France, Cour administrative d'appel, 3ème chambre, 13 février 2024, 21TL00701

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société anonyme Axima Concept, exerçant sous l'enseigne commerciale société anonyme Engie Axima, a demandé au tribunal administratif de Montpellier, d'une part, de condamner l'État à lui verser les sommes hors taxes de 38 223,13 euros au titre du règlement des prestations dues au titre du lot n° 10 " chauffage-ventilation-plomberie-désenfumage " du marché de travaux conclu pour la restructuration et la réhabilitation du bâtiment destiné à regrouper les services de la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi, de 337 216,50 euros au titre des préjudices subis du fait des difficultés rencontrées dans l'exécution des tranches ferme et conditionnelle de ce même marché, de 100 729,57 euros au titre des travaux supplémentaires et, enfin, de 426 euros hors taxes au titre de la restitution d'une retenue. Cette société a également demandé à ce tribunal de la décharger du paiement des pénalités de retard mises à sa charge et, à titre subsidiaire, de ramener leur montant à de plus justes proportions.

Par un jugement n° 1606202 du 30 décembre 2020, le tribunal administratif de Montpellier a condamné l'État à verser à la société Axima Concept les sommes hors taxes de 33 186,69 euros au titre de travaux supplémentaires et de 37 797,13 euros en règlement du solde du marché, cette dernière somme devant être assortie des intérêts moratoires capitalisés. Par ce même jugement, ce tribunal a également déchargé cette société du paiement de la somme de 30 686,51 euros, correspondant à 62 jours de pénalités de retard.

Procédure devant la cour :

I. Par une requête, enregistrée au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, le 17 février 2021, sous le n° 21MA00701, puis devant la cour administrative d'appel de Toulouse, sous le n° 21TL00701, le ministre de l'intérieur demande à la cour :

1°) de réformer les articles 1 et 2 de ce jugement du 30 décembre 2020 du tribunal administratif de Montpellier en tant que le montant des pénalités dues par la société Axima Concept n'a pas été déduit de la condamnation prononcée à l'encontre de l'État pour arrêter le solde du marché ;

2°) d'arrêter le montant du décompte général et définitif du marché à la somme de 1 372 446,20 euros toutes taxes comprises et de condamner la société Axima Concept à verser à l'État la somme de 26 805,24 euros toutes taxes comprises en règlement du solde du marché.

Il soutient que :

- c'est à tort que le tribunal n'a pas imputé le montant des pénalités de retard restant dues par la société Axima Concept au titre des travaux de parachèvement sur le solde du marché, en méconnaissance du principe d'unicité du décompte, auquel les parties n'ont pas entendu déroger, et de son corollaire, la contraction des créances et des dettes au sein du décompte alors que les stipulations de l'article 4.4.2 du cahier des clauses administratives générales ne permettent pas au maître de l'ouvrage d'émettre un titre exécutoire pour recouvrir les pénalités de retard préalablement à la détermination du solde du marché ;

- c'est également à tort que le tribunal n'a pas arrêté le montant du décompte général et définitif du marché litigieux à la somme globale de 1 372 446,20 euros toutes taxes comprises, soit une somme de 26 805,24 euros toutes taxes comprises à inscrire au débit de la société Axima Concept une fois déduites les pénalités de retard dues par cette dernière à l'État.

Par un mémoire en observations, enregistré le 16 septembre 2022, la société par actions simplifiée Betem Languedoc-Roussillon, représentée par Me Zanier, demande à la cour de confirmer le jugement du tribunal administratif de Montpellier du 30 décembre 2020 en tant qu'il ne prononce aucune condamnation à son encontre et de mettre à la charge de l'État une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient, d'une part, que l'État ne présente aucune conclusion à son encontre et, d'autre part, que le jugement attaqué ne pourra qu'être confirmé en tant qu'il ne prononce aucune condamnation à son égard.

Par un mémoire en défense, enregistré le 19 septembre 2022, la société anonyme Axima Concept, représentée par Me Maillot, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 2 000 euros soit mise à la charge de l'État au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- en concluant à ce que le montant du décompte général et définitif du marché en litige soit fixé à la somme de 1 372 446,20 euros toutes taxes comprises et à ce qu'elle soit condamnée à lui verser la somme de 26 805,24 euros toutes taxes comprises en règlement du solde du marché, l'État ne conteste pas le montant des condamnations prononcées à son encontre par le tribunal ;

- toutefois, dès lors que l'issue du litige est liée au sort de l'instance n° 21TL00814 pendante devant la cour, il appartiendra à cette dernière de se prononcer, en premier lieu, sur le rejet du surplus de ses conclusions rejetées par le jugement attaqué avant d'arrêter le décompte général et définitif du marché en litige sollicité par l'appelant.

La requête a été communiquée en qualité d'observateurs à la société EGIS bâtiments sud-ouest, venant aux droits de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée M. B..., à la société à responsabilité limitée ING Méditerranée et à l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée CetG, lesquelles n'ont pas produit d'observations.

Des observations ont été produites par l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée Jean-Louis Michel, le 9 janvier 2024, soit postérieurement à la clôture de l'instruction fixée, en dernier lieu, par une ordonnance du 16 septembre 2022, au 10 octobre 2022, à 12 heures.

Par une ordonnance du 11 avril 2022, le président de la section du contentieux du Conseil d'État a attribué à la cour administrative d'appel de Toulouse le jugement de la requête du ministre de l'intérieur.

II. Par une requête, enregistrée au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, le 26 février 2021, sous le n° 21MA00814, puis devant la cour administrative d'appel de Toulouse, sous le n° 21TL00814, et un mémoire, enregistré le 17 septembre 2022, la société anonyme Axima Concept, représentée par Me Maillot, demande à la cour :

1°) de réformer le jugement du 30 décembre 2020 du tribunal administratif de Montpellier en tant qu'il rejette le surplus des conclusions de sa demande tendant, d'une part, à la condamnation de l'État à lui verser diverses sommes au titre de l'exécution de travaux supplémentaires, des difficultés dans l'exécution du marché et de la restitution d'une retenue au titre des travaux confiés à la société Électronique Midi-Pyrénées et, d'autre part, à être déchargée du paiement de pénalités de retard ou, à titre subsidiaire, à ce que leur montant soit ramené à de plus justes proportions ;

2°) de condamner l'État à lui verser les sommes hors taxes de 34 152,68 euros au titre de travaux supplémentaires, 337 216,50 euros au titre des préjudices subis du fait des difficultés d'exécution du marché et, enfin, 426 euros hors taxes au titre de la restitution de la retenue effectuée, ces sommes devant être majorées des intérêts moratoires à compter du 11 juillet 2016 et de leur capitalisation ;

3°) de la décharger du surplus de pénalités de retard restant à sa charge ou, à titre subsidiaire, de ramener leur montant à de plus justes proportions ;

4°) de mettre à la charge de l'État une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

En ce qui concerne les travaux supplémentaires exécutés dans le cadre de la tranche ferme :

S'agissant du dévoiement des réseaux de chauffage, ventilation et climatisation consécutif au déplacement des trémies et des percements initialement prévus : c'est à tort que le maître de l'ouvrage a refusé d'inclure la somme de 4 800 euros hors taxes, correspondant au coût des études préalables, représentant un volume de 96 heures de travail, liées aux travaux supplémentaires, acceptés par le maître de l'ouvrage, consistant à procéder au dévoiement de l'ensemble des réseaux de chauffage, ventilation et climatisation, eux-mêmes valorisés au montant de 17 031,09 euros hors taxes ;

