sans cela. [Je souligne; d.a., p. 201.]

[187] Se fondant sur le témoignage du médecin traitant, le juge des requêtes était convaincu que la patiente courait le [traduction] « risque immédiat, sinon de mourir, certainement de subir un grave dommage d'une minute à l'autre ». Il a accordé l'ordonnance de traitement parce qu'à son avis le par. 25(8) LSEF oblige la cour à agir conformément à ce qu'elle juge être dans « l'intérêt de l'enfant » même pour les mineurs capables s'ils ont moins de 16 ans. À son avis, il était dans l'intérêt d'A.C. de recevoir la transfusion sanguine. Il n'a pas abordé les questions relatives à la Charte. Il a ordonné :

[traduction]

4. Que le personnel médical qualifié soit autorisé à administrer à l'intimée [A.C.] les transfusions de sang et/ou de produits sanguins jugées nécessaires sur le plan médical, sans le consentement de l'intimée [A.C.] ou de ses parents. . .

[188] En vertu du par. 27(1) LSEF, le Directeur a ensuite présenté une requête et un avis d'une demande visant à obtenir une ordonnance déclarant qu'A.C. est une enfant qui a besoin de protection. Le 1er mai 2006, toujours appréhendée, A.C. a déposé une demande de réparation en vertu de la Charte, faisant valoir que son appréhension et les mesures prises par le Directeur à cet égard ont porté atteinte à ses droits garantis par la Charte. Par la suite, le Directeur a annulé l'appréhension et s'est désisté de sa demande de tutelle. Le rapport d'évaluation psychiatrique a été déposé comme pièce en appel.

B. Cour d'appel du Manitoba (les juges Huband, Steel et Hamilton), 2007 MBCA 9, 212 Man. R. (2d) 163

[189] Dans un jugement unanime rendu par la juge Steel, la Cour d'appel a conclu que l'art. 25 LSEF porte atteinte à la liberté de religion, mais que cette atteinte est justifiée au sens de l'article premier de la Charte. Un traitement médical administré contre la volonté d'une personne portait aussi atteinte au droit à la liberté et à la sécurité de sa personne garanti par l'art. 7, mais en l'occurrence l'atteinte était conforme aux principes de justice fondamentale, de sorte qu'il n'y a pas eu violation de l'art. 7. La distinction fondée sur l'âge n'a pas non plus violé l'art. 15, parce que [traduction] « [l]es distinctions fondées sur l'âge sont courantes et nécessaires pour maintenir l'ordre dans notre société » (par. 4).

IV. Dispositions législatives pertinentes

[190] Loi sur les services à l'enfant et à la famille, C.P.L.M. ch. C80

25(1) Lorsqu'un enfant a été appréhendé, l'office :

. . .

c) peut permettre que l'enfant reçoive un traitement médical ou dentaire si :

(i) le traitement est recommandé par un médecin ou un dentiste,

(ii) le consentement d'un des parents ou des tuteurs serait pas ailleurs requis,

(iii) les parents ou les tuteurs de l'enfant ne sont pas en mesure de consentir au traitement en question.

25(2) Par dérogation à l'alinéa (1)b) ou c), un office ne peut permettre qu'un enfant d'au moins 16 ans soit soumis à un examen médical en vertu de l'alinéa (1)b) ou à un traitement médical ou dentaire en vertu de l'alinéa (1)c) sans son consentement.

25(3) Un office peut demander à la Cour une ordonnance :

a) autorisant l'examen médical d'un enfant appréhendé qui a au moins 16 ans et refuse d'être examiné;

b) autorisant le traitement médical ou dentaire d'un enfant appréhendé si :

(i) les parents ou les tuteurs de l'enfant refusent de consentir au traitement,

(ii) celui‑ci a au moins 16 ans et refuse de recevoir le traitement.

25(4) Au moins deux jours avant la date d'audition de la demande visée au paragraphe (3), l'office avise les parents ou les tuteurs de l'enfant et celui‑ci, s'il est âgé d'au moins 16 ans, de l'heure et de l'endroit de l'audience.

. . .

25(8) Sous réserve du paragraphe (9), la Cour peut, à la fin de l'audience, autoriser les examens médicaux, les traitements médicaux ou les traitements dentaires qu'elle juge être dans l'intérêt de l'enfant.

25(9) La Cour ne peut rendre l'ordonnance prévue au paragraphe (8) sans le consentement de l'enfant qui a au moins 16 ans, sauf si elle est convaincue qu'il ne peut :

a) comprendre les renseignements qui lui permettraient d'accorder ou de refuser son consentement à l'examen médical, au traitement médical ou au traitement dentaire;

b) évaluer les conséquences normalement prévisibles qu'entraînerait son consentement ou son refus de consentement à l'examen médical, au traitement médical ou au traitement dentaire.

V. Analyse

[191] Les personnes qui n'adhèrent pas aux croyances des Témoins de Jéhovah ont de la difficulté à comprendre qu'ils s'opposent à une transfusion de sang pouvant leur sauver la vie. Il est tout à fait compréhensible que des juges, comme en l'espèce, privilégient instinctivement le caractère sacré de la vie. Les convictions religieuses peuvent changer, mais la mort est irréversible. Même lorsque la mort est évitée, les dommages causés aux organes internes par la perte de sang peuvent avoir des effets graves et durables.

[192] Or, aussi grande que soit la croyance de la société dans le caractère sacré de la vie, il est également fondamental que toute personne mentalement capable puisse, en toute autonomie, accepter ou refuser un traitement médical, sauf dans la mesure où cette autonomie est restreinte par la Constitution. Les droits garantis par l'al. 2a) de la Charte (liberté de religion) et par l'art. 7 (liberté et sécurité de sa personne) sont reconnus à chacun, y compris les moins de 16 ans.

[193] En vertu de l'art. 25 LSEF du Manitoba, un tribunal peut autoriser le traitement médical d'une personne de moins de 16 ans déclarée enfant ayant besoin de protection s'il le juge « dans l'intérêt de l'enfant », compte tenu de « toutes les questions pertinentes », dont une série de facteurs énumérés au par. 2(1) LSEF, notamment « le patrimoine culturel, linguistique, racial et religieux de l'enfant ». L'alinéa 2(1)f) mentionne « les opinions et les préférences de l'enfant, lorsqu'elles peuvent être raisonnablement déterminées ». Pourtant, tous ces facteurs sont considérés simplement comme des suggestions dans le cadre de l'appréciation faite par un tiers — le juge — de « l'intérêt supérieur » de l'enfant.

