| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 02 juillet 2014, 12-29902

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé par la société Henitex international comme directeur commercial le 4 janvier 1993 puis en qualité de VRP le 1er mai 1999, a été licencié le 9 novembre 2010 ;
Sur le premier moyen du pourvoi incident de l'employeur :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le second moyen du pourvoi incident, tel que reproduit en annexe :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de production des relevés d'indemnités journalières perçues en 2009 et 2010 par le salarié et de sa demande tendant à ce que le salarié soit condamné à rembourser la somme de 16 200 euros, au titre des indemnités journalières de sécurité sociale perçues en 2009 et 2010 et non déduites des salaires qui lui avaient été versés ;
Mais attendu qu'ayant retenu, au vu des éléments de preuve qui lui étaient soumis, que l'employeur ne caractérisait pas la perception par le salarié, pendant la suspension de son contrat en raison d'une maladie, d'indemnités d'un montant supérieur à ce qu'il aurait perçu s'il avait continué de travailler et qu'il n'était pas démontré que l'employeur avait servi un complément de salaire, c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel, répondant aux moyens prétendument laissés sans réponse, a décidé de rejeter la demande ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais, sur le moyen unique du pourvoi principal du salarié :
Vu les articles L. 1234-9 et L. 7313-13 du code du travail, 13 de l'accord interprofessionnel des voyageurs représentants placiers du 3 octobre 1975, ensemble l'article 12 du code de procédure civile ;
Attendu qu'ayant fixé l'indemnité de clientèle à un certain montant, l'arrêt retient que le salarié ne formule aucune demande subsidiaire, ayant opté pour la seule demande afférente à cette indemnité ;
Attendu, cependant, que le représentant licencié a droit au paiement d'une indemnité au moins égale à l'indemnité légale de licenciement ; qu'il revient en conséquence au juge qui accorde une indemnité de clientèle, en réponse à une demande incluant nécessairement l'indemnité légale de licenciement, de vérifier que la somme allouée n'est pas inférieure au montant de cette dernière et, si tel est le cas, de retenir le montant de l'indemnité légale de licenciement ;
Qu'en statuant comme elle l'a fait, sans s'assurer que le montant de l'indemnité de clientèle retenu respectait ce minimum légal, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Henitex international à payer à M. X... la somme de 17 500 euros au titre de l'indemnité de clientèle, l'arrêt rendu le 19 octobre 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ;
Condamne la société Henitex international aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Henitex international à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux juillet deux mille quatorze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

1999
223.001 euros270.077 euros

2000366.112 euros

441.207 euros
2001415.762 euros492.678 euros

2002 247.058 euros287.967 euros

2003421.802 euros

482.393 euros
2004430.794 euros482.686 euros

2005 245.735 euros269.571 euros

2006559.880 euros

603.234 euros
2007404.112 euros428.397 euros

2008
278.970 euros291.382 euros

2009- période travaillée55126 euros

2010- période travaillée54619 euros

étant indiqué que monsieur Z... en 1997 ayant généré un chiffre d'affaires de 324.561 euros et en 1998 de 349.879 euros - un journal mensuel des commissions de l'année 1998 concernant monsieur Z... pour un total de chiffre d'affaires cumulé brut de 2.026.536,45 francs soit 308.943,48 euros - une attestation de madame C..., attachée commerciale ayant remplacé monsieur X... en décembre 2009, qui transcrit les propos de clients listés lui disant voir « beaucoup plus la collection que du temps de monsieur X... » et insiste sur l'action personnelle par monsieur D... sur le secteur concerné - un journal mensuel des commissions couvrant la période d'avril à décembre 1999 pour un total de chiffre d'affaires cumulé de 1.600.763,19 francs soit 244.034,76 euros - les bulletins de salaires des mois de décembre 1999 à décembre 2009 - des factures d'échantillonnage et commandes de madame A... ;

