Vu le recours, enregistré le 15 septembre 2010 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT ; il demande à la Cour d'annuler le jugement n° 0714296 du 27 mai 2010 du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise et de remettre à la charge de la SA Coopérative Galec l'impôt sur les sociétés et la retenue à la source ainsi que les intérêts de retard y afférents résultant des avis de mise en recouvrement des 28 décembre 2006 et 10 janvier 2007, auxquels elle a été assujettie pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2002 soit, respectivement, 144 405 euros et 420 573 euros ;
Il soutient qu'au cas particulier, la SA Coopérative Galec détient 80 % du capital de la société suisse Eurolec chargée de mener des négociations commerciales à l'échelle de l'Europe ; qu'Eurolec perçoit, dans ce cadre, des ristournes de la part d'industriels européens à l'instar de sa mère, la SA Coopérative Galec, qui perçoit celles versées par les fournisseurs français ; que l'entité suisse a perçu des ristournes " grandes marques " et des ristournes " marques de distributeurs " soit des marges arrières ; que la société suisse était une prestataire de services chargée de négocier auprès d'EMD les meilleurs prix pour la SA Coopérative Galec, qui agit elle-même pour le compte de ses adhérents, c'est-à-dire les magasins de l'enseigne qui vont distribuer les produits ; qu'elle n'a jamais eu de fonction commerciale, conformément à l'article 2 de son statut ; qu'elle intervient au profit de structures de commercialisation situées à 95 % sur le sol français ; qu'elle a réalisé en 2002 une marge nette de 46,81 % disproportionnée au regard de celle de la SA Coopérative Galec en France soit 3,43 % ; qu'elle n'a, toutefois, subi en Suisse qu'une imposition du seul montant de 8,23 % ; que la SA Coopérative Galec a agi au détriment de ses associés coopérateurs, en ne percevant pas les ristournes perçues par Eurolec puisque les marges arrières ont vocation à rémunérer les opérations de coopération commerciale mises en place pour accroître le volume des ventes ; qu'elle a bien procédé, ainsi, à un transfert de bénéfices au profit de sa filiale suisse ; qu'elle ne justifie pas avoir perçu de sa part des contreparties au moins équivalentes ;
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la convention du 9 septembre 1966 modifiée, conclue entre la France et la Confédération Helvétique, en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôt sur el revenu et sur la fortune ensemble la loi du 26 décembre 1966 et le décret du 13 septembre 1967 ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 novembre 2012 :
- le rapport de Mme Belle, premier conseiller,
- les conclusions de Mme Dioux-Moebs, rapporteur public,
- et les observations de Me Bidegainberry, pour la SA Coopérative Galec ;
1 - Considérant que l'administration fiscale a, par une proposition de rectification du 21 décembre 2005, notifié à la SA Coopérative Galec, Coopérative centrale d'achat du mouvement Leclerc, un redressement à l'impôt sur les sociétés de l'exercice 2002 et une retenue à la source au titre des revenus distribués appliquée en conformité avec le a) du 2 de l'article 11 de la convention fiscale franco-suisse limitée au taux de 15 %, en se fondant sur ce que celle-ci étant la société mère d'une société de droit suisse, Eurolec, sa filiale à 80 %, qui a son siège à Zurich, elle avait consenti à Eurolec un avantage indu en laissant inscrits, dans les comptes de produits de cette dernière, deux montants de ristournes de grandes marques et de marques distributeurs négociées pour le compte de la SA Coopérative Galec pour les montants respectifs de 1 986 081 et 805 402 francs suisses ;
2 - Considérant qu'aux termes de l'article 9 de la convention conclue le 9 septembre 1966 entre la France et la Suisse : " Lorsque : a) une entreprise d'un Etat contractant participe directement ou indirectement à la direction, au contrôle ou au capital d'une entreprise de l'autre Etat contractant (...) et que (...) les deux entreprises sont dans leurs relations commerciales ou financières, liées par des conditions acceptées ou imposées, qui différent de celles qui seraient conclues entre des entreprises indépendantes, les bénéfices qui, sans ces conditions, auraient été obtenus par l'une des entreprises mais n'ont pu l'être en fait à cause de ces conditions, peuvent être inclus dans les bénéfices de cette entreprise et imposés en conséquence " ; que ces stipulations permettent à l'administration française de faire application des dispositions de l'article 57 du code général des impôts applicables à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code aux termes duquel : " Pour l'établissement de l'impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d'entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou minoration des prix d'achat ou de