LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le premier moyen :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 24 novembre 2009), que par décision du 20 novembre 2008, la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (l'AMF) a retenu que M. X..., directeur général délégué de la société Marionnaud parfumerie (la société Marionnaud), avait commis un manquement d'initié en cédant des titres de cette société alors qu'il détenait une information privilégiée relative aux irrégularités affectant les comptes sociaux et a prononcé à son encontre une sanction pécuniaire ;
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté tous les moyens d'annulation de cette décision, réduit le montant de la sanction et rejeté le surplus de son recours, alors, selon le moyen :
1°/ que les dispositions du code de procédure civile doivent céder devant les dispositions dérogatoires ou aménageant des modalités propres du code monétaire et financier régissant le recours spécial devant la cour d'appel de Paris, statuant en premier et dernier ressort, et comme juge de plein contentieux, contre les décisions de sanction fulminées par la commission des sanctions de l'AMF et donc devant l'article R. 621-46 dudit code, dont le IV prévoit : (...) "Le premier président ou son délégué fixe les délais dans lesquels les parties à l'instance doivent se communiquer leurs observations écrites et en déposer copie au greffe de la cour, ainsi que les délais dans lesquels l'Autorité des marchés financiers peut produire des observations écrites. Il fixe également la date des débats. Le greffe notifie ces délais et cette date aux parties et à l'Autorité des marchés financiers et les convoque à l'audience prévue pour les débats par lettre recommandée avec demande d'avis de réception", sans distinguer entre les parties principales et les parties jointes ; que, dans ces conditions, il incombait en effet au premier président de la cour d'appel ou à son délégué de fixer les délais dans lesquels le ministère public, partie jointe, devait produire des observations écrites, les communiquer aux autres parties et à l'AMF et en déposer copie au greffe ; que l'ordonnance du 15 mai 2009, portant calendrier de procédure, communiquée au procureur général, et qui fixait au 15 septembre 2009 la date de dépôt des dernières écritures, s'imposait de plano au ministère public ; que l'arrêt attaqué ne pouvait s'appuyer sur les articles 431 et 433 du code de procédure civile prévoyant que le ministère public, pour faire connaître son avis comme simple partie jointe, pouvait adresser à la juridiction des conclusions écrites mises à la disposition des parties sans condition de délai, lesquels articles étaient rendus inapplicables par l'effet de l'article R. 621-46 § 5 du code monétaire et financier ; que la cour d'appel aurait dû au contraire constater qu'en déposant ses conclusions le 7 octobre 2009, après la date prévue pour le dépôt de dernières écritures des parties, le ministère public avait méconnu les dispositions de l'ordonnance fixant le calendrier de procédure, qu'au total, l'arrêt attaqué a bien violé l'article R. 621-46 § 5 du code monétaire et financier ;
2°/ que lorsque le ministère public intervient pour donner son avis dans un procès relevant du champ d'application de l'article 6 CEDH, au titre de la matière pénale, à l'instar du recours en annulation et en réformation d'une sanction infligée par la commission des sanctions de l'AMF, et que cet avis conclut à la confirmation de la décision de sanction, cette autorité publique doit être assimilée à une partie adverse à la personne sanctionnée, de sorte que les exigences des droits de la défense et du principe de l'égalité des armes résultant du droit à un procès équitable consacré par l'article 6 CEDH impliquent que la personne sanctionnée ait reçu en temps utile communication des conclusions adverses du ministère public pour pouvoir y répondre utilement, avant l'audience ; qu'en déposant ses conclusions le 7 octobre 2009, après la date prévue pour le dépôt des dernières écritures des parties, soit le 15 septembre 2009, le ministère public n'a manifestement pas laissé à M. X..., qui a reçu ces conclusions le 9 octobre 2009, le temps nécessaire pour y répondre utilement, avant l'audience des plaidoiries du 13 octobre 2009 ; que la circonstance qu'en application de l'article 445 du code de procédure civile, M. X... pouvait répondre par une note en délibéré à l'argumentation du ministère public n'est pas de nature à pallier la grave carence procédurale précitée, puisqu'elle ne saurait permettre au ministère public de s'affranchir de toute contrainte de délai pour le dépôt de ses écritures antérieurement à l'audience, et contrairement aux autres parties, y compris au demeurant l'AMF qui a respecté le calendrier de procédure, et qu'une note en délibéré, déposée après l'audience, ne saurait en tout état de cause être assimilée purement et simplement à des observations en réponse produites avant l'audience ; qu'en validant ainsi la démarche procédurale du ministère public, l'arrêt attaqué a violé les droits de la défense et le principe de l'égalité des armes consacrés, en matière pénale, par l'article 6 CEDH ;