S'agissant du déplacement de la sous-station en chaud située dans l'ancien local pompe : elle est fondée à obtenir une indemnité de 3 239,95 euros hors taxes au titre de la réalisation d'une sous-station en chaud au sein du local pompe afin de maintenir le chauffage dans les locaux encore occupés de la tour R + 6 à la demande des usagers du bâtiment formalisée par un courrier de la responsable de l'unité territoriale de la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi du Languedoc-Roussillon du 12 juillet 2012 ;

S'agissant des prestations de rebouchage " coupe-feu " des cloisons en plaques de plâtre situées au droit des passages des canalisations et des réseaux aérauliques :

- elle a été contrainte de réaliser des prestations de rebouchage " coupe-feu " des cloisons en plaques de plâtre concernées par le passage de canalisations et de réseaux aérauliques auxquelles elle n'était contractuellement pas tenue dès lors que celles-ci incombaient à la société titulaire du lot " cloisons " ;

- elle est fondée à obtenir l'indemnisation de ces travaux supplémentaires, évalués à la somme de 5 900 euros hors taxes ;

S'agissant de la fourniture de bacs supplémentaires sur le plafond rayonnant et les adaptations rendues nécessaires à la suite de la modification des habillages de linteau dans le cadre de la tranche ferme : en raison de la décision de modifier les habillages de linteau initialement prévus ainsi que la largeur de certains bureaux consécutivement au déplacement des impostes réalisés sur des plaques de plâtre, elle a été contrainte de fournir de nouveaux bacs actifs adaptés, de mettre en fabrication la perforation de bacs rectangulaires et de réaliser des travaux de découpe sur le chantier, travaux dont elle est fondée à obtenir l'indemnisation à hauteur de 3 567,10 euros hors taxes ;

S'agissant du débouchage des siphons de sol des sous-stations 1 et 2 situées au sous-sol : en raison d'une inondation survenue dans le local des sous-stations 1 et 2 situées au sous-sol, elle a été contrainte d'intervenir pour déboucher les siphons de sol, prestation s'élevant à la somme de 358,62 euros hors taxes dont elle est fondée à demander l'indemnisation ;

S'agissant du remplacement des robinets mélangeurs muraux installés au-dessus des vidoirs situés dans les locaux d'entretien : elle a remplacé, à la demande du maître de l'ouvrage, les becs mélangeurs muraux installés au-dessus des vidoirs situés dans les locaux d'entretien, d'une longueur de 200 mm, par des becs d'une longueur de 150 mm suivant un devis du 30 mai 2013, pour un montant de 386,58 euros hors taxes dont elle est fondée à obtenir l'indemnisation ;

S'agissant de la modification des conditions d'intervention sur les bureaux n°s 627 et 628 respectivement situés en R+6 et R+2 :

- alors qu'elle devait initialement intervenir sur les bureaux accueillant anciennement les locaux informatiques, dans la continuité des travaux de la tranche ferme, il est apparu que ces locaux, encore occupés, continuaient à alimenter les immeubles concernés par la tranche 2 de sorte que ces travaux n'ont pas pu être réalisés, conformément au calendrier prévisionnel, au cours de la tranche ferme car les locaux en litige n'ont été libérés qu'au cours du mois de juillet 2013, soit en dehors du cheminement normal des travaux de la tranche ferme, ce qui l'a contrainte à devoir adapter et à revoir l'exécution de ces travaux qu'elle avait initialement sous-traités ;

- elle est fondée à obtenir l'indemnisation de ces travaux à hauteur de 2 445 euros hors taxes ;

En ce qui concerne les travaux supplémentaires exécutés dans le cadre de la tranche conditionnelle :

S'agissant de la modification des conditions d'exécution des travaux portant sur les bureaux situés du côté du monte-charge en raison de leur basculement de la tranche ferme vers la tranche conditionnelle :

- alors que ces travaux devaient être exécutés au cours de la tranche ferme, elle a été contrainte d'adapter et de revoir l'exécution des travaux qu'elle devait initialement sous-traiter sur cette zone et les réaliser au cours de la tranche conditionnelle en raison de l'absence de planification contractuelle et du basculement des travaux de pose des plafonds rayonnants situés du côté du monte-charge vers la tranche conditionnelle ;

- ces modifications ont engendré des travaux supplémentaires, évalués à la somme de 2 950 euros dont elle est fondée à obtenir l'indemnisation ;

S'agissant des prestations de rebouchage " coupe-feu " des cloisons en plaques de plâtre situées au droit des passages des canalisations et des réseaux aérauliques : alors même que ces prestations ne relevaient pas de ses obligations contractuelles, elle a procédé à des travaux de rebouchage " coupe-feu " des plaques de plâtre situées au droit des traversées des canalisations et des réseaux aérauliques, travaux dont elle est fondée à obtenir l'indemnisation à hauteur de 3 367,50 euros hors taxes ;

S'agissant de la modification des faux-plafonds de la salle de réunion au rez-de-chaussée : elle a été contrainte d'adapter les faux-plafonds de cette salle en réunion pour les mettre en conformité avec le nouveau plan de synthèse et les différents plans DCE, prestation évaluée à la somme de 436,25 euros hors taxes dont elle est fondée à obtenir l'indemnisation ;

S'agissant du raccordement électrique du coffret de la Société d'Équipement de la Région Montpelliéraine (SERM) situé en sous-station : le maître de l'ouvrage lui a demandé de procéder au raccordement électrique, à partir de l'armoire électrique située dans le local de la sous-station, des compteurs de la SERM servant à la distribution de l'eau chaude et glacée primaire, suivant un ordre de service n° 10/32 du 20 mars 2014 alors que ce raccordement ne relève pas de ses prestations contractuelles ; elle est fondée à obtenir l'indemnisation de ces travaux à hauteur de 850 euros ;

S'agissant des frais de manutention supplémentaires liés au déplacement et au stockage du matériel dont la pose était initialement prévue au cours de la tranche ferme : la maîtrise d'œuvre lui ayant demandé de basculer certaines de ses prestations de la tranche ferme vers la tranche conditionnelle, elle a été amenée à exposer des frais de manutention supplémentaires pour déplacer et stocker le matériel prévu pour la pose des plafonds rayonnants, laquelle devait intervenir au cours de la tranche ferme, afin de libérer les zones de stockage pour permettre la pose des sols ; elle est fondée à obtenir l'indemnisation de ces frais à hauteur de 5 851,68 euros hors taxes ;

En ce qui concerne les difficultés d'exécution du marché trouvant leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat :

S'agissant de la tranche ferme :

- elle a été tributaire de l'intervention des titulaires des autres lots, en particulier du lot " menuiseries extérieures ", du lot " cloisons ", du lot " démolition-gros œuvre ", du lot " revêtement de sols " et du lot " électricité ", qui étaient pourtant informés de sa période d'intervention mais dont le retard, dès le démarrage du chantier, puis les défaillances, ont engendré des conséquences sur l'ensemble du chantier ;