de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités (... ) ; A défaut d'élément précis (...) les produits imposables sont déterminés par comparaison avec ceux des entreprises similaires exploitées normalement " ; que ces dispositions, sous réserve que l'administration ait établi l'existence d'un lien de dépendance entre l'entreprise située en France et l'entreprise située hors de France ainsi que des majorations ou minorations de prix, ou des moyens analogues de transfert de bénéfices, instituent une présomption pesant sur l'entreprise passible de l'impôt sur les sociétés, laquelle ne peut obtenir, par la voie contentieuse, la décharge ou la réduction de l'imposition établie en conséquence qu'en apportant la preuve des faits dont elle se prévaut pour démontrer qu'il n'y a pas eu transfert de bénéfices ;
3 - Considérant que, la société SA Coopérative Galec, centrale de référencement national du mouvement Leclerc, a délégué, dans un contexte international, à sa filiale créée à cet effet, la société de droit suisse Eurolec, la négociation auprès de fournisseurs étrangers de ristournes et de marges arrière sur des produits commercialisés par les centres Leclerc, situés pour plus de 90 % en France, pour le compte desquels elle négocie habituellement elle-même ces ristournes ; qu'à la suite de la vérification de comptabilité de l'exercice clos en 2002 dont la SA Coopérative Galec a fait l'objet, le vérificateur a considéré que ces ristournes, qui ne pouvaient concerner que les adhérents du mouvement Leclerc en France et qui avaient été négociées pour le compte de la SA Coopérative Galec, constituaient un bénéfice indirectement transféré à une entreprise située hors de France, qui devait être imposé en France en application des dispositions précitées de l'article 57 du code général des impôts ; qu'en effet, doivent être considérés comme des transferts de bénéfices entre sociétés du même groupe des bénéfices constatés par l'une des entreprises alors qu'il auraient dû être constatés dans les comptes de l'autre, si les deux entreprises s'étaient conformées aux pratiques normalement observées dans les relations commerciales ou financières de deux entreprises effectivement indépendantes ;
4 - Considérant que pour établir qu'il n'y aurait pas eu, en l'espèce, de transfert de bénéfices la SA Coopérative Galec requérante soutient que sa filiale suisse n'était pas tenue de lui rétrocéder les ristournes obtenues puisqu'elle n'en était pas le destinataire final et que ce n'est qu'au titre de l'exercice 2002 que cette société a obtenu de ses fournisseurs internationaux des sommes suffisantes pour couvrir ses coûts de fonctionnement ; que, toutefois, la SA Coopérative Galec détenait 80 % de la SA Eurolec, les autres parts étant détenues par d'autres structures adhérentes du mouvement Leclerc et la SA Eurolec, qui avait le même objet social que la SA Coopérative Galec, tel que cela ressort de l'article 2 de ses statuts, était dédiée à l'obtention de ristournes à l'international qui ne pouvaient être utilisées que par la SA Coopérative Galec pour les membres du mouvement Leclerc ; que, par ailleurs, au titre de l'exercice en litige, la SA Eurolec a réalisé un taux de marge de 46,81 % alors que celui de la SA Coopérative Galec était de 3,43 % ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration fiscale a considéré que les montants de ristournes constatés dans les comptes de l'entreprise SA Eurolec, qui agissait à l'international comme un intermédiaire transparent, auraient dû être constatés dans ceux de l'entreprise SA Coopérative Galec, sauf à prouver, que cette dernière aurait, en l'espèce, bénéficié d'une contrepartie ; que toutefois la SA Coopérative Galec qui se borne à contester les faits ne soutient ni même n'allègue avoir obtenu un avantage en contrepartie de ce transfert de bénéfices ;
5 - Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a déchargé la SA Coopérative Galec du montant des impositions en litige ;
Sur les conclusions de la SA Coopérative Galec tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
6 - Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme que la SA Coopérative Galec demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;
DECIDE :
Article 1er : Le jugement n° 0714296 du 27 mai 2010 du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise est annulé.
Article 2 : L'impôt sur les sociétés et la retenue à la source ainsi que les intérêts de retard y afférents résultant des avis de mise en recouvrement des 28 décembre 2006 et 10 janvier 2007, auxquels la SA Coopérative Galec a été assujettie pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2002, soit respectivement 144 405 euros et 420 573 euros, sont remis à sa charge.
Article 3 : Les conclusions de la SA Coopérative Galec sont rejetées.
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N° 10VE03076 2
