Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Assoc. canadienne des fournisseurs Internet, [2004] 2 R.C.S. 427, 2004 CSC 45
Association canadienne des
fournisseurs Internet, Association
canadienne de télévision par câble,
Bell ExpressVu, Telus Communications
Inc., Bell Canada, Aliant Inc. et
MTS Communications Inc. Appelantes/Intimées au pourvoi incident
c.
Société canadienne des auteurs,
compositeurs et éditeurs de musique Intimée/Appelante au pourvoi incident
et
Internet Commerce Coalition, European
Telecommunications Network Operators’ Association,
European Internet Service Providers’ Association,
Australian Internet Industry Association, Telecom
Services Association, U.S. Internet Industry Association,
Association de l’industrie canadienne de l’enregistrement
et International Federation of Phonogram Industry Intervenantes
Répertorié : Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Assoc. canadienne des fournisseurs Internet
Référence neutre : 2004 CSC 45.
No du greffe : 29286.
2003 : 3 décembre; 2004 : 30 juin.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour, LeBel, Deschamps et Fish.
en appel de la cour d’appel fédérale
POURVOI et POURVOI INCIDENT contre un arrêt de la Cour d’appel fédérale, [2002] 4 C.F. 3, 215 D.L.R. (4th) 118, 290 N.R. 131, 19 C.P.R. (4th) 289, [2002] A.C.F. no 691 (QL), 2002 CAF 166, qui a confirmé en partie un jugement de la Commission du droit d’auteur (1999), 1 C.P.R. (4th) 417. Pourvoi accueilli en partie; pourvoi incident rejeté.
Thomas G. Heintzman, c.r., et Barry B. Sookman, pour les appellantes/intimées au pourvoi incident.
Y. A. George Hynna, Brian A. Crane, c.r., Gilles M. Daigle et C. Paul Spurgeon, pour l’intimée/appelante au pourvoi incident.
Andrea Rush et Stephen Zolf, pour les intervenantes Internet Commerce Coalition, European Telecommunications Network Operators’ Association, European Internet Service Providers’ Association, Australian Internet Industry Association, Telecom Services Association et U.S. Internet Industry Association.
Glen A. Bloom, pour les intrevenantes l’Association de l’industrie canadienne de l’enregistrement et International Federation of Phonogram Industry.
Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour, Deschamps et Fish rendu par
1 Le juge Binnie — Le présent pourvoi soulève l’épineuse question de savoir qui doit verser des redevances aux artistes et aux compositeurs titulaires du droit d’auteur canadien sur les œuvres musicales téléchargées au Canada à partir d’un autre pays au moyen de l’Internet. À une époque où il est aussi facile d’avoir accès à un site Web hébergé par un serveur situé à Bangalore qu’à un site Web dont le serveur se trouve à Mississauga, de quelle manière les droits financiers des créateurs d’œuvres musicales sont‑ils protégés? Qui doit, s’il y a lieu, payer la note?
2 Théoriquement, l’Internet « existe » dans le cyberespace. À la p. 30 de son ouvrage intitulé Computer Law (2e éd. 2003), G. S. Takach dit qu’il s’agit d’une [traduction] « entreprise fascinante d’anarchie symbiotique ». L’Internet n’a pas de frontières nationales. Il représente donc un véritable défi pour les lois nationales sur le droit d’auteur qui, de par leur nature même, s’appliquent habituellement dans des territoires donnés.
3 La solution proposée par l’intimée, la Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (« SOCAN »), est de contraindre au versement de redevances les divers fournisseurs de services Internet situés au Canada, peu importe le lieu d’origine de la transmission. Il est indubitable, du point de vue de la SOCAN, que l’établissement d’une telle contrainte offrirait un mécanisme efficace de perception.
4 En revanche, les appelantes, qui représentent une vaste coalition de fournisseurs canadiens de services Internet, s’y opposent. Elles font principalement valoir, comme l’a conclu la Commission du droit d’auteur, qu’elles ne réglementent pas ni même, la plupart du temps, ne connaissent le contenu des communications Internet qu’elles effectuent. Tout comme une compagnie de téléphone, elles fournissent le moyen de communication, mais n’exercent aucun contrôle sur le message.
5 Le législateur a agi en 1988 en modifiant la Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. 1985, ch. C‑42. Il a clairement indiqué que les intermédiaires Internet ne sont pas, comme tels, parties à la communication qui viole le droit d’auteur. Ce sont des fournisseurs de services, et non des participants quant au contenu de la communication. Au vu de la politique législative du Parlement, appliquée aux conclusions de fait de la Commission du droit d’auteur, je conviens avec cette dernière que, de façon générale, les appelantes n’ont pas « communiqué » ni « autorisé » la communication d’œuvres musicales au Canada en violation du droit d’auteur de l’intimée au sens de la Loi sur le droit d’auteur.
6 La SOCAN a présenté à la Cour d’appel fédérale une demande de contrôle judiciaire visant la décision de la Commission; or, la cour a essentiellement confirmé que les appelantes ne violent pas le droit d’auteur lorsqu’elles agissent uniquement à titre d’intermédiaires : [2002] 4 C.F. 3. Toutefois, à raison de deux juges contre un, elle a aussi statué que lorsqu’il crée une « antémémoire », même pour des raisons purement techniques, le fournisseur de services Internet au Canada n’est plus un simple intermédiaire, mais communique des données et participe donc à la violation du droit d’auteur. Partiellement dissidente, la juge Sharlow a tiré une conclusion contraire; elle a convenu avec la Commission du droit d’auteur que la mise en antémémoire dans le but d’améliorer l’efficacité des communications Internet et d’en réduire les coûts ne constitue pas une violation du droit d’auteur. Je suis d’accord avec elle sur ce point et je crois qu’il y a lieu d’accueillir le pourvoi à cet égard.
7 Le pourvoi incident dans lequel l’intimée demande à notre Cour de statuer qu’un intermédiaire Internet, même lorsqu’il n’est qu’un simple agent, est tenu de verser des redevances au titre du droit d’auteur, doit être rejeté.
I. Les faits
8 L’Internet est un vaste système de communication constitué d’un ensemble de réseaux informatiques à l’échelle planétaire. Le « fournisseur de contenu » télécharge ses données, qui revêtent habituellement la forme d’un site Web, sur un serveur hôte. Le contenu est ensuite transmis à un ordinateur de destination (l’utilisateur final). Utilisateurs finaux et fournisseurs de contenu peuvent se connecter à l’Internet à l’aide d’un modem moyennant la conclusion d’un contrat avec un fournisseur de services Internet.
9 La transmission Internet s’effectue généralement en réponse à une demande transmise sur l’Internet par l’utilisateur final (l’« extraction personnalisée »). Le fournisseur du serveur hôte transmet le contenu (habituellement en application de l’entente contractuelle qui le lie au fournisseur de contenu). Le contenu visé en l’espèce correspond à des œuvres musicales protégées par le droit d’auteur inscrites au répertoire de la SOCAN.
10 Dans sa décision datée du 27 octobre 1999, la Commission du droit d’auteur a brièvement décrit la transmission Internet :
Premièrement, le fichier est enregistré sur un serveur accessible sur l’Internet. Deuxièmement, à la demande du destinataire et au moment fixé par celui‑ci, le fichier est divisé en paquets et transmis du serveur hôte au serveur du destinataire, à travers un ou plusieurs routeurs. Troisièmement, le destinataire, habituellement à l’aide d’un ordinateur, peut reconstituer et ouvrir le fichier dès réception ou l’enregistrer en vue de son ouverture ultérieure; dans l’un et l’autre cas, il y a reproduction du fichier, encore une fois au sens courant de ce terme.
(Tarif des droits à percevoir par la SOCAN pour l’exécution publique d’œuvres musicales 1996, 1997, 1998 (Tarif 22, Internet) (Re), p. 25)
11 L’intimée, la SOCAN, est une société de gestion au sens de l’art. 2 de la Loi sur le droit d’auteur autorisée à gérer les [traduction] « droits d’exécution » au Canada, notamment ceux (1) des compositeurs, auteurs et éditeurs de musique canadiens qui en sont membres et (2) des compositeurs, auteurs et éditeurs de musique étrangers dont les droits sont protégés par des ententes réciproques conclues avec des sociétés homologues au pays et à l’étranger. Pour l’essentiel, la SOCAN gère au Canada [traduction] « le répertoire mondial des œuvres musicales protégées par le droit d’auteur ».
12 En 1995, la SOCAN a demandé à la Commission du droit d’auteur d’homologuer le tarif 22 applicable à la communication sur l’Internet d’œuvres musicales protégées par le droit d’auteur. Le tarif 22 exigerait une licence et le paiement d’une redevance pour
la communication au public par télécommunication, au Canada, des œuvres faisant partie du répertoire de la SOCAN, à des abonnés par le biais d’un service de télécommunications à l’aide d’un ordinateur ou d’un autre appareil raccordé à un réseau de télécommunications, lorsque chaque abonné peut avoir accès à la transmission de ces œuvres de manière indépendante par rapport à toute autre personne ayant accès au service . . .
13 Reconnaissant que les participants à une communication Internet peuvent être nombreux, la Commission a tenu des audiences dont la première phase devait permettre de « détermin[er] quelles activités sur l’Internet, le cas échéant, constituent une utilisation protégée visée par le tarif » (p. 2).
14 La SOCAN a tout d’abord soutenu que « pratiquement tous ceux qui font partie de la chaîne de transmission de l’Internet sont responsables [du paiement des redevances pour] la communication, notamment ceux qui fournissent les services de transmission, ceux qui utilisent le matériel ou le logiciel employés pour les transmissions, ceux qui assurent la connectivité, ceux qui offrent des services d’hébergement ou ceux qui rendent disponible du contenu » (p. 5).
15 La SOCAN nie maintenant vouloir cibler les fournisseurs de services de réseau de base, qui ne vendent pas des services Internet à des abonnés individuels, mais fournissent les installations et les connexions interurbaines, y compris les fibres optiques et les lignes téléphoniques qui tiennent lieu d’infrastructure à l’Internet.
16 Pour leur part, les appelantes gardent les portails de l’Internet. Elles exploitent l’infrastructure des fournisseurs de services de réseau de base. Elles vendent l’accès à l’Internet à leurs abonnés, tant les fournisseurs de contenu que les utilisateurs finaux. Les services « Sympatico » de Bell Globemedia et « Internet haute vitesse » de Rogers, par exemple, sont bien connus. Selon la SOCAN, il ne s’agit pas d’agents passifs comme les fournisseurs de services de réseau de base, mais bien de participants actifs aux violations alléguées du droit d’auteur.
17 L’Internet a recours à une série de protocoles permettant des applications plus évoluées comme le World Wide Web. Le plus courant, le protocole de contrôle de transmission (« TCP »), contrôle la plupart des applications utilisées sur l’Internet. Implanté dans le serveur hôte et dans l’ordinateur de l’utilisateur final, il contrôle l’envoi et la réception des paquets de données transmis sur l’Internet. Les routeurs et les autres points intermédiaires n’ont cependant rien à voir avec son fonctionnement.
18 Un fournisseur de contenu peut stocker des fichiers dans son propre ordinateur. Il peut aussi acheter de l’espace dans un « serveur hôte » exploité par un fournisseur de services Internet. Il conclut alors une entente commerciale prévoyant le stockage du contenu d’un site Web, son accessibilité et sa transmission aux utilisateurs finaux. Une fois l’œuvre musicale ou l’autre contenu rendu disponible sur un serveur hôte, quiconque possède un ordinateur et a conclu une entente avec un fournisseur de services Internet peut, où qu’il se trouve dans le monde, y accéder sur demande.
19 La Commission du droit d’auteur a conclu que, en règle générale, les fournisseurs de services Internet qui « hébergent » des sites Web pour des tiers ne connaissent pas le contenu des fichiers stockés en mémoire, ni ne le contrôlent. Dans certains cas, toutefois, ils mettent en garde le fournisseur de contenu contre l’illégalité d’un contenu et lui recommandent de ne pas le rendre disponible (pornographie criminelle, diffamation, violation du droit d’auteur, virus, etc.); ils conservent habituellement un mot de passe « de base » leur permettant d’avoir accès à tous les fichiers du serveur. Le contrat confère généralement au fournisseur du serveur hôte le pouvoir d’examiner périodiquement le contenu rendu disponible pour déterminer s’il contrevient à l’entente et de supprimer les fichiers en cause le cas échéant. Selon la SOCAN, l’existence d’un tel pouvoir de contrôle, que le fournisseur du serveur hôte peut exercer ou non, justifie l’obligation d’un serveur hôte d’obtenir une licence du titulaire du droit d’auteur.
20 Le serveur hôte divise le contenu en unités de données appelées « paquets », lesquels se composent d’une série d’octets (au plus 1 500 en général). Chaque paquet comporte une adresse de destination sous forme d’« en‑tête ». Le serveur hôte transmet les paquets à un routeur qui lit l’adresse dans l’en‑tête et détermine à l’issue de calculs le meilleur itinéraire d’acheminement. Le routeur n’a pas accès aux données. Les divers paquets sont transmis d’un routeur à l’autre et peuvent suivre des itinéraires différents pour atteindre, à l’extrémité réception, le fournisseur de services, qui transmet les paquets à l’ordinateur de l’utilisateur final en application du contrat le liant à ce dernier. Le résultat est la reconstitution sur l’ordinateur de l’utilisateur final de tout ce qui est nécessaire au visionnement ou, dans le cas d’une œuvre musicale, à l’« écoute », soit immédiatement, soit à un moment ultérieur si l’œuvre est sauvegardée dans l’ordinateur du client.
21 Il est évident qu’une même entreprise, telle Rogers, Bell ou AT&T Canada, peut jouer divers rôles dans la transmission Internet. La Commission s’est donc essentiellement demandé quelles fonctions faisaient naître une obligation sur le plan du droit d’auteur. Lorsqu’elle exécute une fonction donnée, l’entreprise peut violer le droit d’auteur relativement à cette fonction, sauf si elle a obtenu une licence.
22 Initialement, les appelantes ont nié toute obligation en matière de droits d’auteur, arguant que les intermédiaires ne traitent que des « paquets » d’œuvres musicales incomplètes sous forme de données informatiques codées comprimées, qui peuvent être transmises ou reçues dans le désordre. Elles estimaient ne pas communiquer d’œuvres musicales comme telles et, de ce fait, ne pas violer le droit d’auteur. La Commission du droit d’auteur a rejeté cet argument : la fragmentation en paquets était dictée par les « exigences techniques de l’Internet » (p. 32) :
Bien que certains intermédiaires puissent ne pas transmettre l’intégralité de l’œuvre ou une partie importante de celle‑ci, tous les paquets indispensables à la communication de l’œuvre sont transmis du serveur sur lequel elle se trouve à l’utilisateur final. En conséquence, l’œuvre est communiquée.
La justesse de cette conclusion n’est plus contestée.
23 Une question particulière s’est posée au sujet du recours des appelantes à la « mise en antémémoire ». Lorsqu’un utilisateur final visite un site Web, les paquets de données nécessaires pour transmettre l’information demandée proviennent au départ du serveur hôte où sont stockés les fichiers de ce site. Lorsque les fichiers passent par un fournisseur de services Internet, ce dernier peut en faire une copie provisoire et la conserver dans son serveur. Il s’agit d’une antémémoire. Si un autre utilisateur souhaite consulter cette page peu après par l’entremise du même fournisseur de services Internet, l’information peut lui être transmise à partir du site Web directement ou de l’antémémoire. La création d’une « antémémoire » accélère la transmission et réduit les coûts. L’utilisateur final subséquent peut ignorer totalement que l’information ne lui parvient pas directement du site Web initial. L’antémémoire n’est pas conservée longtemps, car si le fichier initial est modifié, l’utilisateur obtiendra une information périmée. Le fournisseur de services Internet décide de l’existence d’une antémémoire et de sa durée; toutefois, dans certaines circonstances, un fournisseur de contenu peut préciser qu’il ne doit pas y avoir d’antémémoire, ou un utilisateur final peut programmer son navigateur de manière à exiger l’accès au contenu du site Web initial.
24 La SOCAN a prétendu que le fait de créer une antémémoire sur un ordinateur situé au Canada, puis de la retransmettre, constitue une violation distincte du droit d’auteur au Canada. C’est cette question qui a divisé la Cour d’appel fédérale.
25 La Commission devait également se pencher sur la violation éventuelle du droit d’auteur par un « hyperlien », spécialement lorsqu’il est automatique, un code intégré à la page Web ordonnant automatiquement au navigateur, lorsque l’accès au premier site est obtenu, de télécharger un fichier à partir d’un second site. L’utilisateur n’a rien d’autre à faire que de visiter le site initial pour que l’information soit « extraite » du second site. Une question de droit différente pourrait se poser si l’utilisateur devait faire quelque chose, comme cliquer sur l’hyperlien, pour avoir accès à l’information du second site.
26 Même si une bonne partie de l’examen relatif à l’Internet a surtout porté sur les œuvres musicales disponibles sur le World Wide Web, le tarif 22 peut aussi s’appliquer aux œuvres musicales protégées par le droit d’auteur qui sont transmises par courriel ou présentées sur des babillards électroniques commerciaux ou d’autres applications Internet.
II. Dispositions législatives pertinentes
27 Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. 1985, ch. C‑42
2. . . .
« télécommunication » vise toute transmission de signes, signaux, écrits, images, sons ou renseignements de toute nature par fil, radio, procédé visuel ou optique, ou autre système électromagnétique;
2.4 (1) Les règles qui suivent s’appliquent dans les cas de communication au public par télécommunication :
. . .
b) n’effectue pas une communication au public la personne qui ne fait que fournir à un tiers les moyens de télécommunication nécessaires pour que celui-ci l’effectue;
. . .
3. (1) Le droit d’auteur sur l’œuvre comporte le droit exclusif de produire ou reproduire la totalité ou une partie importante de l’œuvre, sous une forme matérielle quelconque, d’en exécuter ou d’en représenter la totalité ou une partie importante en public et, si l’œuvre n’est pas publiée, d’en publier la totalité ou une partie importante; ce droit comporte, en outre, le droit exclusif :
. . .
f) de communiquer au public, par télécommunication, une œuvre littéraire, dramatique, musicale ou artistique;
Est inclus dans la présente définition le droit exclusif d’autoriser ces actes.
III. Historique des procédures judiciaires
A. La décision de la Commission du droit d’auteur
28 Le tarif 22 proposait le paiement d’une redevance d’un certain montant au titulaire du droit d’auteur pour la communication d’une œuvre musicale sur l’Internet. Au terme de la première phase de ses audiences visant à déterminer qui pouvait être tenu de verser des redevances, la Commission du droit d’auteur a statué que les fournisseurs de contenu qui rendent des œuvres musicales disponibles sur un serveur situé au Canada auquel ont accès d’autres utilisateurs de l’Internet pouvaient être contraints au versement d’une redevance. Cependant, elle a aussi conclu que les activités habituelles d’un intermédiaire Internet n’agissant pas à titre de fournisseur de contenu ne constituent pas une « communication » au sens de la Loi sur le droit d’auteur et, par conséquent, ne violent pas les droits de communication exclusifs des titulaires de droits d’auteur. Les parties n’ont pas formulé de question concernant la violation du droit de reproduction, et celui-ci n’a pas une grande incidence sur la décision de la Commission, si toutefois il en a une.
29 Pour arriver à ses conclusions, la Commission du droit d’auteur a examiné un certain nombre de questions, dont les suivantes (p. 27) :
1. À quel moment une communication au public a‑t‑elle lieu sur l’Internet?
2. Qui « communique » (au sens de la Loi sur le droit d’auteur) sur l’Internet? En particulier, qui peut invoquer l’al. 2.4(1)b) de la Loi?
3. Quand y a-t-il « autorisation » d’une communication sur l’Internet?
4. Quand une communication sur l’Internet se produit‑elle au Canada?
30 Après onze jours d’audiences suivis d’une période de réflexion, la Commission a conclu qu’une communication Internet a lieu au moment où l’œuvre est transmise du serveur hôte à l’ordinateur de l’utilisateur final, que l’écoute ou le visionnement soit immédiat ou ultérieur, ou n’ait jamais lieu. Il y a communication « au public » parce que les fichiers musicaux sont « rendu[s] disponibles sur l’Internet de manière ouverte, sans dissimulation, l’intéressé, en connaissance de cause, ayant l’intention qu’[ils] soient transmi[s] à tous ceux qui peuvent avoir accès à l’Internet » (p. 30). En conséquence, « il peut y avoir communication au public quand celle‑ci est faite à des personnes du public à des moments différents, que le moment soit choisi par ces dernières (ce qui est le cas sur l’Internet) ou par la personne responsable de l’envoi de l’œuvre (ce qui est le cas pour les transmissions par télécopieur) » (p. 30). Cela n’est plus contesté.
31 Pour déterminer quel degré de participation d’un intermédiaire à la transmission d’une œuvre musicale par l’Internet est susceptible d’entraîner la violation du droit d’auteur conféré à l’al. 3(1)f) de la Loi sur le droit d’auteur, la Commission a dû interpréter l’al. 2.4(1)b) et délimiter la portée de la restriction qu’il établit. Suivant cette disposition, un fournisseur de services Internet n’effectue pas la « communication » d’une œuvre protégée par le droit d’auteur s’il « ne fait que » fournir « à un tiers les moyens de télécommunication nécessaires pour que celui‑ci l’effectue » (je souligne).
32 La Commission a rejeté l’argument de la SOCAN selon lequel le libellé de l’al. 2.4(1)b) doit être interprété restrictivement, comme s’il établissait une exception à la violation du droit d’auteur. Elle a statué que l’intermédiaire qui est un simple « agent permettant à autrui de communiquer » (p. 40 (je souligne)) peut se prévaloir de l’al. 2.4(1)b). S’il n’est pas un simple agent (par exemple, s’il crée une antémémoire pour d’autres raisons que l’amélioration du rendement du système ou s’il modifie les données mises en antémémoire), il peut perdre cette protection. Dans la mesure où il fournit des services « accessoires » à un fournisseur de contenu ou à un utilisateur final, le fournisseur de services Internet peut toujours invoquer l’al. 2.4(1)b) en défense à une accusation de violation du droit d’auteur à condition que les « services accessoires » ne constituent pas eux‑mêmes une communication de l’œuvre ou une autorisation de la communiquer. La création d’un « hyperlien » automatique par un fournisseur canadien de services Internet est également susceptible de violer le droit d’auteur.
33 En ce qui concerne l’« autorisation », le fait qu’un fournisseur de services Internet sache que ses installations pourraient servir à des fins illicites ne suffit pas, selon la Commission, à engager sa responsabilité. Le fournisseur de services Internet doit avoir accordé « à l’auteur de l’atteinte une licence ou une permission d’agir illégalement » (p. 47).
34 Enfin, la Commission a dit qu’une communication Internet ne se produit au Canada que lorsqu’elle provient d’un serveur situé au Canada. En conséquence, un fournisseur de contenu ne doit verser la redevance fixée par le tarif homologué que s’il rend du contenu disponible sur un serveur situé au Canada.
B. La Cour d’appel fédérale
1. Le juge Evans (avec l’appui du juge Linden), pour les juges majoritaires
35 La demande de contrôle judiciaire de la SOCAN a été accueillie en partie. Le juge Evans a conclu que la norme de contrôle applicable à l’interprétation, par la Commission du droit d’auteur, du moyen de défense prévu à l’al. 2.4(1)b) était celle de la décision correcte, mais que pour toutes les autres questions comportant l’application de la Loi sur le droit d’auteur aux faits de l’espèce, la norme était celle du caractère déraisonnable.
36 La Cour d’appel fédérale n’a pas convenu avec la Commission qu’une communication Internet ne se produit que dans le pays où est situé le serveur hôte. Elle a estimé qu’il peut y avoir communication (et, de ce fait, qu’une redevance peut être exigible) chaque fois qu’une télécommunication a un lien réel et important avec le Canada. Le critère du lien réel et important s’appliquerait aussi au fournisseur de contenu ayant autorisé un serveur hôte à rendre disponibles des éléments protégés par le droit d’auteur. La cour a estimé que la décision de la Commission indemnisait insuffisamment les membres de la SOCAN pour la diminution éventuelle des ventes d’œuvres musicales sur le marché canadien par suite de la réception au Canada, sur l’Internet, d’œuvres musicales protégées par le droit d’auteur.
37 Selon le juge Evans, la Commission du droit d’auteur a commis une erreur de droit en omettant de tenir compte de tous les facteurs de rattachement autres que celui de l’emplacement du serveur hôte pour déterminer quelles communications ont lieu au Canada et emportent, par conséquent, l’obligation de verser une redevance à la SOCAN. Les facteurs de rattachement les plus importants sont normalement l’emplacement du fournisseur de contenu, celui de l’utilisateur final, celui des intermédiaires et, en particulier, celui du serveur hôte. Le lieu où se trouve l’utilisateur final revêt une importance particulière lorsqu’il s’agit de décider si une communication Internet a un lien réel et important avec le Canada. L’existence au Canada d’une antémémoire ou d’un site chaîné à partir duquel sont transmis des fichiers est susceptible de constituer un facteur de rattachement supplémentaire.
38 Pour ce qui est de la protection limitée prévue à l’al. 2.4(1)b), les juges majoritaires ont statué que la Commission avait commis une erreur de droit en concluant qu’un fournisseur de services Internet qui met des données en antémémoire fournit ainsi les moyens nécessaires pour qu’un tiers puisse les communiquer. Le fait que l’antémémoire accélère la transmission et réduit les coûts du fournisseur d’accès Internet ne rend pas nécessaire le recours à une antémémoire pour qu’il y ait communication. Statuer en sens contraire affaiblirait davantage les droits des titulaires de droits d’auteur à une rémunération pour l’utilisation de leurs œuvres par autrui.
2. La juge Sharlow (dissidente en partie)
39 La juge Sharlow n’était pas d’accord avec l’interprétation, par les juges majoritaires, du mot « nécessaires » employé à l’al. 2.4(1)b) et elle a conclu que, dans le contexte de cet alinéa, il faut tenir pour « nécessaire » à la communication ce qui la rend réalisable ou plus pratique. Elle a donc convenu avec la Commission que les intermédiaires qui recourent à la mise en antémémoire ont droit à la protection de l’al. 2.4(1)b) de la Loi.
IV. Analyse
40 Notre Cour a récemment dit de la Loi sur le droit d’auteur qu’elle établit « un équilibre entre, d’une part, la promotion, dans l’intérêt du public, de la création et de la diffusion des œuvres artistiques et intellectuelles et, d’autre part, l’obtention d’une juste récompense pour le créateur (ou, plus précisément, l’assurance que personne d’autre que le créateur ne pourra s’approprier les bénéfices qui pourraient être générés) » (Théberge c. Galerie d’Art du Petit Champlain inc., [2002] 2 R.C.S. 336, 2002 CSC 34, par. 30; CCH Canadienne Ltée c. Barreau du Haut-Canada, [2004] 1 R.C.S. 339, 2004 CSC 13, par. 10). La possibilité de diffuser des « œuvres artistiques et intellectuelles » grâce à l’Internet est l’une des grandes innovations de l’ère de l’information. Le recours à l’Internet doit être facilité, et non découragé, mais pas de manière injuste, au détriment des auteurs d’œuvres artistiques et intellectuelles.
41 La réalisation d’un juste équilibre dans le domaine du droit d’auteur se heurte au problème beaucoup plus complexe de l’application de lois nationales à une technologie qui évolue rapidement et qui, par essence, ne respecte aucune frontière nationale. Par exemple, dans l’affaire Citron c. Zundel (2002), 41 C.H.R.R. D/274, le Tribunal canadien des droits de la personne était aux prises avec la compétence à l’égard d’un site Web dont on alléguait le caractère haineux; le contenu provenait de Toronto mais était rendu disponible à partir d’un serveur hôte situé en Californie. Dans le Renvoi relatif à la Earth Future Lottery, [2003] 1 R.C.S. 123, 2003 CSC 10, notre Cour était appelée à décider si la vente de billets de loterie sur l’Internet à l’Île-du-Prince-Édouard constituait un jeu [traduction] « dans la province », la quasi-totalité des acheteurs en ligne visés résidant à l’extérieur de la province. Les affaires de diffamation sur l’Internet se multiplient. Dans Braintech, Inc. c. Kostiuk (1999), 171 D.L.R. (4th) 46, la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a refusé d’exécuter un jugement rendu au Texas contre un citoyen de la province dont le seul lien avec le Texas était [traduction] « l’affichage passif sur un babillard électronique » (par. 66). Aucune preuve n’établissait que qui que ce soit au Texas avait effectivement pris connaissance des données. En revanche, dans Dow Jones & Co. c. Gutnick (2002), 194 A.L.R. 433, [2002] HCA 56, la Haute Cour d’Australie s’est déclarée compétente à l’égard d’une action en diffamation relative à des données téléchargées en amont sur le serveur du défendeur au New Jersey, puis téléchargées en aval par des utilisateurs finaux se trouvant dans l’État de Victoria. La question de la recherche d’un tribunal favorable pour entendre une action intentée relativement à un délit lié à l’Internet a à peine été abordée. L’accessibilité de matériel pornographique juvénile sur l’Internet est une question très préoccupante. Le commerce électronique prend de l’ampleur. La responsabilité liée à l’Internet est donc un vaste domaine dans lequel les tribunaux commencent tout juste à se prononcer. C’est en ne perdant pas de vue ce contexte plus général qu’il faut examiner les questions relativement précises soulevées par la Commission du droit d’auteur.
A. Communication au sens de la Loi sur le droit d’auteur
42 Constitue une violation du droit d’auteur l’accomplissement, sans le consentement du titulaire de ce droit, d’« un acte qu’en vertu de la présente loi seul ce titulaire a la faculté d’exécuter » (par. 27(1)), y compris, depuis les modifications de 1988, « communiquer au public, par télécommunication, une œuvre [. . .] [et] [. . .] autoriser ces actes » (al. 3(1)f) (je souligne)). Suivant ces mêmes modifications, « télécommunication » s’entend de « toute transmission de signes, signaux, écrits, images, sons ou renseignements de toute nature par fil, radio, procédé visuel ou optique, ou autre système électromagnétique » (art. 2). La Commission a statué qu’il y avait télécommunication lors de la transmission de l’œuvre musicale du serveur hôte à l’utilisateur final. Je suis d’accord. L’intimée prétend qu’en qualité d’intermédiaires, les appelantes participent à pareille transmission de leurs œuvres protégées par le droit d’auteur et autorisent des tiers à faire de même, de sorte qu’elles devraient être tenues de verser la rémunération que prévoit le tarif 22.
43 Contrairement au Canada, les États-Unis ont adopté des dispositions législatives détaillées sur les obligations des intermédiaires Internet; voir la Digital Millennium Copyright Act, 17 U.S.C. § 512 (1998). L’Australie a adopté la Copyright Amendment (Digital Agenda) Act 2000, no 110 de 2000. La Commission européenne a adopté un certain nombre de directives. J’y reviendrai. Le Parlement n’a pas encore donné suite au Traité sur le droit d’auteur (1996), CRNR/DC/94, et au Traité sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes (1996), CRNR/DC/95, de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (« OMPI »). Dans l’intervalle, les tribunaux doivent s’efforcer d’appliquer, en cette ère de l’information et à l’égard de technologies que ne pouvaient même pas concevoir les législateurs de l’époque, une loi sur le droit d’auteur visant la mise en œuvre de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques de 1886, révisée à Berlin en 1908, ainsi que des modifications subséquentes apportées ponctuellement à cette loi.
44 La Commission a considéré que « [p]our que la communication se produise au Canada, il faut qu’elle provienne d’un serveur situé au Canada sur lequel le fichier se trouve » (p. 48), sauf peut‑être si le fournisseur du contenu a « l’intention de le communiquer précisément à des destinataires au Canada » (p. 49). Avec égards, j’estime qu’il s’agit d’un critère trop mécanique et trop rigide. La communication Internet qui franchit une ou plusieurs frontières nationales « se produit » dans plus d’un pays, soit à tout le moins dans le pays de transmission et dans le pays de réception. Dans Dow Jones, précité, le défendeur soutenait que le droit applicable devait être celui du pays où se trouve le serveur hôte, mais la Haute Cour d’Australie a rejeté sa thèse, privilégiant l’application du droit de l’État de réception. Je suis en désaccord avec la Commission dans la mesure où elle conclut qu’une communication qui ne provient pas du Canada ne se produit pas au Canada.
45 À l’issue de la transmission, l’utilisateur final a en sa possession une œuvre musicale qu’il n’avait pas auparavant. L’œuvre a nécessairement été communiquée, peu importe sa provenance. Si la communication est effectuée sur l’Internet, il y a « télécommunication ». Conclure en sens contraire irait non seulement à l’encontre du sens ordinaire des mots, mais aurait de graves conséquences dans d’autres domaines de l’application de la loi à l’Internet, notamment en ce qui concerne la possibilité, pour le Canada, d’appliquer le droit pénal et le droit civil aux communications indésirables qui nous arrivent de l’étranger.
46 Dans son sens ordinaire, le mot « communiquer » signifie « faire connaître » ou « transmettre » (Le Nouveau Petit Robert (2003), p. 485). La communication présuppose un expéditeur et un destinataire de ce qui est transmis; voir Goldman c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 976, p. 995. C’est l’expéditeur qui « communique », et non le destinataire. Ainsi, selon la SOCAN, toute entité située au Canada (à l’exclusion d’un fournisseur de services de réseau de base) qui contribue à faire connaître et à transmettre sur l’Internet une œuvre protégée par le droit d’auteur viole le droit d’auteur au Canada. La SOCAN affirme qu’une interprétation plus laxiste ne permettrait pas d’établir un juste équilibre entre les droits des titulaires de droits d’auteur et la promotion, dans l’intérêt du public, de la création et de la diffusion de leurs œuvres musicales (Théberge, précité, par. 30).
47 La Commission ayant donné tort à la SOCAN sur ce point, nous devons déterminer quelle est la norme de contrôle judiciaire applicable.
B. La norme de contrôle
48 Il n’est pas nécessaire, en l’espèce, d’appliquer en détail la méthode « pragmatique et fonctionnelle » pour déterminer la norme de contrôle judiciaire applicable. Je conviens avec le juge Evans que la norme de la décision correcte s’impose au regard des quatre facteurs habituels : (i) la présence ou l’absence dans la loi d’une clause privative ou d’un droit d’appel; (ii) l’expertise du tribunal relativement à celle de la cour de révision sur la question en litige; (iii) l’objet de la loi et de la disposition particulière; (iv) la nature de la question (Dr Q c. College of Physicians and Surgeons of British Columbia, [2003] 1 R.C.S. 226, 2003 CSC 19, par. 26).
49 Il n’existe dans la loi ni clause privative ni droit d’appel des décisions de la Commission du droit d’auteur. Même si son président doit être juge ou juge à la retraite, la Commission peut tenir une audience en l’absence de tout membre ayant une formation juridique. La Loi sur le droit d’auteur est une loi de portée générale dont l’application relève habituellement des cours de justice, et non des tribunaux administratifs. Les questions en litige dans le présent pourvoi sont des questions de droit. Par exemple, en concluant à l’absence de violation du droit d’auteur au Canada lorsque la communication est transmise à partir de l’étranger, la Commission a tranché une question de droit d’une importance générale allant bien au‑delà de la mise au point d’un tarif de redevances approprié, laquelle est au coeur du mandat de la Commission.
50 Aucune des parties ne conteste l’appréciation des faits par la Commission. C’est leur portée juridique qui est en cause. C’est pourquoi, à mon avis, le contrôle de la décision de la Commission quant aux questions de droit que soulève le présent pourvoi doit se faire en fonction de la norme de la décision correcte.
C. Application et portée de la Loi sur le droit d’auteur
51 La Cour d’appel fédérale a conclu à l’unanimité à la violation du droit d’auteur au Canada lorsqu’il existe un lien réel et important entre notre pays et la communication en cause. Le juge Evans a dit (par. 191) :
J’estime donc que la Commission du droit d’auteur a commis une erreur de droit en ignorant tous les facteurs de rattachement autres que celui de l’emplacement du serveur hôte pour déterminer quelles communications ont lieu au Canada et sont par conséquent susceptibles d’engendrer l’obligation de verser des redevances à la SOCAN.
52 Je suis d’accord avec l’affirmation générale selon laquelle la Commission a conclu à tort que le seul facteur de rattachement pertinent entre le Canada et la communication est l’emplacement du serveur hôte. Au regard du droit international et de la pratique y afférente, ainsi que de la portée des lois du Parlement, la compétence du Canada n’est pas aussi restreinte.
53 C’est une autre question, toutefois, que celle de savoir si l’intention du législateur canadien était d’exercer sa compétence en matière de droits d’auteur de façon à contraindre au versement de redevances tout participant à une communication Internet ayant « un lien réel et important » avec le Canada. Le règlement de cette deuxième question exige l’interprétation des dispositions de la Loi sur le droit d’auteur.
1. La portée des lois canadiennes
54 Même si, contrairement aux législatures provinciales, le Parlement du Canada a le pouvoir d’adopter une loi ayant une portée extraterritoriale, en l’absence d’un libellé clair ou d’une déduction nécessaire à l’effet contraire, il est présumé ne
pas avoir voulu le faire. Il en est ainsi parce qu’« [é]tant donné la facilité de voyager dans le monde moderne et l’émergence d’un ordre économique mondial, la situation deviendrait souvent chaotique si le principe de la compétence territoriale n’était pas respecté, du moins de façon générale »; voir Tolofson c. Jensen, [1994] 3 R.C.S. 1022, p. 1051, le juge La Forest.
55 Bien que la notion de courtoisie ne soit pas reconnue constitutionnellement entre les États indépendants comme elle l’est entre les provinces de la fédération canadienne (Morguard Investments Ltd. c. De Savoye, [1990] 3 R.C.S. 1077, p. 1098) et qu’elle n’ait pas pour effet de restreindre la compétence législative du Parlement, les tribunaux tiennent néanmoins pour acquis, à défaut d’un libellé manifestement contraire, que le législateur n’a pas voulu conférer à une loi une portée extraterritoriale.
56 Les dispositions législatives sur le droit d’auteur respectent le principe de la territorialité, reflétant la mise en œuvre d’un [traduction] « réseau de traités internationaux interreliés » compte tenu du principe du traitement national (voir D. Vaver, Copyright Law (2000), p. 14).
57 L’applicabilité de la Loi sur le droit d’auteur à une communication à laquelle participent des ressortissants d’autres pays dépend de l’existence entre le Canada et la communication d’un lien suffisant pour que le Canada applique ses dispositions conformément aux « principes d’ordre et d’équité [. . .] qui assurent à la fois la justice et la sûreté des opérations [transfrontalières] »; voir Morguard Investments, précité, p. 1097; Unifund Assurance Co. c. Insurance Corp. of British Columbia, [2003] 2 R.C.S. 63, 2003 CSC 40, par. 56; Sullivan and Driedger on the Construction of Statutes (4e éd. 2002), p. 601-602.
58 Dans l’arrêt Libman c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 178, le juge La Forest a clarifié la question de la compétence. Il s’agissait d’une affaire de combine frauduleuse pour vendre des actions. Des vendeurs se trouvant à Toronto sollicitaient au téléphone des acheteurs aux États‑Unis, et l’argent investi par ces derniers (que l’accusé à Toronto faisait passer par l’Amérique centrale) se retrouvait finalement au Canada. L’accusé soutenait que le crime, à supposer qu’il y en ait eu un, avait été perpétré aux États‑Unis. Or, le juge La Forest a estimé que « [c]e genre de raisonnement a provoqué, peut‑être pas tout à fait à juste titre, le reproche selon lequel un avocat est une personne qui peut considérer des choses connexes comme non reliées entre elles. En effet, tout le monde sait que l’opération en l’espèce se situe à la fois ici et à l’autre endroit » (p. 208 (je souligne)). S’exprimant au nom de notre Cour, il a formulé comme suit le principe de la territorialité applicable (p. 212-213) :
Je pourrais résumer ainsi ma façon d’aborder les limites du principe de la territorialité. Selon moi, il suffit, pour soumettre une infraction à la compétence de nos tribunaux, qu’une partie importante des activités qui la constituent se soit déroulée au Canada. Comme l’affirment les auteurs modernes, il suffit qu’il y ait un « lien réel et important » entre l’infraction et notre pays . . . [Je souligne.]
59 Aussi, à mon avis, une télécommunication effectuée à partir d’un pays étranger vers le Canada ou à partir du Canada vers un pays étranger « se situe à la fois ici et à l’autre endroit ». Le lieu de réception peut constituer un facteur de rattachement tout aussi « important » que le lieu d’origine (sans compter l’emplacement physique du serveur hôte, qui peut se trouver dans un pays tiers). Voir, dans le même sens, Canada (Commission des droits de la personne) c. Canadian Liberty Net, [1998] 1 R.C.S. 626, par. 52; et Kitakufe c. Oloya, [1998] O.J. No. 2537 (QL) (Div. gén.). Dans l’affaire Citron c. Zundel, précitée, par exemple, le fait que le serveur hôte était situé en Californie était peu concluant dans la mesure où tant le fournisseur de contenu (Zundel) que la majeure partie de son public cible se trouvaient au Canada. La décision rendue s’appuyait sur des motifs liés à la Loi canadienne sur les droits de la personne, mais pour les besoins du présent pourvoi, l’illustration demeure néanmoins instructive.
60 Notre Cour a adopté puis développé le critère du « lien réel et important » dans Morguard Investments Ltd., précité, p. 1108-1109; Hunt c. T&N plc, [1993] 4 R.C.S. 289, p. 325, 326 et 328; et Tolofson, précité, p. 1049. Ce critère a été confirmé et appliqué plus récemment dans Holt Cargo Systems Inc. c. ABC Containerline N.V. (Syndics de), [2001] 3 R.C.S. 907, 2001 CSC 90, par. 71; Spar Aerospace Ltée c. American Mobile Satellite Corp., [2002] 4 R.C.S. 205, 2002 CSC 78; Unifund, précité, par. 54; et Beals c. Saldanha, [2003] 3 R.C.S. 416, 2003 CSC 72. Dès le départ, le critère du lien réel et important a été considéré comme un moyen approprié d’« éviter que l’on aille trop loin [. . .] et [de] restrei[ndre] l’exercice de compétence sur les opérations extraterritoriales et transnationales » (le juge La Forest dans Tolofson, précité, p. 1049). Il reflète la réalité sous-jacente de « la territorialité des lois selon l’ordre juridique international » et du respect des mesures légitimes prises par un autre État qui est inhérent au principe de la courtoisie internationale (Tolofson, p. 1047). L’existence d’un lien réel et important avec le Canada suffit pour que notre Loi sur le droit d’auteur s’applique aux transmissions Internet internationales conformément au principe de la courtoisie internationale et aux objectifs d’ordre et d’équité.
61 En ce qui concerne l’Internet, le facteur de rattachement pertinent est le situs du fournisseur de contenu, du serveur hôte, des intermédiaires et de l’utilisateur final. L’importance à accorder au situs de l’un d’eux en particulier varie selon les circonstances de l’affaire et la nature du litige.
62 Il est clair que l’information qui entre au Canada et qui en sort présente un intérêt considérable pour notre pays. Le Canada réglemente la réception des signaux de radiodiffusion sur son territoire indépendamment de leur origine; voir Bell ExpressVu Limited Partnership c. Rex, [2002] 2 R.C.S. 559, 2002 CSC 42. Nos tribunaux judiciaires et administratifs se penchent régulièrement sur la responsabilité délictuelle découlant de transmissions en provenance de l’étranger qui sont reçues et ont des répercussions au pays; voir WIC Premium Television Ltd. c. General Instrument Corp. (2000), 8 C.P.R. (4th) 1 (C.A. Alb.); Re World Stock Exchange (2000), 9 A.S.C.S. 658.
63 Notre Cour a généralement reconnu l’existence d’un « lien » justifiant l’exercice de la compétence lorsque le Canada était le pays de transmission (Libman, précité) ou de réception (Liberty Net, précité). Sa position est dans le droit fil des pratiques internationales en matière de droits d’auteur.
64 Dans une affaire récente portant sur la diffusion en « simulcast », un accord réciproque type approuvé par la Commission européenne reposait sur le principe du pays de destination. La Commission a signalé que suivant le principe « qui reflète, semble-t-il, la situation juridique actuelle en matière de droits d’auteur, l’acte consistant à communiquer au public une œuvre protégée par le droit d’auteur a lieu non seulement dans le pays d’origine (pays d’émission), mais aussi dans les pays où les signaux peuvent être reçus (pays de réception) » : Décision de la Commission du 8 octobre 2002 relative à une procédure d’application de l’article 81 du traité CE et de l’article 53 de l’accord EEE (Affaire COMP/C2/38.014 — IFPI « Simulcast »), par. 21 (je souligne).
65 Le Canada est signataire du Traité sur le droit d’auteur de l’OMPI, mais n’y est pas encore partie. Ce traité fait suite à l’essor de l’Internet et des autres technologies de télécommunication sur demande. L’article 8 prévoit :
. . . les auteurs d’œuvres littéraires et artistiques jouissent du droit exclusif d’autoriser toute communication au public de leurs œuvres par fil ou sans fil, y compris la mise à la disposition du public de leurs œuvres de manière que chacun puisse y avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit de manière individualisée.
Le droit de « mise à la disposition » est généralement exercé au lieu de la transmission. Le but n’est pas de nier le droit du pays de réception, mais d’éviter la superposition des redevances dans les différents pays qui sont parties au traité.
66 En 2000, la Commission européenne a publié sa Directive sur le commerce électronique; voir Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (« Directive sur le commerce électronique »), [2000] J.O. L. 178/1. L’objectif était d’assurer la libre circulation entre les États membres des « services de la société de l’information », c’est‑à‑dire « tout service fourni, normalement contre rémunération, à distance au moyen d’équipement électronique [. . .] à la demande individuelle d’un destinataire de services » (préambule, par. 17). La Directive sur le commerce électronique donne préséance aux dispositions de l’État membre où est établi le fournisseur de services (art. 3, par. 1). On a estimé que « [l]e contrôle des services de la société de l’information doit se faire à la source de l’activité [. . .] Pour cela, il est nécessaire de garantir que l’autorité compétente assure cette protection non seulement pour les citoyens de son propre pays, mais aussi pour l’ensemble des citoyens de la Communauté » (préambule, par. 22 (je souligne)). La directive prévoit que le lieu d’établissement du prestataire est déterminé conformément à la jurisprudence de la Cour européenne de justice selon laquelle il ne s’agit pas du lieu où se trouve la technologie ni de celui où se trouve la personne ayant accès au service, mais bien du lieu dans lequel le prestataire a le centre de ses activités (préambule, par. 19). Voir G. J. H. Smith, Internet Law and Regulation (3e éd. 2002), p. 269.
67 Un organisme supranational comme la Commission européenne peut donc avoir pour politique générale de répartir l’obligation de verser des redevances entre ses États membres, qu’il s’agisse du pays de transmission ou du pays de réception. En l’absence d’un accord régional ou international en ce sens, la nature territoriale du droit d’auteur doit être respectée.
68 La pratique nationale confirme que soit le pays de transmission, soit le pays de réception peut s’attribuer compétence à l’égard d’une « communication » ayant un lien avec son territoire, mais sa décision relève de la politique législative ou judiciaire; voir généralement M. V. Pietsch, « International Copyright Infringement and the Internet : An Analysis of the Existing Means of Enforcement » (2001-2002), 24 Hastings Comm. & Ent. L.J. 273.
a) États-Unis
69 Suivant certaines décisions judiciaires rendues aux États‑Unis, la compétence en matière de droits d’auteur peut être exercée tant à l’égard de l’expéditeur des fichiers qui se trouve à l’étranger que de la personne qui les reçoit aux États‑Unis.
70 Dans National Football League c. PrimeTime 24 Joint Venture, 211 F.3d 10 (2d Cir. 2000), la partie défenderesse, qui était américaine, était à l’origine de la transmission par satellite de matchs de football de la NFL des États‑Unis vers le Canada. La cour a conclu que cela violait le droit d’auteur de la NFL aux États‑Unis, même si les signaux étaient transmis à un satellite et, de là, au Canada, à l’intention des téléspectateurs canadiens. Les États‑Unis étaient le pays de transmission. Selon la cour, le fait qu’une étape importante de la télécommunication avait eu lieu aux États‑Unis suffisait pour qu’il y ait violation du droit d’auteur dans ce pays (p. 13) :
[traduction] . . . il est évident que la transmission sens terre-satellite, par PrimeTime, de signaux captés aux États‑Unis constitue une étape dans le processus grâce auquel une œuvre protégée de la NFL atteint un auditoire. En somme, PrimeTime a présenté au public ou diffusé à son intention du matériel sur lequel la NFL avait un droit d’auteur. Comme elle n’avait pas l’autorisation de le faire, elle a violé le droit d’auteur de la NFL.
71 Il appert cependant d’autres décisions états-uniennes que les dispositions américaines sur le droit d’auteur sont également violées lorsque les États‑Unis sont le pays de réception. Ainsi, dans Los Angeles News Service c. Conus Communications Co., 969 F.Supp. 579 (C.D. Cal. 1997), la partie demanderesse avait enregistré sur bande vidéo les émeutes qui s’étaient produites à Los Angeles relativement à l’affaire Rodney King (policiers accusés de voies de fait à son endroit). La SRC en avait diffusé des extraits au Canada. Inévitablement, ces images avaient été captées dans certains États frontaliers. La partie demanderesse a allégué la violation du droit d’auteur aux États-Unis. La SRC a demandé le rejet de l’action pour défaut de compétence, mais elle a été déboutée. La cour a statué aux p. 583‑584 :
[traduction] Suivant le sens ordinaire des mots employés dans la loi, les images en cause ont été « présentées » à la télévision sur des appareils se trouvant aux États‑Unis, au sens de la Copyright Act. Conclure en sens contraire affaiblirait sensiblement les dispositions sur le droit d’auteur. Un radiodiffuseur pourrait transmettre délibérément des images susceptibles de violer le droit d’auteur à partir d’endroits situés à l’extérieur du territoire américain pour qu’elles soient ensuite diffusées aux États‑Unis au mépris des droits conférés aux titulaires de droits d’auteur par la Copyright Act des États‑Unis.
72 De même, dans l’affaire National Football League c. TVRadioNow Corp., 53 USPQ2d 1831 (W.D. Pa. 2000), la cour a conclu qu’un site Web canadien qui permettait d’avoir accès dans le monde entier à la télédistribution américaine grâce à l’Internet violait les droits de transmission aux États‑Unis des titulaires de droits d’auteur même si la défenderesse était située au Canada et que l’on pouvait soutenir qu’elle ne violait pas les dispositions canadiennes sur le droit d’auteur.
b) Australie
73 Récemment, l’Australie a adopté la Copyright Amendment (Digital Agenda) Act 2000 pour s’acquitter de ses obligations découlant des traités de l’OMPI. La définition de « communication au public » paraît faire en sorte que les dispositions australiennes sur le droit d’auteur s’appliquent aux communications effectuées en totalité en Australie, à celles qui proviennent de l’Australie et qui sont reçues par un utilisateur final à l’étranger, ainsi qu’à celles qui proviennent de l’étranger et qui sont reçues par un utilisateur final en Australie :
[traduction]
10. Interprétation
(1) Sauf indication contraire, les définitions qui suivent s’appliquent à la présente loi.
. . .
au public Au public en Australie ou à l’étranger.
. . .
communiquer Rendre disponible en ligne ou transmettre par voie électronique (au moyen d’un chemin, ou d’une combinaison de chemins, assuré par un support matériel ou autrement) une œuvre ou un autre objet du droit d’auteur. [Je souligne.]
(Copyright Act 1968 (Australie), no 63 de 1968, par. 10(1), modifiée par la Copyright Amendment (Digital Agenda) Act 2000, ann. 1, art. 6 et 16)
74 La définition d’« au public » semble permettre au titulaire du droit d’auteur australien d’exiger des redevances tant à l’égard de la communication, à partir de l’Australie, de matériel destiné à un auditoire étranger que de la communication, à partir de l’étranger, de matériel destiné aux Australiens.
c) France
75 L’analyse de la situation en France donne à penser que [traduction] « [l]es tribunaux s’attribuent compétence non seulement à l’égard des transmissions effectuées à partir de la France, mais aussi à l’égard des transmissions vers la France dont on allègue qu’elles sont préjudiciables » (je souligne); voir D. J. Gervais, « Transmissions of Music on the Internet : An Analysis of the Copyright Laws of Canada, France, Germany, Japan, the United Kingdom, and the United States » (2001), 34 Vand. J. Transnatl. L. 1363, p. 1376. Dans UEJF c. Yahoo! Inc. (22 mai 2000), le Tribunal de grande instance de Paris a ordonné à Yahoo! Inc., une société Internet établie aux États‑Unis, d’empêcher les utilisateurs français d’avoir accès à la vente aux enchères, sur l’Internet, d’une panoplie d’objets nazis parce que le « dommage [était] subi en France ». (Les tribunaux américains ont refusé de donner effet à la décision française non pas pour des motifs liés à la compétence, mais sur le fondement des droits garantis par le Premier Amendement : Yahoo! Inc. c. Ligue contre le racisme et l’antisémitisme, 145 F.Supp.2d 1168 (N.D. Cal. 2001).)
76 Par conséquent, la conclusion selon laquelle le Canada pourrait exercer sa compétence en matière de droits d’auteur à l’égard tant des transmissions effectuées au pays que de celles provenant de l’étranger est conforme non seulement à notre droit général (Libman, précité, et Liberty Net, précité), mais aussi aux pratiques nationales et internationales en la matière.
77 Évidemment, il ne s’ensuit pas automatiquement que les fournisseurs de contenu étrangers dont les fichiers musicaux sont communiqués à un utilisateur final au Canada ont l’obligation de verser des redevances. L’existence d’un lien réel et important dépend des circonstances de la transmission (Braintech, précité). Inutile de s’attarder sur ce point puisque notre Cour n’est pas appelée en l’espèce à se prononcer sur la responsabilité des fournisseurs de contenu étrangers au regard des dispositions canadiennes sur le droit d’auteur, même si la Commission a laissé entendre que des redevances pouvaient être exigibles à l’égard d’une transmission étrangère destinée au Canada.
78 Cette conclusion soulève également la crainte que l’on doive verser des redevances pour une même communication tant dans le pays de transmission que dans le pays de réception. Or, comme c’est le cas pour d’autres domaines où il y a chevauchement d’obligations (en matière fiscale, par exemple), la solution réside dans la conclusion d’accords internationaux ou bilatéraux, et non dans la recherche, par les tribunaux nationaux, d’une faille au chapitre de la compétence dans l’un ou l’autre des pays.
2. L’interprétation de la Loi sur le droit d’auteur
79 J’examinerai maintenant dans quelle mesure le Canada a exercé sa compétence en matière de droits d’auteur à l’égard des fournisseurs de services Internet visés en l’espèce.
80 La SOCAN prétend que les dispositions canadiennes sur le droit d’auteur s’appliquent au matériel transmis de l’étranger à un utilisateur final au Canada. Il est vrai que ce dernier se retrouve en possession d’une œuvre protégée par le droit d’auteur, de sorte qu’il y a eu communication à un utilisateur canadien. La question est de savoir si le tarif 22 oblige les appelantes et tout autre intermédiaire du domaine des télécommunications à obtenir une licence.
81 Pour l’heure, tenter de percevoir des redevances auprès de contrevenants étrangers n’intéresse guère la SOCAN. Il s’agit donc de déterminer si les appelantes, ou l’une d’elles, dans le cadre habituel de leurs activités, font connaître ou transmettent une œuvre musicale protégée par le droit d’auteur et, de ce fait, violent elles‑mêmes les droits d’auteur que gère l’intimée, au sens de la Loi.
82 Au Canada, le droit d’auteur tire son origine de la loi, et les droits et recours que prévoit la Loi sur le droit d’auteur sont exhaustifs : voir CCH, précité, par. 9; Théberge, précité, par. 5; Bishop c. Stevens, [1990] 2 R.C.S. 467, p. 477; Compo Co. c. Blue Crest Music Inc., [1980] 1 R.C.S. 357, p. 373.
83 L’intimée doit démontrer que les appelantes ont violé son « droit exclusif » de « communiquer au public, par télécommunication » les œuvres musicales en cause.
84 L’examen de deux questions de droit connexes s’impose :
(i) Les appelantes bénéficient-elles de l’exception prévue à l’al. 2.4(1)b)?
(ii) Que faut-il entendre par « autoriser » la violation du droit d’auteur dans le contexte d’une communication Internet?
a) La protection prévue par l’al. 2.4(1)b)
85 Comme l’a conclu la Commission (à la p. 37), le fournisseur de contenu est à l’origine de la télécommunication.
Le fait que [la communication] se réalise à la demande du destinataire ou par l’intermédiaire d’un tiers ne change rien au fait que le fournisseur de contenu est l’auteur de la communication.
86 Suivant les modifications apportées en 1988 à la Loi sur le droit d’auteur, le participant à une télécommunication qui ne fait que fournir « les moyens de télécommunication nécessaires » n’est pas réputé en être l’auteur. Voici le libellé actuel de l’al. 2.4(1)b) :
2.4 (1) Les règles qui suivent s’appliquent dans les cas de communication au public par télécommunication :
. . .
b) n’effectue pas une communication au public la personne qui ne fait que fournir à un tiers les moyens de télécommunication nécessaires pour que celui-ci l’effectue; [Je souligne.]
87 La Loi ne dit pas de l’intermédiaire qu’il est partie à la communication d’un contenu protégé par le droit d’auteur, mais qu’il jouit d’une immunité. L’alinéa 2.4(1)b) prévoit plutôt que, pour l’application de la Loi sur le droit d’auteur, il est réputé ne pas communiquer l’œuvre au public. La question de savoir si l’intermédiaire participe à la communication pour l’application d’autres dispositions que celles de la Loi sur le droit d’auteur n’a pas à être tranchée dans le présent pourvoi.
88 L’intimée prétend à tort que l’al. 2.4(1)b) constitue une exception à la violation du droit d’auteur et doit être interprété restrictivement. Dans la Loi sur le droit d’auteur, les droits du titulaire du droit d’auteur et les restrictions y afférentes doivent être considérés de pair et recevoir « l’interprétation juste et équilibrée que commande une mesure législative visant à remédier à un état de fait » (CCH, précité, par. 48).
89 L’alinéa 2.4(1)b) n’est pas une échappatoire, mais un élément important de l’équilibre établi par le régime législatif en cause. Il tire peut‑être son origine du moyen de défense fondé sur la diffusion de bonne foi dont peuvent parfois se prévaloir librairies, bibliothèques, marchands de journaux et commerçants apparentés qui, de façon générale, n’ont aucune connaissance de la diffamation alléguée, n’ont aucune raison de supposer son existence et n’ont pas fait preuve de négligence en ne la découvrant pas; voir Menear c. Miguna (1996), 30 O.R. (3d) 602 (Div. gén.), inf. pour d’autres motifs par (1997), 33 O.R. (3d) 223 (C.A.); Newton c. City of Vancouver (1932), 46 B.C.R. 67 (C.S.); Sun Life Assurance Co. of Canada c. W. H. Smith & Son, Ltd., [1933] All E.R. Rep. 432 (C.A.). Voir, de façon générale, R. E. Brown, The Law of Defamation in Canada (2e éd. (feuilles mobiles)), vol. 1, par. 7.12(6).
90 La réforme de 1988, y compris l’adoption de la disposition antérieure à l’al. 2.4(1)b), faisait suite à la recommandation d’un sous-comité multipartite sur la révision du droit d’auteur du Comité permanent des communications et de la culture de la Chambre des communes. Dans son rapport intitulé Une charte des droits des créateurs et créatrices (1985), le sous‑comité invoque la nécessité d’une définition plus large du mot télécommunication, une définition qui ne serait pas liée au type de technologie en cause et qui assujettirait les retransmissions aux dispositions sur le droit d’auteur. D’où l’adoption d’une définition large de la communication à l’al. 3(1)f). Parallèlement, le sous‑comité a recommandé (à la p. 88) que celui qui participe à une retransmission « qui n’est destinée qu’à relayer le signal entre la source d’émission et un retransmetteur dont les services sont offerts au grand public » ne soit pas injustement visé par la définition élargie. L’objectif manifeste, selon le sous‑comité, était d’éviter la superposition inutile d’obligations relatives au droit d’auteur qui se produirait si l’on ciblait la retransmission « en gros » (p. 88).
91 Il faut interpréter les termes employés à l’al. 2.4(1)b) dans leur sens ordinaire et grammatical, selon le contexte. La signification du mot « nécessaire » (« necessary », en anglais) varie en quelque sorte en fonction du contexte. Voici la définition qu’en donne le Black’s Law Dictionary :
[traduction] [S]e dit de ce dont on ne peut faire l’économie pour accomplir quelque chose, ou de ce qui est raisonnablement utile et approprié et présente un avantage plus ou moins grand, la force et le sens de ce mot devant être déterminés eu égard à la fin recherchée. [Je souligne.]
(Black’s Law Dictionary (6e éd. 1990), p. 1029)
Dans le contexte considéré, un moyen est « nécessaire » au sens de l’al. 2.4(1)b) s’il est raisonnablement utile et approprié pour l’obtention des avantages que sont une économie et une efficacité accrues.
92 L’alinéa 2.4(1)b) soustrait à l’application des dispositions sur le droit d’auteur les activités liées à la fourniture à un tiers de moyens de télécommunication lui permettant d’effectuer une communication. Comme l’a conclu la Commission, « [l]es “moyens” [. . .] ne se limitent pas aux routeurs et autre matériel. Ils englobent tous les logiciels de connexion, les services assurant la connectivité, les installations et services offrant l’hébergement sans lesquels la communication n’aurait pas lieu » (p. 39). Je suis d’accord. L’intermédiaire Internet qui ne se livre pas à une activité touchant au contenu de la communication, dont la participation n’a aucune incidence sur celui-ci et qui se contente d’être « un agent » permettant à autrui de communiquer bénéficie de l’application de l’al. 2.4(1)b). C’est pourquoi les appelantes exhortent notre Cour à ne pas tirer sur de simples messagers.
93 En rejetant l’argument de la SOCAN sur ce point, la Commission a conclu (p. 40) :
Au bout du compte, il faut prendre chaque transmission isolément afin de décider si, en l’occurrence, un intermédiaire donné est un simple agent permettant à autrui de communiquer ou s’il agit à un autre titre. D’une façon générale, cependant, on peut dire à coup sûr, en ce qui a trait à la plupart des transmissions, que seule la personne qui rend disponible une œuvre musicale communique celle‑ci. [Je souligne.]
94 Après avoir analysé les activités des différents participants à une transmission Internet, la Commission a conclu que la personne qui « [rend l’œuvre] disponible pour communication » n’est pas le fournisseur du serveur hôte, mais le fournisseur de contenu (p. 37) :
Toute communication d’une œuvre a lieu parce qu’une personne a accompli toutes les démarches nécessaires pour la rendre disponible pour communication. Le fait que cela se réalise à la demande du destinataire ou par l’intermédiaire d’un tiers ne change rien au fait que le fournisseur de contenu est l’auteur de la communication. [Je souligne.]
95 Selon moi, la Commission s’est appuyée à cet égard sur ses conclusions de fait concernant l’activité réelle d’un intermédiaire Internet, y compris le fournisseur du serveur hôte. S’il y a diffusion de bonne foi, l’al. 2.4(1)b) s’applique. Comme l’a dit la Commission (p. 39) :
Tant que son rôle relativement à une transmission donnée est limité à la fourniture des moyens nécessaires à la transmission de données provenant d’autrui et destinées à être transmises sur l’Internet, et tant que les services accessoires qu’il fournit ne vont pas jusqu’à la participation à la communication de l’œuvre ou à l’autorisation de sa communication, il convient de lui accorder le bénéfice de l’exemption.
Je partage ce point de vue. Après avoir dûment tenu compte du droit applicable, la Commission a tiré la conclusion de fait que la fonction d’« agent » commence au serveur hôte. Aucune raison invoquée à l’appui de la demande de contrôle judiciaire ne justifie le rejet de cette conclusion.
96 En 1891, appelée à statuer sur un litige contractuel opposant des compagnies de téléphone, notre Cour a adopté un point de vue comparable relativement à une infrastructure technologique :
[traduction] On ne peut dire des propriétaires des fils téléphoniques, qui ignorent tout de la nature du message devant être transmis, qu’ils transmettent, au sens de la convention, un message dont ils ignorent la teneur.
(Electric Despatch Co. of Toronto c. Bell Telephone Co. of Canada (1891), 20 R.C.S. 83, p. 91, le juge Gwynne)
97 Pareille interprétation de l’al. 2.4(1)b) respecte l’art. 8 du Traité sur le droit d’auteur de l’OMPI. Les déclarations communes adoptées relativement à cet article précisent :
Il est entendu que la simple fourniture d’installations destinées à permettre ou à réaliser une communication ne constitue pas une communication au public au sens du présent traité ou de la Convention de Berne.
98 De même, la Directive sur le commerce électronique européenne prévoit (au par. 42 de son préambule) que l’intermédiaire Internet ne peut être tenu responsable lorsque son activité est limitée
au processus technique d’exploitation et de fourniture d’un accès à un réseau de communication sur lequel les informations fournies par des tiers sont transmises ou stockées temporairement, dans le seul but d’améliorer l’efficacité de la transmission. Cette activité revêt un caractère purement technique, automatique et passif, qui implique que [l’intermédiaire Internet] n’a pas la connaissance ni le contrôle des informations transmises ou stockées.
99 L’ignorance du caractère attentatoire d’une activité ne peut être opposée en défense à une action pour violation du droit d’auteur (J. S. McKeown, Fox on Canadian Law of Copyright and Industrial Designs (4e éd. (feuilles mobiles)), p. 21‑4 et 21‑5), mais le fait d’être conscient de ce caractère attentatoire peut jouer dans la détermination de la qualité d’« agent » de l’intermédiaire Internet, comme je l’indique ci-après.
100 Le fournisseur de services Internet, à titre d’intermédiaire, n’exige pas de frais de ses clients pour le téléchargement d’œuvres musicales (même s’il est clair que l’accès à des « fichiers musicaux gratuits » les incite grandement à faire affaire avec lui).
101 À mon avis, suivant la Loi sur le droit d’auteur, qui consacre la politique législative du Parlement, l’intermédiaire qui fournit des logiciels et du matériel pour faciliter le recours à l’Internet ne viole pas le droit d’auteur. Comme l’a conclu la Commission, ce qui caractérise entre autres un tel « agent » c’est l’ignorance du contenu attentatoire et l’impossibilité (tant sur le plan technique que financier) de surveiller la quantité énorme, voire prodigieuse, de fichiers circulant sur l’Internet. Un important fournisseur de services en ligne comme America Online effectue, nous dit‑on, quelque onze millions de transmissions par jour.
102 Certes, un fournisseur de services Internet au Canada peut jouer de nombreux rôles. En plus d’agir comme intermédiaire, il peut aussi être fournisseur de contenu ou créer des liens intégrés qui communiquent automatiquement des œuvres musicales protégées par le droit d’auteur provenant d’autres sources. Dans de tels cas, les fonctions supplémentaires peuvent engager la responsabilité au regard du droit d’auteur. La protection prévue à l’al. 2.4(1)b) s’applique à une fonction protégée, et non à toute activité d’un fournisseur de services Internet.