Attendu que monsieur X... a exercé à compter du 1er mai 1999 jusqu'à son licenciement la fonction de VRP multi-cartes à Paris ; Qu'il est constant que le secteur défini était couvert par deux VRP, monsieur X... et madame A..., lesquels ont perçu chacun les commissions calculées sur la base du chiffre d'affaires qu'ils ont personnellement généré par leur démarchage personnel; Que le montant moyen des commissions perçues par monsieur X... depuis le 1er mai 1999 au 31 décembre 2004, à partir des bulletins de salaires émis et non contestés, est passé de 1378,71 euros en 1999 à 1960,88 euros en 2000 à 289,54 euros en 2001 à 688,57 euros en 2002 à 1159,97 euros en 2003 et à 1259,91 euros en 2004 ; Qu'en 1997, monsieur Z..., auquel monsieur X... a succédé, a perçu un revenu moyen mensuel brut de 811,40 euros en 1997 et 874,70 euros en 1998 ; Qu'il résulte de ce comparatif que monsieur X... durant cette période de 1999 à 2004 a pris une part active au développement au profit de son employeur du chiffre d'affaires, en lien nécessairement avec l'activité personnelle déployée par le VRP; Attendu qu'à partir de 2005, les 2 VRP, présents sur le secteur Paris - parisienne (madame A... et monsieur X...) ont proposé à leur employeur commun un système de « partage de commissions» de manière égalitaire sur une base de 50% sur l'ensemble du secteur couvert ; Que l'employeur a adhéré à cette demande, chaque VRP percevant des commissions à hauteur de 3%, calculées sur une base de 50% du chiffre d'affaire généré par la totalité des clients qu'ils les aient ou non visités personnellement; Que dès lors le comparatif au regard des seules commissions perçues ne peut être retenu; Attendu que monsieur X... ne peut déduire de l'« association» le liant à madame A..., concernant le calcul des commissions susceptibles de leur revenir, calcul validé par l'employeur par le versement de commissions conformes à leur accord, une quelconque reconnaissance par ce dernier d'appropriation par chaque VRP du travail accompli par l'autre et de « partage par moitié du secteur de Paris» ; Que la société Henitex International, au regard de la nature des pièces versées aux débats, a continué à déterminer le chiffre d'affaires généré par l'action personnelle menée par chaque VRP; Attendu que les années 2009 et 2010, pour lesquelles monsieur X... a été absent pour cause de maladie professionnelle plus de 7 mois en 2009 et plus de 6 mois en 2010, ne peuvent être considérées comme des années représentatives et ce d'autant que d'autres intervenants ont agi sur le secteur Paris- région parisienne (madame C... et monsieur D..., président de la société Henitex International) ; Que si monsieur X... soutient également qu'un long délai sépare les échantillonnages et les commandes lui permettant de pouvoir tirer malgré ses absences le bénéfice du démarchage accompli par lui, il ne le démontre pas et parallèlement l'employeur verse aux débats des exemples établissant le contraire ; Attendu que le tableau récapitulatif versé par l'employeur établi, concernant l'évaluation du chiffre d'affaires généré par monsieur X..., dont aucun élément ne permet de mettre en doute l'authenticité, met en évidence que monsieur X... a vu ce chiffre d'affaires progresser depuis 2005 jusqu'en 2008, passant de 245.735 6 euros en 2005 à 559.880 euros en 2006 à 404.112 euros en 2007 et à 278.970 euros en 2008 ; que même à faire application d'un taux d'inflation, il en résulte que, malgré la crise économique frappant son secteur d'intervention, monsieur X... a par son action personnelle contribué à développer la clientèle en nombre et en valeur et constituer un courant régulier d'affaires, dont a pu bénéficier l'employeur ; Attendu que les commissions à prendre en compte le seront sur les trois dernières années effectives de prospection que sont les années 2006, 2007 et 2008 ; Qu'il en résulte une moyenne annuelle de commissions servies de (559.880 + 404.112 euros +278.970 euros x 3% /3) 12429,62 euros de laquelle doit être déduite les frais professionnels à hauteur de 30%, lesquels étant compris dans le montant desdites commissions ; Que seule la compensation de la perte d'avantages nets doit être retenue ; Attendu que la cour fixe l'indemnité de clientèle, sur une base de deux années, qui représente la part qui revient à monsieur X... personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui et qui est destinée à réparer le préjudice subi du fait de la perte, pour l'avenir, du bénéfice de cette clientèle, sans être liée à une condition d'ancienneté, à la somme de 17500 euros » ; 1. ALORS QUE les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur, doivent lui être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC ; qu'il en résulte que lorsque le contrat de travail d'un VRP ne prévoit pas la prise en charge par le salarié des frais professionnels moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire, l'indemnité de clientèle doit être calculée sur le montant global des commissions et non après application d'un abattement pour frais professionnels ; qu'en l'espèce, il était constant que l'avenant du 5 février 1999 ayant confié à Monsieur X... un poste de VRP ne prévoyait pas qu'il prendrait en charge les frais professionnels moyennant le versement d'une somme forfaitaire ; qu'en retenant cependant, pour calculer l'indemnité de clientèle, que devait être déduit du montant annuel moyen des commissions les frais professionnels à hauteur de 30%, compris dans le montant desdites commissions, la cour d'appel a violé le principe selon lequel les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur et l'article 1134 du Code civil, ensemble l'article L. 7313-13 du Code du travail ; 2. ALORS QUE lorsque l'employeur et deux VRP travaillant sur le même secteur ont convenu de la mise en commun du chiffre d'affaires de ce secteur, ensuite partagé par moitié, pour le calcul des commissions, aux fins de mieux coordonner leurs activités de prospection et d'augmenter le chiffre d'affaires global, l'indemnité de clientèle doit être calculée sur la base des commissions convenues ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'à partir de 2005, les 2 VRP, présents sur le secteur Paris ¿ région parisienne, Madame A... et Monsieur X..., avaient proposé à leur employeur commun, qui l'avait accepté, un système de « partage de commissions» de manière égalitaire sur une base de 50% du chiffre d'affaire généré sur l'ensemble du secteur couvert ; qu'en jugeant cependant que l'indemnité de clientèle devait se calculer sur la base de commissions recalculées sur la base du chiffre d'affaires généré par Monsieur X..., la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil, ensemble l'article L. 7313-13 du Code du travail ; 3. ALORS subsidiairement QUE la demande d'indemnité de licenciement est nécessairement incluse dans la demande d'indemnité de clientèle et la plus élevée de ces deux indemnités doit être allouée au VRP ; qu'en condamnant l'employeur à verser au VRP une somme de 17.500 ¿ à titre d'indemnité de clientèle, sans rechercher si l'indemnité de licenciement qui constituait le minimum auquel le salarié avait droit n'était pas d'un montant supérieur à la somme ainsi fixée, au prétexte inopérant que le VRP ne formule aucune demande subsidiaire ayant opté pour la seule demande afférente à une indemnité de clientèle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-9 et L. 7313-13 du code du travail, 13 de l'accord interprofessionnel des voyageurs représentants placiers du 3 octobre 1975 et 12 du Code de procédure civile.

Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Henitex international

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

AUX MOTIFS QU'« une transaction ayant pour objet de mettre fin, par des concessions réciproques, à toute contestation née ou à naître résultant de la rupture du contrat de travail, ne peut être valablement conclue qu'après que le salarié licencié ait eu connaissance effective des motifs du licenciement par la réception de la lettre de licenciement prévue par l'article L. 1232-6 du Code du travail ; que cette exigence d'antériorité concerne également les pourparlers qui précèdent la transaction ; attendu que d'une part l'objet de la lettre du 5 novembre 2010 à une date antérieure à la rupture du contrat de travail et le lendemain de la tenue de l'entretien préalable à licenciement n'est pas limitée à la seule offre au titre de l'indemnité de clientèle susceptible d'être due mais porte sur l'indemnisation globale du salarié du fait du licenciement dont le prononcé est considéré comme acquis dès le lendemain de la tenue de l'entretien préalable à licenciement, attendu que d'autre part le licenciement ayant été considéré comme acquis par la société HENITEX dès le 5 novembre 2010, alors même qu'il n'avait pas été prononcé et que le salarié n'avait pas eu connaissance effective des motifs du licenciement par la réception de la lettre de licenciement prévue par l'article L. 1232-6 du Code du travail, l'employeur s'est autorisé à engager des pourparlers ; attendu que la transaction conclue entre les parties est en conséquence entachée de nullité » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES DU JUGEMENT QUE « (la lettre du 5 novembre 2010) démontre sans la moindre ambiguïté que préalablement au licenciement en date du 9 novembre 2010, l'employeur avait déjà engagé l'accord transactionnel en contradiction avec la jurisprudence et notamment : « c'est ainsi qu'un projet de transaction abordé avant la rupture du contrat de travail entraîne la nullité de la transaction » (Cass. soc. 4 avril 2007, n° 05-42.85 6) » ;ALORS QUE si une transaction sur les conséquences du licenciement ne peut être valablement conclue qu'après la notification de celui-ci, la lettre de licenciement étant un élément déterminant du consentement du salarié, cela n'interdit pas pour autant que des pourparlers soient entamés avant que le salarié ne reçoive la lettre de licenciement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la transaction avait été conclue après la notification du licenciement et que la société HENITEX INTERNATIONAL avait, par la lettre adressée à Monsieur X... le 5 novembre 2010, « engagé des pourparlers » quant à l'indemnisation globale du licenciement ; qu'en affirmant pourtant que la transaction était nulle, sans avoir constaté que l'accord objet de la transaction aurait été conclu avant la rupture du contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 1231-4 du Code du travail, ensemble l'article 2044 du Code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION :