LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Colas (la société) a fait l'objet d'un contrôle opéré dans le cadre d'une action concertée pilotée par l'URSSAF des Pyrénées-Orientales, visant le groupe Colas et portant sur l'année 2003 ; qu'à l'issue de ce contrôle, l'URSSAF de Paris et de la région parisienne, aux droits de laquelle vient l'URSSAF d'Ile-de-France, a adressé à la société, le 13 octobre 2006, une lettre d'observations, puis lui a notifié une mise en demeure ; que la société a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ;
Sur le premier moyen, et le deuxième moyen, pris en ses première, deuxième et cinquième branches :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le deuxième moyen, pris en sa troisième branche :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de rejeter son recours et de la condamner à payer à l'URSSAF certaines sommes à titre de cotisations et majorations alors, selon le moyen, que la convention de réciprocité spécifique à laquelle est subordonnée la faculté pour une URSSAF de déléguer ses compétences en matière de contrôle des entreprises situées dans son ressort territorial, en cas de contrôle concerté décidé par l'ACOSS, doit viser expressément, précisément et limitativement, les entreprises incluses dans ce contrôle ; qu'en considérant que le contrôle de la société Colas SA, dont le siège social est à Boulogne- Billancourt, dans le département des Hauts-de-Seine, dans le ressort territorial de l'URSSAF de Paris et de la région parisienne, aux droits de laquelle est venue l'URSSAF Île-de-France, avait été valablement effectué par l'URSSAF des Pyrénées Orientales, en vertu d'une convention de réciprocité spécifique qui, sans énumérer nommément les entreprises incluses dans le contrôle concerté décidé par l'ACOSS, visait le groupe Colas, dépourvu de toute existence légale et qui ne constitue pas un employeur au sens de l'article L. 243-7 du code de la sécurité sociale, a violé les articles L. 213-1, L. 225-1-1, L. 243-7, D. 213-1, D. 213-1-2, R. 243-6 et R. 243-59 du code la sécurité sociale ;
Mais attendu que le rejet des deux premières branches du moyen rend la troisième inopérante en ce qu'elle soutient que le groupe Colas est dépourvu de toute existence légale ;
Et attendu que si la convention de réciprocité spécifique entre organismes de recouvrement mentionnée à l'article D. 213-1-2 du code de la sécurité sociale ne peut être conclue que pour un contrôle déterminé, elle n'a pas à désigner nominativement les cotisants susceptibles de faire l'objet du contrôle envisagé ; qu'il appartient à la juridiction de sécurité sociale, saisie d'un recours à la suite du contrôle, de vérifier, lorsque le cotisant conteste la compétence de l'organisme qui a procédé au contrôle, si la situation de l'intéressé entrait dans l'objet de la convention de réciprocité spécifique ;
D'où il suit que le moyen est inopérant ;
Et sur le même moyen, pris en sa quatrième branche :
Attendu que la société fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen, que la convention de réciprocité spécifique par laquelle une union de recouvrement délègue ses compétences en matière de contrôle des entreprises situées dans son ressort territorial doit être antérieure à l'engagement de la procédure de contrôle et que, s'agissant d'un acte sous seings privés, cette convention n'acquiert date à l'encontre des entreprises qu'elle vise et qui y sont tiers, que dans les conditions prévues par l'article 1328 du code civil ; qu'ayant énoncé que la convention de réciprocité spécifique devait avoir été signée avant que les opérations de contrôle ne commencent et ayant constaté que la société exposante remettait en cause la date de signature des conventions de réciprocité produites aux débats, la cour d'appel qui a cependant dit les conventions et la procédure de contrôle régulières sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée si ces conventions étaient opposables à la société exposante pour avoir acquis date contre elle dans les conditions prévues par l'article 1328 du code civil, antérieurement au début des opérations de contrôle, a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1328 du code civil, L. 213-1,L. 225-1-1, L. 243-7, D. 213-1, D. 213-1-2 et R. 243-59 du code de la sécurité sociale ;
Mais attendu que, concourant à la mise en œuvre des prérogatives de puissance publique dont sont investis les organismes de recouvrement pour l'accomplissement de la mission de service public qui leur est confiée par la loi, la convention de réciprocité spécifique mentionnée à l'article D. 213-1-2 du code de la sécurité sociale échappe au champ d'application des dispositions de l'article 1328, devenu 1377 du code civil ; D'où il suit que le moyen est inopérant ;
Mais sur le troisième moyen, pris en sa dernière branche :
Vu l'interdiction faite aux juges de dénaturer les documents de la cause ;
Attendu que, pour maintenir le chef de redressement n° 8 relatif à l'avantage en nature véhicule, l'arrêt, après avoir relevé que les tarifs maximum conseillés pour 2003 font l'objet d'une note confidentielle adressée par l'association centrale des utilisateurs de véhicules, diffusée à toutes les associations des utilisateurs de véhicule des établissements secondaires, qui conseille à ces dernières d'ajuster ces tarifs en fonction de leur budget, ajoute qu'en d'autres termes, les factures adressés par ces associations aux établissements du groupe Colas ne sont pas établies selon les nécessités de leur trésorerie, mais selon les directives données par le groupe ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'aucune des énonciations de la note confidentielle à laquelle elle fait référence ne permet d'affirmer que les factures adressées par les associations d'utilisateurs de véhicules aux établissements du groupe Colas étaient établies selon les directives de ce dernier, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ce document et violé le principe susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il confirme la décision de la commission de recours amiable de l'URSSAF sur le chef de redressement n° 8 et condamne la société Colas à payer la somme de 422 019 euros au titre des cotisations afférentes à l'ensemble des chefs de redressement et celle de 42 201 euros au titre des majorations de retard provisoires, l'arrêt rendu le 5 novembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Condamne l'URSSAF d'Île-de-France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf janvier deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société Colas
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait confirmé la décision de la commission de recours amiable du 11 janvier 2010, d'AVOIR, infirmant le jugement entrepris, confirmé la décision de la commission de recours amiable du 11 janvier 2010 en ce qu'elle avait rejeté la contestation de la société Colas portant sur le chef de redressement n°6 relatif aux indemnités de fractionnement des congés payés, d'AVOIR, en conséquence, condamné la société Colas à payer à l'urssaf Ile de France la somme de 422 019 euros au titre des cotisations afférentes à l'ensemble des chefs de redressement et la somme de 42 201 euros au titre des majorations de retard provisoires et d'AVOIR débouté la société Colas de ses demandes plus amples ou contraires
AUX MOTIFS QUE Sur la régularité des opérations de contrôle ; Sur la compétence de l'Urssaf des Pyrénées orientales ; qu'il est acquis, au vu des conclusions et des explications des parties, que la dérogation à la compétence territoriale des Urssaf résulterait, dans le cas d'espèce, d'une délégation de compétences prenant la forme d'une convention spécifique de réciprocité, conformément aux dispositions des articles L. 225-1-1 et D. 213-1-2 du code de la sécurité sociale, s'agissant d'un contrôle concerté ; qu'il n'y a dès lors pas lieu de discuter de l'existence d'un protocole de versement en lieu unique ni d'une convention générale de réciprocité, quand bien même c'est à cette dernière que la CRA aurait fait référence dans sa décision ; que la société Colas SA soulève que l'Urssaf a d'abord présenté une convention spécifique signée par le directeur de l'Urssaf de Paris, puis un second document, signé par le directeur de l'Urssaf des Pyrénées orientales et remet en cause la date à laquelle ces documents auraient été signés ; que la cour observe que les conclusions de la société entretiennent une confusion entre le ‘caractère certain' de la date de signature de la convention de réciprocité et la connaissance qu'aurait eue la société de son existence préalablement au contrôle ; que sur ce point, la cour note qu'aucune disposition législative ou réglementaire n'impose que la convention de réciprocité spécifique soit portée à la connaissance de la société contrôlée ; qu'en revanche, il est certain que cette convention doit avoir été signée avant que les opérations de contrôle ne commencent ; qu'en l'espèce, la convention produite par l'Urssaf (sa pièce 6) porte la date du 31 mars 2005 ; que cette convention dresse, en son article 1, la liste des « participants » : Urssaf de Perpignan, Montpellier, Nîmes, Carcassonne, Pau, Paris et Villefranche sur Saône ; qu'elle se lit notamment « L‘organisme du recouvrement de Perpignan, représenté par son directeur, donne délégation spécifique de ces compétences à toutes les unions pour le recouvrement des cotisations sociales et d‘allocations familiales visées à l'article 1 de la présente convention de contrôle du Groupe COLAS, pour la durée du contrôle concerné », la mention «Perpignan » ayant été remplie de manière manuscrite ; que l'article 3, portant acceptation de délégation, se lit « Réciproquement, l'organisme du recouvrement accepte les délégations de compétences réalisées dans le cadre du contrôle concerté du Groupe COLAS données par les autres unions de recouvrement concernées » ; que cette convention porte, en page 2/2, la mention manuscrite des « Pyrénées Orientales », de la ville «Perpignan », du prénom et du nom du ‘Directeur' : Michèle X... » et une signature ; que la date est dactylographiée ; que la société en tire argument pour considérer que cette date a été apposée à un autre moment que celui qu'elle indique et n'est pas certaine ; que la cour observe que, sur sa demande, le conseil de la société a indiqué qu'aucune procédure en faux n'a été engagée par la société ; qu'aucune surcharge ou autre n'apparaît sur le document en cause ; qu'il s'agit à l'évidence d'un document pré-rempli destiné à être, pour les précisions nécessaires (ville, Urssaf concernée, lieu, nom du directeur) complété de manière manuscrite ; que la circonstance que la date est dactylographiée est dès lors sans conséquence aucune et qu'il est même normal qu'elle soit alignée sur le reste du texte, dans la même typographie ; qu'il est, certes, juste de relever que la délégation spécifique concernant l'Urssaf de Paris-région parisienne (pièce 7 de l'Urssaf) est entièrement dactylographiée, seule la signature étant manuscrite ; mais que, compte tenu du contexte de ce contrôle et du nombre d'Urssaf concernées, cela n'a rien de surprenant dès lors que, compte tenu du lieu du siège social de la société Colas SA dans le ressort de l'Urssaf de Paris et de la taille de cette union, cette convention constitue le document-maître sur la base duquel les autres conventions sont adressées aux différences unions concernées ; qu'il n'est en tout cas pas possible d'en inférer que le document objet de la pièce 6 serait un faux fabriqué pour les besoins de la cause ; que la cour dit les conventions de réciprocité portant délégation spécifique de compétence dans le cadre du contrôle concerté du Groupe Colas régulières ; Sur la notion de ‘Groupe' ; que la société Colas SA considère que le ‘Groupe' n'a aucune existence propre et ne renvoie juridiquement à aucune entité déterminée ; que la cour observe, à titre préliminaire, que ces conclusions doivent être analysées dans le contexte de l'époque du contrôle (2005) et non à la lecture de textes (entre autres, l'ordonnance 2011-1238, citée par I‘Urssaf) ou de circonstances postérieures (les impressions de page du site internet de « COLAS » ou de publications du Groupe comme ‘Routes'), pour pertinentes qu'elles semblent: il y est régulièrement fait référence au ‘Groupe Colas', que ce soit pour vanter sa position de «leader de la construction », ses « 66 500 collaborateurs » ou présenter les «directions du GROUPE COLAS », dont le présidentdirecteur général est M. Hervé Y..., et qui dressent la liste de différentes directions générales, notamment la direction générale des routes de France, sur laquelle apparaissent plusieurs sociétés (Colas Centre-Ouest, Colas Est, Smac, etc...) ; qu'en revanche, il résulte des termes mêmes des conclusions de la société Colas SA qu'elle est la société «holding» des sociétés de ce que, dès lors, il n'est possible que de nommer le Groupe Colas ; qu'en tout état de cause, aux termes de l'article L. 233-16 du code de commerce, tel que modifié par la loi 2003-706 du 1er août 2003 : I. - Les sociétés commerciales établissent et publient chaque année à la diligence du conseil d'administration, du directoire, du ou des gérants, selon le cas, des comptes consolidés ainsi qu'un rapport sur la gestion du groupe, dès lors qu'elles contrôlent de manière exclusive ou conjointe une ou plusieurs autres entreprises ou qu'elles exercent une influence notable sur celles-ci, dans les conditions ci-après définies. II.- Le contrôle exclusif par une société résulte 1° Soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans une autre entreprise ; 2° Soit de la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise. La société consolidante est présumée avoir effectué cette désignation lorsqu'elle a disposé au cours de cette période, directement ou indirectement, d'une fraction supérieure à 40 % des droits de vote, et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détenait, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne ; 3° Soit du droit d'exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet ; III. - Le contrôle conjoint est le partage du contrôle d'une entreprise exploitée en commun par un nombre limité d'associés ou d'actionnaires, de sorte que les décisions résultent dc leur accord ; IV. -L'influence notable sur la gestion et la politique financière d'une entreprise est présumée lorsqu'une société dispose, directement ou indirectement, d'une fraction au moins égale au cinquième des droits de vote de cette entreprise. (souligné par la cour) ; que de plus, dès un arrêt du 30 avril 2003, la Cour de cassation avait admis l'existence d'un ‘groupe' (en relation avec un accord instituant une représentation syndicale de groupe) ; qu'en outre, la loi n°2004-391 du 04 mai 2004 a organisé le régime de la convention et de l'accord de groupe (articles L. 2232-30 et suivants du code du travail) que l'article L. 2232-31 de ce code utilise d'ailleurs l'expression de «entreprise dominante » ; que dans le courant de l'année 2005, plusieurs lois (de programmation pour la cohésion sociale ; pour l'égalité des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées ; pour la réforme de l'organisation du temps de travail dans l'entreprise) ont expressément fait référence à la notion d'accord de ‘groupe' ; qu'ainsi, contrairement à ce que soutient la société, la notion de ‘groupe' était, juridiquement, préexistante au contrôle concerté décidé par l'Acoss ; que dans le cas particulier, la société Colas ne peut contester avoir été, à l'époque, à la tête d'un groupe éponyme ; qu'outre qu'elle se définit elle-même comme une ‘holding', la société Colas SA, ainsi qu'il résulte de ses propres écritures et pièces, recrute et rémunère non seulement ses propres salariés, mais également, nomme de nombreux cadres dirigeants des différentes sociétés qui composent l'ensemble des entreprises ‘Colas', tous placés sous l'autorité de son président directeur général, organise tant la politique nationale qu'internationale des sociétés dont elle est l'entreprise dominante, outre que, ainsi que le présent litige l'atteste, elle dépense diverses sommes en faveur de salariés appartenant à ces entreprises ; que la cour note, au surplus, que la société n'allègue pas que l'une quelconque des entreprises contrôlées n'aurait pas fait partie du ‘groupe' tel que retenu par l'Urssaf ; qu'enfin, la cour note, ainsi qu'il sera plus abondamment discuté ci-après (chef de redressement n°8), que la société Colas SA assume le paiement de la taxe sur les véhicules pour tous les véhicules ‘AUV' utilisés à des fins professionnelles par « (ses) salariés », alors que, des pièces qu'elle produit, il apparaît que nombre des salariés en cause sont salariés d'autres entités que la société Colas SA ; que la cour dira donc le contrôle régulier ; Sur le respect du contradictoire ; que la société Colas SA soutient que l'Urssaf n'aurait pas respecté le contradictoire, compte tenu des termes insuffisamment précis de la lettre d'observations et de la réplique sommaire faite à la réponse qu'elle avait adressée sur ces observations ; que la cour ne peut ici reprendre la lettre d'observations, en date du 13 octobre 2006, dans son entier (elle est longue de 33 pages) mais y renvoie expressément en tant que de besoin. Il convient de rappeler ici que cette lettre doit se lire en relation avec la lettre du directeur de l'Acoss, en date du 15 mars 2005 qui avait informé le président directeur général de la société de ce qu'un contrôle coordonné du groupe Colas allait intervenir ; qu'aux termes de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, la lettre doit comprendre, «s'il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés ». Dans cette perspective, la lettre d'observations, après avoir indiqué l'objet du contrôle, doit fournir la liste des documents consultés (elle figure en page 3/3 3) ; les observations faites au cours du contrôle (chaque chef de redressement comprend un rappel des textes ; une rubrique intitulée ‘principes généraux', laquelle peut comprendre des éléments relatifs aux modes d'évaluation — cf. en particulier le chef de redressement n°8, en cause ici ; une rubrique ‘constatation des faits', une rubrique ‘conclusion', qui comporte le montant du redressement envisagé et la façon dont le calcul a été opéré pour y parvenir) ; qu'aucune disposition ne fait obligation à l'Urssaf de fournir des informations détaillées sur le mode de calcul ni de dresser la liste des salariés concernés par un chef de redressement ; que la société a certes répliqué de manière argumentée (pièce 9 de la société), précisant contester «tous les chefs de redressement y compris ceux pour lesquels (elle n‘était) pas en mesure à ce stade d'apporter une réponse » ; mais que la précision de ses réponses, notamment sur les chefs 2, 6 et 8, montre que les motifs du redressement envisagé lui sont parfaitement compréhensibles ; que la réplique de l'Urssaf: «(s)ur l'ensemble des motifs, nous prenons note de votre désaccord, cependant nous constatons que vos arguments ne remettent pas en cause nos positions et maintenons nos observations telles qu‘initialement formulées » est certes sommaire ; que l'Urssaf ajoute cependant que « (c)oncernant les chiffrages, que vous contestez également, les éléments que vous avez produits à l'appui de votre courrier sont trop incomplets pour pouvoir être pris en compte », à quoi la société n'a apporté aucun nouvel élément ; que la société Colas SA n'est ainsi pas fondée à alléguer une violation du principe du contradictoire dans la procédure de redressement suivie ; Sur le fond ; qu'à titre préliminaire, la cour relève que la société Colas SA ne conteste pas la totalité des chefs de redressement retenus par l'Urssaf dans la lettre d'observations du 13 octobre 2006, mais seulement trois d'entre eux, les chefs 2 (primes du Trophée Sécurité),6 (indemnités de fractionnement de congés payés) et (avantage en nature véhicule) ; Sur le chef de redressement n°2 : ‘Trophée Sécurité' ; que ce trophée, dont la société indique - rien ne permet de mettre cette affirmation en cause - qu'il est destiné à récompenser des actions menées, en partenariat avec la Cnamts, dans le domaine de la sécurité au travail, est organisé «au sein de plusieurs (des) filiales » de la société Colas SA et donne lieu au versement de primes aux salariés le méritant, d'un montant, selon les pièces fournies par Colas, de 153 euros ; que pour étayer sa contestation du redressement, la société souligne qu'elle n'est l'employeur d'aucun des salariés concernés ; qu'il demeure, d'une part, que ces primes doivent être considérées comme des rémunérations au sens de l'article L. 242-l du code de la sécurité sociale et donc, doivent être intégrées dans l'assiette des cotisations sociales ; que d'autre part, la circonstance que l'employeur direct des salariés concernés serait une «filiale» (pour reprendre l'expression de la société ; cf. aussi sa pièce 21-4) et non la société elle-même est indifférente, dès lors que, comme il a été indiqué plus haut, le contrôle a concerné le ‘Groupe Colas' dans son ensemble et que la société Colas SA se revendique comme société holding de ce groupe ; qu'enfin, la société Colas SA ne produit, comme le TASS l'avait justement relevé, aucun règlement relatif à l'attribution de ces primes ; qu'ainsi, dans le cadre du trophée, c'est la société et elle seule qui décide de l'attribution de la prime en cause et, dans ce cadre, exerce le pouvoir de direction et de contrôle du salarié ; que pour le trophée, la société Colas SA se trouve donc être ‘employeur' du salarié au sens de la loi et doit, de ce fait, assumer les cotisations sociales correspondantes ; que la cour confirmera le jugement entrepris sur ce point ; Sur le chef de redressement n°6 : indemnités de fractionnement de congés payés ; que selon la société Colas SA, aux termes de la convention collective des entreprises de travaux publics, la société est tenue de verser au salarié qui fractionne ses congés à la demande de l'entreprise une indemnité égale aux 8/100èmes de la rémunération mensuelle et de lui accorder deux jours de congés supplémentaires ; que ce point n'est pas contesté par l'Urssaf (ses conclusions page 11/33) ; que la société produit 14 attestations de salariés (sa pièce 16) à l'appui de sa réclamation, ainsi qu'une lettre de l'Urssaf des Pyrénées orientales, datée 20 décembre 1995, disant pouvoir admettre l'exclusion des ‘allocations forfaitaires pour fractionnement des congés payés' ; que la cour observe, en premier lieu, que la société ne précise pas quelle convention serait applicable et à quel salarié, sachant que la convention collective nationale des travaux publics, au sens strict, est postérieure aux faits en cause ici ; qu'en deuxième lieu, la cour admet, puisque ce n'est pas contesté par l'Urssaf, à la fois que les dispositions invoquées soient applicables et qu'il puisse exister diverses raisons pour lesquelles l'entreprise aura pu solliciter de divers collaborateurs un fractionnement de leurs congés ; qu'en troisième lieu, la cour considère que rien ne permet d'écarter la possibilité pour la société d'apporter la preuve de ce fractionnement au moyen d'attestations ; que la cour estime ainsi que les attestations produites peuvent servir à cette fin ; qu'en quatrième lieu, la cour note que le TASS a statué, pour donner raison à la société, par référence à l'article 4.1.3 de la convention collective des cadres des travaux publics (IDCC 2409), laquelle n'est pas applicable en l'espèce, comme datant du 1er juin 2004 ; qu'en l'espèce, la cour doit relever que les attestations soumises sont particulièrement vagues, plusieurs ne précisant pas même que la personne signataire est salariée de la société Colas ; que si tous les signataires affirment avoir dû fractionner leurs congés « 2002-2003 » et avoir dû en conséquence exposer des frais supplémentaires, aucune ne précise la moindre date à laquelle les congés en cause auraient été pris, ni le motif pour lequel le fractionnement serait intervenu, ni le moindre montant de frais qui aurait été exposé ; qu'en d'autres termes, ces attestations sont trop vagues pour pouvoir être considérées comme ayant une force probante, d'autant que la société ne soumet aucun élément d'aucune sorte quant aux dates de congés en cause ; que par ailleurs, à supposer même que la société n'ait pas à fournir de justificatif de «la contrainte de trajets supplémentaires », pour reprendre l'expression du TASS, il demeure que la société ne fournit aucun justificatif d'aucune sorte quant aux personnes concernées par le fractionnement, alors même que les sommes en cause (un total de 116 591 euros) suffit à démontrer que ce sont bien plus de 14 salariés qui seraient concernés par ces indemnités de fractionnement ; que la société ne fournit pas un seul justificatif de frais supplémentaires engagés par un salarié ; que la cour doit dès lors considérer ces indemnités de fractionnement de congés payés comme un complément de rémunération et à ce titre, soumises à cotisations ; que la cour infirmera donc le TASS sur ce point et confirmera le redressement opéré à hauteur de la somme de 37 437 euros (hors majoration de retard) ; Sur le chef de redressement n°8 avantage nature véhicule ; que la société conteste faire bénéficier ses salariés d'un avantage en nature au titre des véhicule qu'ils utilisent, puisqu'ils «n‘appartiennent pas à la société qui ne met aucun véhicule à disposition de ses salariés », étant fournis par une association loi de 1901, l'association des utilisateurs de véhicule (AUV) ; que l'Urssaf considère qu'il est indifférent que l'avantage en question soit fourni directement ou par l'intermédiaire d'un tiers, dès lors qu'un véhicule est mis à disposition d'un salarié pour un usage qui n'est pas exclusivement professionnel ; que la cour observe que les statuts de l'AUV (pièce 24 de la société) indiquent qu'elle a pour objet «dans un but de solidarité, de défendre les intérêts de ses adhérents dans les rapports qu‘ils entretiennent avec leurs