Mais attendu, d'une part, que l'arrêt retient exactement que l'article R. 621-46 du code monétaire et financier ne déroge pas aux dispositions de l'article 431 du code de procédure civile prévoyant que le ministère public peut, lorsqu'il est partie jointe, faire connaître son avis à la juridiction soit en lui adressant des conclusions écrites qui sont mises à la disposition des parties, soit oralement à l'audience ;
Et attendu, d'autre part, qu'ayant relevé que l'avis du ministère public avait été remis à M. X... au plus tard le 9 octobre 2009 sous forme de conclusions écrites et avait été exposé oralement à l'audience du 13 octobre 2009 au cours de laquelle le représentant de M. X... avait eu la parole en dernier et retenu, dans l'exercice de son pouvoir souverain, que M. X... avait ainsi disposé du temps utile pour répondre, la cour d'appel en a déduit à bon droit qu'aucune violation de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne pouvait résulter des conditions régulières dans lesquelles le ministère public avait fait connaître son avis ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Et attendu que les deuxième, troisième et quatrième moyens ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. Gérald X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à l'Autorité des marchés financiers la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept décembre deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Lesourd, avocat aux Conseils pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté tous les moyens d'annulation de la décision du 20 novembre 2008, réduit la sanction pécuniaire prononcée à hauteur de 300 000 €, et rejeté le surplus du recours,
AUX MOTIFS QUE « les conclusions du ministère public, datées du 7 octobre 2009, ont été portées à la connaissance de M. Gérald X... le 9 octobre 2009, selon ses dires ; (…) que M. Gérald X..., relevant que les conclusions du ministère public, datées du 7 octobre 2009, ont été portées à sa connaissance le 9 octobre 2009 soit 4 jours (dont un dimanche) avant l'audience, soutient que le dépôt tardif des conclusions du ministère public est de nature à entacher de nullité l'ensemble de la procédure, du fait qu'il n'a pas disposé du temps nécessaire pour y répondre avant l'audience ; (…) que devant la cour d'appel saisie d'un recours contre une décision de l'AMF, s'appliquent celles des dispositions du code de procédure civile auxquelles il n'est pas dérogé par l'article R.621-46 du code monétaire et financier et qui ne sont pas incompatibles avec cette procédure spéciale ; que les dispositions du § IV de l'article R.621-46 du même code sur les délais fixés aux parties à l'instance et à l' AMF par le premier président ou son délégué pour le dépôt et l'échange des observations ne visent ni expressément, ni implicitement le ministère public, qui en tant que partie jointe ne peut pas être assimilé à une partie; Qu'en effet selon les dispositions de l'article R.621-46 §V du code monétaire et financier, "le ministère public reçoit du greffe communication des recours afin de déterminer celles des affaires dans lesquelles il estime devoir intervenir" ; qu'il s'agit donc d'une intervention comme partie jointe telle que prévue par l'article 424 du code de procédure civile; que le code monétaire et financier ne déroge pas aux dispositions des articles 431 et 443 du code de procédure civile prévoyant que le ministère public, pour faire connaître son avis comme simple partie jointe, peut adresser à la juridiction des conclusions écrites qui sont mises à la disposition des parties et peut prendre la parole à l'audience, (…) qu'en l'espèce l'avis du ministère public a été remis à M. Gérald X... au plus tard le 9 octobre 2008 sous forme de conclusions écrites et a été exposé oralement à l'audience au cours de laquelle le représentant de M. Gérald X... a eu la parole en dernier; qu'ainsi le requérant a disposé du temps utile pour répondre; que l'article 445 du code de procédure civile lui donnait en outre l'autorisation de déposer une note en délibéré pour répondre aux arguments développés par le ministère public ; Qu'aucune violation de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, ni aucune nullité de la procédure ne peut donc résulter des conditions régulières dans lesquelles en l'espèce le ministère public a fait connaître son avis » ;