[194] Dans Starson c. Swayze, 2003 CSC 32, [2003] 1 R.C.S. 722, ayant à se prononcer sur le cas d'une personne souffrant d'une maladie mentale, la Cour a reconnu qu'une évaluation judiciaire de « l'intérêt » du patient n'est appropriée qu'en cas de son incapacité de décider pour lui-même. La province, dans cette affaire, cherchait à protéger les personnes qui sont vulnérables en raison d'une maladie mentale, essentiellement de la même façon que la province en l'espèce cherche à protéger ceux qui sont vulnérables du fait de leur jeune âge. Il a été clairement établi dans cette affaire que l'évaluation de la capacité d'une personne et de son aptitude à évaluer le choix à faire n'a rien à voir avec l'appréciation de l'intérêt de cette personne d'un point de vue objectif. La juge en chef McLachlin (dissidente, mais non sur ce point) a défini l'équilibre qu'il convient d'établir entre la valeur de l'autonomie et la nécessité de protéger les personnes vulnérables :

Tout comme à l'étape de la compréhension, il n'est pas nécessaire, à l'étape de l'évaluation, que le patient donne son assentiment à une conclusion particulière, professionnelle ou autre. Le patient peut considérer les arguments favorables et les arguments défavorables au traitement et arriver à une conclusion différente de celle des experts médicaux. Le critère relatif à l'évaluation n'équivaut pas non plus à une norme fondé sur « l'intérêt » du patient. Un patient capable a le droit de refuser un traitement, même si, d'un point de vue médical, ce traitement est dans son intérêt. Il est très important de ne pas interpréter un désaccord au sujet d'un diagnostic donné ou du traitement proposé comme constituant en soi une preuve d'incapacité. [Soulignement et italique ajoutés; par. 19.]

En l'espèce, l'interprétation de la LSEF par la majorité ne rend pas réfutable la présomption que les moins de 16 ans ne possèdent pas la capacité de refuser un traitement médical. Selon leur interprétation de la LSEF, même si un mineur de moins de 16 ans démontre sa capacité, il n'est toujours pas traité de la même façon qu'un mineur de 16 ans ou plus. Sa capacité démontrée demeure un facteur parmi d'autres (bien que l'importance accordée à sa capacité augmente avec le niveau de maturité et la nature de la décision à prendre) et n'est aucunement déterminante. A.C. a fait valoir tout au long de cette affaire qu'une fois sa « capacité » démontrée le juge des requêtes devait lui reconnaître le pouvoir de décider de recevoir ou non la transfusion de sang. En cherchant à faire annuler l'ordonnance du 16 avril 2006, A.C. demande une exemption constitutionnelle ou l'invalidation des par. 25(8) et (9) LSEF (m.a., par. 114 et 116). L'importance variable que la majorité est disposée à accorder à son opinion ne répond pas à son argument. Le point qu'elle veut faire valoir est le suivant : qui décide?

[195] Dans B. (R.) c. Children's Aid Society of Metropolitan Toronto, [1995] 1 R.C.S. 315, la Cour a confirmé la validité d'une loi ontarienne relative au bien‑être des enfants qui permettait à un tribunal d'ordonner l'administration d'une transfusion sanguine à un nouveau‑né à l'encontre des convictions religieuses des parents puisque « la liberté de religion d'un parent ne l'autorise pas à imposer à son enfant des pratiques religieuses qui menacent sa sécurité, sa santé ou sa vie » (par. 225). La situation en l'espèce est nettement différente, car la propre intégrité physique et les propres convictions religieuses d'A.C. sont en cause et il n'existe aucune preuve, ni aucun argument, qu'A.C. agissait sous l'influence de ses parents.

A. Le droit à l'autonomie personnelle garanti par la Charte

[196] Un adulte mentalement capable et bien informé peut toujours refuser un traitement. Il s'agit d'un droit bien antérieur à la Charte. Les fournisseurs de soins de santé doivent obtenir un consentement juridiquement valide avant de traiter les patients : Hopp c. Lepp, [1980] 2 R.C.S. 192; Reibl c. Hughes, [1980] 2 R.C.S. 880; Malette c. Shulman (1990), 72 O.R. (2d) 417 (C.A.); Fleming c. Reid (1991), 4 O.R. (3d) 74 (C.A.). Dans Ciarlariello c. Schacter, [1993] 2 R.C.S. 119, la Cour a appuyé la thèse que « [l]es risques ou les conséquences graves que peut entraîner le refus d'un traitement médical ne permettent aucunement de porter atteinte au droit au libre choix en matière médicale » (p. 135).

[197] Ce droit à l'autonomie personnelle est, bien entendu, indépendant de toute conviction religieuse, bien que la religion puisse parfois constituer un facteur de motivation.

[198] Un consensus solide se dégage des pays de common law à propos du droit de refuser un traitement médical, même si ce refus s'avère fatal. (Voir A. Meisel, « The Legal Consensus About Forgoing Life‑Sustaining Treatment : Its Status and Its Prospects » (1992), 2 Kennedy Inst. of Ethics J. 309; B. M. Dickens, « Medically Assisted Death : Nancy B. v. Hôtel‑Dieu de Québec » (1993), 38 R.D. McGill 1053, p. 1060; Airedale NHS Trust c. Bland, [1993] 1 All E.R. 821 (H.L.), p. 891; Re C (adult : refusal of medical treatment), [1994] 1 All E.R. 819 (Fam. Div.); Re T (adult : refusal of medical treatment), [1992] 4 All E.R. 649 (C.A.); Re B. (adult : refusal of medical treatment), [2002] EWHC 429 (Fam.), [2002] 2 All E.R. 449; Cruzan c. Director, Missouri Department of Health, 497 U.S. 261 (1990); et Auckland Area Health Board c. Attorney‑General, [1993] 1 N.Z.L.R. 235 (H.C.).)

[199] Au Canada, la Cour d'appel de l'Ontario a reconnu ce droit dans l'affaire Malette. Madame Malette, témoin de Jéhovah, était inconsciente à son arrivée à l'hôpital, mais elle avait avec elle une carte Medic‑Alert portant sa signature et indiquant qu'en aucun cas elle ne devait recevoir de sang. Malgré tout, le médecin (agissant sans doute au nom du caractère sacré de la vie) lui a donné une transfusion sanguine. Il a été tenu responsable de voies de fait. La cour a déclaré :

[traduction] L'adulte mentalement capable a généralement le droit de refuser un traitement particulier ou toute forme de traitement, ou de choisir une forme de traitement autre que celle proposée, même si sa décision peut comporter de sérieux risques, comme le risque de décès, et peut paraître erronée aux yeux de la profession médicale ou de la collectivité. Quelle que soit l'opinion du médecin, c'est le patient qui décide en dernière analyse s'il subira ou non le traitement. [. . .] La règle du consentement éclairé vise simplement à faire en sorte que le patient soit libre de faire les choix se rapportant à son traitement médical. Pour que cette liberté ait un sens, toute personne doit avoir le droit de faire des choix qui concordent avec ses valeurs, si imprudents ou irréfléchis qu'ils soient aux yeux des autres. . .

