Vu la requête, enregistrée le 13 février 2014, présentée pour la SOCIETE FRANCAISE DU RADIOTELEPHONE venant aux droits et obligations de la société Neuf Cegetel, dont le siège est situé au 72 avenue de Friedland à Paris (75008), par Me A...et Me B...(C...), avocats ;
la SOCIETE FRANCAISE DU RADIOTELEPHONE venant aux droits et obligations de la société Neuf Cegetel demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 1203136 du 16 décembre 2013 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations de taxe sur les services fournis par les opérateurs de communications électroniques acquittées par la société Neuf Cegetel au titre de la période du 5 au 31 mars 2009 pour le montant de 1 231 484 euros et à la restitution de cette somme augmentée des intérêts moratoires ;
2°) de prononcer la décharge correspondante et la restitution de la somme de 1 231 484 augmentée des intérêts moratoires ;
3°) le cas échéant, de saisir la Cour de justice de l'Union européenne de toute question préjudicielle en interprétation de l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, ou en appréciation de la validité des décisions de la Commission concernant l'aide d'Etat en faveur de France Télévisions, ou en interprétation de l'article 12 de la directive 2002/20/CE et de surseoir à statuer jusqu'à l'intervention de la réponse de cette Cour ;
4°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Elle soutient que :
- le jugement est insuffisamment motivé sur le moyen tiré de la non-conformité de la taxe à la Directive Autorisation ;
- la taxe méconnaît l'article 107 et le paragraphe 3 de 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; sauf à priver d'effet utile l'obligation prévue à l'article 108, ce qui serait contraire au principe de l'interprétation téléologique du droit de l'Union européenne appliqué dans l'arrêt 19/03/13 Bouygues SA, on ne peut regarder comme exclue d'un lien d'affectation contraignant toute taxe dont le produit est affecté au budget général de l'Etat ; l'existence d'un lien d'affectation contraignant ressort du IV de l'article 33 de la loi du 5 mars 2009 ; l'instruction du 21 décembre 2009 publiée au BOI du 29 décembre 2009 sous le n° 3 P-2-09 le confirme ; l'article 75 de la loi du 5 mars 2009 confirme l'existence de ce lien, la suppression d'une partie de cet article par le décret n°2013-722 du 2 août 2013 étant révélatrice à cet égard ; le Conseil constitutionnel a considéré que la loi établit un tel lien ; il existe un lien économique direct entre la taxe et l'aide apportée à France Télévisions, ce dont attestent les modifications introduites par l'article 28 de la loi n° 2013-1028 du 15 novembre 2013 ; la taxe sur la publicité et la taxe litigieuse ont été calibrées pour générer un rendement cumulé d'un montant égal au manque à gagner de France Télévisions ; une question préjudicielle pourrait être posée à la Cour de justice de l'Union européenne ;
- la taxe méconnaît le principe de la liberté des prestations de services garanti par l'ancien article 49 du TCE devenu l'article 56 du TFUE en ce qu'elle rend moins attractif l'exercice de leur activité par les opérateurs non établis en France, puisqu'en pratique seuls les opérateurs nationaux pourront déduire de l'assiette de la taxe les dotations aux amortissements sur les infrastructures et matériels établis sur le territoire national ; il ressort de la jurisprudence de la Cour de justice de Union européenne, comme de la décision du Conseil d'Etat du 26 décembre 2013, n° 368540, Deutsche Bahn AG, qu'une législation nationale applicable indistinctement aux opérateurs nationaux et étrangers mais pesant plus lourdement sur les opérateurs étrangers méconnaît l'article 56 du TFUE ;
- la taxe méconnaît l'article 12 de la directive Autorisation et les considérants 31 et 30 de cette directive ; l'arrêt C-485/11 du 27 juin 2013 de la de la Cour de justice de Union européenne n'est pas revêtu de l'autorité de la chose jugée à cet égard ; cet arrêt confond la notion de fait générateur de la taxe et celle d'assiette taxable ; le champ d'application de la taxe correspond à la catégorie des opérateurs de communications électroniques ayant fait une déclaration auprès de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP), visés au 2 de l'article 3 de la directive ; la circonstance que le dispositif prévoit certaines exonérations est sans incidence, d'autant que les opérateurs dont le chiffre d'affaires est inférieur à 5 millions d'euros sont soumis aux mêmes obligations déclaratives que les autres et que l'instruction du 24 juin 2013 rappelle que l'interruption du versement des acomptes relève de la seule initiative des redevables ; la taxe ne relève pas des cas limitativement admis par la directive; la jurisprudence Albacom de la Cour de justice de l'Union européenne, relative à la taxe italienne, est transposable car la taxe prive la directive d'effet utile ;