ALORS 1°) QUE les dispositions du code de procédure civile doivent céder devant les dispositions dérogatoires ou aménageant des modalités propres du code monétaire et financier régissant le recours spécial devant la cour d'appel de Paris, statuant en premier et dernier ressort, et comme juge de plein contentieux, contre les décisions de sanction fulminées par la commission des sanctions de l'AMF et donc, en l'espèce, devant l'article R.621-46 dudit code, dont le IV prévoit : « (…)Le premier président de la cour d'appel ou son délégué fixe les délais dans lesquels les parties à l'instance doivent se communiquer leurs observations écrites et en déposer copie au greffe de la cour, ainsi que les délais dans lesquels l'Autorité des marchés financiers peut produire des observations écrites. Il fixe également la date des débats. Le greffe notifie ces délais et cette date aux parties et à l'Autorité des marchés financiers et les convoque à l'audience prévue pour les débats par lettre recommandée avec demande d'avis de réception », sans distinguer entre les parties principales et les parties jointes ; que, dans ces conditions, il incombait en effet au premier président de la cour d'appel ou à son délégué de fixer les délais dans lesquels le ministère public, partie jointe, devait produire des observations écrites, les communiquer aux autres parties et à l'AMF et en déposer copie au greffe de la cour ; que l'ordonnance du 15 mai 2009 portant calendrier de procédure, communiquée au procureur général, et qui fixait au 15 septembre 2009 la date de dépôt des dernières écritures s'imposait de plano au ministère public ; que l'arrêt attaqué ne pouvait s'appuyer sur les articles 431 et 433 du code de procédure civile prévoyant que le ministère public, pour faire connaître son avis comme simple partie jointe, pouvait adresser à la juridiction des conclusions écrites mises à la disposition des parties sans condition de délai, lesquels articles étaient rendus inapplicables par l'effet de l'article R. 621-46 § V du code monétaire et financier ; que la cour aurait dû au contraire constater qu'en déposant ses conclusions le 7 octobre 2009, après la date prévue pour le dépôt de dernières écritures des parties, soit le 15 septembre 2009, le ministère public avait méconnu les dispositions de l'ordonnance du 15 mai 2009 fixant le calendrier de procédure, qu'au total, l'arrêt attaqué a bien violé l'article R. 621-46 § V du code monétaire et financier;
ALORS 2°) QUE, lorsque le ministère public intervient pour donner son avis dans un procès relevant du champ d'application de l'article 6 CEDH, au titre de la matière pénale, à l'instar du recours en annulation et en réformation d'une sanction infligée par la commission des sanctions de l'AMF, et que cet avis conclut à la confirmation de la décision de sanction, cette autorité publique doit être assimilée à une partie adverse à la personne sanctionnée, de sorte que les exigences des droits de la défense et du principe de l'égalité des armes résultant du droit à un procès équitable consacré par l'article 6 CEDH, impliquent que la personne sanctionnée ait reçu en temps utile communication des conclusions adverses du ministère public pour pouvoir y répondre utilement, avant l'audience ; qu'en déposant ses conclusions le 7 octobre 2009, après la date prévue pour le dépôt des dernières écritures des parties, soit le 15 septembre 2009, le ministère public n'a manifestement pas laissé à M. Gérald X..., qui a reçu ces conclusions le 9 octobre 2009, le temps nécessaire pour y répondre utilement, avant l'audience des plaidoiries du 13 octobre 2009 ; que la circonstance qu'en vertu de l'article 445 du code de procédure civile, l'exposant pouvait répondre par une note en délibéré à l'argumentation du ministère public n'est pas de nature à pallier la grave carence procédurale précitée, puisqu'elle ne saurait permettre au ministère public de s'affranchir de toute contrainte de délai pour le dépôt de ses écritures antérieurement à l'audience, et contrairement aux autres parties, y compris au demeurant l'AMF qui a respecté le calendrier de procédure, et qu'une note en délibéré, déposée après l'audience, ne saurait en tout état de cause être assimilée purement et simplement à des observations en réponse produites avant l'audience ; qu'en validant ainsi la démarche procédurale du ministère public, l'arrêt attaqué a violé les droits de la défense et le principe de l'égalité des armes consacrés, en matière pénale, par l'article 6 CEDH.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté tous les moyens d'annulation de la décision du 20 novembre 2008, réduit la sanction pécuniaire prononcée à hauteur de 300 000 €, et rejeté le surplus du recours.