. . .

L'intérêt de l'État à préserver la vie ou la santé d'un patient mentalement capable doit généralement céder le pas au droit du patient de diriger le cours de sa vie. [. . .] À mon avis, on ne saurait dire que la reconnaissance du droit de refuser un traitement médical diminue la valeur de l'intérêt de l'État pour la vie et le caractère sacré de la vie. Le libre choix et l'autodétermination sont des aspects fondamentaux de la vie. Porter atteinte à la liberté du choix des soins de santé d'une personne ne peut que diminuer, et non augmenter, la valeur de la vie. [Je souligne; p. 424 et 429-430.]

L'arrêt Malette a été approuvé par les juges majoritaires dans Rodriguez c. Colombie‑Britannique (Procureur général), [1993] 3 R.C.S. 519, p. 598.

[200] Dans Nancy B. c. Hôtel‑Dieu de Québec, [1992] R.J.Q. 361, la Cour supérieure du Québec a appliqué le Code civil du Bas‑Canada pour conclure que Mme B. avait le droit d'interrompre son traitement de soutien respiratoire, même si cela devait bientôt entraîner sa mort. Dans Rodriguez, p. 598, les juges majoritaires ont confirmé que la décision Nancy B. énonce bien le droit qui s'applique aussi dans les provinces de common law.

[201] Le professeur Bernard Dickens conclut, à juste titre selon moi, que dans ces affaires, les tribunaux [traduction] « ont accepté le choix juridique des personnes libres et mentalement capables de défier la mort plutôt que de vivre dans des conditions qu'elles trouvent inacceptables » (p. 1065 (je souligne)).

B. L'autonomie personnelle des « mineurs matures »

[202] Dans Van Mol (Guardian ad Litem of) c. Ashmore, 1999 BCCA 6, 168 D.L.R. (4th) 637, par. 75, la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique a appliqué ces principes dans le contexte des « mineurs matures » :

[traduction] Lorsque le jeune dont l'intégrité corporelle est en cause et dont la vie et la santé dépendront du résultat du traitement a acquis une maturité, une intelligence et une capacité mentale suffisantes pour comprendre, les discussions sur la nature et la gravité du traitement, tout risque particulier ou inhabituel de même que les risques importants, ainsi que la décision d'entreprendre le traitement et celle concernant les formes de traitement doivent l'inclure et les décisions doivent être prises par lui. [Soulignements et italiques ajoutés.]

A.C. n'est pas une adulte, mais au moment visé elle n'était pas non plus un bambin. Dans Van Mol, la cour a considéré, à juste titre, que la jeune personne capable avait le droit de prendre la décision concernant le traitement, et non pas seulement de voir son point de vue « pris en compte » dans l'évaluation par le juge de son intérêt supérieur. Selon le raisonnement de la juge Abella, la cour peut (ou non) décider de donner suite à l'opinion de la jeune personne, mais, en dernier lieu, c'est toujours la cour qui décide de ce qui est dans l'intérêt supérieur de celle‑ci. Or, cette jeune personne mature insiste sur le droit de décider elle-même du traitement à recevoir ou non, selon sa compréhension de la gravité de la situation.

C. Qu'est-ce la « capacité »?

[203] Le Directeur intimé souligne, avec raison à mon avis, que [traduction] « la capacité ne tient pas qu'à l'intelligence ». Il ajoute que la « capacité » est

[traduction] une « maturité morale et affective »; bref, une sagesse et le sens du discernement. De plus, la capacité, quelle qu'en soit la définition, n'est en aucun cas le seul facteur qui régisse l'aptitude à prendre une décision éclairée en matière de soins de santé. Est également importante la question de savoir si le choix est volontaire et s'il s'agit, en fait, d'une décision éclairée . . . [En italique dans l'original; m.i., par. 35.]

La Juge en chef objecte que la « définition plus large de maturité » que donne le Directeur ne peut être assimilée à une « définition plus étroite de capacité au par. 25(9) LSEF » (par. 146), mais naturellement le Directeur parle précisément de la capacité dans le contexte du par. 25(9), qui est le fond de l'argument en l'espèce. Quoi qu'il en soit, le général englobe le particulier.

[204] Je souscris à l'opinion du Directeur au sujet de la « capacité » dans ce contexte, comme l'a fait la cour dans Van Mol quand elle a dit qu'un jeune a la « capacité » requise lorsqu'il a acquis [traduction] « une maturité, une intelligence et une capacité mentale suffisantes pour comprendre » (par. 75). À mon avis, cette approche ressort du par. 25(9) LSEF, qui établit un lien entre la capacité et l'aptitude à

a) comprendre les renseignements qui lui permettraient d'accorder ou de refuser son consentement à l'examen médical, au traitement médical ou au traitement dentaire;

b) évaluer les conséquences normalement prévisibles qu'entraînerait son consentement ou son refus de consentement à l'examen médical, au traitement médical ou au traitement dentaire.

[205] En l'espèce, l'ordonnance formelle rendue le 16 avril 2006 a simplement accepté la capacité d'A.C. comme un fait, et l'unité de psychiatrie de l'hôpital a indiqué que la décision d'A.C. était éclairée et volontaire. Personne ne prétend le contraire.

D. L'objection constitutionnelle

[206] Le ministère public soutient la validité de la LSEF au motif que les décisions en matière de traitement médical ne peuvent revenir aux jeunes, car on ne peut s'attendre à ce qu'ils comprennent bien la nature ou la gravité de leur maladie ou les conséquences du refus de traitement. Le tribunal est donc autorisé à donner ou à refuser son consentement en fonction de « l'intérêt supérieur de l'enfant ».

[207] Bien entendu, si une adolescente (comme en l'espèce) comprend effectivement la nature et la gravité de sa maladie et qu'elle est suffisamment mature pour apprécier les conséquences du refus de traitement, alors rien ne justifie de priver cette jeune personne de son autonomie relativement à des questions aussi importantes.

[208] Comme je l'ai déjà dit, ma collègue la juge Abella tente, dans ses motifs, d'adoucir l'économie de la LSEF en interprétant le critère de « l'intérêt supérieur de l'enfant » de façon à inclure la notion juridique du « mineur mature » et l'examen judiciaire de la capacité d'A.C., mais l'objection d'A.C. vise essentiellement la question préalable de savoir si l'État peut imposer le critère de « l'intérêt supérieur de l'enfant » quand le juge reconnaît que le fondement factuel de l'imposition n'existe pas.

E. La présomption irréfutable d'incapacité

[209] Après avoir reconnu qu'A.C. était une [traduction] « personne capable d'accorder ou de refuser son consentement quant à ses soins médicaux » (d.a., p. 91), le juge des requêtes a tout de même conclu que le par. 25(8) LSEF enlevait toute pertinence à cet examen dans le cas d'une personne de moins de 16 ans parce que, comme le souligne le Directeur dans son mémoire,

[traduction] il n'existe dans la LSEF aucune exception applicable aux « mineurs matures ». La démarcation entre un enfant de plus de 16 ans et un enfant de moins de 16 ans établie à l'art. 25 de la LSEF n'a rien d'ambigu. Le premier est réputé capable de décider du traitement (réfutable par une preuve contraire), alors que les décisions en matière de traitement prises par [une personne de moins de 16 ans], même si elle est capable, ne seront pas déterminantes. [Soulignement dans l'original; m.i., par. 46.]

De même, en Cour d'appel, les parties ont convenu que le tribunal [traduction] « procéderait de la même façon que [le juge des requêtes], c'est‑à‑dire en présumant qu'A.C. avait la capacité requise », et statuerait donc sur la [traduction] « pure question de droit relative à l'interprétation [des par. 25(8) et (9) LSEF] et sur l'impact de cette interprétation sur les droits d'A.C. garantis par la Charte » (C.A., requête en nouvelle audition, 2007 MBCA 59, 214 Man. R. (2d) 177, par. 14).

[210] Au nom de la Cour d'appel, la juge Steel a formulé la conclusion suivante et je suis d'accord avec son interprétation succincte :

[traduction] Si l'on interprète le par. 25(8) conjointement avec le par. 25(9), compte tenu de l'ensemble de la LSEF, il apparaît clairement que le législateur s'est attardé à la question des mineurs matures. Le libellé est clair. Il a décidé d'instituer une règle modifiée du mineur mature selon laquelle les décisions en matière de traitement des jeunes d'au moins 16 ans ayant la capacité requise seraient respectées. En ce qui concerne ceux de moins de 16 ans, capables ou non, le tribunal prendrait la décision en se fondant sur le critère de l'intérêt supérieur de l'enfant. Cela ne signifie pas que les volontés et la capacité de celui‑ci ne soient pas prises en considération dans la détermination de ce qui est dans son intérêt supérieur, mais ce ne sont pas des facteurs déterminants. [Soulignement et italiques ajoutés; par. 50.]

Il s'agit de savoir si la « règle modifiée du mineur mature » peut réussir l'examen de la Charte.

F. Oppositions fondées sur la Charte à la présomption irréfutable d'incapacité des jeunes de moins de 16 ans

[211] L'appelante A.C. soutient que la présomption irréfutable d'incapacité d'accepter ou de refuser un traitement médical porte atteinte à sa liberté de religion (al. 2a)), à son droit de ne pas se voir privée de la liberté ou de la sécurité de sa personne sauf en conformité avec les principes de justice fondamentale (art. 7) et à son droit d'être à l'abri de toute discrimination fondée sur l'âge (art. 15).

(1) Liberté de religion

[212] L'alinéa 2a) de la Charte prévoit : « Chacun a les libertés fondamentales suivantes : [notamment la] liberté de conscience et de religion ». « Chacun » inclut A.C.

[213] Les Témoins de Jéhovah croient que le sang représente la vie et qu'en signe de respect pour ce cadeau de Dieu, le fidèle doit s'abstenir de recevoir du sang pour maintenir la vie. Selon eux, la Bible leur interdit de recevoir du sang ainsi que d'en consommer et cette interdiction n'est pas réduite dans les situations d'urgence. Ils croient que l'observance de ce principe est un aspect de leur responsabilité personnelle devant Dieu. Dans Malette, la Cour d'appel de l'Ontario a reconnu que [traduction] « [s]i le refus [de Mme Malette] risque de causer la mort, sa mort est alors nécessaire, selon ses croyances, pour préserver sa vie spirituelle » (p. 429).

[214] La protection qu'accorde l'al. 2a) de la Charte à la liberté de conscience et de religion englobe autant les pratiques religieuses que les croyances :

La liberté au sens large comporte l'absence de coercition et de contrainte et le droit de manifester ses croyances et pratiques. La liberté signifie que, sous réserve des restrictions qui sont nécessaires pour préserver la sécurité, l'ordre, la santé ou les mœurs publics ou les libertés et droits fondamentaux d'autrui, nul ne peut être forcé d'agir contrairement à ses croyances ou à sa conscience.

(R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, p. 337)

Il ne fait aucun doute que la croyance d'A.C. était sincère, ce que doit démontrer l'auteur d'une demande fondée sur l'al. 2a) (Syndicat Northcrest c. Amselem, 2004 CSC 47, [2004] 2 R.C.S. 551, par. 46; Multani c. Commission scolaire Marguerite‑Bourgeoys, 2006 CSC 6, [2006] 1 R.C.S. 256, par. 34‑35). Il n'est pas contesté que le refus des Témoins de Jéhovah de recevoir des transfusions de sang est un aspect fondamental de leurs convictions religieuses. Le refus d'A.C. ne ferait non plus de mal à personne, sauf (probablement) à elle-même.

[215] Le paragraphe 25(8) LSEF permet au juge des requêtes de substituer son opinion quant à ce qui est dans « l'intérêt de l'enfant » à la conviction religieuse de la jeune personne qui l'oblige à refuser la transfusion de sang. L'atteinte à la conscience religieuse d'A.C. a largement excédé le seuil de l'entrave « non négligeable » établi dans Amselem et l'intimé a reconnu à juste titre que l'art. 25 LSEF violait l'al. 2a), sous réserve, naturellement, du moyen de défense fondé sur l'article premier invoqué par le gouvernement.

(2) Liberté et sécurité de la personne

[216] L'article 7 de la Charte prévoit :

7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale.

« Chacun » inclut A.C.

(3) Droit à la liberté

[217] Le jugement porté en appel concluait qu'A.C. n'était pas libre de refuser une transfusion de sang. Le droit à la liberté garanti par l'art. 7 ne se limite pas à l'absence de contrainte physique, mais on peut certainement admettre que le traitement médical forcé constitue une atteinte directe à l'intégrité physique du patient. En plus, cela n'est pas sans risques[3]. Quoi qu'il en soit, ce droit entre en jeu lorsque l'État intervient pour interdire (ou imposer) des choix fondamentaux dans la vie d'une personne que « [c]hacun » est par ailleurs libre de faire (ou de refuser de faire). Dans B. (R.), le juge La Forest a fait remarquer à l'égard du droit à la liberté garanti par l'art. 7 que

[d]ans une société libre et démocratique, l'individu doit avoir suffisamment d'autonomie personnelle pour vivre sa propre vie et prendre des décisions qui sont d'importance fondamentale pour sa personne. [par. 80]

Pour un témoin de Jéhovah, rien n'a plus « d'importance fondamentale pour sa personne » que le respect des enseignements de l'Église.