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le traité instituant la Communauté européenne ;
Vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
Vu la directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'autorisation de réseaux et de services de communications électroniques ;
Vu l'arrêt du 27 juin 2013 de la Cour de justice de l'Union européenne rendu dans l'affaire C-485/11;
Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, notamment son article 14, ensemble le premier protocole additionnel, notamment son article 1er ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code des postes et des communications électroniques ;
Vu la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances ;
Vu la loi n° 2009-258 du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision, dans sa version applicable ;
Vu la décision 2009-577 DC du 5 mars 2009 du Conseil constitutionnel ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 28 mai 2015 :
- le rapport de Mme Vinot, président assesseur,
- les conclusions de Mme Garrec, rapporteur public,
- et les observations de MeB..., pour la SOCIETE FRANCAISE DU RADIOTELEPHONE ;
1. Considérant que la société Neuf Cegetel a acquitté des cotisations de taxe sur les services fournis par les opérateurs de communications électroniques au titre de la période du 5 au 31 mars 2009, pour le montant de 1 231 484 euros ; que la SOCIETE FRANCAISE DU RADIOTELEPHONE, venant aux droits et obligations de la société Neuf Cegetel, relève appel du jugement du 16 décembre 2013 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge et à la restitution de ces cotisations de taxe acquittées par la société Neuf Cegetel ;
2. Considérant que les impositions litigieuses sont fondées sur les dispositions de l'article 302 bis KH du code général des impôts, selon lesquelles : " I. - Il est institué une taxe due par tout opérateur de communications électroniques, au sens de l'article L. 32 du code des postes et des communications électroniques, qui fournit un service en France et qui a fait l'objet d'une déclaration préalable auprès de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en vertu de l'article L. 33-1 du même code. / II. - La taxe est assise sur le montant, hors taxe sur la valeur ajoutée, des abonnements et autres sommes acquittés par les usagers aux opérateurs mentionnés au I en rémunération des services de communications électroniques qu'ils fournissent, déduction faite du montant des dotations aux amortissements comptabilisés au cours de l'exercice clos au titre de l'année au cours de laquelle la taxe est devenue exigible, lorsqu'ils sont afférents aux matériels et équipements acquis, à compter de l'entrée en vigueur de la loi n° 2009-258 du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision, par les opérateurs pour les besoins des infrastructures et réseaux de communications électroniques établis sur le territoire national et dont la durée d'amortissement est au moins égale à dix ans. / Sont toutefois exclues de l'assiette de la taxe : 1° Les sommes acquittées par les opérateurs au titre des prestations d'interconnexion et d'accès faisant l'objet des conventions définies au I de l'article L. 34-8 du code des postes et des télécommunications électroniques ; 2° Les sommes acquittées au titre des prestations de diffusion ou de transport des services de communication audiovisuelle ; 3° Les sommes acquittées au titre de l'utilisation de services universels de renseignements téléphoniques mentionnés à l'article R. 10-7 du même code. (...) / III. - L'exigibilité de la taxe est constituée par l'encaissement du produit des abonnements et autres sommes mentionnées au II. / IV.- La taxe est calculée en appliquant un taux de 0, 9 % à la fraction de l'assiette visée au II qui excède 5 millions d'euros. (...) " ;
Sur le moyen tiré de la méconnaissance des articles 107 et 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne :
3. Considérant qu'aux termes de l'article 87 du Traité instituant la Communauté européenne, devenu l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union : " 1. Sauf dérogations prévues par le présent traité, sont incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'Etat sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines production (...) " ; qu'aux termes de l'article 88 du Traité instituant la Communauté européenne, devenu l'article 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " 1. La Commission procède avec les Etats membres à l'examen permanent des régimes d'aides existant dans ces Etats. (...) / 2. Si (...) la Commission constate qu'une aide accordée par un Etat ou au moyen de ressources d'Etat n'est pas compatible avec le marché commun aux termes de l'article 87 (...) elle décide que l'Etat intéressé doit la supprimer ou la modifier (...) / 3. La Commission est informée, en temps utile pour présenter ses observations, des projets tendant à instituer ou à modifier des aides. Si elle estime qu'un projet n'est pas compatible avec le marché commun, aux termes de l'article 87, elle ouvre sans délai la procédure prévue au paragraphe précédent. L'Etat membre intéressé ne peut mettre à exécution les mesures projetées, avant que cette procédure ait abouti à une décision finale " ;
4. Considérant qu'il résulte de ces stipulations que, s'il ressortit à la compétence exclusive de la Commission européenne de décider, sous le contrôle de la Cour de justice des Communautés européennes, si une aide de la nature de celles mentionnées à l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne est ou non, compte tenu des dérogations prévues par ce traité, compatible avec le marché intérieur, il incombe, en revanche, aux juridictions nationales de sanctionner, le cas échéant, l'invalidité de dispositions de droit national qui auraient institué ou modifié une telle aide en méconnaissance de l'obligation, qu'impose aux Etats membres l'article 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, d'en notifier à la Commission, préalablement à toute mise à exécution, le projet ;
5. Considérant qu'il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, d'une part, que les taxes n'entrent pas dans le champ d'application des stipulations précitées du traité concernant les aides d'Etat, à moins qu'elles constituent le mode de financement d'une mesure d'aide, de sorte qu'elles font partie intégrante de cette mesure, d'autre part, que, pour que l'on puisse juger qu'une taxe, ou une partie d'une taxe, fait partie intégrante d'une mesure d'aide, il doit exister un lien d'affectation contraignant entre la taxe et l'aide en vertu de la réglementation nationale pertinente, en ce sens que le produit de la taxe est nécessairement affecté au financement de l'aide ;
6. Considérant qu'aux termes de l'article 6 de la loi organique n° 2001-692 du
1er août 2001 relative aux lois de finances : " (...) Il est fait recette du montant intégral des produits, sans contraction entre les recettes et les dépenses. / L'ensemble des recettes assurant l'exécution de l'ensemble des dépenses, toutes les recettes et toutes les dépenses sont retracées sur un compte unique, intitulé budget général (...) " ; qu'en vertu du principe à valeur constitutionnelle d'universalité budgétaire résultant de ces dispositions, les recettes et les dépenses doivent figurer au budget de l'Etat pour leur montant brut, sans être contractées, et l'affectation d'une recette déterminée à la couverture d'une dépense déterminée est interdite, sous réserve des exceptions prévues par le deuxième alinéa de l'article 2, le quatrième alinéa de l'article 6, et l'article 16 de cette loi ;
7. Considérant qu'en adoptant la loi n° 2009-258 du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision, le législateur a notamment interdit la diffusion de messages publicitaires dans les programmes nationaux des services de communication audiovisuelle diffusés par la société nationale France Télévisions et mis à la charge du budget de l'Etat la compensation des pertes de recettes publicitaires du groupe France Télévisions, et institué une nouvelle imposition destinée à accroître les ressources du budget de l'Etat ; qu'ainsi qu'il ressort de la décision 2009-577 DC du 5 mars 2009 du Conseil constitutionnel, la loi n° 2009-258 prévoit non pas d'instituer une aide à la société France Télévisions mais les conditions de la fixation annuelle du montant de la compensation financière par l'Etat de la perte de recettes résultant de l'interdiction faite à cette société de diffuser des messages publicitaires ; que le législateur, qui n'a prévu aucun lien contraignant entre le produit de la taxe et la compensation financière par l'Etat de la perte de recettes publicitaires de France Télévisions, n'a pas affecté le produit de cette imposition et, ainsi, n'a pas dérogé aux principes d'unité et d'universalité budgétaires ; que, contrairement à ce que soutient la société requérante, le Conseil constitutionnel n'a pas considéré que la loi aurait établi un lien d'affectation contraignant entre le produit de la taxe et la compensation financière par l'Etat de la perte de recettes publicitaires de France Télévisions en relevant, au point 24 de sa décision du 5 mars 2009, qu'il était loisible au législateur d'instituer une nouvelle imposition destinée à accroître les ressources du budget de l'État pour financer la charge constituée par la compensation des pertes de recettes publicitaires du groupe France Télévisions, et a au contraire jugé, au point 19 de cette décision, que la compensation financière assurée par l'Etat devrait être fixée chaque année par la loi de finances non pas en fonction du rendement de la taxe mais en fonction de la seule perte de recettes publicitaires de France Télévisions, afin que cette société soit à même d'exercer les missions de service public qui lui sont confiées ;