AUX MOTIFS QUE « A) sur la détention d'une information privilégiée : Considérant que M. Gérald X... dans ses mémoires au soutien de son recours conteste avoir été détenteur d'une information privilégiée, affirmant qu'il n'était pas pleinement informé de la comptabilisation des remises de fin d'année et des participations publicitaires et qu'il n'avait pas connaissance du caractère inexact et trompeur de l'information communiquée par la société Marionnaud Parfumerie ; Que ses affirmations sont totalement contredites par le jugement rendu le 9 juillet 2008 par la Ilème chambre correctionnelle du tribunal de grande instance de Paris qui l'a définitivement reconnu coupable du délit de diffusion d'informations fausses ou trompeuses de nature à agir sur le cours du titre de la société Marionnaud Parfumerie; qu'en effet le tribunal correctionnel a retenu, en se fondant notamment sur les déclarations de l'intéressé (reproduites pages 25 et 26 du jugement), qu'il avait eu connaissance de la décision de son père d'améliorer les comptes et avait avalisé la situation ; Considérant que de plus dans son audition du 1er juin 2005 par les services enquêteurs, M. Gérald X... a déclaré qu'il était expert-comptable de formation, qu'au sein de la société Marionnaud Parfumerie il était directeur général délégué avec des fonctions très larges, qu'il n'y avait pas de directeur financier mais qu'il assumait certaines tâches relevant de cette fonction, admettant avoir été, ainsi que le président directeur général et le directeur comptable, l'interlocuteur des commissaires aux comptes ; Qu'il a par contre affirmé qu'il intervenait très peu dans les services comptables, seulement pour régler des problèmes techniques et a nié toute responsabilité dans l'enregistrement des remises de fin d'année ("RFA") et des participations publicitaires ("PP"), lequel était du ressort de M. Marcel X... et des différents services concernés, précisant ne pas s'expliquer les irrégularités constatées en 2004 ; Que cependant, malgré les dénégations de M. Gérald X..., les éléments recueillis lors des différentes enquêtes et de la procédure pénale sont suffisants, étant donné son niveau de responsabilité dans la direction de la société, et au surplus son niveau de compétences, pour établir qu'il avait connaissance des irrégularités comptables et de leurs conséquences trompeuses sur les résultats de la société, et cela quand bien même il ne serait pas intervenu dans les décisions ayant entraîné les anomalies révélées par la suite; que de même il ne pouvait pas ignorer l'influence sensible que la révélation de ces irrégularités était susceptible d'avoir sur le cours de l'action ; Que par conséquent la commission des sanctions par des motifs pertinents que la Cour adopte a retenu à bon droit, en s'appuyant notamment sur le jugement correctionnel du 9 juillet 2008 dont les dispositions pénales sont définitives : - que l'information relative aux irrégularités comptables affectant les comptes annuels 2002 et 2003 et les comptes semestriels au 30 juin 2004 de MARIONNAUD revêtait avant le 17 décembre 2004 les caractères d'une information privilégiée au sens de l'article 621-1 du Règlement général de l'AMF, - que la détention par Messieurs Marcel et Gérald X... de cette information privilégiée lors des cessions litigieuses était établie » ;
ALORS QUE seule une information susceptible d'avoir une incidence sensible sur le cours d'un instrument financier peut être qualifiée d'information privilégiée au sens de l'article 621-1 du règlement général de l'AMF applicable aux faits de l'espèce ; que cette incidence sensible ne peut s'apprécier qu'in concreto, au terme d'un examen précis et circonstancié de l'influence que l'information en cause est susceptible d'exercer sur le cours de l'émetteur, au regard des attentes du marché ; que M. Gérald X... faisait valoir dans ses conclusions d'appel qu'il était exclu de considérer que la baisse du titre Marionnaud constatée au cours de la période 2002/2004, ait pu avoir pour cause la révélation des irrégularités comptables par le communiqué de la société Marionnaud du 17 décembre 2004, que l'examen du tableau du rapporteur de l'AMF permettait de constater que le cours moyen du titre était passé de 42 € le 9 juillet 2002 à 27 € le 3 mai 2004, et qu'ainsi le titre s'était déprécié naturellement de près de 36 % entre le 9 juillet 2002 et le 3 mai 2004 sans que cette dépréciation puisse être corrélée aux irrégularités comptables incriminées ; que la cour s'est bornée, sans à aucun moment caractériser l'existence de l'influence sensible des informations concernées et en se reportant sans autre précision aux motifs adoptés de la décision de sanction du 20 novembre 2008, laquelle s'est limitée elle-même à constater péremptoirement et in abstracto que, si elle avait été rendue publique, l'information relative aux irrégularités comptables aurait été de nature à avoir une influence sensible sur le cours du titre Marionnaud, sans se livrer à l'appréciation concrète qu'il lui était demandé d'effectuer sur le point de déterminer si l'information en question aurait été sensible ; qu' ainsi la cour a sanctionné M. Gérald X... à raison de la seule dépréciation naturelle du titre Marionnaud, qui n'était qu'un fait inhérent au fonctionnement du marché et en tout cas rigoureusement étranger au manquement prétendu qui lui a été notifié ; qu'au total, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des dispositions de l'article 621-1 du règlement général de l'AMF.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté tous les moyens d'annulation de la décision du 20 novembre 2008, réduit la sanction pécuniaire prononcée à hauteur de 300 000 €, et rejeté le surplus du recours.
AUX MOTIFS QUE « B) sur l'exploitation d'une information privilégiée (…) 2°) concernant M. Gérald X... ; Considérant que M. Gérald X... conteste avoir exploité une information privilégiée, relevant que les griefs ne s'appliquent qu'à des cessions touchant 3,3 % de sa participation (1.131.342 actions) dans la société Marionnaud Parfumerie, qu'en 2004 il a vendu moins d'actions que les années précédentes (142.442 entre juillet 2002 et février 2003) et qu'il n'a rien vendu au 2èmc semestre 2003 c'est-à-dire au moment où il aurait été destinataire de l'information en question; qu'à titre subsidiaire il ajoute que les circonstances excluent toute intention lucrative, spéculative ou d'enrichissement personnel ; Que cependant il a été établi que M. Gérald X... était détenteur d'une information privilégiée au sens des règlements COB et AMF lorsqu'il a réalisé les cessions échelonnées du 8 janvier au 3 mai 2004 pour un total de 38.000 titres; que les circonstances qu'il invoque ne sont pas de nature à constituer l'impérieuse nécessité seule susceptible de l'exonérer de l'obligation d'abstention sur le titre de la société Marionnaud Parfumerie liée à la détention de cette information ; Considérant qu'en conséquence la commission des sanctions a retenu à juste titre que tant M. Marcel X... que M. Gérald X... ont commis des manquements devant donner lieu à sanction en application des articles 1 et 2 du règlement COB N°90-08 et des articles 621-1, 622-1 et 622-2 du règlement général de l'AMF et des articles 621-14 et 621-15 du code monétaire et financier» ;
ALORS QUE l'exploitation d'une information privilégiée, au sens de l'article 2 du règlement COB n° 90-08 applicable aux faits de l'espèce, suppose que la connaissance de l'information ait déterminé la cessions de titres par son détenteur ; que, dès lors, le manquement ne peut être caractérisé que, d'une part, par un rapprochement chronologique entre la détention de l'information et son exploitation caractérisée qui doit conduire à la constatation d'une date de cession très proche de la date de connaissance de l'information privilégiée et d'une période de cession brève et, d'autre part, par la constatation que