LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Vu l'annexe 1 au règlement annexé à la convention du 1er janvier 2004 relative à l'aide au retour à l'emploi et à l'assurance chômage ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... qui avait été employée en qualité de négociatrice en immobilier, a été admise, à la suite de son licenciement le 30 septembre 2004, au bénéfice de l'allocation d'aide au retour à l'emploi par l'ASSEDIC de la Côte-d'Azur ; que, contestant le montant de l'allocation déterminé par cet organisme sur la base d'un salaire de référence calculé, en application de l'annexe 1 au règlement annexé à la convention d'aide au retour à l'emploi et à l'assurance chômage, à partir des rémunérations perçues pendant la période de référence, qu'elles soient ou non afférentes à celle-ci, elle a saisi le tribunal d'instance d'une demande tendant à ce que l'allocation soit fixée en fonction d'un salaire de référence établi conformément aux dispositions dudit règlement qui tiennent compte des rémunérations afférentes à la période de référence, même perçues en dehors de celle-ci ;
Attendu que pour débouter Mme X... de sa demande, l'arrêt retient que celle-ci relève, en sa qualité de négociatrice rémunérée pour partie à la commission, de l'annexe 1 au règlement annexé à la convention relative à l'aide au retour à l'emploi et à l'assurance chômage du 1er janvier 2004 concernant les salariés qui du fait de leurs conditions d'emploi ou de la nature de leur activité reçoivent des rémunérations variables et que, selon l'article 21 § 1 de cette annexe, le salaire de référence pris en considération pour fixer le montant de la part proportionnelle de l'allocation est établi à partir des rémunérations entrant dans l'assiette des contributions effectivement perçues au cours des douze mois précédant la fin du contrat de travail ;
Qu'en se déterminant ainsi, alors que les dispositions de l'annexe 1 au règlement annexé à la convention relative à l'aide au retour à l'emploi et à l'assurance chômage du 1er janvier 2004 ne sont applicables qu'aux travailleurs involontairement privés d'emploi ayant appartenu à l'une des catégories professionnelles qu'elle énumère limitativement et au nombre desquelles figurent les démarcheurs, vérificateurs, négociateurs, chefs de service et plus généralement agents rémunérés, visés par la convention collective nationale du personnel des administrateurs de biens, sociétés immobilières et agents immobiliers du 9 septembre 1988 étendue par arrêté du 24 février 1989, la cour d'appel qui n'a pas recherché si les entreprises qui avaient employé Mme X... pendant la période de référence étaient soumises à cette convention collective, n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 2 mai 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne L'ASSEDIC Côte-d'Azur aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'ASSEDIC Côte-d'Azur à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux mars deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Gaschignard, avocat aux Conseils pour Mme X....
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Madame X... de ses demandes tendant à voir ordonner à l'ASSEDIC de la Côte d'Azur d'intégrer dans le calcul de son salaire de référence l'ensemble des commissions réglées par son employeur et afférentes à la période de référence, quand bien même elles auraient été payées postérieurement au licenciement,
AUX MOTIFS propres QU'il ressort des contrats de travail de Madame X..., de ses bulletins de paye et des attestations de l'employeur destinées à l'ASSEDIC que la salariée a travaillé à compter du 8 avril 2002 pour la SARL Villa Géraldine et la SARL l'Orée des Clausonnes, puis, à partir du 1er décembre 2003, pour la SARL L Mok et Partners, en qualité de négociatrice salariée rémunérée pour partie à la commission ; qu'en cette qualité elle relève de l'Annexe 1 du Règlement annexé à la convention de l'Assurance chômage du 1er janvier 2004 concernant les salariés qui du fait de leur condition d'emploi, de la nature de leur activité, reçoivent des rémunérations variables et qui ne relèvent pas d'une des autres annexes au règlement ; qu'aux termes de l'article § 1er du texte susvisé, le salaire de référence pris en considération pour fixer le montant de la partie proportionnelle de l'allocation journalière est établi, sous réserve de l'article 22, à partir de rémunérations qui ont été effectivement perçues au cours des 12 mois précédant la fin du contrat de travail ; que contrairement à ce que soutient l'appelante, les dispositions spécifiques applicables aux salariés rémunérés à la commission ne contreviennent pas au principe constitutionnel d'égalité des citoyens devant la loi ;
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE sous la rubrique n° 3090, il est spécifié que la convention collective nationale du 05/07/56, mise à jour au 09/09/88, concerne les entreprises dont l'activité principale se situe dans l'immobilier et dans toutes activités définies dans la division 70 de la nomenclature d'activités nationale (NAF) ; qu'il résulte du bulletin de salaire que l'activité de la dernière entreprise pour laquelle a travaillé Mme Marie-Claire X... porte comme code NAF 701 F ; en conséquence, c'est en vain que Mme Marie-Claire X... soutient que son activité ne relève pas de cette convention ;
1° ALORS QUE l'Annexe I au règlement annexé à la Convention de l'assurance chômage du 1er janvier 2004 ne s'applique aux agents rémunérés à la commission qu'en tant qu'ils sont soumis à la convention collective nationale du personnel des administrateurs de biens, sociétés immobilières et agents immobiliers du 9 septembre 1988 étendue par arrêté du 24 février 1989 ; qu'en décidant que Madame X... devait se voir appliquer ces dispositions aux seuls motifs qu'elle exerçait une activité de négociateur immobilier rémunéré à la commission et que le code NAF de son dernier employeur correspondait à la convention collective précitée, sans rechercher si l'activité principale réelle de l'employeur relevait effectivement de celle-ci, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'annexe 1 au règlement annexé à la Convention de l'assurance chômage du 1er janvier 2004 ;
2° ALORS QUE la salariée faisait valoir que les sociétés dans lesquelles elle travaillait et qui avaient été rachetées par la société L Mok et Partners relevaient de façon certaine de la convention collective de la promotion-construction et qu'à la suite de leur absorption par la société cessionnaire, elle était nécessairement en droit, conformément aux prévisions de l'article L. 132-8 du Code du travail alors en vigueur, de se prévaloir de cette convention collective pendant un an à défaut d'engagement de négociations dans l'entreprise cessionnaire ; qu'en violation de l'article 455 du Code de procédure civile, la cour d'appel n'a nullement répondu à ces conclusions ;
3° ALORS QUE le principe d'égalité devant la loi fait obstacle à ce que les partenaires sociaux édictent des règles différentes pour régir des situations objectivement identiques ; qu'en se bornant à affirmer que les stipulations de l'annexe I au règlement annexé à la Convention de l'assurance chômage du 1er janvier 2004 « ne contreviennent pas au principe constitutionnel d'égalité des citoyens devant la loi » sans énoncer les raisons objectives et pertinentes qui justifieraient que, pour la détermination du salaire de référence, on doive tenir compte des seules rémunérations effectivement perçues au cours de la période de référence lorsqu'il s'agit d'agents rémunérés à la commission visés par la convention collective nationale du personnel des administrateurs de biens, sociétés immobilières et agents immobiliers, là où la règle générale consiste à prendre en considération l'ensemble des rémunérations afférentes à la période de référence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe susvisé et de l'article 6 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen ;
4° ALORS en tout état de cause QUE l'article L. 351-3 du Code du travail, dans sa rédaction applicable au 1er janvier 2004, autorisait les partenaires sociaux à faire dépendre l'allocation d'assurance, soit du revenu dont bénéficiait le salarié soit de la rémunération ayant servi au calcul des contributions d'assurance chômage ; qu'aucun texte ne leur permettait de faire dépendre l'allocation de la seule rémunération effectivement perçue, sans égard ni à celle qui était due ni à celle ayant servi de base au calcul des contributions d'assurance chômage ; qu'en jugeant que les partenaires sociaux avaient légalement pu prévoir que l'allocation due à certains salariés serait calculée en fonction des seules rémunérations effectivement perçues au cours de la période de référence, la cour d'appel a violé les articles L. 351-3 et L. 351-8 du Code du travail, dans leur rédaction en vigueur au 1er janvier 2004