8. Considérant, par ailleurs, que le IV de l'article 33 de la loi du 5 mars 2009, s'il établit un lien de causalité entre la disparition de tous les messages publicitaires émis par France Télévisions et l'application de la taxe aux opérateurs de communications électroniques établis dans les départements de la Guadeloupe, de la Martinique, de la Guyane et de la Réunion, ne prévoit aucun lien d'affectation contraignant entre le produit de la taxe et la compensation financière par l'Etat de la perte de recettes publicitaires du groupe France Télévisions ; que l'article 75 de la même loi dans sa version applicable, en se bornant à charger un comité de suivi d'évaluer l'application de cette loi et de proposer, le cas échéant, une adaptation des taxes prévues aux articles 302 bis KG et 302 bis KH du code général des impôts ainsi qu'une adaptation des modalités de financement de la société France Télévisions en fonction de l'évolution de la contribution à l'audiovisuel public et de l'évolution du produit de ces taxes, n'a pas eu pour objet ni pour effet d'établir un lien d'affectation contraignant entre le produit de la taxe litigieuse et la compensation financière par l'Etat de la perte de recettes publicitaires de France Télévisions ; qu'à cet égard, la SOCIETE FRANCAISE DU RADIOTELEPHONE ne peut utilement se prévaloir de l'absence de décret d'application dudit article 75, ni de l'équivalence alléguée, à la supposer établie, entre l'importance du manque à gagner résultant pour France Télévisions de l'interdiction faite à cette société quant à la diffusion de messages publicitaires et le rendement de la taxe litigieuse ; que la requérante ne saurait, en tout état de cause, déduire des termes de l'article 28 de la loi n° 2013-1028 du 15 novembre 2013, postérieure à la période d'imposition en cause, l'existence du lien d'affectation contraignant qu'elle invoque à l'appui de ses conclusions ;
9. Considérant, enfin, que la SOCIETE FRANCAISE DU RADIOTELEPHONE n'est pas fondée à se prévaloir des termes de l'instruction n° 14191 du 21 décembre 2009, publiée au BOI 3 P-2-09, qui ne comporte aucune interprétation de la loi fiscale différente de celle qui résulte des dispositions de l'article 302 bis KH du code général des impôts et des autres dispositions de la loi n° 2009-258 du 5 mars 2009 ci-dessus mentionnée ;
10. Considérant, par suite, que le moyen tiré de ce que les dispositions de l'article
302 bis KH du code général des impôts méconnaitraient les stipulations de l'article 87 du Traité instituant la Communauté européenne, devenu l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, ne peut qu'être écarté ; que, pour le même motif, la Commission européenne n'avait pas à être informée du projet d'institution de la taxe litigieuse en temps utile pour présenter ses observations, en application des stipulations de l'article 88 du Traité instituant la Communauté européenne devenu l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
Sur la compatibilité de l'article 302 bis KH du code général des impôts avec la liberté de prestation de services :
11. Considérant qu'aux termes de l'article 49 du Traité instituant la Communauté européenne, devenu l'article 56 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la libre prestation des services à l'intérieur de l'Union sont interdites à l'égard des ressortissants des Etats membres établis dans un Etat membre autre que celui du destinataire de la prestation (...) " ;
12. Considérant que la SOCIETE FRANCAISE DU RADIOTELEPHONE soutient que les dispositions de l'article 302 bis KH du code général des impôts favorisent les opérateurs nationaux qui seraient en fait les seuls à bénéficier de la possibilité de déduire effectivement de l'assiette de la taxe les amortissements afférents aux matériels et équipements acquis pour les besoins des infrastructures et réseaux de communications électroniques établis sur le territoire national, et dont la durée d'amortissement est au moins égale à dix ans; qu'elle en déduit que la taxe frapperait plus lourdement les opérateurs étrangers et rendrait ainsi moins attractif la fourniture de prestations de service par les opérateurs non établis en France ;
13. Considérant cependant, d'une part, qu'en vertu des dispositions de l'article
302 bis KH du code général des impôts la taxe litigieuse frappe indifféremment les sociétés françaises et les sociétés établies dans un autre Etat de l'Union européenne ;