la cession de titres incriminés aurait eu une ampleur suffisante, appréciée in concreto au regard de la proportion du capital détenu par le cédant et du volume de ses cessions ; que M. Gérald X... a fait valoir, sans être utilement contredit ni par l'AMF ni par le ministère public qu'il avait réalisé des cessions touchant 3,3 % de sa participation (1.131.342 actions) dans la société Marionnaud Parfumerie, qu'en 2004 il avait vendu moins d'actions que les années précédentes (142.442 entre juillet 2002 et février 2003) et qu'il n'avait rien vendu au 2èmc semestre 2003 c'est-à-dire au moment où il aurait été destinataire de l'information en question, que les cessions qu'il avait réalisées du 8 janvier 2004 au 3 mai 2004 avait porté sur une quantité de titres 7 fois inférieure à la période comparative des 43 mois qui ont précédé la période critiquée ; qu'il résulte aussi des énonciations de l'arrêt critiqué que les cessions discutées n'ont été réalisées que de façon échelonnée sur une longue période de cinq mois allant du 8 janvier 2004 au 3 mai 2004, alors que la naissance de l'information privilégiée est intervenue au plus tôt en mars 2003, soit plus de 10 mois avant les premières ventes échelonnées ; qu'en réalité, la Cour a posé un principe abstrait et illimité d'abstention générale de cession pour les personnes visées par l'article 2 du règlement COB n° 90-08, violant ainsi par fausse application cet article.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté tous les moyens d'annulation de la décision du 20 novembre 2008, réduit la sanction pécuniaire prononcée à hauteur de 300 000 €, et rejeté le surplus du recours.
AUX MOTIFS QUE « Considérant que l'article L.621-15 du code monétaire et financier, applicable aux faits de l'espèce, dispose que le montant de la sanction pécuniaire à l'encontre de l'auteur d'une pratique telle que celle retenue à l'encontre de Messieurs Marcel X... et Gérald X... "ne peut être supérieur à 1,5 millions d'euros ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisés"; (...)commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements" ; (…) Considérant que dans ses mémoires du 9 mars 2009, du 23 mars 2009 et du 15 septembre 2009, M. Gérald X... fait valoir que la perte évitée ne dépasse pas 206.754 €, et plus généralement que la sanction de 550.000 euros est excessive au regard des circonstances de l'espèce et qu'elle ne pourrait être fixée qu'à un montant symbolique ; Considérant que le mot de "profit" renvoie à une notion d'augmentation; qu'en matière économique il est synonyme de gain, d'avantage ou de bénéfice; que dans ce domaine la notion de plus-value, entendue comme la différence perçue entre le prix de vente et le prix d'acquisition d'un bien, est une catégorie spécifique de profit ; Considérant que la commission des sanctions a affirmé, pour considérer que des profits ont été réalisés si bien que le plafond à retenir était celui du décuple de leur montant, que : "lorsque l'utilisation d'une information privilégiée, qu'elle consiste en l'achat ou en la vente d'instruments financiers, procure un avantage économique -prenant la forme selon le cas, d'une plus-value ou d'une perte évitée- que l'utilisateur de l'information privilégiée n'aurait pas obtenue dans le cadre normal du marché, cet avantage injustifié doit dans l'un des cas comme dans l'autre, être regardé comme un "profit" au sens et pour l'application des dispositions précitées de l'article L.621-15 du code monétaire et financier" ; Qu'elle a ensuite retenu qu'en cédant 288.000 actions Marionnaud entre le 29 avril 2003 et le 10 mai 2004, au lieu de les céder, après la révélation de l'information privilégiée, au cours négocié dans le cadre de l'DPA, M. Marcel X... a évité une perte de 2.596.643 euros ; Que concernant M. Gérald X..., la commission des sanctions a calculé de façon similaire une perte évitée de 274.144 euros lors des 6 cessions réalisées entre janvier et mai 2004 pour un total