[218] Dans R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30, la juge Wilson avait déjà fondé le droit à la liberté sur les concepts fondamentaux de dignité humaine, d'autonomie personnelle, de vie privée et de liberté de choix dans les décisions d'importance fondamentale pour l'individu (p. 166). Dans Godbout c. Longueuil (Ville), [1997] 3 R.C.S. 844, le juge La Forest a fait remarquer qu'il « n'enten[d] pas par là [. . .] que cette sphère d'autonomie est vaste au point d'englober toute décision qu'un individu peut prendre dans la conduite de ses affaires. Une telle opinion, en effet, irait à l'encontre du principe fondamental [. . .] selon lequel nul ne peut, dans une société organisée, prétendre à la garantie de la liberté absolue d'agir comme il lui plaît » (par. 66). Cependant, a‑t‑il ajouté, le droit à la liberté englobe les sujets qui « peuvent à juste titre être qualifiés de fondamentalement ou d'essentiellement personnels et qui impliquent, par leur nature même, des choix fondamentaux participant de l'essence même de ce que signifie la jouissance de la dignité et de l'indépendance individuelles » (par. 66). Cette interprétation du droit à la liberté a depuis été adoptée et appliquée dans d'autres arrêts, notamment R. c. Malmo‑Levine, 2003 CSC 74, [2003] 3 R.C.S. 571, par. 85; Blencoe c. Colombie‑Britannique (Human Rights Commission), 2000 CSC 44, [2000] 2 R.C.S. 307, par. 54; Chaoulli c. Québec (Procureur général), 2005 CSC 35, [2005] 1 R.C.S. 791; B. (R.).

[219] Ainsi, la Cour défend depuis longtemps la valeur de l'autonomie. En l'espèce, nous sommes appelés à respecter la promesse formulée à l'art. 7 dans des circonstances où nous avons instinctivement un mouvement de recul devant le choix fait par A.C. en raison de notre conception (religieuse ou autre) du caractère sacré de la vie. Cependant, il est évident que quiconque, pour des motifs religieux, refuse une transfusion de sang pouvant lui sauver la vie le fait à cause d'une croyance profondément personnelle et fondamentale sur la façon de vivre sa vie, ou de mourir, conformément à ce qu'il considère comme étant un commandement de Dieu. Ainsi, le droit à la liberté d'A.C. garanti par l'art. 7 entre directement en jeu.

(4) Sécurité de sa personne

[220] L'expression « sécurité de sa personne » à l'art. 7 offre à « [c]hacun » une protection contre une atteinte grave à son intégrité physique, psychologique ou émotionnelle : Nouveau‑Brunswick (Ministre de la Santé et des Services communautaires) c. G. (J.), [1999] 3 R.C.S. 46; Rodriguez, p. 587‑588 (le juge Sopinka), p. 618 (la juge McLachlin); Chaoulli, par. 116 et 122 (la juge en chef McLachlin et le juge Major), et Blencoe, par. 55. Une transfusion sanguine forcée viole ce que Chaoulli décrit comme étant la valeur fondamentale de « l'intégrité de sa personne sans aucune intervention de l'État » (par. 122).

(5) Principes de justice fondamentale

[221] De façon générale, l'étape plus difficile de l'analyse fondée sur l'art. 7 consiste à déterminer le principe de justice fondamentale qui aurait été violé. En l'espèce, les principes de justice fondamentale en cause intéressent autant la procédure que le fond.

[222] Pour ce qui est du fond, la présomption irréfutable prive A.C. et les autres « mineurs matures » de leur autonomie personnelle sans objectif étatique valable. La LSEF vise à défendre « l'intérêt supérieur » des enfants qui ne peuvent prendre soin d'eux‑mêmes et qui ont donc « besoin de protection », c'est‑à‑dire, dans le contexte de l'espèce, les enfants qui n'ont pas la capacité (au sens large) de prendre leurs propres décisions en matière de traitement médical. Cependant, l'ordonnance rendue le 16 avril 2006 reconnaissait la capacité d'A.C. En common law, comme le montre la juge Abella, les mineurs matures ont le droit de prendre de telles décisions par eux‑mêmes si leur niveau de maturité le justifie. La loi qui a une visée vaste au point d'imposer une incapacité légale à une catégorie de personnes pour une déficience développementale présumée qui, selon ce qui a été démontré, n'existe pas va à l'encontre du principe de l'absence de fin valable mentionné par le juge Sopinka dans Rodriguez, p. 594 :

Lorsque la restriction du droit en cause ne fait que peu ou rien pour promouvoir l'intérêt de l'État (quel qu'il puisse être), il me semble qu'une violation de la justice fondamentale sera établie puisque la restriction du droit du particulier n'aura servi aucune fin valable.

[223] L'arbitraire constitue une violation de la justice fondamentale et se produit lorsqu'une loi « n'a aucun lien ou est incompatible avec l'objectif [qu'elle vise] ». Selon le principe de l'absence d'objectif étatique valable, il faut dégager un intérêt public que défendrait la loi contestée. Selon le principe de l'absence d'arbitraire, il faut déterminer les intérêts étatiques valides qui seraient visés et examiner le lien (le cas échéant) entre l'objectif de l'État et la mesure contestée. La Juge en chef et le juge Major ont traité du principe de « l'absence d'arbitraire » dans Chaoulli, par. 131 :

Dans chaque cas, il faut se demander si la mesure est arbitraire au sens de n'avoir aucun lien véritable avec l'objectif visé et d'être, de ce fait, manifestement injuste. Plus l'atteinte à la liberté et à la sécurité de la personne est grave, plus le lien doit être clair.

(Voir aussi Rodriguez, p. 594‑595.)

En l'espèce, pour les motifs déjà mentionnés, la restriction (c.‑à‑d. la présomption irréfutable) appliquée aux jeunes personnes dotées d'une capacité décisionnelle n'a « aucun lien véritable » avec l'objectif législatif de protéger les enfants qui n'ont pas cette capacité. Dans le cas des mineurs matures (catégorie à laquelle A.C. appartient), la restriction est arbitraire et, par conséquent, viole l'art. 7.