14. Considérant, d'autre part, qu'il n'est pas contesté, il est vrai, que, compte tenu de la rareté des fréquences radioélectriques et de l'importance des économies d'échelle nécessaires à la rentabilisation des infrastructures lourdes, le marché français de la téléphonie mobile comprend seulement quatre opérateurs de réseaux qui sont tous français et que les cinq plus gros opérateurs du marché français de la téléphonie fixe sont également français, de sorte qu'en pratique les investissements en infrastructures lourdes dans le secteur des télécommunications électroniques sont réalisés majoritairement voire exclusivement par des opérateurs français ;
15. Considérant toutefois qu'aux termes du 15° de l'article L. 32 du code des postes et des communications électroniques, auquel renvoie l'article 302 bis KH précité du code général des impôts : " On entend par opérateur toute personne physique ou morale exploitant un réseau de communications électroniques ouvert au public ou fournissant au public un service de communications électroniques. (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 33-1 de ce code :
" I. - L'établissement et l'exploitation des réseaux ouverts au public et la fourniture au public de services de communications électroniques sont libres sous réserve d'une déclaration préalable auprès de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 34-8 du même code : " I.-L'interconnexion ou l'accès font l'objet d'une convention de droit privé entre les parties concernées. Cette convention détermine, dans le respect des dispositions du présent code et des décisions prises pour son application, les conditions techniques et financières de l'interconnexion ou de l'accès. Elle est communiquée à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes à sa demande. (...) / II.- Les exploitants de réseaux ouverts au public font droit aux demandes d'interconnexion des autres exploitants de réseaux ouverts au public, y compris ceux qui sont établis dans un autre Etat membre de la Communauté européenne ou dans un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen, présentées en vue de fournir au public des services de communications électroniques. / La demande d'interconnexion ne peut être refusée si elle est justifiée au regard, d'une part, des besoins du demandeur, d'autre part, des capacités de l'exploitant à la satisfaire. Tout refus d'interconnexion opposé par l'exploitant est motivé. / III.- Les opérateurs qui contrôlent l'accès aux utilisateurs finals peuvent se voir imposer des obligations en vue d'assurer le bon fonctionnement et l'interconnexion de leurs réseaux ainsi que l'accès aux services fournis sur d'autres réseaux (...) " ;
16. Considérant que le ministre des finances et des comptes publics fait valoir, sans être contredit, que les réseaux de communications électroniques sont composés de trois couches, une couche d'infrastructures passives dont le déploiement représente 80 % du coût des investissements dans le domaine des télécommunications et dont la durée de vie est comprise entre trente et soixante ans, une couche d'infrastructures actives dont la durée de vie est comprise entre cinq et sept ans, et une couche de services correspondant aux prestations, fournies aux utilisateurs finals, circulant sur les couches d'infrastructures passive et active ;
17. Considérant que l'article 302 bis KH du code général des impôts, en ce qu'il prévoit que les amortissements afférents aux matériels et équipements acquis par les opérateurs pour les besoins des infrastructures et réseaux de communications électroniques établis sur le territoire national et dont la durée d'amortissement est au moins égale à dix ans sont déductibles de l'assiette de la taxe, constitue une incitation à l'investissement en infrastructures passives lourdes permettant la couverture numérique durable du territoire national et constitue, par là même, une incitation directe à la couverture numérique durable du territoire de l'Union européenne ; que compte tenu des effets attendus, sur l'économie et la société, du développement des technologies de l'information et des communications, la couverture du territoire de l'Union européenne en infrastructures lourdes et durables, nécessaires au fonctionnement du marché des communications électroniques, répond à des exigences d'intérêt général ;
18. Considérant qu'un opérateur de réseau mobile virtuel, également connu sous le sigle MVNO venant de l'anglais " Mobile Virtual Network Operator ", est un opérateur de téléphonie mobile qui, ne possédant pas de concession de spectre de fréquences ni d'infrastructure de réseau propres, contracte des accords avec les opérateurs possédant un réseau mobile, également connus sous le sigle MNO, venant de l'anglais " Mobile Network Operator " ;
19. Considérant qu'en procédant à l'acquisition et à la maintenance des matériels et équipements dédiés aux besoins des infrastructures lourdes et des réseaux de communication électroniques établis sur le territoire national et dont la durée d'amortissement est au moins égale à dix ans, les opérateurs possédant un réseau mobile (MNO), concourent directement à l'objectif d'assurer durablement la couverture numérique du territoire national et, par là même, celle du territoire de l'Union européenne ; que les opérateurs de réseau mobile virtuel (MVNO), qui ne procèdent ni à l'acquisition ni à la maintenance de ces matériels et équipements, bénéficient des dispositions ci-dessus rappelées de l'article L. 34-8 du code des postes et des communications électroniques en application desquelles les exploitants de réseaux ouverts au public font droit à leurs demandes d'interconnexion présentées en vue de fournir au public des services de communications électroniques ; qu'ainsi, l'activité exercée en France par les opérateurs de réseau mobile virtuel (MVNO) bénéficie directement de la couverture numérique du territoire national assurée par les investissements en infrastructures lourdes et réseaux réalisés par les opérateurs possédant un réseau mobile (MNO) ; que, dès lors, la différence de situation existant entre les opérateurs mobiles possédant un réseau mobile (MNO) et les opérateurs de réseau mobile virtuel (MVNO) justifie la différence de traitement prévue par l'article 302 bis KH du code général des impôts, eu égard à l'objectif de favoriser l'installation et la maintenance des infrastructures passives lourdes permettant la couverture durable du territoire national et de l'Union européenne ; que la différence de traitement entre les opérateurs prévue par ledit article 302 bis KH est fondée dans son principe par l'objectif ainsi poursuivi et ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l'objectif poursuivi par la loi dès lors qu'elle prend directement en compte la contribution effective à la réalisation de cet objectif apportée par les opérateurs possédant un réseau mobile (MNO) ;
20. Considérant, enfin, ainsi qu'il a été dit au point 7, que la loi n° 2009-258 instituant la taxe litigieuse n'a pas dérogé aux principes d'unité et d'universalité budgétaires ; que par suite, contrairement à ce que soutient la société requérante, les ressources procurées par cette taxe ne sont pas affectées au financement d'avantages bénéficiant aux opérateurs français qui compenseraient une partie de la charge, liée à la taxe, qu'ils supportent ;
21. Considérant qu'il suit de là que le moyen tiré de ce que les dispositions de l'article 302 bis KH du code général des impôts institueraient une restriction au principe de la liberté des prestations de services prohibée par les stipulations de l'article 49 du Traité instituant la Communauté européenne, devenu l'article 56 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, doit, en tout état de cause, être écarté ;
Sur la compatibilité de l'article 302 bis KH du code général des impôts avec les objectifs fixés à l'article 12 de la directive 2002/20/CE :
22. Considérant qu'aux termes du point (7) de l'exposé des motifs de la directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'autorisation de réseaux et de services de communications électroniques, dite directive Autorisation : " Il convient de choisir le système d'autorisation le moins onéreux possible pour assurer la fourniture de réseaux et de services de communications électroniques afin de stimuler le développement de nouveaux services de communications électroniques ainsi que de réseaux et services paneuropéens de communications et de permettre aux fournisseurs de services et aux consommateurs de bénéficier des économies d'échelle réalisées sur le marché unique "; qu'aux termes du point (30) du même exposé : " Des taxes administratives peuvent être imposées aux fournisseurs de services de communications électroniques afin de financer les activités de l'autorité réglementaire nationale en matière de gestion du système d'autorisation et d'octroi de droits d'utilisation. Ces taxes devraient uniquement couvrir les coûts administratifs réels résultant de ces activités (...)" ; qu'aux termes du point (31) du même exposé : " Les régimes de taxes administratives ne devraient pas créer de distorsions de la concurrence ni de barrières à l'entrée sur le marché. Avec un régime d'autorisation générale, il ne sera plus possible d'imposer des frais administratifs ni, partant, de taxes à des entreprises individuelles, sauf dans le cadre de l'octroi de droits d'utilisation de numéros ou de radiofréquences et de droits de mettre en place des ressources. Toute taxe administrative applicable devrait être conforme aux principes régissant un régime d'autorisation