de 38.000 titres ; Considérant que l'expression "avantage économique" utilisée par la commission des sanctions, malgré sa proximité linguistique avec le mot "avantages" employé par le dernier alinéa du § III de l'article L.621-15, néanmoins ne se confond pas avec lui; qu'en effet la notion d' "avantages", en ce qu'elle est distinguée du "profit" dans la règle relative à la proportionnalité de la sanction, vise à couvrir tous les intérêts même non pécuniaires retirés de l'opération illicite; qu'en rappelant que les intéressés ont perçu un surplus de 2.596.643 euros pour l'un et de 274.444 euros pour l'autre, en vendant à une période pendant laquelle ils étaient tenus de s'abstenir de toute intervention sur le titre, la commission des sanctions a caractérisé pour chacun l'existence d'un profit au sens de l'article L.621-15 §3 du code monétaire et financier; que constitue bien un profit le gain supplémentaire consécutif aux transactions illicitement réalisées par le détenteur de l'information privilégiée par rapport à ce qu'il aurait reçu s'il avait respecté les règles du marché ;Considérant que c'est donc à juste titre, et sans contrevenir aux principes de légalité des peines et d'interprétation stricte en matière répressive, que la commission des sanctions a retenu que le plafond de la sanction était en l'espèce du décuple du profit réalisé ; Considérant que pour fixer la sanction appliquée, la commission des sanctions s'est référée à "l'ensemble des circonstances de l'espèce" et au motif général énoncé comme suit : pour que soit assuré le caractère dissuasif de la sanction pécuniaire d'un manquement d'initié son montant doit être suffisamment supérieur à celui de l'avantage économique réalisé ; Que cependant l'article L, 621-15 du code monétaire et financier impose aussi de proportionner la sanction à la gravité des manquements commis ; qu'en l'espèce il faut tenir compte du fait que les ventes en question se sont échelonnées sur plusieurs mois pour M. Gérald X... et sur près d'un an pour M. Marcel X..., qu'elles s'inscrivaient dans des habitudes de cessions antérieures d'ampleur et de rythme comparables, si bien que leur caractère spéculatif n'est pas exclusif ; Que ces circonstances atténuent la gravité des manquements d'initiés commis par M. Marcel X... et par M. Gérald X...; que pour en tenir compte, il convient de fixer la sanction à 3.000.000 € pour le premier et à 300.000 euros pour le second » ;
ALORS 1°) QUE, en confirmant une perte prétendument évitée pour l'exposant de 274 000€ et en se bornant à rappeler que M. Gérald X... avait fait valoir que la perte évitée ne dépasse pas 206.754 € (sic), sans justifier pourquoi elle validait le mode de calcul de l'AMF, sans répondre aux conclusions de l'exposant qui faisaient valoir successivement que la perte évitée ne pouvait excéder la somme de 260 754 €, obtenue par différence entre le produit de la vente de 38 000 titres au cours moyen de 27 € par action, soit un montant net de 1 089 154 € , et le produit théorique qu'aurait rapporté la même vente au prix de 21,80 € par action proposée pour l'offre publique d'achat, soit 828400 €, et qu'en retenant le rapport de proportionnalité utilisé par le rapporteur de la commission d'instruction, soit 57 % de la perte prétendument évitée, la sanction pécuniaire ne pouvait excéder la somme de 112 124 €, l'arrêt attaqué n'a pas répondu aux exigences de l'article 455 du CPC ;
ALORS 2°) QUE , selon l'article 16 du CPC, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction et qu'il ne peut fonder sa décision sur des moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; que, pour confirmer le mode de calcul de la sanction pécuniaire incriminée, l'arrêt critiqué a substitué d'office à la notion d'avantage économique, utilisée par la commission des sanctions pour définir le quantum de la sanction, la notion de profit, sans en avertir préalablement les parties, en méconnaissance de l'article 16 du CPC.