[224] Bien entendu, les principes de justice fondamentale comprennent également l'équité procédurale, dont le contenu varie en fonction du contexte de l'affaire et des intérêts en jeu. Dans Morgentaler, les procédures prévues par le législateur et visant à permettre aux femmes d'avoir accès à l'avortement légal ont été jugées déficientes parce qu'elles occasionnaient des retards indus et qu'elles étaient hors de portée pour bien des femmes. En l'espèce, les procédures prévues dans la LSEF sont déficientes parce qu'elles ne donnent pas à la jeune personne la possibilité de réfuter la présomption sur laquelle se fonde le pouvoir du tribunal d'agir dans son intérêt supérieur — la présomption qu'elle est incapable de prendre cette décision par elle‑même. Le fait que l'art. 25 ne permette pas (dans ce qui est considéré comme un processus individualisé) à la jeune personne de réfuter cette présomption viole le droit fondamental à l'équité procédurale. L'État ne peut avoir d'intérêt valable à empêcher une jeune personne de contester la présomption législative qu'elle est incapable de déterminer quels traitements médicaux elle devrait recevoir. Le Directeur invoque certaines préoccupations administratives comme le manque de temps et de moyens dans le cadre d'une audience prévue à l'art. 25, mais ces préoccupations sont également présentes dans le cas des jeunes de 16 et 17 ans, et pourtant la LSEF prévoit la tenue d'audiences portant sur la capacité contestée.

[225] Il est parfaitement acceptable que la « solution par défaut » soit de laisser le juge décider. En effet, en cas de doute, le juge devrait toujours décider en définitive, selon la prépondérance des probabilités, si la jeune personne est capable. Dans une situation d'urgence où la question de la capacité ne peut être examinée comme il se doit, il est tout à fait acceptable que le juge prenne une décision au sujet du traitement aussi rapidement que la situation l'exige. Ce qui est injuste, à mon avis, c'est que la présomption d'incapacité demeure irréfutable dans des circonstances où il est possible de déterminer équitablement la capacité de la jeune personne en temps utile, comme en l'espèce où les trois psychiatres de l'hôpital ont évalué la capacité d'A.C. et où le juge a accepté leur opinion.

(6) Droits à l'égalité

[226] La juge Steel a conclu :

[traduction] Bien que la LSEF prévoie une différence de traitement fondée sur l'âge, les appelants n'ont pas établi qu'elle le fait de façon arbitraire ou qu'elle marginalise les enfants ou les considère comme moins dignes d'être reconnus en raison de caractéristiques non pertinentes. La distinction entre les enfants de plus de 16 ans et ceux de moins de 16 ans ne constitue pas un affront à la dignité humaine de la façon prévue dans Law. [par. 106]

L'analyse relative à « la dignité » a par la suite été réorganisée dans R. c. Kapp, 2008 CSC 41, [2008] 2 R.C.S. 483, où la majorité a expliqué qu'« il est plus utile d'analyser, dans chaque cas, les facteurs qui permettent de reconnaître l'effet discriminatoire » (par. 23).

[227] En l'espèce, le litige ne porte pas sur la différence de traitement des enfants et des adultes en général, mais sur la présomption irréfutable dans la LSEF selon laquelle les « mineurs matures » de moins de 16 ans doivent être traités différemment du groupe de comparaison, à savoir les mineurs matures de 16 ans ou plus. Le législateur présume que ces derniers sont capables de décider de leur traitement médical, sauf preuve du contraire. Les mineurs matures de moins de 16 ans sont même privés de la possibilité de démontrer leur capacité de trancher des questions ayant des répercussions sur leurs intérêts physiques et psychologiques vitaux.

[228] Le procureur général du Manitoba admet que la LSEF impose une différence de traitement fondée sur l'âge, mais nie que la distinction soit discriminatoire (mémoire, par. 37).

[229] À cet égard, le procureur général du Manitoba s'inspire fortement des commentaires de la Juge en chef dans Gosselin c. Québec (Procureur général), 2002 CSC 84, [2002] 4 R.C.S. 429 :

[C]ontrairement à la race, à la religion ou au sexe, l'âge n'est pas fortement associé à la discrimination et à la dénégation arbitraire de privilèges. Ce qui ne veut pas dire qu'il n'existe pas de cas de discrimination fondée sur l'âge. Cependant, les distinctions fondées sur l'âge sont courantes et nécessaires pour maintenir l'ordre dans notre société. [par. 31]

Bien sûr, l'arrêt Gosselin portait sur une contestation — fondée sur la Charte — de la classification, basée sur l'âge, des avantages prévus par la législation québécoise en matière d'assistance sociale. Il est manifeste que, dans l'administration de ces programmes d'avantages sociaux, il faut généraliser quelque peu les caractéristiques des personnes visées par les différentes classifications, sinon le programme deviendrait impossible à gérer. Le présent contexte est tout à fait différent. A.C. ne cherche pas à obtenir un avantage gouvernemental. Elle conteste l'imposition, autorisée par l'État, d'une transfusion de sang qu'elle refuse pour des motifs religieux. À cet égard, le professeur Hogg note :

[traduction] . . . nos lois contiennent de nombreuses dispositions où l'âge est employé comme restriction dans les activités qui exigent compétence ou jugement. Qu'on pense aux lois qui régissent le droit de vote, la conduite automobile, la consommation d'alcool, le mariage, la passation de marchés, la rédaction d'un testament, le décrochage scolaire, le travail, etc. En réglementant ces questions, toutes les administrations imposent des incapacités aux jeunes personnes, utilisant l'âge comme indicateur de capacité. De tels stéréotypes sont inévitablement inexacts parce que chacun atteint la maturité à un rythme différent. En principe, il serait possible de ne plus recourir à l'âge parce que chaque personne pourrait être évaluée selon sa performance pour chaque fonction. L'âge n'est employé comme restriction que pour éviter ou réduire le fardeau administratif que présente l'évaluation individualisée. [Je souligne.]

(P. W. Hogg, Constitutional Law of Canada (5e éd. 2007), vol. 2, p. 668)

Comme je l'ai déjà souligné, la LSEF requiert une évaluation individualisée.

[230] A.C. compare sa situation à celle des mineurs matures de 16 et 17 ans qui ne sont pas confrontés à une présomption irréfutable d'incapacité. Elle souligne l'importante intrusion dans sa vie (si bien intentionnée et médicalement appropriée soit‑elle) que constitue un traitement médical forcé. Son objection serait la même si le refus de consentement n'était pas fondé sur des motifs religieux. Dans la catégorie des mineurs matures, la ligne de démarcation que constitue l'âge de 16 ans ne correspond pas à la réalité du groupe demandeur, comme l'a conclu la Commission manitobaine de réforme du droit lorsqu'elle a rejeté la limite d'« âge fixe » dans le rapport susmentionné, Minors' Consent to Health Care, p. 33 et 38.

[231] Cela dit, je ne crois pas que le réel fondement de la plainte d'A.C. soit la discrimination fondée sur l'âge. Sa préoccupation fondamentale est le traitement forcé contraire à ses convictions religieuses. Dans les circonstances, j'estime qu'au lieu d'effectuer une analyse complète en se basant sur le par. 15(1), il est préférable de traiter les éléments de son argument fondé sur l'art. 15 dans le cadre de sa réponse à la justification gouvernementale basée sur l'article premier quant aux violations de l'al. 2a) et de l'art. 7 de la Charte.

G. La présomption irréfutable de la LSEF est‑elle justifiée, au regard de l'article premier de la Charte, en tant que limite raisonnable dans une société libre et démocratique?

[232] Lors de l'audience du 7 septembre 2006 devant la Cour d'appel du Manitoba, on a demandé à l'avocate du procureur général si elle voulait produire une preuve fondée sur l'article premier. Elle a répondu qu'elle [traduction] « s'en tenait au dossier tel qu'il était constitué » (arrêt de la C.A., par. 37). Par conséquent, s'il existe une preuve de l'intérêt de l'État à soumettre le traitement médical des mineurs de moins de 16 ans au contrôle judiciaire sans égard à leur capacité de prendre ces décisions par eux‑mêmes, elle n'a pas été présentée à la Cour.

[233] Je reconnais que le fait de prendre soin des enfants et leur protection constituent un objectif législatif urgent et réel suffisamment important pour justifier la restriction d'un droit garanti par la Charte. Toutefois, la procédure contestée qui est visée à l'art. 25 LSEF n'a pas de lien rationnel avec cet objectif. Le problème est que la LSEF elle‑même reconnaît au par. 25(9) que les mineurs matures d'au moins 16 ans sont présumés être capables de décider par eux‑mêmes du traitement, et il me semble que le fait de priver les mineurs matures de moins de 16 ans de la possibilité de démontrer ce qui est présumé être en la faveur des mineurs matures plus âgés est « arbitrair[e] », « inéquitabl[e] » ou « fond[é] sur des considérations irrationnelles » (au sens où ces termes sont employés dans R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, p. 139).

[234] À coup sûr, la présomption irréfutable d'incapacité ne porte pas « "le moins possible" atteinte au droit ou à la liberté en question » (Oakes, p. 139). La législature du Manitoba a reconnu dans d'autres lois que les jeunes de moins de 16 ans peuvent avoir la capacité requise pour prendre des décisions importantes concernant leur santé et leur traitement médical. Dans la LDSS, mentionnée précédemment, le par. 4(2) prévoit : « Pour l'application de la présente loi, il est présumé, sauf preuve du contraire a) que les personnes qui ont au moins 16 ans ont la capacité de prendre des décisions [présomption réfutable par l'État]; b) que les personnes qui ont moins de 16 ans n'ont pas la capacité de prendre des décisions [présomption réfutable par les personnes de moins de 16 ans]. » Bien sûr, c'est en vertu de la LDSS qu'A.C. a remis sa directive datée du 10 janvier 2006 portant qu'elle ne devait pas recevoir de transfusion de sang.

[235] La Loi sur la santé mentale, C.P.L.M. ch. M110, crée aussi une présomption réfutable d'incapacité pour les mineurs de moins de 16 ans (art. 2). Bien que chacune de ces lois ait son propre objectif, le traitement différent qui y est réservé aux mineurs matures est frappant. Sa justification est ni évidente ni étayée par une preuve fondée sur l'article premier. Il est manifeste que la présomption réfutable créée relativement aux mineurs matures de moins de 16 ans par la LDSS et la Loi sur la santé mentale offre une solution législative qui protège à la fois l'intérêt de l'État à veiller sur ceux qui n'ont pas la capacité de prendre soin d'eux‑mêmes et la nécessité de porter atteinte le moins possible aux droits des mineurs matures de moins de 16 ans qui ont cette capacité.

[236] Comme je l'ai déjà dit, le Directeur et le procureur général du Manitoba se sont fondés sur le fait que la LSEF est parfois utilisée dans des situations d'urgence où il n'y a ni temps ni moyen d'examiner comme il se doit la capacité du mineur mature. Cela ne fait aucun doute, et dans de telles situations la jeune personne de moins de 16 ans risque de ne pas avoir le temps ou la possibilité de réfuter la « solution par défaut » que représente l'incapacité et fera l'objet d'une ordonnance rendue en vertu de l'art. 25 selon ce que le juge considère être dans son intérêt. Il faut comprendre ici que la procédure établie à l'art. 25 ne se limite pas aux situations d'urgence, et la mention de facteurs propres à une situation d'urgence ne saurait justifier l'article tel qu'il est formulé.

[237] Enfin, la présomption irréfutable a un effet d'une gravité disproportionnée sur les droits des mineurs matures de moins de 16 ans parce que, contrairement aux autres mineurs, ils ont la capacité et la maturité requises. L'intérêt qu'a l'État à assurer le contrôle judiciaire du traitement médical des mineurs « immatures » n'est pas renforcé par la violation des droits garantis par la Charte aux mineurs matures de moins de 16 ans qui n'ont pas besoin de ce contrôle judiciaire. L'intimé n'a pas prouvé non plus que la présomption irréfutable prévue dans la LSEF crée une « proportionnalité entre les effets préjudiciables des mesures et leurs effets bénéfiques » (Dagenais c. Société Radio‑Canada, [1994] 3 R.C.S. 835, p. 889 (soulignement omis)). En fait, compte tenu ce que j'ai déjà dit, j'estime qu'A.C. a démontré que les effets préjudiciables l'emportent.

VI. Conclusion

[238] Par conséquent, je suis d'avis d'accueillir le pourvoi et de répondre aux questions constitutionnelles de la manière suivante :

1. Les paragraphes 25(8) et (9) de la Loi sur les services à l'enfant et à la famille, L.M. 1985‑86, ch. 8, contreviennent‑ils à l'al. 2a) de la Charte canadienne des droits et libertés?

Réponse : Oui.

2. Dans l'affirmative, cette contravention constitue‑t‑elle une limite raisonnable qui est prescrite par une règle de droit et dont la justification peut se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique, au sens de l'article premier de la Charte canadienne des droits et libertés?

Réponse : Non.

3. Les paragraphes 25(8) et (9) de la Loi sur les services à l'enfant et à la famille, L.M. 1985‑86, ch. 8, contreviennent‑ils à l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés?

Réponse : Oui.

4. Dans l'affirmative, cette contravention constitue‑t‑elle une limite raisonnable qui est prescrite par une règle de droit et dont la justification peut se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique, au sens de l'article premier de la Charte canadienne des droits et libertés?

Réponse : Non.

5. Les paragraphes 25(8) et (9) de la Loi sur les services à l'enfant et à la famille, L.M. 1985‑86, ch. 8, contreviennent‑ils à l'art. 15 de la Charte canadienne des droits et libertés?

Réponse : Il n'est pas nécessaire de répondre à cette question.

6. Dans l'affirmative, cette contravention constitue‑t‑elle une limite raisonnable qui est prescrite par une règle de droit et dont la justification peut se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique, au sens de l'article premier de la Charte canadienne des droits et libertés?

Réponse : Il n'est pas nécessaire de répondre à cette question.

[239] Les appelants ont droit aux dépens devant la Cour et devant les juridictions inférieures.

ANNEXE

Loi sur les services à l'enfant et à la famille, C.P.L.M., ch. C80

Paragraphes 25(8) et (9), les deux dispositions contestées en l'espèce :

25(8) Sous réserve du paragraphe (9), la Cour peut, à la fin de l'audience, autoriser les examens médicaux, les traitements médicaux ou les traitements dentaires qu'elle juge être dans l'intérêt de l'enfant.

25(9) La Cour ne peut rendre l'ordonnance prévue au paragraphe (8) sans le consentement de l'enfant qui a au moins 16 ans, sauf si elle est convaincue qu'il ne peut :

a) comprendre les renseignements qui lui permettraient d'accorder ou de refuser son consentement à l'examen médical, au traitement médical ou au traitement dentaire;

b) évaluer les conséquences normalement prévisibles qu'entraînerait son consentement ou son refus de consentement à l'examen médical, au traitement médical ou au traitement dentaire.

Paragraphe 2(1) :

2(1) Dans toute démarche qui est entreprise en vertu de la présente loi et qui touche aux droits d'un enfant, à l'exception d'une instance instituée afin de déterminer si un enfant a besoin de protection, le Directeur, les régies, le protecteur des enfants, les offices et les tribunaux doivent adopter l'intérêt supérieur de l'enfant comme critère de décision le plus important. Ils déterminent cet intérêt supérieur eu égard à toutes les questions pertinentes, notamment :

a) la possibilité pour l'enfant de vivre une relation parent‑enfant dans laquelle il sent qu'il est un membre désiré et nécessaire au sein de la cellule familiale;

b) les besoins intellectuels, affectifs, physiques et éducatifs de l'enfant et les soins et les traitements appropriés afin de répondre à ces besoins;

c) le stade d'évolution intellectuelle, affective et physique de l'enfant;

d) l'obligation de porter le moins possible atteinte au sens de continuité de l'enfant et de répondre le plus possible à son besoin de stabilité;

e) les aspects positifs et négatifs de tout programme que soumet l'office qui fournirait des soins à l'enfant comparés aux aspects positifs et négatifs de la possibilité de rendre ou de laisser l'enfant à sa famille;

f) les opinions et les préférences de l'enfant, lorsqu'elles peuvent être raisonnablement déterminées;

g) les conséquences, par rapport à l'enfant, de tout délai à l'égard d'un règlement définitif d'une instance; et

h) le patrimoine culturel, linguistique, racial et religieux de l'enfant.

Pourvoi rejeté, le juge Binnie est dissident.

Procureurs de l'appelante A.C. (enfant) : Ludkiewicz, Bortoluzzi, Winnipeg.

Procureurs des appelants A.C. et A.C. (parents) : W. Glen How & Associates, Georgetown.

Procureurs de l'intimé : Tapper Cuddy, Winnipeg.

Procureur de l'intervenant le procureur général du Manitoba : Procureur général du Manitoba, Winnipeg.

Procureur de l'intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique : Procureur général de la Colombie‑Britannique, Vancouver.

Procureur de l'intervenant le procureur général de l'Alberta : Procureur général de l'Alberta, Edmonton.

Procureur de l'intervenante Justice for Children and Youth : Canadian Foundation for Children, Youth and the Law, Toronto.

[1]La Loi a été modifiée depuis l'instruction du pourvoi par la Cour. Voici le texte actuel du par. 2(1) : « Dans toute démarche qui est entreprise en vertu de la présente loi et qui touche aux droits d'un enfant, à l'exception d'une instance instituée afin de déterminer si un enfant a besoin de protection, le Directeur, les régies, le protecteur des enfants, les offices et les tribunaux doivent adopter l'intérêt supérieur de l'enfant comme critère de décision le plus important. Ils déterminent cet intérêt supérieur eu égard avant tout à la sécurité de l'enfant et tiennent ensuite compte de toutes les autres questions pertinentes, notamment . . . »

[2] Dans Re R comme dans Re W, lord Donaldson a aussi laissé entendre que le pouvoir des parents d'autoriser un traitement coexistait avec celui de l'enfant jusqu'à ce que celui‑ci atteigne l'âge de la majorité, ce qui permettait aux parents de consentir au traitement que l'enfant ne voulait pas recevoir, et ce, même lorsque l'enfant était capable au sens de l'arrêt Gillick. Autrement dit, les « mineurs matures » peuvent consentir à un traitement, et les parents ne peuvent opposer leur veto à ce consentement, mais les mineurs ne peuvent pas refuser un traitement contre la volonté de leurs parents parce que ceux‑ci peuvent consentir au nom de leur enfant mature. Cette théorie des « consentements concomitants » a suscité de nombreuses critiques dans les publications d'universitaires au motif qu'elle est illogique et ne reflète pas le raisonnement de la Chambre des lords dans Gillick (voir, p. ex., Gillian Douglas, « The Retreat from Gillick » (1992), 55 Mod. L. Rev. 569; Judith Masson, « Re W : appealing from the golden cage » (1993), 5 J. Child L. 37; John Eekelaar, « White Coats or Flak Jackets? Doctors, Children and the Courts — Again » (1993), 109 L.Q. Rev. 182; Michael Freeman, « Removing rights from adolescents » (1993), 17 Adoption & Fostering 14; Sir James Munby, « Consent to Treatment : Children and the Incompetent Patient », dans Andrew Grubb, dir., Principles of Medical Law (2e éd. 2004), 205, p. 234‑235).

[3] À la récente conférence internationale de concertation sur la transfusion et les résultats, qui a rassemblé des experts dans les domaines de l'anesthésiologie, des soins intensifs, de l'hématologie, de l'oncologie, de la chirurgie et de la gestion du sang des patients et qui a été suivie de près par la Food and Drug Administration des États-Unis, la Croix‑Rouge américaine et la Croix-Rouge australienne, il est ressorti de ce qui a été décrit comme [traduction] « [u]n examen et une analyse exhaustifs des publications médicales par un groupe d'experts » que [traduction] « [l]a grande majorité d'études révèlent une association entre les transfusions de globules rouges et les taux plus élevés de complications telles que la crise cardiaque, l'accident vasculaire cérébral, les lésions pulmonaires, l'infection, l'insuffisance rénale et la mort. » Voir www.medicalnewstoday.com/articles/147167.php, « Blood Transfusions And Outcomes », 23 avril 2009.