générale. Une clé de répartition liée au chiffre d'affaires pourrait, par exemple, remplacer de manière équitable, simple et transparente ces critères de répartition des taxes. Lorsque les taxes administratives sont très peu élevées, des taxes forfaitaires ou des taxes combinant une base forfaitaire et un élément lié au chiffre d'affaires pourraient également convenir." ; qu'aux termes de l'article 1er de cette directive, intitulé "Objectif et champ d'application" : " 1. La présente directive vise à mettre en place un marché intérieur des réseaux et des services de communications électroniques en harmonisant et en simplifiant les règles et les conditions d'autorisation, afin de faciliter leur fourniture dans l'ensemble de la Communauté. /2. La présente directive s'applique aux autorisations portant sur la fourniture de réseaux et de services de communications électroniques." ; qu'aux termes de l'article 3 de cette directive, relatif à l'autorisation générale applicable aux réseaux et aux services de communications électroniques : " 1. Les États membres garantissent la liberté de fournir des réseaux et des services de communications électroniques, sous réserve des conditions fixées dans la présente directive. À cette fin, les États membres n'empêchent pas une entreprise de fournir des réseaux ou des services de communications électroniques, sauf pour les raisons visées à l'article 46, paragraphe 1, du traité. / 2. La fourniture de réseaux de communications électroniques ou la fourniture de services de communications électroniques ne peut faire l'objet, sans préjudice des obligations spécifiques visées à l'article 6, paragraphe 2, ou des droits d'utilisation visés à l'article 5, que d'une autorisation générale. L'entreprise concernée peut être invitée à soumettre une notification, mais ne peut être tenue d'obtenir une décision expresse ou tout autre acte administratif de l'autorité réglementaire nationale avant d'exercer les droits découlant de l'autorisation. Après notification, s'il y a lieu, une entreprise peut commencer son activité, sous réserve, le cas échéant, des dispositions applicables aux droits d'utilisation visées aux articles 5, 6 et 7 (...) " ; qu'aux termes de l'article 12 de la même directive : " 1. Les taxes administratives imposées aux entreprises fournissant un service ou un réseau au titre de l'autorisation générale ou auxquelles un droit d'utilisation a été octroyé : / a) couvrent exclusivement les coûts administratifs globaux qui seront occasionnés par la gestion, le contrôle et l'application du régime d'autorisation générale, des droits d'utilisation et des obligations spécifiques visées à l'article 6, paragraphe 2, qui peuvent inclure les frais de coopération, d'harmonisation et de normalisation internationales, d'analyse de marché, de contrôle de la conformité et d'autres contrôles du marché, ainsi que les frais afférents aux travaux de réglementation impliquant l'élaboration et l'application de législations dérivées et de décisions administratives, telles que des décisions sur l'accès et l'interconnexion, et / b) sont réparties entre les entreprises individuelles d'une manière objective, transparente et proportionnée qui minimise les coûts administratifs et les taxes inhérentes supplémentaires. /2. Lorsque les autorités réglementaires nationales imposent des taxes administratives, elles publient un bilan annuel de leurs coûts administratifs et de la somme totale des taxes perçues. Les ajustements nécessaires sont effectués en tenant compte de la différence entre la somme totale des taxes et les coûts administratifs. " ;
23. Considérant que l'article 12 de la directive 2002/20/CE fixe les objectifs auxquels doivent satisfaire les taxes administratives auxquelles les Etats membres peuvent soumettre les entreprises qui fournissent un réseau ou des services de communications électroniques, au titre de l'autorisation générale de fourniture de réseaux et de services de télécommunications électroniques ou du droit d'utilisation des radiofréquences qui leur est octroyé, pour financer les activités de l'autorité réglementaire nationale en matière de gestion du système d'autorisation et d'octroi de droits d'utilisation mentionnée au point (30) du préambule de la directive ; que cet article fait obstacle à ce qu'un Etat membre soumette les opérateurs de communications électroniques, du seul fait de cette qualité ou de l'exercice d'une activité au titre de cette qualité, matérialisée par la possession d'une autorisation ou par une déclaration préalable, à une taxe ne satisfaisant pas aux exigences qu'il fixe ; qu'en revanche, ni ledit article 12 ni les points 30 et 31 de l'exposé des motifs de la directive n'ont pour objet et ne peuvent avoir pour effet de faire obstacle à ce qu'un Etat membre soumette ces opérateurs à d'autres taxes que celles visées à l'article 12 ;