103 Par contre, comme l’a souligné le juge Evans au par. 141 de ses motifs, le fournisseur de services Internet qui exploite un serveur hôte n’est pas privé de la protection de l’al. 2.4(1)b) lorsqu’il fournit ses installations et services habituels, tels que l’hébergement et la maintenance des serveurs, et qu’il compte les « visites » d’un site Web, ces services supplémentaires étant simplement accessoires à la fourniture d’espace disque et ne constituant pas une communication.
b) La responsabilité du serveur hôte
104 Après avoir expressément conclu que « le fournisseur de contenu est l’auteur de la communication » (p. 37) et que « seule la personne qui rend disponible une œuvre musicale communique celle-ci » (p. 40 (je souligne)), la Commission a ajouté qu’« il faut [que la communication] provienne d’un serveur situé au Canada » pour que s’appliquent les dispositions canadiennes sur le droit d’auteur (p. 48).
105 Cette restriction supplémentaire découle de l’interprétation erronée d’un arrêt antérieur de la Cour d’appel fédérale : Assoc. canadienne des radiodiffuseurs c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, [1994] A.C.F. no 1540 (QL) (« ACR 1994 »). Voici quel était l’effet, selon la Commission, de cet arrêt (p. 48) :
Il ressort clairement de l’arrêt ACR 1994 que les communications se produisent au lieu d’où provient la transmission. Le lieu d’origine de la demande, la situation de la personne qui rend disponible le contenu et la situation du site Web initial n’ont aucun rapport. Par conséquent, le droit d’autoriser ne doit être obtenu de la personne qui administre le droit au Canada que lorsque l’information se trouve sur un serveur canadien, et le droit de communiquer ne doit être obtenu de cette même personne que lorsque la transmission provient d’un serveur situé au Canada. [Je souligne.]
Je conviens avec le juge Evans que l’arrêt ACR 1994, qui portait non pas sur le lieu de la communication, mais sur le moment où elle se produit, « n’appuie pas la conclusion de la Commission » (par. 172). Force est de conclure que le fournisseur de contenu n’échappe pas à l’application des dispositions sur le droit d’auteur du seul fait qu’il utilise un serveur hôte situé à l’étranger.
106 À l’inverse, un serveur hôte n’est pas assujetti à ces dispositions seulement parce qu’il est situé au Canada. Ne tenir compte que de l’emplacement du « serveur hôte » assujettirait des communications n’ayant aucun lien avec le Canada si ce n’est l’emplacement d’une composante de l’équipement physique servant uniquement de support à la fonction d’agent. Il peut en effet être [traduction] « impossible, pour l’utilisateur, de prévoir l’emplacement du serveur hôte »; voir A. P. Reindl, « Choosing Law in Cyberspace : Copyright Conflicts on Global Networks » (1997‑1998), 19 Mich. J. Int’l L. 799, p. 820.
107 C’est sur ce point que je suis en désaccord avec mon collègue le juge LeBel, qui fait droit à la restriction géographique établie par la Commission, savoir que pour l’application du droit d’auteur, une communication n’a lieu au Canada que lorsqu’elle « provient d’un serveur hôte situé au Canada. [. . .] [Cela] offre [. . .] une règle simple et logique » (par. 146). Mon collègue convient que, de prime abord, la responsabilité du fournisseur du serveur hôte, comme celle de tout autre fournisseur de services Internet, doit être déterminée par le fait qu’il se limite ou non au rôle d’« agent », tel qu’il est mentionné précédemment; dans l’affirmative, il bénéficie de la protection prévue à l’al. 2.4(1)b). Or, selon mon collègue, même le participant à une communication Internet qui ne se contente pas de jouer le rôle d’« agent » et qui, autrement, violerait le droit d’auteur au Canada, bénéficiera de l’exception prévue à moins que le serveur hôte ne soit lui-même situé au pays. Avec égards, j’estime qu’il s’agit d’une condition supplémentaire indûment formaliste qui défavoriserait injustement les titulaires de droits d’auteur. Si des règles formalistes doivent s’appliquer, il appartient au Parlement de les établir.
108 Mon collègue le juge LeBel invoque également au par. 149 de ses motifs l’art. 8 du Traité sur le droit d’auteur de l’OMPI, qui reconnaît aux titulaires de droits d’auteur le droit exclusif de « [mettre leurs œuvres] à la disposition du public ». Or, comme je l’ai déjà signalé, la Commission a conclu que, pour les besoins du droit d’auteur, c’est le fournisseur de contenu, et non le fournisseur du serveur hôte, qui met l’œuvre à la disposition du public. Par conséquent, j’estime que la question de la pertinence de l’art. 8 pour l’interprétation de la Loi sur le droit d’auteur ne se pose pas.
109 La Commission est également arrivée à la conclusion qu’un fournisseur de serveur hôte comme AT&T Canada « donne simplement au client [le fournisseur de contenu] le droit de mettre de l’information sur les serveurs » (p. 24). En général, le fournisseur du serveur hôte ne contrôle pas la légalité du matériel rendu disponible, notamment au regard des dispositions sur le droit d’auteur. Étant donné l’énorme quantité de fichiers accessibles, il est impossible, en l’état actuel de la technologie, d’exiger du fournisseur du serveur hôte qu’il le fasse. De toute manière, on ne saurait prêter à ce fournisseur une connaissance du droit d’auteur suffisante pour assurer en tout temps la légalité du contenu variable de ses serveurs, et ce, en l’absence de toute allégation de violation.
110 Toutefois, si le fournisseur du serveur hôte est informé de la présence de fichiers protégés par le droit d’auteur, il pourrait, comme l’a conclu la Commission, « donner suite à la plainte, conformément au Code d’éthique de [l’Association canadienne des fournisseurs Internet] [et pourrait notamment] exiger du client, au moyen d’un avis de retrait, qu’il retire les fichiers faisant l’objet de la plainte » (p. 25). S’il ne se conforme pas à l’avis, on pourrait conclure qu’il a autorisé la communication des fichiers protégés par le droit d’auteur, ce sur quoi je reviendrai.
111 Malgré son interprétation erronée de l’arrêt ACR 1994, la Commission a tiré une juste conclusion générale sur ce point (à la p. 40), que je reproduis de nouveau pour des raisons de commodité :
Au bout du compte, il faut prendre chaque transmission isolément afin de décider si, en l’occurrence, un intermédiaire donné est un simple agent permettant à autrui de communiquer ou s’il agit à un autre titre. D’une façon générale, cependant, on peut dire à coup sûr, en ce qui a trait à la plupart des transmissions, que seule la personne qui rend disponible une œuvre musicale communique celle-ci. [Je souligne.]
112 À mon avis, la Cour d’appel fédérale a eu raison de confirmer ce volet de la décision de la Commission.
c) La mise en antémémoire
113 La Cour d’appel fédérale a conclu à la majorité que l’al. 2.4(1)b) ne s’applique pas à la mise en antémémoire. Le juge Evans a estimé (au par. 132) qu’il n’est possible de se prévaloir de la protection que « lorsque, sans [l’]intervention [de la personne], la communication par ce moyen de télécommunication ne serait pas réalisable ou, selon toute vraisemblance, n’aurait pas eu lieu ». Il s’agit d’un critère d’applicabilité très strict qui pourrait freiner le développement de moyens de télécommunication plus efficaces. La SOCAN et d’autres représentants des titulaires de droits d’auteur pourraient toujours soutenir, peu importe les avancées techniques ultérieures, qu’une télécommunication aurait quand même pu être réalisée à l’aide de l’ancienne technologie et que, d’une façon ou d’une autre, la télécommunication aurait « selon toute vraisemblance » eu lieu. Avec égards, je crois que le juge Evans a placé la barre trop haute.
114 Le législateur a décidé qu’il est dans l’intérêt du public d’encourager les intermédiaires, qui rendent les télécommunications possibles, à étendre et à développer leurs activités sans s’exposer au risque de violer le droit d’auteur. Imputer aux intermédiaires une responsabilité en la matière freinerait manifestement cette croissance et ce développement, lesquels ont permis la création de l’antémémoire. La Commission a signalé que, au début, le recours à l’Internet pour la transmission d’œuvres musicales était limité par « la nécessité d’avoir une largeur de bande relativement grande pour transmettre des fichiers audio » (p. 4). Cet obstacle technique a pu être contourné grâce notamment aux « antémémoires ». La Commission a dit (à la p. 14) que « [l]a mise en antémémoire réduit le coût de livraison des données en permettant l’emploi d’une largeur de bande plus petite. » Les progrès techniques fulgurants dans le domaine de l’informatique et la chute rapide du coût supporté par le consommateur tiennent de la légende. Le professeur Takach a révélé une donnée renversante : si l’industrie automobile avait pu obtenir le même rapport rendement‑prix que le secteur des microprocesseurs, une automobile coûterait aujourd’hui moins de cinq dollars et pourrait parcourir 250 000 milles avec un seul gallon d’essence; voir Takach, op. cit., p. 21. L’alinéa 2.4(1)b) traduit la volonté du législateur que se poursuive cet essor animé par l’esprit d’entreprise malgré ses effets accessoires sur les titulaires de droits d’auteur.
115 De l’avis de la Commission, les moyens « nécessaires » au sens de l’al. 2.4(1)b) sont ceux qui n’ont aucune incidence sur le contenu et qui s’imposent pour maximiser les économies et la rentabilité de l’« agent » Internet. Cette interprétation me paraît assurer le mieux « la promotion, dans l’intérêt du public, de la création et de la diffusion des œuvres artistiques et intellectuelles » (Théberge, précité, par. 30) sans dépouiller le titulaire du droit d’auteur de ses droits légitimes. L’« antémémoire » est en somme une belle invention issue du progrès de la technologie Internet, elle n’a aucune incidence sur le contenu et, au vu de l’al. 2.4(1)b) de la Loi, elle ne devrait avoir aucun effet juridique sur la communication intervenant entre le fournisseur de contenu et l’utilisateur final.
116 Comme je l’ai déjà mentionné, les « exigences de l’Internet » ont permis à la SOCAN de repousser l’argument des appelantes selon lequel elles ne communiquaient pas une « œuvre musicale », mais simplement des paquets de données qui peuvent arriver ou non dans le bon ordre. Il me semble contradictoire que la SOCAN nie maintenant aux appelantes le droit d’invoquer elles aussi ces « exigences ». La « mise en antémémoire » est dictée par la nécessité d’offrir un service plus rapide et plus économique et ne devrait pas emporter la violation du droit d’auteur lorsqu’elle a lieu uniquement pour de telles raisons techniques.
117 Aux États‑Unis, une décision a été rendue en ce sens sur le fondement de la Digital Millennium Copyright Act, qui a codifié en partie la décision Religious Technology Center c. Netcom On‑line Communication Services, Inc., 907 F.Supp. 1361 (N.D. Cal. 1995), où la cour a dit aux p. 1369-1370 :
[traduction] Les personnes qui, selon la partie demanderesse, violeraient le droit d’auteur ne font rien d’autre qu’exploiter ou faire fonctionner un système essentiel à la large diffusion des messages Usenet. Point n’est besoin d’interpréter la Loi de manière à faire de toutes ces personnes des contrefacteurs. Même si la loi sur le droit d’auteur établit un régime de responsabilité stricte, il doit néanmoins y avoir un acte volontaire ou un lien de causalité, ce qui n’est pas le cas lorsque le système en cause permet uniquement à un tiers de faire une copie.
Voir aussi M. B. Nimmer, Nimmer on Copyright (feuilles mobiles), vol. 3, p. 12B‑13.
118 La Directive sur le commerce électronique européenne dispose que les États membres veillent à ce que les fournisseurs de services Internet n’engagent pas leur responsabilité pour la mise en antémémoire (art. 13, par. 1).
119 À mon avis, la Commission du droit d’auteur a eu raison de conclure que la mise en antémémoire bénéficie de la protection prévue au par. 2.4(1), et je suis d’avis de rétablir sa décision à cet égard.
d) « Autoriser » la violation du droit d’auteur
120 Autoriser une communication par télécommunication constitue une violation distincte du par. 3(1); voir Compo, précité, p. 373 et 376.
121 L’intimée prétend que, même si les appelantes n’ont pas violé elles‑mêmes le droit d’auteur, elles ont « autorisé » les fournisseurs de contenu à le faire parce que les intermédiaires Internet savent que les utilisateurs finaux consulteront les fichiers (y compris ceux protégés par le droit d’auteur) des fournisseurs de contenu. Le juge Evans a effectivement souligné (au par. 120) que « [l]e fait de connaître le contenu de l’information diffusée sur Internet, et notamment des œuvres musicales “gratuites” et d’être au courant de l’intérêt des utilisateurs finaux à y accéder constituent des éléments qui sont susceptibles d’inciter fortement les utilisateurs finaux à s’abonner auprès des fournisseurs d’accès et d’encourager les fournisseurs de contenus à s’abonner auprès des exploitants de serveurs hôtes. »
122 Évidemment, de nombreux fichiers Internet ne sont pas protégés par le droit d’auteur tout comme, dans l’affaire récente CCH, de nombreux documents juridiques ne l’étaient pas non plus à la Grande bibliothèque d’Osgoode Hall. Dans cette affaire, les titulaires de droits d’auteur soutenaient que, en mettant un photocopieur à la disposition des usagers et en leur offrant un service de photocopie, le Barreau du Haut‑Canada « autorisait » tacitement la violation du droit d’auteur. Notre Cour a toutefois statué qu’il n’est pas facile d’établir l’acte d’« autoriser » au sens de la Loi sur le droit d’auteur (la Juge en chef, par. 38) :
. . . ce n’est pas autoriser la violation du droit d’auteur que de permettre la simple utilisation d’un appareil susceptible d’être utilisé à cette fin. Les tribunaux doivent présumer que celui qui autorise une activité ne l’autorise que dans les limites de la légalité [. . .] Cette présomption peut être réfutée par la preuve qu’il existait une certaine relation ou un certain degré de contrôle entre l’auteur allégué de l’autorisation et les personnes qui ont violé le droit d’auteur . . . [Je souligne.]
Voir également : Vigneux c. Canadian Performing Rights Society, Ltd., [1945] A.C. 108 (C.P.); Muzak Corp. c. Composers, Authors and Publishers Association of Canada, Ltd., [1953] 2 R.C.S. 182. La SOCAN prétend que le serveur hôte est essentiellement un associé commercial du fournisseur de contenu lorsque les fichiers sont rendus disponibles sur l’Internet, mais la Commission n’a tiré aucune conclusion de fait en ce sens, et je ne crois pas que l’existence de droits et d’obligations découlant d’une association puisse être établie ainsi sans plus.
123 Le fonctionnement de l’Internet est évidemment beaucoup plus compliqué que celui d’un photocopieur, mais il est vrai en l’espèce, comme dans l’affaire CCH, que lorsque l’utilisateur final a accès à une quantité phénoménale de données non protégées par le droit d’auteur, on ne peut dire du fournisseur de services Internet, du simple fait qu’il fournit l’accès à l’Internet, qu’il autorise le téléchargement de fichiers protégés par le droit d’auteur par opposition à des fichiers non protégés.
124 La Commission a conclu à ce sujet (p. 47) :
Même le fait qu’un ISP sache que ses installations peuvent servir à des fins illicites ne peut rendre ce fournisseur responsable d’avoir autorisé la violation s’il ne prétend pas accorder à l’auteur de l’atteinte une licence ou une permission d’agir illégalement. Il faudrait qu’un intermédiaire sanctionne, appuie et soutienne plus que la seule utilisation de matériel qui peut servir à porter atteinte au droit d’auteur. De plus, l’ISP a le droit de présumer que ses installations seront utilisées conformément à la loi.
Cette conclusion est généralement compatible avec l’arrêt CCH de notre Cour. Je ferais cependant remarquer que le fournisseur de services Internet pourrait violer le droit d’auteur si ses activités avaient une incidence sur le contenu, c’est-à-dire s’il savait qu’un fournisseur de contenu rend du matériel illicite disponible grâce à son système et ne prenait pas de mesures pour y remédier.
125 Suivant la Directive sur le commerce électronique européenne, le fournisseur de services Internet doit promptement bloquer l’accès à l’information mise en antémémoire lorsqu’il est informé de son caractère illicite. Il doit alors retirer l’information ou en rendre l’accès impossible sur le site initial (art. 13, par. 1, point e)). Aux États‑Unis, la Digital Millennium Copyright Act prévoit que celui qui met de l’information en antémémoire ne peut être tenu responsable lorsqu’il agit promptement pour retirer cette information ou en rendre l’accès impossible après avoir été avisé de son caractère illicite (div. 512(b)(2)(E)). La loi américaine établit la procédure à suivre lorsque le fournisseur de contenu nie que l’œuvre soit protégée par le droit d’auteur.
126 Dans la présente affaire, la Cour d’appel fédérale a statué que, en ce qui concerne les serveurs hôtes, « on pourrait conclure qu’ils accordent l’autorisation implicite de communiquer des données [illicites] s’ils omettent de les supprimer après avoir été avisés de leur présence sur le serveur et après avoir eu une possibilité suffisante de les retirer » (par. 160). Elle a invoqué Apple Computer Inc. c. Mackintosh Computers Ltd., [1987] 1 C.F. 173, conf. par [1990] 2 R.C.S. 209, p. 211 et 208, citant C.B.S. Inc. c. Ames Records & Tapes Ltd., [1982] 1 Ch. 91, p. 110 : un fournisseur de services Internet pourrait être considéré comme ayant autorisé la violation du droit d’auteur parce que [traduction] « . . . l’indifférence démontrée par des actes, de la nature d’une exécution ou d’une omission, peut être telle qu’on peut l’interpréter comme une autorisation ou une permission. La véritable conclusion à tirer de la conduite d’une personne constitue une question de fait dans chaque cas . . . ». Voir également Godfrey c. Demon Internet Ltd., [1999] 4 All E.R. 342 (Q.B.).
127 Le fait de savoir que quelqu’un pourrait violer le droit d’auteur grâce à une technologie sans incidence sur le contenu (par ex. un photocopieur, comme dans CCH) n’équivaut pas nécessairement à autoriser cette violation, car il faut démontrer que l’intéressé a « approuv[é], sanctionn[é], perm[is], favoris[é], encourag[é] » (CCH, par. 38) le comportement illicite. Je conviens que l’omission de « retirer » un contenu illicite après avoir été avisé de sa présence peut, dans certains cas, être considérée comme une « autorisation ». Toutefois, ce n’est pas le cas en l’espèce. Tout dépend en grande partie des circonstances. Conclure hâtivement à une « autorisation » placerait le fournisseur de services Internet dans une situation difficile. Il devrait alors déterminer si l’allégation de violation du droit d’auteur est fondée et décider soit de contester l’action pour violation du droit d’auteur, soit de manquer éventuellement à ses obligations contractuelles envers le fournisseur de contenu. La meilleure solution serait que le législateur adopte une procédure « d’avis et de retrait » à l’instar de la Communauté européenne et des États‑Unis.
128 En résumé, je conviens avec la Cour d’appel que l’« autorisation » peut être inférée dans certains cas, mais que tout dépend des faits.
D. L’établissement d’un juste équilibre pour les titulaires de droits d’auteur
129 Il ne fait aucun doute que la croissance exponentielle de l’Internet a créé de sérieux obstacles à la perception des redevances exigibles au titre du droit d’auteur. Comme l’écrit Pietsch, loc. cit., p. 278 :
[traduction] Grâce à l’Internet, il est désormais possible à un grand nombre de personnes à travers le monde de copier rapidement des fichiers protégés par le droit d’auteur. Un logiciel comme Gnutella leur permet de le faire sans avoir à passer par un service centralisé que les titulaires de droits d’auteur pourraient cibler pour tenter de faire respecter leurs droits, comme dans le cas de Napster. Les progrès réalisés ont fait dire à certains que c’en est fini du droit d’auteur parce que la technologie est si avancée qu’il est impossible de faire appliquer la loi et qu’on ne devrait même pas tenter de le faire.
Voir par exemple A & M Records, Inc. c. Napster, Inc., 114 F.Supp.2d 896 (N.D. Cal. 2000), conf. en partie par 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001).
130 On a estimé que, en 2002, les ventes de musique enregistrée avaient chuté de presque 10 pour 100 en raison de l’échange de fichiers sur l’Internet; voir Anonyme, « The music industry : In a spin », The Economist (mars 2003), p. 58. Or, cette « évaluation » n’a cessé de susciter la controverse. Certains affirment en effet que Napster a donné un solide coup de pouce à l’industrie de l’enregistrement sonore.
131 Quoi qu’il en soit, en adoptant l’al. 2.4(1)b) de la Loi sur le droit d’auteur, le législateur a fait une distinction de principe entre ceux qui abusent de l’Internet pour se procurer de la musique à peu de frais et ceux qui font partie de l’infrastructure Internet comme telle. Il est évident que le législateur n’a pas voulu que les intermédiaires Internet, dont l’expansion et le développement constants sont tenus pour essentiels à la croissance économique nationale, fassent les frais des différends qui opposent les créateurs et les utilisateurs relativement à l’application du droit d’auteur.
132 Le présent pourvoi ne touche qu’accessoirement à « l’équilibre » entre créateurs et utilisateurs. L’alinéa 2.4(1)b) indique que, de l’avis du législateur, les intermédiaires Internet ne sont pas du tout des « utilisateurs », du moins pour l’application de la Loi sur le droit d’auteur.
V. Dispositif
133 Pour les motifs qui précèdent, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi avec dépens en ce qui concerne la violation du droit d’auteur par la mise en antémémoire
effectuée par souci d’économie et d’efficacité et n’ayant aucune incidence sur le contenu, de rejeter le pourvoi incident avec dépens, et de renvoyer par ailleurs l’affaire à la Commission du droit d’auteur pour qu’elle procède à la phase II de ses audiences conformément aux présents motifs.
Version française des motifs rendus par
Le juge LeBel —
I. Introduction
134 L’une des questions épineuses que soulève le présent pourvoi est de savoir comment il convient de déterminer, en application de la Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. 1985, ch. C‑42, si une communication Internet a lieu au Canada. J’ai lu les motifs de mon collègue le juge Binnie. Bien que je souscrive à ses motifs à tous autres égards, ainsi qu’au dispositif qu’il propose, en toute déférence, je ne suis pas d’accord avec son analyse relative à la localisation d’une communication Internet au regard de la Loi. Mon désaccord porte sur le critère qu’il convient d’appliquer à cet égard, et non sur la question de déterminer qui a l’obligation de verser des redevances. Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis de confirmer la décision de la Commission selon laquelle une communication Internet a lieu au Canada lorsqu’elle provient d’un serveur situé au pays.
135 La réponse à la question de savoir si une communication Internet a lieu ou non au Canada est d’importance critique pour la deuxième phase des audiences relatives au tarif 22 et pour les procédures ultérieures d’application de la Loi. En effet, elle permettra d’identifier qui, au Canada, sera le débiteur des redevances payables aux artistes et aux compositeurs de musique pour la communication de leurs œuvres. Une vaste quantité d’information circule quotidiennement sur l’Internet, dont un grand nombre d’œuvres musicales et autres susceptibles d’être protégées par le droit d’auteur. Les intéressés doivent savoir avec un certain degré de certitude s’ils se verront reprocher ou non au Canada la communication d’œuvres protégées par le droit d’auteur. J’estime que le critère énoncé par la Commission, fondé sur l’emplacement du serveur hôte, est valable sur le plan pratique, tout en offrant la prévisibilité voulue, et il demeure le plus compatible avec la portée et l’objet de la Loi. En revanche, il est inopportun, selon moi, d’appliquer le critère du lien réel et important, qui a été formulé dans un contexte très différent, pour déterminer si une communication a eu lieu au Canada.
II. Dispositions législatives pertinentes
136 Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. 1985, ch. C‑42
3. (1) Le droit d’auteur sur l’œuvre comporte le droit exclusif de produire ou reproduire la totalité ou une partie importante de l’œuvre, sous une forme matérielle quelconque, d’en exécuter ou d’en représenter la totalité ou une partie importante en public et, si l’œuvre n’est pas publiée, d’en publier la totalité ou une partie importante; ce droit comporte, en outre, le droit exclusif :
. . .
f) de communiquer au public, par télécommunication, une œuvre littéraire, dramatique, musicale ou artistique;
. . .
Est inclus dans la présente définition le droit exclusif d’autoriser ces actes.
III. Décision de la Commission du droit d’auteur (Tarif des droits à percevoir par la SOCAN pour l’exécution publique d’œuvres musicales 1996, 1997, 1998 (Tarif 22, Internet) (Re), 27 octobre 1999)
137 La Commission a rendu une décision plus nuancée que ne l’affirme le juge Binnie. Selon elle, il y a communication au Canada, au sens de l’al. 3(1)f) de la Loi, lorsqu’elle provient d’un serveur hôte situé au Canada. Le lieu où se trouve le fournisseur de contenu — la personne qui télécharge les données dans le serveur hôte — importe peu. L’emplacement de l’utilisateur final, celui qui demande la communication, n’est pas non plus important. La Commission a statué que le droit d’autoriser ou d’effectuer une communication ne doit être obtenu du gestionnaire de ce droit au Canada que lorsque l’œuvre protégée par le droit d’auteur est rendue disponible sur un serveur hôte canadien. Le fournisseur de contenu étranger qui rend un fichier disponible sur un serveur hôte canadien doit donc obtenir une licence du titulaire des droits au Canada.
138 Lorsque la communication provient d’un site miroir situé au pays, la communication a lieu au Canada peu importe l’emplacement du site initial. Un site miroir recopie l’information contenue sur un autre site. En outre, la communication déclenchée par un hyperlien intégré se produit à l’emplacement du site auquel renvoie l’hyperlien. Lorsque ce dernier mène à un site hébergé par un serveur hôte situé au Canada, la communication se produit au Canada.
139 La Commission a toutefois conclu que lorsque le serveur hôte se trouve à l’étranger et que le fournisseur de contenu vise précisément des destinataires au Canada, la question de savoir s’il s’agit d’une communication au Canada demeure entière. En d’autres mots, le fait de viser précisément un auditoire canadien pourrait bien faire en sorte qu’il y ait communication au Canada au sens de la Loi. Une conclusion en ce sens dépend des faits de l’espèce et n’est pas exclue par la décision de la Commission.
140 Je partage l’opinion de la Commission sur ce point, et ce, pour les motifs qui suivent.
IV. Analyse
A. Portée extraterritoriale des dispositions fédérales
141 En droit interne, le Parlement a pleine compétence pour adopter des lois ayant une portée extraterritoriale. Ce principe n’est pas contesté, et son application n’est pas directement en cause dans le présent pourvoi. Le Conseil privé a examiné la question dans Croft c. Dunphy, [1933] A.C. 156, où était contestée une disposition canadienne anticontrebande autorisant la saisie de navires à douze milles et moins des côtes canadiennes, soit neuf milles au-delà de la limite des eaux territoriales canadiennes de l’époque. Le Conseil privé a statué que le Parlement avait pleine compétence pour adopter une loi ayant une portée extraterritoriale (p. 163) :
[traduction] Une fois établi que l’objet d’une loi relève de la compétence du Parlement du Dominion [. . .] leurs Seigneuries ne voient aucune raison de restreindre la portée d’une telle loi en fonction d’autres facteurs que ceux applicables aux lois d’un État pleinement souverain.
Le Conseil privé a alors décidé que l’Acte de l’Amérique du Nord britannique, 1867 (maintenant la Loi constitutionnelle de 1867) n’avait apporté aucune restriction à la portée de la pleine compétence législative du Parlement (p. 167).
142 Peu avant que l’affaire Croft c. Dunphy, ne soit entendue par le Conseil privé, tout doute subsistant à cet égard avait été dissipé lorsque le Parlement impérial avait adopté le Statut de Westminster de 1931 (R.‑U.), 22 Geo. 5, ch. 4, dont l’art. 3 prévoit : « Il est déclaré et statué par les présentes que le Parlement d’un Dominion a le plein pouvoir d’adopter des lois d’une portée extra‑territoriale. » Le Conseil privé n’a toutefois pas eu à déterminer si cet article avait un effet rétroactif, car selon lui l’Acte de l’Amérique du Nord britannique, 1867 conférait déjà au Parlement le pouvoir requis. Évidemment, le Statut de Westminster de 1931 fait désormais partie de notre Constitution; voir la Loi constitutionnelle de 1982, al. 52(2)b) et c), et l’annexe, point 17.
143 Le pouvoir du Parlement d’adopter des lois ayant une portée extraterritoriale est bien établi en droit canadien; voir, par exemple, Reference re Offshore Mineral Rights of British Columbia, [1967] R.C.S. 792, p. 816; Renvoi relatif au plateau continental de Terre‑Neuve, [1984] 1 R.C.S. 86, p. 103. Je ne voudrais pas que l’on interprète le recours du juge Binnie au critère du lien réel et important comme limitant le pouvoir du Parlement d’adopter des lois ayant une portée extraterritoriale. La véritable question est de savoir si le Parlement a effectivement voulu que l’al. 3(1)f) de la Loi sur le droit d’auteur ait une telle portée. Si telle n’était pas son intention, qu’est-ce alors qu’une communication au Canada?
144 En common law, une présomption veut que le Parlement n’ait pas l’intention de conférer à une loi une portée extraterritoriale. Cette présomption peut cependant être réfutée par l’intention contraire exprimée expressément ou implicitement dans la loi; voir Bolduc c. Procureur général du Québec, [1982] 1 R.C.S. 573, p. 578; Arcadi c. The King, [1932] R.C.S. 158, p. 159. Cette présomption découle du principe de la territorialité, un précepte du droit international. Comme un État souverain a compétence sur son propre territoire, on présume qu’il hésitera à exercer sa compétence à l’égard d’événements qui se sont produits sur le territoire d’un autre État : voir Morguard Investments Ltd. c. De Savoye, [1990] 3 R.C.S. 1077. Ni l’alinéa 3(1)f) ni aucune autre disposition connexe n’indiquent expressément que la Loi s’applique au-delà des limites territoriales du Canada. De plus, aucune disposition de la Loi ne confère implicitement une portée extraterritoriale à l’al. 3(1)f), compte tenu, tout particulièrement, du principe de territorialité du droit d’auteur.
B. Communication au Canada
145 Puisque le Parlement n’a pas voulu que la Loi s’applique à l’extérieur du Canada, à quelles conditions une communication a‑t‑elle lieu au Canada aux fins de l’al. 3(1)f)? Que l’on retienne l’emplacement de l’utilisateur final, celui du serveur hôte ou celui du fournisseur de contenu, ou les trois, le choix sera quelque peu arbitraire et comportera son lot de problèmes. Chacune de ces options a ses tenants et ses détracteurs; pour un aperçu des divers points de vue, voir A. P. Reindl, « Choosing Law in Cyberspace : Copyright Conflicts on Global Networks » (1997-1998), 19 Mich. J. Int’l L. 799.
146 Je conviens avec la Commission qu’une communication a lieu au Canada lorsqu’elle provient d’un serveur hôte situé au Canada. De la sorte, les œuvres protégées par le droit d’auteur existent physiquement sur le territoire canadien et bénéficient donc de la protection de l’al. 3(1)f). Il ne s’ensuit pas que le fournisseur du serveur hôte viole le droit d’auteur. La communication illicite doit plutôt être imputée au fournisseur de contenu. Comme je l’ai fait remarquer, l’approche de la Commission offre, pour déterminer si une communication a lieu au Canada, une règle simple et logique, facile à appliquer lorsque la Commission établit un tarif, qu’un tribunal instruit une action pour violation du droit d’auteur ou qu’un avocat conseille son client.
147 Avec égards, je ne suis pas d’accord avec l’approche du juge Binnie. Premièrement, en ce qui concerne le critère du lien réel et important, j’estime qu’un critère formulé par notre Cour en fonction des exigences de la fédération canadienne ne saurait être transformé à la légère en règle d’interprétation législative. Le critère du lien réel et important provient de la reconnaissance et de l’exécution réciproques de jugements par les provinces, de même que de l’exercice opportun de la compétence d’un tribunal d’une province à l’égard de questions touchant une autre province. Il a aussi été appliqué plus récemment à la reconnaissance et à l’exécution de jugements étrangers : voir Morguard, précité; Beals c. Saldanha, [2003] 3 R.C.S. 416, 2003 CSC 72. Contrairement aux affaires interprovinciales, le présent pourvoi ne soulève aucun impératif constitutionnel (Hunt c. T&N plc, [1993] 4 R.C.S. 289), bien qu’il mette en cause la courtoisie internationale. Le critère du lien réel et important n’est pas un principe de compétence législative, mais s’applique uniquement aux tribunaux.
148 La seule question est de savoir si le législateur a voulu que la Loi s’applique au-delà des frontières. Le principe de la territorialité établit une présomption réfutable selon laquelle le Parlement n’a pas voulu que la Loi ait une portée extraterritoriale. De plus, en raison de son caractère intrinsèquement territorial, une loi sur le droit d’auteur ne s’applique que dans le pays qui l’a adoptée. En effet, le principe de la territorialité a été intégré dans divers traités internationaux dont le Canada est signataire : voir, par exemple, la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques (1886), l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (1994), 1869 R.T.N.U. 332, le Traité sur le droit d’auteur (1996) de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle, CRNR/DC/94 (« Traité sur le droit d’auteur »), et le Traité sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes (1996) de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle, CRNR/DC/95.
149 La Convention de Berne prévoit à l’art. 5 l’application du traitement national au chapitre du droit d’auteur; elle ne traite toutefois pas expressément de la communication d’une œuvre sur l’Internet. Le Canada est signataire du Traité sur le droit d’auteur, mais il n’en est pas encore partie — il ne l’a pas encore ratifié. La Commission a refusé d’interpréter la Loi à la lumière de ce traité au motif qu’il « ne lie pas le Canada car le gouvernement canadien l’a signé mais ne l’a pas ratifié » (p. 34). Je ne suis pas d’accord. Le Canada n’a pas ratifié le traité, mais il peut néanmoins en tenir compte pour interpréter la Loi. L’article 8 du Traité sur le droit d’auteur dispose :
Droit de communication au public
Sans préjudice des dispositions des articles 11.1)2°), 11bis.1)1°) et 2°), 11ter.1)2°), 14.1)2°) et 14bis.1) de la Convention de Berne, les auteurs d’œuvres littéraires et artistiques jouissent du droit exclusif d’autoriser toute communication au public de leurs œuvres par fil ou sans fil, y compris la mise à la disposition du public de leurs œuvres de manière que chacun puisse y avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit de manière individualisée. [Je souligne.]
Cet article vise l’harmonisation des dispositions internes sur le droit d’auteur des pays membres en ce qui concerne le droit de communiquer une œuvre protégée par le droit d’auteur. Nous ne devons pas en faire abstraction.
150 Comme l’ont écrit récemment les juges L’Heureux-Dubé, Gonthier et Bastarache, même si elles ne lient pas les tribunaux en l’absence d’une mise en œuvre législative, les normes internationales sont utiles pour l’interprétation des droits sur le plan national : voir R. c. Sharpe, [2001] 1 R.C.S. 45, 2001 CSC 2, par. 175. Le Parlement est présumé légiférer sans porter atteinte à un traité, à la courtoisie entre les États ou aux principes du droit international. Il s’agit d’une règle d’interprétation bien établie : Daniels c. White, [1968] R.C.S. 517, p. 541. Même si la Loi sur le droit d’auteur n’a pas encore été modifiée pour tenir compte de la signature du Traité sur le droit d’auteur, je crois que cette règle d’interprétation s’applique également en l’espèce.
151 Comment, dans le contexte de l’Internet, devons-nous interpréter le mot « communiquer » employé à l’al. 3(1)f) de manière à respecter au mieux le principe de la territorialité établi dans la Convention de Berne? À mon avis, le critère du serveur hôte retenu par la Commission a l’avantage d’être parfaitement conforme au principe de territorialité du droit d’auteur international. Il respecte également le droit de communication au public prévu par le Traité sur le droit d’auteur, y compris « la mise à la disposition du public [des] œuvres de manière que chacun puisse y avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit de manière individualisée » (art. 8); les œuvres protégées par le droit d’auteur sont mises à la disposition du public sur l’Internet lorsqu’elles sont rendues disponibles sur un serveur hôte. Avant d’être rendues disponibles sur un serveur hôte, elles ne sont pas mises à la disposition du public.
152 Le critère du lien réel et important proposé par le juge Binnie cadre mal avec le principe de territorialité parce qu’il peut assujettir à la Loi un fournisseur de contenu se trouvant à Bangalore qui rend disponible un contenu sur un serveur situé à Hong Kong, pour le seul motif que l’œuvre protégée par le droit d’auteur est extraite par un utilisateur final au Canada. Contrairement à un radiodiffuseur, un fournisseur de contenu ne sait pas d’avance dans quels territoires ses transmissions seront reçues. Mettre l’accent sur l’utilisateur final est également incompatible avec le droit de « mise à la disposition » prévu dans le Traité sur le droit d’auteur. L’un des risques que comporte l’approche du juge Binnie est la superposition des redevances exigibles dans les différents États. Ce risque est particulièrement préoccupant dans le cas de l’Internet, puisqu’il est habituellement possible d’avoir accès au contenu d’un serveur de n’importe quel endroit dans le monde. Avec égards, je crois qu’il est exagéré d’affirmer que le fait de s’attribuer compétence à l’égard des communications provenant de l’étranger mais reçues au Canada s’inscrit dans la pratique nationale et internationale en matière de droits d’auteur. L’examen des différentes lois nationales ne révèle guère d’harmonisation sur le plan législatif ou pratique.
153 Ma seconde inquiétude touche au respect de la vie privée. Dans la mesure du possible, notre Cour doit opter pour une interprétation de l’al. 3(1)f) qui respecte le droit à la vie privée de l’utilisateur final et écarter toute interprétation qui favoriserait le contrôle ou la collecte de données personnelles lors d’une utilisation de l’Internet à domicile.
154 Localiser la communication en fonction du serveur hôte permet d’assurer la protection des renseignements personnels. En règle générale, une fois que le fournisseur de contenu rend des données disponibles sur un serveur hôte, celles‑ci sont accessibles au public. Titulaires de droits d’auteur et sociétés de gestion peuvent aisément surveiller le contenu ainsi rendu public en balayant les serveurs accessibles au public à l’aide de logiciels spéciaux. Le risque d’atteinte à la vie privée est réduit parce que c’est le fournisseur de contenu qui a rendu l’information publique en la rendant disponible sur le serveur. Bien que le critère du serveur hôte réduise ce risque, il ne le fait pas disparaître complètement. Il est désormais courant que l’exploitant d’un site Internet recueille des données personnelles sur l’utilisateur final qui consulte son site Web : voir E. Gratton, Internet and Wireless Privacy : A Legal Guide to Global Business Practices (2003), p. 6. Mais il s’agit d’une tout autre question.
155 Par contre, dans la mesure où il touche aux pratiques d’extraction des utilisateurs finaux, le critère du lien réel et important favorise le contrôle des activités individuelles de téléchargement et de navigation sur le Net. Les habitudes observées à ce chapitre tendent à dévoiler des renseignements personnels. Le droit au respect de la vie privée sera directement touché lorsqu’un titulaire du droit d’auteur ou une société de gestion tentera d’obtenir d’un fournisseur de services Internet des renseignements sur les œuvres téléchargées illicitement par un utilisateur final. Nous devons donc hésiter à adopter un critère susceptible d’encourager un tel contrôle.
V. Conclusion
156 Dans l’ensemble, je retiendrais le critère formulé par la Commission pour déterminer le situs d’une communication parce qu’il a le mérite d’être simple; il respecte le mieux le principe de la territorialité et il harmonise notre droit d’auteur avec les principes formulés dans les traités internationaux. De plus, il réduit le risque d’atteinte à la vie privée. Sur tous les autres points, je suis d’accord avec le juge Binnie. Je suis donc d’avis d’accueillir le pourvoi en partie et de renvoyer par ailleurs l’affaire à la Commission du droit d’auteur pour qu’elle procède à la deuxième phase de ses audiences sur le tarif 22 en conformité avec les présents motifs.
Pourvoi accueilli en partie avec dépens; pourvoi incident rejeté avec dépens.
Procureurs des appellantes/intimées au pourvoi incident : McCarthy Tétrault, Toronto.
Procureurs de l’intimée/appelante au pourvoi incident : Gowling Lafleur Henderson, Ottawa.
Procureurs des intervenantes Internet Commerce Coalition, European Telecommunications Network Operators’ Association, European Internet Service Providers’ Association, Australian Internet Industry Association, Telecom Services Association et U.S. Internet Industry Association : Heenan Blaikie, Toronto.
Procureurs des intervenantes l’Association de l’industrie canadienne de l’enregistrement et International Federation of Phonogram Industry : Osler, Hoskin & Harcourt, Ottawa.