employeurs ou avec quelconque tiers et concernant l'utilisation professionnelle des véhicules qu‘ils possèdent ou dont ils se sont assurés la disposition » ; que l'article 5 des statuts précise que «des cotisations pourront être versées par les membres à première demande des administrateurs ; qu'en outre, les ressources de l'Association seront constituées par l'ensemble des remboursements de frais, qui seront versés par les entreprises ou sociétés qui emploient des utilisateurs de véhicules, chaque fois que ces véhicules seront utilisés pour les besoins de leur travail ; qu'à l'aide de ces ressources, l‘Association fera son affaire, pour le compte de ses adhérents, des règlements de factures de location et des différentes factures d'entretien et de réparation concernant les véhicules de ses membres » ; que la seule lecture de ces articles tend à indiquer que les salariés membres de l'AUV peuvent bénéficier dans des conditions hyper privilégiées, grâce à leurs employeurs, de véhicules qu'ils peuvent utiliser à des fins autres que professionnelles (les statuts ne prévoient même pas que les cotisations sont obligatoires, ne fixent pas leur montant) ; que l'article 11 des statuts éclaire la réalité de l'objet de la société « Dans le but de regrouper le maximum d‘utilisateurs, l‘Association Centrale réunit plusieurs Associations secondaires parmi lesquelles (...) » - suit une longue liste d'AUV qui, toutes sont relatives à des sociétés et établissements du Groupe Colas -, « auxquelles pourront s ‘adjoindre d'autres associations secondaires et locales » ; qu'il est également permis de relever que l'un des trois signataires de la mise à jour des statuts au 25 janvier 2001 est M. Thierry Z..., secrétaire général de Colas ; qu'enfin, sur le principe, il convient de rappeler qu'un avantage en nature doit être pris en compte au titre de la rémunération, au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, quand bien même il aurait été versé ou fourni par un tiers, dès lors que cet octroi est fourni en considération de l'appartenance du salarié à l'entreprise concernée ; que la liste des salariés membres de l'AUV concernés par le redressement et fournie par la société (ses pièces 20 et 23) indique les montants des cotisations annuelles versées par les intéressés ; que le montant de la cotisation est à mettre en relation avec la puissance fiscale du véhicule utilisé par le salarié ; qu'il est acquis aux débats que l'Urssaf pour procéder au redressement en cause ici, a déduit le montant des cotisations ; que pour apprécier la situation, il convient tout d'abord de rappeler que le véhicule dont dispose un salarié au travers de ce mécanisme lui permet d'assurer tant ses déplacements professionnels que ses déplacements personnels ; qu'il faut ensuite noter que le salarié dispose d'une carte de carburant, fournie par l'employeur, qui permet également de payer le lavage et les petites fournitures ; qu'il est également constant que la société verse à I'AUV les sommes qu'elle estime correspondre à l'utilisation professionnelle du véhicule, pour chacun des salariés concernés ; qu'à cet égard, la cour relève que les « tarifs de fixation maximum conseillés pour 2003» font l'objet d'une note confidentielle (pièce 23 de la société) adressée par l'association centrale des utilisateurs de véhicules, diffusée à toutes les AUV des «établissements secondaires », qui conseille à ces dernières de les « ajuster en fonction de (leur) budget » ; qu'en d'autres termes, les factures d'AUV aux établissements du Groupe Colas ne sont pas établies selon les nécessités de leur trésorerie mais selon les directives données par le Groupe ; qu'il est symptomatique que les statuts (article 5) de l'association centrale aient indiqué que les membres pourraient être appelés à verser des cotisations et non devraient le faire une AUV pourrait ainsi fournir en totale gratuité un véhicule à un salarié, lequel pourrait l'utiliser, sans limite, pour ses besoins personnels ; que de plus, le montant des cotisations versées par les salariés ne saurait en aucune manière suffire au paiement d'une location longue durée, ou du remboursement d'un prêt, pour l'achat d'un véhicule de la catégorie correspondante (à titre d'exemple cotisation de 1 euros pour un véhicule de 152 CV de puissance ; un des salariés peut même bénéficier d'un tel véhicule pour une contribution de 750 euros par an) ; qu'à l'audience, la défense de la société n'a pu ni fournir un seul exemple de membre d'AUV qui ne serait pas salarié du Groupe Colas ni contester qu'une AUV, pour pouvoir survivre, devait recevoir de Colas, sous une forme ou sous une autre, des subventions, le total de la contribution du salarié et des indemnités kilométriques, au sens strict, versées par la société, ne pouvant suffire à couvrir les charges de l'association ; que d'ailleurs la société effectue une déclaration relative à la taxe sur les véhicules de tourisme (TVTS) et paie cette taxe à hauteur de 50% du parc automobile considéré ; qu'enfin, la société n'a fourni aucun justificatif concernant soit sa part de prise en charge de carburant et autre petit entretien soit les kilomètres effectivement parcourus à titre professionnel ; que la société ne peut ainsi prétendre que les factures qu'elle règle servent exclusivement à rembourser les kilomètres effectués par un salarié dans le cadre de son activité professionnelle, selon le barème retenu par l'administration fiscale ; qu'ainsi, les cadres adhérents à l'association bénéficient de l'avantage résultant de la prise en charge par la société du véhicule qu'ils utilisent ; que dès lors que, comme la cour l'a précisé plus haut, l'Urssaf déduit de cet avantage le montant de la contribution de chaque salarié, le redressement opéré est fondé tant dans son principe que dans son montant ; que contrairement à ce qu'elle affirme dans ses conclusions et ainsi que la cour vient de le préciser, la société n'a pas fourni, sur ce point, l'ensemble des documents dont elle dispose (ou devrait disposer pour justifier de sa position) à l'Urssaf ; que celle-ci était donc fondée à recourir à une taxation forfaitaire et il n'existe aucune raison de diminuer le montant du redressement comme le demande la société ; que la cour confirmera donc le jugement dont appel en ce qui concerne le chef de redressement n°8 ;
ALORS QUE toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial ; que, pour débouter la société exposante de son recours, la cour d'appel qui a réfuté systématiquement tous les arguments présentés par la société Colas au soutien dudit recours, relevant d'office des moyens qui n'avaient pas été invoqués par les parties et tous systématiquement en défaveur de la société Colas et exprimant un avis subjectif sur le chef de redressement n°8 relatif à un avantage en nature, a statué par une motivation de nature à faire naître un doute légitime sur son impartialité, en violation de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
DEUXIÈ
ME MOYEN DE CASSATION :
(SUBSIDIAIRE)Le moyen reproche à l'arrêt attaqué
D'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait confirmé la décision de la commission de recours amiable du 11 janvier 2010, d'AVOIR, infirmant le jugement entrepris, confirmé la décision de la commission de recours amiable du 11 janvier 2010 en ce qu'elle avait rejeté la contestation de la société Colas portant sur le chef de redressement n°6 relatif aux indemnités de fractionnement des congés payés, d'AVOIR, en conséquence, condamné la société Colas à payer à l'urssaf Ile de France la somme de 422 019 euros au titre des cotisations afférentes à l'ensemble des chefs de redressement et la somme de 42 201 euros au titre des majorations de retard provisoires et d'AVOIR débouté la société Colas de ses demandes plus amples ou contraires
AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur la régularité des opérations de contrôle ; Sur la compétence de l'Urssaf des Pyrénées orientales ; qu'il est acquis, au vu des conclusions et des explications des parties, que la dérogation à la compétence territoriale des Urssaf résulterait, dans le cas d'espèce, d'une délégation de compétences prenant la forme d'une convention spécifique de réciprocité, conformément aux dispositions des articles L. 225-1-1 et D. 213-1-2 du code de la sécurité sociale, s'agissant d'un contrôle concerté ; qu'il n'y a dès lors pas lieu de discuter de l'existence d'un protocole de versement en lieu unique ni d'une convention générale de réciprocité, quand bien même c'est à cette dernière que la CRA aurait fait référence dans sa décision ; que la société Colas SA soulève que l'Urssaf a d'abord présenté une convention spécifique signée par le directeur de l'Urssaf de Paris, puis un second document, signé par le directeur de l'Urssaf des Pyrénées orientales et remet en cause la date à laquelle ces documents auraient été signés ; que la cour observe que les conclusions de la société entretiennent une confusion entre le ‘caractère certain' de la date de signature de la convention de réciprocité et la connaissance qu'aurait eue la société de son existence préalablement au contrôle ; que sur ce point, la cour note qu'aucune disposition législative ou réglementaire n'impose que la convention de réciprocité spécifique soit portée à la connaissance de la société contrôlée ; qu'en revanche, il est certain que cette convention doit avoir été signée avant que les opérations de contrôle ne commencent ; qu'en l'espèce, la convention produite par l'Urssaf (sa pièce 6) porte la date du 31 mars 2005 ; que cette convention dresse, en son article 1, la liste des « participants » : Urssaf de Perpignan, Montpellier, Nîmes, Carcassonne, Pau, Paris et Villefranche sur Saône ; qu'elle se lit notamment « L‘organisme du recouvrement de Perpignan, représenté par son directeur, donne délégation spécifique de ces compétences à toutes les unions pour le recouvrement des cotisations sociales et d‘allocations familiales visées à l'article 1 de la présente convention de contrôle du Groupe COLAS, pour la durée du contrôle concerné », la mention «Perpignan » ayant été remplie de manière manuscrite ; que l'article 3, portant acceptation de délégation, se lit « Réciproquement, l'organisme du recouvrement accepte les délégations de compétences réalisées dans le cadre du contrôle concerté du Groupe COLAS données par les autres unions de recouvrement concernées » ; que cette convention porte, en page 2/2, la mention manuscrite des « Pyrénées Orientales », de la ville «Perpignan », du prénom et du nom du ‘Directeur' : Michèle X... » et une signature ; que la date est dactylographiée ; que la société en tire argument pour considérer que cette date a été apposée à un autre moment que celui qu'elle indique et n'est pas certaine ; que la cour observe que, sur sa demande, le conseil de la société a indiqué qu'aucune procédure en faux n'a été engagée par la société ; qu'aucune surcharge ou autre n'apparaît sur le document en cause ; qu'il s'agit à l'évidence d'un document pré-rempli destiné à être, pour les précisions nécessaires (ville, Urssaf concernée, lieu, nom du directeur) complété de manière manuscrite ; que la circonstance que la date est dactylographiée est dès lors sans conséquence aucune et qu'il est même normal qu'elle soit alignée sur le reste du texte, dans la même typographie ; qu'il est, certes, juste de relever que la délégation spécifique concernant l'Urssaf de Paris-région parisienne (pièce 7 de l'Urssaf) est entièrement dactylographiée, seule la signature étant manuscrite ; mais que, compte tenu du contexte de ce contrôle et du nombre d'Urssaf concernées, cela n'a rien de surprenant dès lors que, compte tenu du lieu du siège social de la société Colas SA dans le ressort de l'Urssaf de Paris et de la taille de cette union, cette convention constitue le document-maître sur la base duquel les autres conventions sont adressées aux différences unions concernées ; qu'il n'est en tout cas pas possible d'en inférer que le document objet de la pièce 6 serait un faux fabriqué pour les besoins de la cause ; que la cour dit les conventions de réciprocité portant délégation spécifique de compétence dans le cadre du contrôle concerté du Groupe Colas régulières ; Sur la notion de ‘Groupe' ; que la société Colas SA considère que le ‘Groupe' n'a aucune existence propre et ne renvoie juridiquement à aucune entité déterminée ; que la cour observe, à titre préliminaire, que ces conclusions doivent être analysées dans le contexte de l'époque du contrôle (2005) et non à la lecture de textes (entre autres, l'ordonnance 2011-1238, citée par l'Urssaf) ou de circonstances postérieures (les impressions de page du site internet de « COLAS » ou de publications du Groupe comme ‘Routes'), pour pertinentes qu'elles semblent: il y est régulièrement fait référence au ‘Groupe Colas', que ce soit pour vanter sa position de «leader de la construction », ses « 66 500 collaborateurs » ou présenter les «directions du GROUPE COLAS », dont le présidentdirecteur général est M. Hervé Y..., et qui dressent la liste de différentes directions générales, notamment la direction générale des routes de France, sur laquelle apparaissent plusieurs sociétés (Colas Centre-Ouest, Colas Est, Smac, etc...) ; qu'en revanche, il résulte des termes mêmes des conclusions de la société Colas SA qu'elle est la société «holding» des sociétés de ce que, dès lors, il n'est possible que de nommer le Groupe Colas ; qu'en tout état de cause, aux termes de l'article L. 233-16 du code de commerce, tel que modifié par la loi 2003-706 du 1er août 2003 : I. - Les sociétés commerciales établissent et publient chaque année à la diligence du conseil d'administration, du directoire, du ou des gérants, selon le cas, des comptes consolidés ainsi qu'un rapport sur la gestion du groupe, dès lors qu'elles contrôlent de manière exclusive ou conjointe une ou plusieurs autres entreprises ou qu'elles exercent une influence notable sur celles-ci, dans les conditions ci-après définies. II. - Le contrôle exclusif par une société résulte 1° Soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans une autre entreprise ; 2° Soit de la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise. La société consolidante est présumée avoir effectué cette désignation lorsqu'elle a disposé au cours de cette période, directement ou indirectement, d'une fraction supérieure à 40 % des droits de vote, et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détenait, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne ; 3° Soit du droit d'exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet ; III. - Le contrôle conjoint est le partage du contrôle d'une entreprise exploitée en commun par un nombre limité d'associés ou d'actionnaires, de sorte que les décisions résultent dc leur accord ; IV. -l'influence notable sur la gestion et la politique financière d'une entreprise est présumée lorsqu'une société dispose, directement ou indirectement, d'une fraction au moins égale au cinquième des droits de vote de cette entreprise. (souligné par la cour) ; que de plus, dès un arrêt du 30 avril 2003, la Cour de cassation avait admis l'existence d'un ‘groupe' (en relation avec un accord instituant une représentation syndicale de groupe) ; qu'en outre, la loi n° 2004-391 du 04 mai 2004 a organisé le régime de la convention et de l'accord de groupe (articles L. 2232-30 et suivants du code du travail) que l'article L. 2232-31 de ce code utilise d'ailleurs l'expression de «entreprise dominante » ; que dans le courant de l'année 2005, plusieurs lois (de programmation pour la cohésion sociale ; pour l'égalité des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées ; pour la réforme de l'organisation du temps de travail dans l'entreprise) ont expressément fait référence à la notion d'accord de ‘groupe' ; qu'ainsi, contrairement à ce que soutient la société, la notion de ‘groupe' était, juridiquement, préexistante au contrôle concerté décidé par l'Acoss ; que dans le cas particulier, la société Colas ne peut contester avoir été, à l'époque, à la tête d'un groupe éponyme ; qu'outre qu'elle se définit elle-même comme une ‘holding', la société Colas SA, ainsi qu'il résulte de ses propres écritures et pièces, recrute et rémunère non seulement ses propres salariés, mais également, nomme de nombreux cadres dirigeants des différentes sociétés qui composent l'ensemble des entreprises ‘Colas', tous placés sous l'autorité de son président directeur général, organise tant la politique nationale qu'internationale des sociétés dont elle est l'entreprise dominante, outre que, ainsi que le présent litige l'atteste, elle dépense diverses sommes en faveur de salariés appartenant à ces entreprises ; que la cour note, au surplus, que la société n'allègue pas que l'une quelconque des entreprises contrôlées n'aurait pas fait partie du ‘groupe' tel que retenu par l'Urssaf ; qu'enfin, la cour note, ainsi qu'il sera plus abondamment discuté ci-après (chef de redressement n°8), que la société Colas SA assume le paiement de la taxe sur les véhicules pour tous les véhicules ‘AUV' utilisés à des fins professionnelles par « (ses) salariés », alors que, des pièces qu'elle produit, il apparaît que nombre des salariés en cause sont salariés d'autres entités que la société Colas SA ; que la cour dira donc le contrôle régulier ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la société Colas considère que l'urssaf des Pyrénées-Orientales n'était pas territorialement compétente pour assurer les opérations de contrôle, la société ayant son siège à Boulogne-Billancourt (92) et relevant par conséquent de l'urssaf de Paris - Région parisienne devenue urssaf d'lle-de-France, seule compétente en matière de contrôle et de recouvrement ; qu'elle indique que les dérogations prévues par l'article L.213-1 du code de la sécurité sociale, notamment la faculté de délégation spécifique résultant de la convention de réciprocité, sont inapplicables faute pour l'urssaf de justifier par date certaine que la convention spécifique opposée est antérieure au commencement des opérations de contrôle ; qu'elle précise que la convention de réciprocité portant délégation spécifique de compétences produite par l'urssaf vise un "groupe Colas" qui ne dispose d'aucune existence juridique propre ; que l'urssaf oppose et justifie que I'Acoss a adressé le 15 mars 2005 une lettre informant le président du groupe Colas de l'inscription du groupe au plan de contrôle national des urssaf pour 2005, la coordination étant assurée par l'Agence elle-même et le pilotage du contrôle par l'urssaf de Perpignan ; que le 31 mars 2005 les différentes urssaf concernées par ces opérations de contrôle ont signé une convention de réciprocité portant délégation spécifique de compétence dans le cadre du contrôle concerté du groupe Colas ; qu'aucun texte n'impose à I'Acoss de faire enregistrer les conventions conclues en application de l'article D.213-1-2 ni de les adresser aux sociétés avant le contrôle ; qu'elle précise que la comptabilité de la société Colas est détenue dans les Pyrénées-Orientales ; que la société Colas a été informée par lettre de I'Acoss en date du 11 mai 2005 du contrôle envisagé pour la période débutant au 1er janvier 2002, période réduite par la lettre postérieure du 20 mai 2005 à l'année 2003 ; que l'avis de contrôle est postérieur à la lettre adressée le 15 mars 2005 par I'Acoss au président du groupe Colas pour l'informer que le groupe était inscrit au plan de contrôle national des urssaf pour 2005 et que la coordination serait assurée par l'Agence elle-même et le pilotage du contrôle par l'urssaf de Perpignan ; qu'en conséquence, il est suffisamment établi que la société Colas a eu connaissance avant l'opération de contrôle de l'existence de la convention de réciprocité portant délégation spécifique de compétences à l'urssaf des Pyrénées-Orientales, de sorte que l'absence d'une date certaine, au demeurant non exigée par les textes, ne lui fait aucunement grief ; que la société Colas conteste l'existence d'un groupe Colas ; que la notion de groupe correspond à un ensemble d'entreprises juridiquement distinctes et indépendantes dont l'activité est contrôlée par une société-mère qui détient sur elles un pouvoir financier, de gestion ou d'administration économique ; que l'existence de telles relations est à rechercher dans les faits ; que les opérations de communication de la société Colas font référence à l'existence d'un groupe éponyme produisant des comptes consolidés et employant 66 500 collaborateurs ; qu'il en résulte que les conventions ayant pour objet "le contrôle du groupe Colas" n'encourent aucune irrégularité de ce fait ;
ALORS DE PREMIERE PART QUE le juge doit en toutes circonstances veiller au respect du principe de la contradiction ; que, pour considérer que la notion de groupe constituait une notion juridiquement préexistante au contrôle et au redressement litigieux, la cour d'appel qui a relevé d'office les moyens tirés d'un arrêt de la Cour de cassation de 2003 sur l'existence d'un groupe en matière de représentation syndicale, de la loi n°2004-391 du 4 mai 2004 sur le régime de la convention et de l'accord de groupe, des lois de 2005 de programmation pour la cohésion sociale, pour l'égalité des chances, pour la participation et la citoyenneté des personnes handicapées, pour la réforme de l'organisation du temps de travail dans l'entreprise, sans qu'il résulte de la procédure que ces moyens auraient été soumis à la discussion contradictoire des parties, a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
ALORS DE DEUXIEME PART QUE le juge doit en toutes circonstances veiller au respect du principe de la contradiction ; que, pour considérer qu'à l'époque du contrôle litigieux, la société Colas était à la tête d'un groupe éponyme et en déduire que le contrôle concerté décidé par l'Acoss avait pu valablement viser, non des sociétés nommément et individuellement énumérées, mais le groupe Colas, la cour d'appel a relevé d'office les moyens tirés de ce que la société Colas nomme de nombreux cadres dirigeants des différentes sociétés composant l'ensemble des entreprises Colas, tous placés sous l'autorité de son président directeur général, qu'elle organise la politique nationale et internationale des sociétés dont elle est l'entreprise dominante, qu'elle dépense des sommes en faveur des salariés de ces entreprises, qu'elle n'allègue pas qu'une quelconque des entreprises contrôlées ne ferait pas partie du groupe retenu par l'urssaf, qu'elle assume le paiement de la taxe sur les véhicules pour tous les véhicules de l'association des utilisateurs de véhicules (AUV) utilisés à des fins professionnelles par ses salariés alors que nombre des salariés en cause sont des salariés d'autres entités que la société Colas ; qu'en fondant sa décision sur ces moyens qu'elle a relevés d'office, sans qu'il résulte de la procédure qu'ils auraient été soumis à la discussion contradictoire des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
ALORS DE TROISIEME PART ET SUBSIDIAIREMENT QUE la convention de réciprocité spécifique à laquelle est subordonnée la faculté pour une urssaf de déléguer ses compétences en matière de contrôle des entreprises situées dans son ressort territorial, en cas de contrôle concerté décidé par l'Acoss, doit viser expressément, précisément et limitativement, les entreprises incluses dans ce contrôle ; qu'en considérant que le contrôle de la société Colas SA, dont le siège social est à Boulogne-Billancourt, dans le département des Hauts de Seine, dans le ressort territorial de l'urssaf de Paris et de la région parisienne, aux droits de laquelle est venue l'urssaf Ile de France, avait été valablement effectué par l'urssaf des Pyrénées Orientales, en vertu d'une convention de réciprocité spécifique qui, sans énumérer nommément les entreprises incluses dans le contrôle concerté décidé par l'Acoss, visait le groupe Colas, dépourvu de toute existence légale et qui ne constitue pas un employeur au sens de l'article L. 243-7 du code de la sécurité sociale, a violé les articles L. 213-1, L. 225-1-1, L. 243-7, D. 213-1, D. 213-1-2, R. 243-6 et R 243- 59 du code la sécurité sociale ;
ALORS DE QUATRIEME PART ET SUBSIDIAIREMENT QUE la convention de réciprocité spécifique par laquelle une union de recouvrement délègue ses compétences en matière de contrôle des entreprises situées dans son ressort territorial doit être antérieure à l'engagement de la procédure de contrôle et que, s'agissant d'un acte sous seings privés, cette convention n'acquiert date à l'encontre des entreprises qu'elle vise et qui y sont tiers, que dans les conditions prévues par l'article 1328 du code civil ; qu'ayant énoncé que la convention de réciprocité spécifique devait avoir été signée avant que les opérations de contrôle ne commencent et ayant constaté que la société exposante remettait en cause la date de signature des conventions de réciprocité produites aux débats, la cour d'appel qui a cependant dit les conventions et la procédure de contrôle régulières sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée si ces conventions étaient opposables à la société exposante pour avoir acquis date contre elle dans les conditions prévues par l'article 1328 du code civil, antérieurement au début des opérations de contrôle, a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1328 du code civil, L. 213-1L. 225-1-1, L. 243-7, D. 213-1, D. 213-1-2 et R 243-59 du code de la sécurité sociale ;
ALORS DE CINQUIEME PART ET SUBSIDIAIREMENT QUE la lettre de l'Acoss du 15 mars 2005 informant M. A..., désigné comme président du groupe Colas, du contrôle concerté décidé pour le groupe Colas piloté par l'urssaf de Perpignan ne fait aucune mention ni des dispositions de l'article D. 2123-1-2 du code de la sécurité sociale ni de l'existence de conventions de réciprocité spécifiques ; que les avis de contrôle adressés par l'urssaf des Pyrénées Orientales à la société Colas les 11 et 20 mai 2005 font référence à la lettre antérieure de l'Acoss sans préciser que cette union de recouvrement intervient en application d'une convention de réciprocité spécifique ; qu'en énonçant, par motifs à les supposer adoptés du premier juge, qu'il résultait de ces lettres que la société Colas avait eu connaissance, avant le début des opérations de contrôle, de l'existence de la convention de réciprocité portant délégation spécifique de compétences à l'urssaf des Pyrénées Orientales, la cour d'appel les a dénaturées, méconnaissant l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
(SUBSIDIAIRE)Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la société Colas de sa contestation du chef de redressement relatif à l'avantage en nature véhicule, d'AVOIR confirmé la décision de la commission de recours amiable du 11 janvier 2010,et d'AVOIR, en conséquence, condamné la société Colas à payer à l'urssaf Ile de France la somme de 422 019 euros au titre des cotisations afférentes à l'ensemble des chefs de redressement et la somme de 42 201 euros au titre des majorations de retard provisoires
AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur le chef de redressement n°8 avantage nature véhicule ; que la société conteste faire bénéficier ses salariés d'un avantage en nature au titre des véhicule qu'ils utilisent, puisqu'ils «n‘appartiennent pas à la société qui ne met aucun véhicule à disposition de ses salariés », étant fournis par une association loi de 1901, l'association des utilisateurs de véhicule (AUV) ; que l'Urssaf considère qu'il est indifférent que l'avantage en question soit fourni directement ou par l'intermédiaire d'un tiers, dès lors qu'un véhicule est mis à disposition d'un salarié pour un usage qui n'est pas exclusivement professionnel ; que la cour observe que les statuts de l'AUV (pièce 24 de la société) indiquent qu'elle a pour objet «dans un but de solidarité, de défendre les intérêts de ses adhérents dans les rapports qu‘ils entretiennent avec leurs employeurs ou avec quelconque tiers et concernant l'utilisation professionnelle des véhicules qu‘ils possèdent ou dont ils se sont assurés la disposition » ; que l'article 5 des statuts précise que «des cotisations pourront être versées par les membres à première demande des administrateurs ; qu'en outre, les ressources de l'Association seront constituées par l'ensemble des remboursements de frais, qui seront versés par les entreprises ou sociétés qui emploient des utilisateurs de véhicules, chaque fois que ces véhicules seront utilisés pour les besoins de leur travail ; qu'à l'aide de ces ressources, l‘Association fera son affaire, pour le compte de ses adhérents, des règlements de factures de location et des différentes factures d'entretien et de réparation concernant les véhicules de ses membres » ; que la seule lecture de ces articles tend à indiquer que les salariés membres de l'AUV peuvent bénéficier dans des conditions hyper privilégiées, grâce à leurs employeurs, de véhicules qu'ils peuvent utiliser à des fins autres que professionnelles (les statuts ne prévoient même pas que les cotisations sont obligatoires, ne fixent pas leur montant) ; que l'article 11 des statuts éclaire la réalité de l'objet de la société « Dans le but de regrouper le maximum d‘utilisateurs, l‘Association Centrale réunit plusieurs Associations secondaires parmi lesquelles (...) » - suit une longue liste d'AUV qui, toutes sont relatives à des sociétés et établissements du Groupe Colas -, « auxquelles pourront s ‘adjoindre d'autres associations secondaires et locales » ; qu'il est également permis de relever que l'un des trois signataires de la mise à jour des statuts au 25 janvier 2001 est M. Thierry Z..., secrétaire général de Colas ; qu'enfin, sur le principe, il convient de rappeler qu'un avantage en nature doit être pris en compte au titre de la rémunération, au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, quand bien même il aurait été versé ou fourni par un tiers, dès lors que cet octroi est fourni en considération de l'appartenance du salarié à l'entreprise concernée ; que la liste des salariés membres de l'AUV concernés par le redressement et fournie par la société (ses pièces 20 et 23) indique les montants des cotisations annuelles versées par les intéressés ; que le montant de la cotisation est à mettre en relation avec la puissance fiscale du véhicule utilisé par le salarié ; qu'il est acquis aux débats que l'Urssaf pour procéder au redressement en cause ici, a déduit le montant des cotisations ; que pour apprécier la situation, il convient tout d'abord de rappeler que le véhicule dont dispose un salarié au travers de ce mécanisme lui permet d'assurer tant ses déplacements professionnels que ses déplacements personnels ; qu'il faut ensuite noter que le salarié dispose d'une carte de carburant, fournie par l'employeur, qui permet également de payer le lavage et les petites fournitures ; qu'il est également constant que la société verse à I'AUV les sommes qu'elle estime correspondre à l'utilisation professionnelle du véhicule, pour chacun des salariés concernés ; qu'à cet égard, la cour relève que les « tarifs de fixation maximum conseillés pour 2003» font l'objet d'une note confidentielle (pièce 23 de la société) adressée par l'association centrale des utilisateurs de véhicules, diffusée à toutes les AUV des «établissements secondaires », qui conseille à ces dernières de les «ajuster en fonction de (leur) budget » ; qu'en d'autres termes, les factures d'AUV aux établissements du Groupe Colas ne sont pas établies selon les nécessités de leur trésorerie mais selon les directives données par le Groupe ; qu'il est symptomatique que les statuts (article 5) de l'association centrale aient indiqué que les membres pourraient être appelés à verser des cotisations et non devraient le faire une AUV pourrait ainsi fournir en totale gratuité un véhicule à un salarié, lequel pourrait l'utiliser, sans limite, pour ses besoins personnels ; que de plus, le montant des cotisations versées par les salariés ne saurait en aucune manière suffire au paiement d'une location longue durée, ou du remboursement d'un prêt, pour l'achat d'un véhicule de la catégorie correspondante (à titre d'exemple cotisation de 1 500 euros pour un véhicule de 152 CV de puissance ; un des salariés peut même bénéficier d'un tel véhicule pour une contribution de 750 euros par an) ; qu'à l'audience, la défense de la société n'a pu ni fournir un seul exemple de membre d'AUV qui ne serait pas salarié du Groupe Colas ni contester qu'une AUV, pour pouvoir survivre, devait recevoir de Colas, sous une forme ou sous une autre, des subventions, le total de la contribution du salarié et des indemnités kilométriques, au sens strict, versées par la société, ne pouvant suffire à couvrir les charges de l'association ; que d'ailleurs la société effectue une déclaration relative à la taxe sur les véhicules de tourisme (TVTS) et paie cette taxe à hauteur de 50% du parc automobile considéré ; qu'enfin, la société n'a fourni aucun justificatif concernant soit sa part de prise en charge de carburant et autre petit entretien soit les kilomètres effectivement parcourus à titre professionnel ; que la société ne peut ainsi prétendre que les factures qu'elle règle servent exclusivement à rembourser les kilomètres effectués par un salarié dans le cadre de son activité professionnelle, selon le barème retenu par l'administration fiscale ; qu'ainsi, les cadres adhérents à l'association bénéficient de l'avantage résultant de la prise en charge par la société du véhicule qu'ils utilisent ; que dès lors que, comme la cour l'a précisé plus haut, l'Urssaf déduit de cet avantage le montant de la contribution de chaque salarié, le redressement opéré est fondé tant dans son principe que dans son montant ; que contrairement à ce qu'elle affirme dans ses conclusions et ainsi que la cour vient de le préciser, la société n'a pas fourni, sur ce point, l'ensemble des documents dont elle dispose (ou devrait disposer pour justifier de sa position) à l'Urssaf ; que celle-ci était donc fondée à recourir à une taxation forfaitaire et il n'existe aucune raison de diminuer le montant du redressement comme le demande la société ; que la cour confirmera donc le jugement dont appel en ce qui concerne le chef de redressement n° 8 ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'urssaf considère que la mise à la disposition des cadres et agents de maîtrise d'un véhicule de tourisme par l'Association des utilisateurs de véhicules (AUV) pour leurs déplacements professionnels et personnels constitue un avantage en nature assujetti à cotisations dès lors que cet avantage est consenti exclusivement au personnel du groupe Colas par une association constituée et dirigée par des membres du personnel du groupe, l'association étant propriétaire ou crédit-locataire d'un parc automobile important dont elle assume l'entretien et les loyers et auquel n'ont accès que les salariés sociétaires de l'association moyennant une cotisation annuelle modique ; que l'urssaf estime que le fonctionnement de l'association est financé par la société Colas, les cotisations des membres et les remboursements des kilométrages professionnels étant à eux seuls insuffisants; que la société Colas oppose que l'association a été créée par certains salariés afin d'optimiser la gestion des véhicules; que l'association enregistrée en préfecture est dotée de la personnalité morale ; que l'association entretient des rapports contractuels avec la société Colas et lui adresse les factures mensuelles du kilométrage effectué à titre professionnel par l'adhérent ; que la société Colas invoque le bénéfice d'un arrêt rendu par la Cour de cassation qui n'a pas considéré la situation comme un avantage en nature soumis à cotisation qu'elle estime les bases de calcul du redressement erronées; que la société Colas ne conteste pas les liens étroits relevés entre l'association et elle-même en dépit de la personnalité morale de l'association AUV ni le fait que la mise à disposition du véhicule n'est consentie qu'au personnel de la société Colas ; qu'il est indifférent que l'avantage soit procuré par l'intermédiaire d'un tiers dès lors que cet avantage est consenti à raison de l'appartenance du salarié à l'entreprise concernée ; que si le kilométrage professionnel est facturé à la société Colas par l'association AUV, la mise à disposition à titre permanent d'un véhicule que le salarié peut utiliser à titre privé, dont l'assurance et l'entretien sont pris en charge par l'association y compris pour la partie correspondant à l'usage personnel, et pour lequel il dispose d'une carte fournie par l'entreprise et permettant de régler le carburant, le lavage et le petit entretien, constitue un avantage en nature; que cet avantage pouvait au choix de l'employeur faire l'objet d'une évaluation forfaitaire ou réelle ; que le contrôle portant sur la société Colas n'a pas permis à l'urssaf d'accéder aux documents détenus par la société AUV de sorte que l'évaluation de l'avantage a été réalisée sur une base forfaitaire calculée sur le coût d'achat des véhicules reconstitué d'après le modèle ou la puissance des véhicules, seuls éléments fournis par la société Colas ; que la société Colas ne peut valablement critiquer l'évaluation de l'avantage en nature sur la base d'éléments qui ne sont pas versés aux débats, tels que le règlement de l'association, les conventions entre l‘association et la société Colas, les contrats de mise à disposition des véhicules, la comptabilisation des kilomètres effectués à titre professionnel, le principe de facturation de l'association aux adhérents et à l'entreprise ; qu'il en résulte que c'est à bon droit que l'urssaf a réintégré ce poste dans l'assiette des cotisations dues par la société Colas ;
ALORS DE PREMIERE PART QU'aux termes de l'article 3 de l'arrêté du 10 décembre 2002 relatif à l'évaluation des avantages en nature pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, constitue un avantage en nature l'utilisation privée, par un salarié, du véhicule mis à sa disposition permanente par son employeur ; que le salarié membre adhérent d'une association constituée pour mettre un véhicule automobile à la disposition de ses membres, à laquelle il verse une cotisation annuelle en contrepartie du véhicule qu'il utilise, ne bénéficie pas d'un avantage en nature pour l'usage privé dudit véhicule de la part de la société Colas, celle-ci prenant en charge les seuls kilomètres effectués à titre professionnel selon un barème n'excédant pas le barème publié annuellement par l'administration fiscale ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 242-1 du code de la sécurité sociale et 3 de l'arrêté du 10 décembre 2002 ;
ALORS DE DEUXIÈME PART QU'aux termes de l'article 3 de l'arrêté du 10 décembre 2002 relatif à l'évaluation des avantages en nature pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, constitue un avantage en nature l'utilisation privée, par un salarié, du véhicule mis à sa disposition permanente par son employeur ; que le salarié membre adhérent d'une association constituée pour mettre un véhicule automobile à la disposition de ses membres, à laquelle il verse une cotisation annuelle en contrepartie du véhicule qu'il utilise, ne bénéficie pas d'un avantage en nature pour l'usage privé dudit véhicule de la part de la société Colas, celle-ci prenant en charge les seuls kilomètres effectués à titre professionnel selon un barème n'excédant pas le barème publié annuellement par l'administration fiscale ; qu'en jugeant le contraire au motif inopérant que le salarié disposait d'une carte de carburant fournie pas l'employeur lui permettant également de payer le lavage et les petites fournitures, la cour d'appel a violé les articles L. 242-1 du code de la sécurité sociale et 3 de l'arrêté du 10 décembre 2002 ;
ALORS DE TROISIÈME PART QUE le juge doit en toutes circonstances respecter lui-même et faire respecter le principe de la contradiction ; que la cour d'appel qui a relevé d'office les moyens pris de l'affirmation que la société Colas versait à l'Association des utilisateurs de véhicules les sommes qu'elle estimait correspondre à l'utilisation professionnelle du véhicule de chacun des salariés concernés et que les factures des associationq des utilisateurs de véhicules n'étaient pas établies selon les nécessités de leur trésorerie mais selon les directives données par le groupe Colas, sans qu'il résulte de la procédure que ces moyens auraient été préalablement soumis à la discussion contradictoire des parties, a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
ALORS DE QUATRIÈME PART QUE le juge doit en toutes circonstances respecter lui-même et faire respecter le principe de la contradiction ; que la cour d'appel qui a relevé d'office le moyen pris de ce que les statuts de l'Association des utilisateurs de véhicules prévoyaient que ses membres pourraient être appelés à verser des cotisations et non devraient le faire et qu'une association des utilisateurs de véhicules pourrait ainsi fournir en totale gratuité un véhicule à un salarié qui pourrait l'utiliser sans limite pour ses besoins personnels, sans qu'il résulte de la procédure que ce moyen aurait été préalablement soumis à la discussion contradictoire des parties, a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
ALORS DE CINQUIÈME PART QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; qu'en procédant par voie d'affirmation pour dire que la société Colas versait à l'Association des utilisateurs de véhicules les sommes qu'elle estimait correspondre à l'utilisation professionnelle du véhicule pour chacun des salariés concernés, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS DE SIXIÈME PART QUE la "note confidentielle" adressée par l'Association centrale des utilisateurs de véhicules aux responsables des établissements secondaires des associations communiquait auxdits responsables les tarifs de facturation maximum conseillés par l'Association pour l'année 2003 en leur indiquant de les ajuster en fonction de leur budget ; qu'en déduisant de cette note que les factures de l'association centrale et de ses établissements secondaires aux "établissements du Groupe Colas" n'étaient pas établies selon les nécessités de leur trésorerie mais selon les directives données par le groupe, la cour d'appel l'a dénaturée, méconnaissant l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;
ALORS DE SEPTIÈME PART ET SUBSIDIAIREMENT QUE l'article R. 242-5 du code de la sécurité sociale qui autorise l'organisme de recouvrement à avoir recours à une taxation forfaitaire des cotisations en cas d'absence de comptabilité, de comptabilité insuffisante ou inexacte ou lorsque l'employeur ne met pas à sa disposition les documents ou justificatifs nécessaires, ne s'applique pas aux documents étrangers à la comptabilité de l'employeur et légalement détenus par un tiers de la comptabilité duquel ils relèvent ; que la cour d'appel qui a validé la taxation forfaitaire à laquelle l'urssaf Ile de France avait procédé de l'avantage en nature véhicule en dépit du fait que les documents nécessaires à une taxation réelle de l'avantage résultant de l'utilisation privée des véhicules mis à la disposition des salariés de la société Colas par l'Association des utilisateurs de véhicules étaient légalement détenus dans la comptabilité de cette dernière, a violé l'article R. 242-5 du code de la sécurité sociale.