24. Considérant qu'en application de l'article 302 bis KH du code général des impôts un opérateur de communications électroniques est redevable de la taxe litigieuse à raison de son activité réalisée auprès des usagers des services de communications électroniques, à l'exclusion de l'activité relative à la fourniture de réseaux et aux services d'interconnexion alors même qu'elle relève également des dispositions de la directive 2002/20/CE ; qu'ainsi les opérateurs de communications électroniques qui fournissent et exploitent des réseaux ouverts au public, assurent des prestations d'interconnexion, de diffusion, d'accès ou de transport des services de communications audiovisuelles, bien qu'ils soient tenus de déposer à ce titre une déclaration préalable auprès de l'ARCEP en vertu des dispositions précitées du I de l'article L. 33 du code des postes et des communications électroniques, conformément aux dispositions du 2 de l'article 3 de la directive 2002/20/CE, ne sont pas redevables en tant que tels de la taxe litigieuse et se trouvent dès lors, dans cette mesure, placés de plein droit hors du champ d'application de la taxe ; que par suite, et contrairement à ce que soutient la société requérante, le champ d'application de la taxe n'est pas défini par la qualité d'opérateur de communications électroniques ayant fait une déclaration visée au 2 de l'article 3 de la directive ; qu'au surplus, l'article 302 bis KH du code général des impôts prévoit qu'un opérateur de communications électroniques qui tire de son activité exercée auprès des usagers finals un chiffre d'affaires annuel n'excédant pas 5 millions d'euros n'est pas soumis à la taxe au titre de l'année en cause, nonobstant l'autorisation dont il bénéficie du fait de sa déclaration préalable auprès de l'ARCEP ; qu'ainsi, la taxe litigieuse n'est pas imposée aux opérateurs de communications électroniques à raison des autorisations ou des déclarations relatives à la fourniture de réseaux et de services de communications électroniques mentionnées au 2 de l'article 1er de la directive 2002/20/CE, ni du seul fait de l'exercice d'une activité au titre desdites autorisations ou déclarations ; que l'instruction n° 14191 du 21 décembre 2009 publiée au BOI 3 P-2-09 ne comporte aucune interprétation de la loi fiscale différente de celle qui résulte des dispositions précitées de l'article 302 bis KH du code général des impôts ;
25. Considérant, qu'il suit de là que la taxe litigieuse, prévue par les dispositions de l'article 302 bis KH du code général des impôts, ne relève pas du champ d'application de l'article 12 de la directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002, ainsi que la Cour de justice de l'Union européenne l'a jugé dans son arrêt du 27 juin 2013 rendu sur l'affaire C - 485/11 ;
26. Considérant en outre que l'article 12 de la directive 2002/10/CE ci-dessus mentionnée n'ayant pas pour objet et ne pouvant avoir pour effet de faire obstacle à ce qu'un Etat membre soumette tout ou partie des opérateurs de communications électroniques à d'autres taxes que celles visées à cet article, ainsi qu'il a été dit au point 24, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la taxe litigieuse priverait d'effet utile ladite directive ;
27. Considérant, par suite, le moyen soulevé par la société requérante, tiré de ce que les dispositions de l'article 302 bis KH du code général des impôts seraient incompatibles avec les objectifs fixés par l'article 12 la directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil du
7 mars 2002 et par les points 30 et 31 de l'exposé des motifs de la directive est inopérant et doit être écarté ;
28. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité des conclusions relatives au versement d'intérêts moratoires ou de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle, que la SOCIETE FRANCAISE DU RADIOTELEPHONE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, qui n'est pas irrégulier en ce qu'il a écarté par simple référence à l'arrêt C - 485/11 du 27 juin 2013 de la Cour de justice de l'Union européenne le moyen inopérant tiré de ce que la taxe litigieuse méconnaîtrait la directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil du
7 mars 2002, le Tribunal Administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations de taxe sur les services fournis par les opérateurs de communications électroniques acquittées par la société Neuf Cegetel au titre de la période du 5 au 31 mars 2009 pour le montant de 1 231 484 euros et à la restitution de cette somme augmentée des intérêts moratoires ;
DECIDE :
Article 1er : La requête de la SOCIETE FRANCAISE DU RADIOTELEPHONE est rejetée.
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N° 14VE00512