- elle a alerté, à plusieurs reprises, la maîtrise d'œuvre et le titulaire de la mission ordonnancement, pilotage, coordination sur les points de blocage rencontrés sur le chantier qui mettent en péril la livraison des travaux dans les délais impartis ;

- alors que le premier calendrier des travaux prévoyait une date de réception au 29 mai 2012, le dernier calendrier modifié consécutivement aux différents retards l'a reportée au 22 octobre 2022 ;

- les multiples retards imputables aux autres intervenants, qui sont pour elle imprévisibles et extérieurs, ont conduit à une désorganisation totale du chantier et à un bouleversement de l'économie du contrat ;

S'agissant de la tranche conditionnelle :

- la défaillance de l'entreprise titulaire du lot " étanchéité " dont le marché a été résilié, et celle du titulaire du lot " serrurerie " ainsi que le retard en chaîne pris par les autres intervenants ont eu pour effet d'allonger les délais d'exécution du marché ;

- ces multiples retards imputables aux autres intervenants, qui présentent un caractère imprévisible et extérieur, ont conduit à une désorganisation totale du chantier et à un bouleversement de l'économie du contrat ;

En ce qui concerne les difficultés d'exécution du marché dues à des fautes de la personne publique :

S'agissant de la tranche ferme :

- le maître de l'ouvrage s'est signalé par d'importants retards dans la prise des décisions liées au chantier alors qu'elle a été confrontée à des sujétions techniques imprévues et à des modifications de travaux appelant une réactivité de la part de son cocontractant au regard du délai de huit mois prévu pour la tranche ferme, ce qui en a rendu l'exécution plus difficile ;

- elle a été contrainte, à plusieurs reprises, de relancer la maîtrise d'œuvre et le maître de l'ouvrage pour connaître leur position ; le titulaire de la mission ordonnancement, pilotage, coordination ayant également, pour sa part, relancé la validation de travaux complémentaires liés au déplacement des trémies, ainsi que cela résulte du compte-rendu TF n° 64 du 30 janvier 2013 ;

- le maître de l'ouvrage a procédé à des modifications d'opportunité du projet matérialisées par l'envoi de calendriers modificatifs des travaux ayant eu pour effet de retarder la date de réception du chantier ;

- le maître de l'ouvrage a procédé à une modification du projet contractuel dès la phase des études et lors de la phase d'exécution des travaux ainsi que cela résulte de la liste des travaux modificatifs mis à sa charge, indépendamment des problèmes structurels rencontrés dans la réalisation des trémies qui ont retardé le chantier et entraîné une modification importante de la masse des travaux initialement prévus ;

- le maître de l'ouvrage a modifié l'ordre d'intervention des entreprises et la durée d'exécution des travaux ;

- alors qu'il était contractuellement prévu un délai global d'exécution de huit mois, assorti d'une période de préparation d'un mois, pour la tranche ferme, courant à compter du 11 juillet 2011 pour s'achever le 29 mai 2012, les travaux n'ont démarré que le 22 septembre 2011, suivant un ordre de service n° 10-04 notifié le 21 septembre 2011, et n'ont été réceptionnés que le 30 janvier 2013, soit un délai d'exécution des travaux prolongé de neuf mois ou 40 semaines ;

- l'allongement des délais d'exécution des travaux a abouti à une désorganisation du chantier qui a fait peser sur elle des sujétions dépassant largement les aléas et les inconvénients normaux d'un chantier et ont eu pour effet de bouleverser l'économie générale du contrat ;

S'agissant de la tranche conditionnelle :

- elle a été confrontée à des retards manifestes du maître de l'ouvrage dans la prise de décision alors que, dans le même temps, elle a été contrainte d'exécuter de nombreux travaux supplémentaires et de faire face à des sujétions techniques imprévues et à des modifications dans les conditions d'exécution de cette tranche d'une durée de huit mois ;

- le maître de l'ouvrage a procédé à des modifications d'opportunité du projet tant lors de la phase des études, en lui demandant d'augmenter le débit de désenfumage de l'espace d'attente sécurisé pour personnes à mobilité réduite situé au niveau des cages d'ascenseur, que lors de la phase d'exécution des travaux, en procédant à des adjonctions et modifications de travaux substantielles ;

- alors qu'il était contractuellement prévu un délai global d'exécution de huit mois, assorti d'une période de préparation d'un mois pour la tranche conditionnelle courant à compter du 1er mars 2013 pour s'achever le 12 février 2014, les travaux n'ont démarré que le 3 juin 2014, suivant un ordre de service n° 10/26 notifié le 3 juin 2014, et n'ont été réceptionnés que le 17 avril 2014, soit un délai d'exécution des travaux prolongé de deux mois, soit neuf semaines ;

En ce qui concerne les préjudices subis du fait des difficultés d'exécution du marché : elle est fondée à réclamer l'indemnisation ces préjudices en demandant la condamnation de l'État à lui verser la somme globale de 337 216,50 euros décomposée comme suit :

S'agissant des préjudices subis au titre de la tranche ferme :

- 255 945 euros hors taxes au titre du surcoût en moyens humains incluant : 75 900 euros hors taxes au titre du sous-emploi du technicien d'études et du chargé d'affaires ; 10 400 euros hors taxes au titre de la présence aux réunions de chantier au rythme d'une réunion matinale de quatre heures par semaine au cours de 40 semaines ; 18 885 euros hors taxes au titre du surcoût lié au suivi administratif et juridique et aux frais de secrétariat ; 69 560 euros hors taxes au titre du temps supplémentaire passé sur le chantier par le personnel improductif ; 70 630 euros hors taxes au titre du temps supplémentaire passé sur le chantier imputable à la désorganisation du chantier et à la perte de rendement ; 10 570 euros hors taxes au titre du temps supplémentaire imputable à la démobilisation et à la mobilisation des équipes pour le chantier ;

- 4 200 euros hors taxes au titre du surcoût en moyens techniques incluant 840 euros hors taxes au titre de la location supplémentaire du cantonnement et 3 360 euros hors taxes au titre de la location supplémentaire de matériel ;

- 16 740 euros hors taxes au titre des pertes d'industrie ;

- 645 euros hors taxes au titre des constats d'huissier réalisés ;

S'agissant des préjudices subis au titre de la tranche conditionnelle :

- 54 806,50 euros hors taxes au titre du surcoût en moyens humains incluant : 17 077,50 euros hors taxes au titre du sous-emploi du technicien d'études et du chargé d'affaires ; 1 908 euros hors taxes au titre de la présence aux réunions de chantier au rythme d'une réunion matinale de quatre heures par semaine au cours de neuf semaines ; 5 995 euros hors taxes au titre du surcoût lié au suivi administratif et juridique et aux frais de secrétariat ; 15 651 euros hors taxes au titre du temps supplémentaire passé sur le chantier par le personnel improductif ; 12 320 euros hors taxes au titre du temps supplémentaire passé sur le chantier imputable à la désorganisation du chantier et à la perte de rendement ; 1 855 euros hors taxes au titre du temps supplémentaire imputable à la démobilisation et à la mobilisation des équipes pour le chantier ;

- 945 euros hors taxes au titre du surcoût en moyen techniques incluant 189 euros hors taxes au titre de la location supplémentaire du cantonnement et 756 euros hors taxes au titre de la location supplémentaire de matériel ;

- 3 720 euros hors taxes au titre des pertes d'industrie ;

- 250 euros hors taxes au titre du constat d'huissier réalisé ;

En ce qui concerne l'application de pénalités de retard au titre de la tranche conditionnelle :

- c'est à tort que le tribunal a confirmé l'application, par le pouvoir adjudicateur, de pénalités pour un retard de 547 jours au titre de la réalisation d'un bandeau dédié à la gestion technique centralisée (GTC) ;

- elle est fondée à demander à être déchargée du paiement des pénalités de retard restant à sa charge ;

- en tout état de cause, à les supposer fondées, ces pénalités de retard sont disproportionnées dès lors que le retard en litige ne concerne que la tranche conditionnelle, d'un montant de 456 816,46 euros, soit une part manifestement excessive de 31,76 % de sorte que celles-ci devront être ramenées à de plus justes proportions ;

- à titre subsidiaire, si la cour entendait valider l'application ces pénalités, leur terme doit être fixé au plus tard au 26 novembre 2014, date à laquelle elle a exécuté la prestation en litige, et non au 10 novembre 2015 dès lors qu'elle ne saurait être tenue pour responsable du délai pris par le bureau d'études techniques Betem pour contester l'exécution de cette prestation ;

En ce qui concerne l'application d'une retenue au titre des travaux exécutés par la société Électronique Midi-Pyrénées (EMB) : c'est à tort que le tribunal a confirmé l'application d'une retenue de 511 euros au titre des prestations de remise à niveau du câblage de la GTC et de rajout de deux panneaux de brassage au rez-de-chaussée et au niveau R + 6 alors que ces travaux concernent la modification réalisée par l'entreprise titulaire du lot " électricité ".

Par un mémoire en défense, enregistré le 18 juillet 2022, le ministre de l'intérieur et des outre-mer conclut au rejet de la requête.

Il soutient, en se référant à ses écritures de première instance, que :

- c'est à bon droit que le tribunal a jugé que la société appelante n'a pas été confrontée à des sujétions imprévues de nature à bouleverser l'économie du contrat, celle-ci n'établissant ni les conséquences des différents retards dont elle se prévaut sur l'exécution de ses propres prestations ni que ces retards seraient imputables à une faute de la maîtrise d'ouvrage alors que, ainsi que l'ont retenu les premiers juges, elle a elle-même contribué au retard de calendrier qu'elle dénonce en s'abstenant de transmettre ses plans d'exécution et en conditionnant son intervention à l'approbation de devis produits tardivement ;

- la société appelante ne démontre pas que l'allongement des délais d'exécution de la tranche ferme du marché serait constitutif de sujétions imprévues de nature à bouleverser l'économie du marché ; dès lors qu'ils lui sont, au moins pour partie, imputables, les prétendus retards invoqués par la société appelante n'ont pas le caractère d'événements extérieurs, exceptionnels et imprévisibles ; elle ne démontre pas l'existence d'une faute du maître de l'ouvrage dans la conduite du chantier ;

- en tout état de cause, à supposer que les défaillances invoquées soient qualifiées de sujétions imprévues, la société appelante ne démontre pas qu'elles ont provoqué un bouleversement de l'économie du contrat tandis qu'elle doit être regardée comme ayant elle-même concouru aux retards de calendrier dont elle se prévaut ;

- aucune faute ne peut être imputée à la maîtrise d'ouvrage au titre de la définition de ses besoins et des délais moyens de validation lesquels sont situés entre quinze jours et trois semaines, voire un mois ;

- aucune faute ne peut lui être imputée du seul fait des modifications apportées au projet, lesquelles sont de faible ampleur au regard de la complexité et de la lourdeur de l'opération de restructuration et ne représentent que 5,77 % du montant initial au marché ;

- aucune faute ne peut lui être imputée du seul fait de l'allongement des délais d'exécution du marché ;

- les pénalités retenues par le tribunal sont parfaitement fondées et ne sont pas disproportionnées dès lors que les prestations relèvent bien du lot en litige et que la société appelante ne produit aucun élément relatif aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige ;

- les travaux supplémentaires dont la société appelante réclame l'indemnisation sont forfaitairement inclus dans la masse des prestations contractuellement attendus d'elle et ne présentent, pour certains, par de caractère indispensable à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art.

Par un mémoire en observations, enregistré le 16 septembre 2022, la société par actions simplifiée Betem Languedoc-Roussillon, représentée par Me Zanier, demande à la cour de confirmer le jugement du tribunal administratif de Montpellier du 30 décembre 2020 en tant qu'il ne prononce aucune condamnation à son encontre et de mettre à la charge de tout succombant une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que ni la société Axima Concept ni l'État ne présentent de conclusions à son encontre et, en tout état de cause, le jugement attaqué, qui ne prononce aucune condamnation à son encontre, ne pourra qu'être confirmé.

Un mémoire a été enregistré le 10 octobre 2022 pour la société par actions simplifiée Betem Languedoc-Roussillon, représentée par Me Zanier et n'a pas été communiqué.

Par une ordonnance du 11 avril 2022, le président de la section du contentieux du Conseil d'État a attribué à la cour administrative d'appel de Toulouse le jugement de la requête de la société Axima Concept.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code des marchés publics ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme El Gani-Laclautre ;

- les conclusions de Mme Perrin, rapporteure publique ;

- les observations de Me Raynal, représentant la société Axima Concept et celles de Me Zanier, représentant la société Betem Languedoc-Roussillon.

Considérant ce qui suit :

1. En 2009, l'État, préfecture de la région Languedoc-Roussillon, a lancé une opération de restructuration d'un ensemble immobilier situé à Montpellier, composé de deux tours, une tour Nord en R+7 et une tour Sud en R+6, alors occupées par les services de la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle de l'Hérault, en vue d'y regrouper les différents services composant la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi, nouvellement créée. La maîtrise d'œuvre du projet a été confiée à un groupement composé de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) Jean-Louis Michel, architecte et mandataire du groupement, du bureau d'études techniques Betem, bureau d'études techniques fluides, de l'EURL Jean-Michel B..., économiste de la construction, et de la société à responsabilité limitée ING Méditerranée, titulaire de la mission ordonnancement, pilotage et coordination. La mission de synthèse a été sous-traitée auprès de l'entreprise CetG.

2. Le marché de travaux a été décomposé en deux tranches, la tranche ferme, portant sur la restructuration et la réhabilitation de la tour R+6, et la tranche conditionnelle, portant sur la tour R+7, et les travaux ont été allotis en onze lots. Par un acte d'engagement du 4 juillet 2011, le lot n° 10 " chauffage-ventilation-plomberie-désenfumage " a été confié à la société Axima Concept, pour un montant initial de 1 111 074 euros, dont 654 257,54 euros hors taxes au titre de la tranche ferme et 456 816,46 euros hors taxes au titre de la tranche conditionnelle. Le marché prévoit un délai d'exécution de huit mois pour chaque tranche, assorti d'une période de préparation de trente jours. L'ordre de service prescrivant le démarrage de la phase de préparation de la tranche ferme a été émis le 11 juillet 2011 et le démarrage de la phase de travaux a été ordonné par un ordre de service du 22 septembre 2011.

3. Par une décision de poursuivre du 25 avril 2013, le maître de l'ouvrage a modifié le délai d'exécution des travaux de l'ensemble de la tranche ferme ainsi que le calendrier d'exécution détaillée en portant le délai d'exécution de cette tranche de huit à treize mois. Par la suite, la tranche conditionnelle a été affermie, le 15 mai 2012, et l'ordre de service de démarrer les travaux afférents à cette tranche a été donné, le 3 juin 2013. La réception avec réserves des travaux relevant de la tranche ferme a été prononcée, avec effet au 30 janvier 2013, et notifiée le 5 mars 2013, et la réception avec réserves des travaux relevant de la tranche conditionnelle a été notifiée le 29 avril 2014, avec effet au 7 avril 2014. Le 21 juillet 2014, la société Axima Concept a transmis son projet de décompte final établi le 11 juin 2014 accompagné d'un mémoire portant sur la réclamation financière à la suite du dépassement du délai du marché. La société Axima Concept n'ayant pas levé les réserves dans les délais impartis, l'État lui a notifié, par un courrier du 2 février 2015, la prolongation du délai de garantie de parfait achèvement. Le procès-verbal de levée des réserves a été établi le 10 novembre 2015. Le 2 mai 2016, le maître d'ouvrage a adressé le décompte général définitif du lot n° 10 à la société Axima Concept, accompagné d'un décompte des pénalités de retard à hauteur de 140 086,51 euros. Souhaitant contester les pénalités de retard mises à sa charge et s'estimant créancière de différentes sommes au titre de l'exécution de son marché, la société Axima Concept a, par une lettre du 9 juin 2016, partiellement accepté le décompte général et définitif en l'assortissant de réserves qu'elle a consignées dans un mémoire en réclamation. Le silence gardé par le maître de l'ouvrage a fait naître une décision implicite de rejet.

4. Par un jugement du 30 décembre 2020, le tribunal administratif de Montpellier a condamné l'État à verser à la société Axima Concept une somme de 33 186,69 euros hors taxes au titre de travaux supplémentaires ainsi qu'une somme de 37 797,13 euros hors taxes en règlement du solde du marché, cette dernière somme devant être assortie du paiement d'intérêts moratoires capitalisés, l'a déchargée de l'obligation de payer une somme de 30 686,51 euros correspondant à 62 jours de pénalités de retard et a rejeté le surplus de sa demande. Sous le n° 21TL00814, la société Axima Concept relève appel de ce jugement en tant qu'il a rejeté le surplus de sa demande tendant, d'une part, à la condamnation de l'État à lui verser les sommes hors taxes de 34 152,68 euros au titre des travaux supplémentaires, de 337 216,50 euros au titre des préjudices subis du fait des difficultés d'exécution qui constituent des sujétions imprévues et, enfin, de 426 euros hors taxes au titre de la restitution de la retenue effectuée, ces sommes devant être majorées des intérêts moratoires à compter du 11 juillet 2016 et de leur capitalisation et, d'autre part, à être totalement déchargée du paiement de pénalités de retard restant à sa charge ou, à titre subsidiaire, à ce que leur montant soit ramené à de plus justes proportions. Sous le n° 21TL00701, le ministre de l'intérieur relève appel de ce même jugement en tant que le tribunal n'a pas déduit le montant des pénalités dues par la société Axima Concept de la condamnation prononcée à l'encontre de l'État pour arrêter le solde du marché.

5. La requête n° 21TL00701 du ministre de l'intérieur et la requête n° 21TL00814 de la société Axima Concept sont dirigées contre le même jugement et portent sur l'exécution d'un même marché. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt.

Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

En ce qui concerne les travaux supplémentaires exécutés dans le cadre de la tranche ferme :

6. Le caractère global et forfaitaire du prix du marché ne fait pas obstacle à ce que l'entreprise cocontractante sollicite une indemnisation au titre de travaux supplémentaires effectués, même sans ordre de service, dès lors que ces travaux étaient indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art. Dans ce cadre, l'entreprise peut également solliciter l'indemnisation des travaux supplémentaires utiles à la personne publique contractante lorsqu'ils sont réalisés à sa demande.

S'agissant du dévoiement des réseaux de chauffage, ventilation et climatisation consécutif au déplacement des trémies et des percements initialement prévus :

7. Il est constant qu'à la suite de la modification des trémies initiales opérée par la société titulaire du lot " démolition-gros œuvre ", la société Axima Concept a procédé, à la demande du maître de l'ouvrage, formalisée par des ordres de service n° 10/06 du 13 mars 2012 et n° 10/12 du 29 août 2012 et par une fiche de travaux modificatifs n° 15 bis du 12 juillet 2012, au dévoiement de l'ensemble des réseaux. Suivant un devis n° 242875-TM-00008 C du 27 février 2012, ces travaux ont été valorisés à la somme de 17 031,09 euros hors taxes en plus-value sur la tranche ferme des travaux à laquelle doit s'ajouter, selon la société appelante, une somme de 4 800 euros hors taxes correspondant à un volume horaire de 96 heures consacré à la mise à jour des documents d'études impactés par ces travaux modificatifs (plans, synthèse, documents, consultations, commandes). Toutefois, il résulte de l'instruction, en particulier de l'ordre de service précité, de la fiche de travaux modificatifs précitée et de l'analyse de devis réalisée par le bureau d'études techniques Betem le 16 mai 2012, que le maître de l'ouvrage a expressément écarté les tâches de mise à jour des documents d'études impactés par l'exécution de ces travaux supplémentaires en commandant des travaux forfaitaires à hauteur du seul montant de 17 031,09 euros hors taxes, ce qui implique qu'il a expressément refusé de disposer de documents d'études actualisés. En tout état de cause, la société appelante ne démontre, ainsi que cela lui incombe, ni que la mise à jour de ces documents d'études ne serait pas comprise dans ses obligations contractuelles ni qu'elle présentait un caractère indispensable à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art. Par suite, c'est à bon droit que le tribunal a rejeté la demande tendant à l'indemnisation d'études préalables à hauteur de 4 800 euros hors taxes au titre de travaux supplémentaires.

S'agissant du déplacement de la sous-station en chaud située dans l'ancien local pompe :

8. Aux termes de l'article 1.7 du cahier des clauses techniques particulières du marché en litige : " Les travaux seront exécutés en 2 phases. La première phase concerne la réhabilitation de la Tour Sud, la seconde celle de la Tour Nord. / L'entreprise devra maintenir les installations existantes de la Tour Nord (chauffage/ rafraichissement / ventilation / plomberie) en fonctionnement pendant la Phase 1 ". La société Axima Concept indique avoir été contrainte, dans le cadre d'un ordre de service n° 10/14 du 20 septembre 2012, de réaliser une sous-station en chaud au sein du local pompe afin de maintenir le chauffage dans les locaux encore occupés de la tour R + 6 à la demande des usagers du bâtiment, formalisée par un courrier de la responsable de l'unité territoriale de la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi Languedoc-Roussillon du 12 juillet 2012. Elle soutient devoir être indemnisée de ces travaux à hauteur de 3 239,95 euros hors taxes, suivant un devis TM-00022A du 13 août 2012. Toutefois, dès lors que la société appelante était contractuellement tenue de maintenir les installations de chauffage, rafraîchissement, ventilation et plomberie de la tour Nord en état de fonctionnement tout au long de la première tranche des travaux et qu'elle ne pouvait, en tout état de cause, en sa qualité de professionnelle avertie, ignorer les contraintes liées à l'exécution de travaux en site occupé, c'est à bon droit que les premiers juges ont rejeté la demande d'indemnisation des travaux en litige.

S'agissant des prestations de rebouchage des cloisons en plaques de plâtre situées au droit du passage des canalisations d'alimentation des faux-plafonds rayonnants :

9. Aux termes de l'article 6.1 7 du cahier des clauses techniques particulières applicables au lot n° 6 " cloisons-doublages-faux-plafonds " : " (...) L'entrepreneur doit prendre contact avec les autres corps d'état afin de réaliser dans ses ouvrages : (...) / Les bouchements soignés et calfeutrements après le passage de toutes canalisations, gaines, etc..., y compris la reconstitution coupe-feu et/ou acoustique nécessaires. (...) ". Selon son article 00.0 2, le cahier des prescriptions techniques générales " fait partie intégrante du cahier des clauses techniques particulières (C.C.T.P.) propre à chacun des lots qui subdivise l'opération " et, " en cas de contradiction entre les prescriptions du C.P.T.C. et celles d'un C.C.T.P. relatif à l'un des lots, ce sont celles de ce dernier document (C.C.T.P.) qui prévalent ". Sur renvoi des articles 6.1 12 et 6.2 13 du cahier des clauses techniques particulières du lot n° 6, selon lesquels l'entrepreneur doit se conformer aux prescriptions du cahier des prescriptions techniques communes s'agissant des scellements, des rebouchages, des calfeutrements et des raccords, l'article 00.10 2 " Bouchements - Rebouchages " du cahier des prescriptions techniques communes stipule que : " L'entrepreneur du lot démolition-gros-œuvre réalise les bouchements et rebouchages, y compris les raccords d'enduit dans les murs (compris façades), radiers, dallages, planchers, dalles et autres éléments d'ossature en béton (armé ou non) ou en maçonnerie de briques, en maçonnerie d'agglomérés creux, pleins, à bancher, etc..., créés ou existants pour tous les corps d'état concernés. (...) / Chaque entrepreneur réalise ses propres bouchements et rebouchages, dans tout autre nature de matériau d'ouvrage créé. Il doit également les raccords d'enduit en ménageant l'épaisseur nécessaire pour le revêtement de finition. / Avant d'effectuer les bouchements et rebouchages, l'entrepreneur doit s'assurer que toutes les gaines et canalisation sont bien en place. Les parements, après bouchements et rebouchages, doivent être obligatoirement identiques à ceux des parties contiguës. / Dans les ouvrages en plâtre, créés ou existants : les rebouchages dans les ouvrages en plâtre sont exécutés dans le même matériau que l'ouvrage existant ou créé, par le lot cloisons-doublages-faux plafonds. Le parement obtenu doit être de la même qualité et aspect que celui de l'ouvrage environnant. L'entrepreneur réalise également les raccords d'enduit. / Dans les revêtements spéciaux (carreaux de faïence/grès émaillé, etc...) créés ou existants : Les bouchements et raccords (...) sont à la charge de chaque entrepreneur concerné (...). Dans les autres matériaux créées ou existants : chaque entrepreneur réalise ses propres bouchements et rebouchages, dans toutes autres natures de matériaux d'ouvrages créés ou existants. Il doit également les raccords d'enduit (...) ".

10. Suivant un ordre de service n° 10/20 du 25 janvier 2013, la société appelante a été contrainte de réaliser des travaux de rebouchage, par pose de mousse " coupe-feu ", des cloisons en plaques de plâtre situées au droit des passages des canalisations d'alimentation des faux-plafonds rayonnants. S'il est constant que les cloisons au droit desquelles la société Axima a réalisé ces percements étaient composées de plaques de plâtre, ce qui commandait, en principe, de faire intervenir postérieurement la société titulaire du lot n° 6 " cloisons-doublages-faux-plafonds " pour procéder aux rebouchages, ainsi que le prévoit l'article 00.10 2 du cahier des prescriptions techniques communes, il résulte toutefois de l'instruction que les rebouchages en litige ne sont pas composés de plâtre mais de mousse pare-feu. Par suite, dès lors que les rebouchages en litige relevaient d'un matériau de nature différente de celui qui compose les cloisons en plaques de plâtre existantes, il s'agit donc d'un revêtement spécialement créé de sorte que la société Axima Concept était bien tenue, en application de ces mêmes stipulations, de les réaliser. Les travaux de rebouchage en litige faisant partie de ses obligations contractuelles, ils n'ont, dès lors, pas le caractère de travaux supplémentaires indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art. Par suite, c'est à bon droit que le tribunal a rejeté la demande de la société Axima Concept tendant à ce que l'État soit condamné à lui verser la somme de 5 900 euros hors taxes suivant le devis n° T.1MP.42875-TM-00030 A du 18 janvier 2013 en règlement de ces prestations.

11. La société Axima Concept soutient qu'à la suite de la décision de la maîtrise d'ouvrage de modifier les habillages des linteaux des fenêtres du R+4 au rez-de-chaussée de la façade sud ainsi que la largeur de certains bureaux consécutive au déplacement des impostes réalisés sur des plaques de plâtre, elle a été contrainte de fournir des bacs supplémentaires, de les perforer et de réaliser des travaux de découpe sur le chantier, prestations qu'elle évalue à la somme de 3 567,10 euros hors taxes, suivant le devis n° 242875-TM-00018 A du 13 juillet 2012. Toutefois, par ces seules allégations, la société appelante ne démontre, ainsi que cela lui incombe, ni que ces prestations ne relevaient pas de la masse des travaux contractuellement attendus d'elle, ni qu'ils étaient indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art. En tout état de cause, il résulte de l'instruction que, par un courriel du 13 juillet 2012, la maîtrise d'œuvre lui a proposé des solutions alternatives consistant à retailler les habillages en plaque de plâtre au niveau des faux-plafonds et à ajouter un profil de finition de type cornière ou, à défaut, à laisser filer le faux-plafond au-dessus de la cornière pour qu'il vienne buter contre la poutre, qu'elle ne démontre pas avoir tenté d'exécuter. Par suite, c'est à bon droit que le tribunal a rejeté la demande d'indemnisation des travaux en litige.

S'agissant du débouchage des siphons de sol des sous-stations 1 et 2 situées au sous-sol :

12. Il résulte de l'instruction, éclairée par le courrier qu'elle a adressé à l'architecte le 29 janvier 2013, que la société appelante a été contrainte de procéder au débouchage des siphons de sol, en raison de l'inondation du sol du local des sous-stations 1 et 2, provoquée par les venues d'eau noirâtre causées par le rinçage et la vidange des réseaux, prestation dont elle réclame l'indemnisation à hauteur de 358,62 euros hors taxes suivant le devis n° 1T.1MP.42875-TM-0031 du 21 janvier 2013. Toutefois, dès lors que, conformément à l'article 2.2.4 du cahier des clauses techniques particulières applicables au marché en litige, le titulaire était tenu de mettre en service les installations en assurant le rinçage et le nettoyage des canalisations et que, en vertu des stipulations de l'article 2.2.5 du même cahier, " En toutes circonstances, l'entrepreneur demeure seul responsable de tous les dommages et accidents causés à des tiers ou aux biens, par suite de l'exécution des travaux ", les prestations en litige doivent être regardées comme contractuellement à la charge de la société appelante, laquelle n'établit pas, du reste, ne pas être à l'origine de l'inondation en litige. Dès lors, c'est à bon droit que le tribunal a rejeté la demande tendant à leur indemnisation.

S'agissant du remplacement des robinets mélangeurs muraux installés au-dessus des vidoirs situés dans les locaux d'entretien :

13. Si la société appelante soutient avoir procédé au remplacement des becs mélangeurs muraux installés au-dessus des vidoirs, d'une longueur de 200 mm, par des becs d'une longueur de 150 mm, suivant un devis n° T.1MP.42875-TM-00038 du 30 mai 2013, pour un montant de 386,58 euros hors taxes, elle ne produit aucun élément de nature à établir que ces travaux ne faisaient pas partie de la masse de ceux contractuellement attendus d'elle. À l'inverse, il résulte du compte-rendu de la réunion de chantier n° 24, établi le 16 mai 2013 par le bureau d'études techniques Betem, que la société Axima Concept a posé des robinets trop longs. Par suite, c'est à bon droit que le tribunal a rejeté la demande tendant à l'indemnisation des frais de remplacement des robinets en litige.

S'agissant de la modification des conditions d'intervention sur les bureaux n°s 627 et 628 respectivement situés en R+6 et R+2 :

14. La société Axima Concept soutient avoir été contrainte d'exécuter, au cours de la tranche conditionnelle, les travaux initialement prévus au cours de la tranche ferme concernant les bureaux n°s 627 et 628 respectivement situés en R+6 et R+2, accueillant anciennement les locaux informatiques, au motif que ces locaux étaient encore occupés et qu'ils continuaient à alimenter les immeubles concernés par la tranche conditionnelle. Elle précise que ces locaux n'ont été libérés qu'au cours du mois de juillet 2013, ce qui l'a contrainte à revoir l'exécution de ces travaux, qui portent respectivement sur la neutralisation, la dépose et l'évacuation des climatiseurs contenus dans ces locaux et la pose d'un plafond chauffant rafraîchissant pour un montant de 2 445 euros hors taxes, suivant le devis n° T.1MP.42875-TM-00039 du 22 juillet 2008, et qu'ils n'ont pu être réalisés qu'à la fin du mois d'octobre 2013.

15. L'article 1.8 " Analyse de l'existant " du cahier des clauses techniques particulières applicable au lot en litige stipule que : " Les entreprises devront se rendre sur place afin de prendre connaissance de l'existant avant [d'] établir leur offre (...). / Aucune réclamation ne sera acceptée après passation des marchés en cas de non-connaissance des lieux ". L'article 1.2 de ce même document contractuel prévoit que : " Le projet est constitué de deux bâtiments reliés entre eux : la tour Nord N+7 et la tour Sud N+6. / Les travaux s'effectueront en deux phases : la phase 1 concerne la réhabilitation de la tour Sud, la phase 2 la réhabilitation de la tour Nord ". Aux termes de l'article 00.0 4 du cahier des prescriptions techniques communes : " La réalisation des travaux est prévue en deux tranches de travaux. Les tranches de travaux sont définies sur les plans architectes joints au dossier de consultation. / Le prix global et forfaitaire de l'entreprise prend en compte l'ensemble des incidences des tranches de travaux (...) ". Aux termes de l'article 00.0 5 de ce même cahier : " (...) Il est important de signaler que les descriptions figurant dans les documents n'ont pas de caractère limitatif et que chaque entrepreneur doit, comme étant compris dans son prix forfaitaire sans exception ni réserves, tous les travaux indispensables à l'exécution et à l'achèvement de l'ouvrage décrit. (...) / D'une façon générale, l'entreprise doit tous les travaux, fournitures, prestations même non désignés nécessaires à une exécution normale et parfaite de ses travaux. (...). Avant tout commencement d'exécution, l'entreprise s'assure de l'exactitude des plans et coupes du dossier, de la bonne conformité des documents entre eux et fait part de ses observations au maître d'œuvre ". Dès lors que l'opération de réhabilitation en litige s'est opérée en site occupé suivant un découpage en deux phases assorti d'un prix global et forfaitaire et qu'elle est, en application des stipulations contractuelles précitées, réputée avoir pris connaissance des lieux et des sujétions inhérentes aux travaux qui lui incombaient, la société Axima Concept ne pouvait ignorer, en sa qualité de professionnelle avertie, que les locaux informatiques en litige devaient continuer à alimenter les bureaux de la tour Nord dont les travaux n'ont débuté qu'au cours de la tranche conditionnelle. Par suite, les travaux en litige, qui font partie de la masse des travaux contractuellement attendus d'elle, n'ont pas le caractère de travaux supplémentaires, la circonstance qu'ils aient suivi un cheminement différent de celui initialement planifié et qu'elle ait rencontré des difficultés pour les replanifier auprès de son sous-traitant étant une sujétion inhérente à la consistance même du projet. Par suite, c'est à bon droit que le tribunal a rejeté la demande tendant à leur indemnisation.

En ce qui concerne les travaux supplémentaires exécutés dans le cadre de la tranche conditionnelle :

S'agissant de la modification des conditions d'exécution des travaux portant sur les bureaux situés à l'aplomb du monte-charge en raison de leur basculement de la tranche ferme vers la tranche conditionnelle :

16. Il résulte de l'instruction, notamment de la lettre du maître de l'ouvrage du 12 mars 2013, de la décision de poursuivre les travaux de la tranche conditionnelle prise par ce dernier le 25 avril 2013 et de l'ordre de service n° 10/31 du 31 janvier 2014 que les travaux de pose et de raccordement des faux-plafonds rayonnants des bureaux situés à l'aplomb du monte-charge installé sur la tour R+6, initialement planifiés au cours de la tranche ferme, ont été basculés sur la tranche conditionnelle au motif que les ancrages de l'ossature-guide de ce monte-charge étaient fixés sur les nez de plancher de cette tour, ce qui empêchait la mise en place du mur rideau et, partant, la réalisation des mises hors d'eau et hors d'air définitives. La société appelante soutient avoir été, de ce fait, contrainte d'adapter l'exécution des prestations qu'elle devait initialement sous-traiter sur cette zone en les exécutant au cours de la tranche conditionnelle, ce qui a engendré des travaux supplémentaires qu'elle évalue à la somme de 2 950 euros hors taxes, suivant un devis n° T.1MP.42875-TM-00043 du 20 décembre 2013. Toutefois, dès lors que les prestations en litige étaient contractuellement prévues dans la masse des travaux mise à la charge de la société Axima Concept, la circonstance selon laquelle ils ont suivi un cheminement critique différent de celui initialement prévu n'est pas, à elle seule, de nature à les faire regarder comme constituant des travaux supplémentaires, le titulaire du lot en litige ayant conclu un marché à prix global et forfaitaire impliquant des sujétions et des contraintes liées au phasage des travaux. En outre, il résulte de l'instruction, en particulier d'un courrier de la maîtrise d'œuvre du 12 mars 2013, que le report des travaux en litige vers la tranche conditionnelle s'est opéré sous la forme d'un transfert de prestations et de la rémunération afférente à hauteur de 14 307,31 euros hors taxes en plus-value sur la tranche conditionnelle, de sorte que les travaux en litige ont bien été réglés à la société Axima Concept, qui a été, de fait, dispensée de les exécuter au cours de la tranche ferme. Dès lors que les prestations en litige n'ont pas le caractère de travaux supplémentaires, c'est à bon droit que les premiers juges ont rejeté leur demande d'indemnisation.

S'agissant des prestations de rebouchage " coupe-feu " des cloisons en plaques de plâtre situées au droit des passages des canalisations et des réseaux aérauliques :

17. Il résulte de l'instruction, notamment de l'ordre de service n° 10/30 du 30 janvier 2014, que la société appelante a été tenue de procéder, au cours de la tranche conditionnelle, au rebouchage des plaques de plâtre situées au droit des passages des canalisations destinées à l'alimentation des faux-plafonds exécutés au cours de cette tranche dont elle demande l'indemnisation à hauteur de 3 367,50 euros hors taxes, suivant le devis n° T.1MP.42875-TM-00045 du 13 février 2014. Toutefois, pour les mêmes motifs et en application des mêmes stipulations que ceux retenus et celles citées aux points 9 et 10, ces prestations relevaient de ses obligations contractuelles. Par suite, c'est à bon droit que le tribunal a rejeté sa demande tendant à l'indemnisation de ces travaux qui n'ont pas le caractère de travaux supplémentaires.

S'agissant de l'alignement du niveau des faux-plafonds de la salle de réunion au rez-de-chaussée :

18. La société appelante soutient, en se prévalant d'un ordre de service n° 10/33 du 14 mars 2014, avoir été contrainte de réaliser une pente en vue d'adapter les deux niveaux de faux-plafonds situés dans la salle de réunion du rez-de-chaussée de la tour R+7 et de permettre leur raccordement aux réseaux aérauliques, ces travaux étant destinés à mettre les faux-plafonds en conformité avec le nouveau plan de synthèse du 6 mars précédent. Elle réclame l'indemnisation de ces travaux à hauteur de 436,25 euros hors taxes suivant un devis n° T.1MP.42875-TM-00047 du 21 mars 2014. Toutefois, en se bornant à se prévaloir de la seule exécution de ces prestations, lesquelles sont, de surcroît, de faible importance et relèvent des sujétions inhérentes aux travaux forfaitairement compris dans le marché, la société Axima Concept ne démontre pas, ainsi que cela lui incombe, que ces travaux n'étaient pas contractuellement inclus dans la masse des travaux attendus d'elle. Par suite, c'est à bon droit que le tribunal a rejeté la demande d'indemnisation de ces travaux modificatifs.

S'agissant du raccordement électrique du coffret de la Société d'Équipement de la Région Montpelliéraine situé dans le local sous-station au N-1 :

19. Par un ordre de service n° 10/32 du 14 mars 2014, la société Axima Concept a été chargée de procéder à l'alimentation électrique des compteurs de la Société d'Équipement de la Région Montpelliéraine (SERM) destinés à la fourniture d'eau chaude et d'eau glacée primaires situés dans la sous-station, à partir de l'armoire qu'elle a posée dans cette même sous-station, travaux dont elle demande l'indemnisation à hauteur de 850 euros, suivant le devis n° T.1MP.42875-TM-00048 du 11 juillet 2014.

20. Il résulte de l'article 3.1 du cahier des clauses techniques particulières applicables au marché que les tours en litige sont raccordées aux réseaux d'eau chaude et d'eau glacée primaires exploités par la SERM situés à 300 mètres du bâtiment et que ces réseaux arrivent dans le local de la sous-station situé au sous-sol N-1. En application de l'article 3.1.2 de ce même cahier, la société Axima Concept était tenue de procéder à la dépose et à l'évacuation de l'ensemble des installations de la sous-station, devenues vétustes et dotées d'une puissance insuffisante, ces travaux impliquant la neutralisation, la dépose et l'évacuation en décharge des échangeurs, des pompes de distribution, des accessoires (vannes, vannes de régulation...), des vases d'expansion, de l'ensemble des réseaux, de l'armoire électrique et de la distribution électrique. Aux termes des articles 1.3 " consistance des travaux " et 3.6 " électricité " de ce cahier, la société appelante était tenue, d'une part, de réaliser une nouvelle sous-station chaud/froid raccordée sur les réseaux de la ville eau chaude/eau glacée " et, d'autre part, de prévoir une armoire électrique de type " AE01 " dans la sous-station, destinée à desservir l'ensemble du matériel de la sous-station et alimentée depuis le câble en attente posé par le titulaire du lot " électricité ". L'article 3.7.2 de ce même cahier relatif à l'analyse fonctionnelle de l'ensemble des installations prévoit que : " (...) Compteurs des calories et volumétriques / Il sera prévu de récupérer les informations des 2 compteurs de débit de la SERM (eau chaude primaire, eau glacée primaire). (...) / Récupération de l'ensemble des informations des compteurs de calories et volumétriques ".

21. Dès lors que, en application des articles 3.1 et 3.7.2 du cahier des clauses techniques particulières applicables au lot en litige, la société Axima Concept était tenue d'assurer " l'ensemble des raccordements électriques et des régulations " du local de la sous-station et de permettre l'exploitation des données issues de l'ensemble des compteurs de calories et volumétriques en récupérant les informations issues des deux compteurs de débit appartenant à la SERM, les prestations de raccordement en litige doivent être regardées comme faisant partie de ses obligations contractuelles et, en tout état de cause, des sujétions pesant sur elle pour livrer des ouvrages dans les règles de l'art. Par suite, c'est à bon droit que le tribunal a rejeté la demande tendant à leur indemnisation.

S'agissant des frais de manutention supplémentaires liés au déplacement et au stockage du matériel dont la pose était initialement prévue au cours de la tranche ferme :

22. La société Axima Concept soutient qu'à la suite de la décision du maître de l'ouvrage de basculer les travaux de réhabilitation des bureaux situés à l'aplomb du monte-charge de la tranche ferme vers la tranche conditionnelle et en raison de la nécessité de réaliser les travaux de ragréage des sols en zone T 2, elle a été contrainte d'exposer des frais de manutention supplémentaires pour déplacer et stocker le matériel destiné à la pose des plafonds rayonnants, laquelle devait intervenir au cours de la tranche ferme, afin de libérer les zones de stockage pour permettre la pose des sols. Elle indique, en outre, avoir en vain alerté la maîtrise d'œuvre sur les problèmes de libération de zones induits par la coactivité liée à la pose des sols et sur le stockage du matériel au sein de zones de passage l'exposant à des détériorations et réclame l'indemnisation de frais de manutention supplémentaires qu'elle a exposés à hauteur de 5 851,68 euros hors taxes, suivant un devis n° T.1MP.42875-TM-00041 A du 15 janvier 2014.

23. Aux termes de l'article 00.4 1 intitulé " Connaissance des lieux " du cahier des prescriptions techniques communes : " (...) Tant vis-à-vis des travaux à réaliser, que vis-à-vis des tiers, l'entrepreneur de chaque lot est réputé s'être rendu sur place pendant l'étude d'appel d'offre, connaître les lieux et avoir une parfaite connaissance des éléments suivants dont les incidences sont prévues dans le prix forfaitaire : / Du bâtiment et des locaux existants à rénover et à réhabilité, dont la nature de la structure du bâtiment, les surcharges autorisées des planchers, etc... / (...) - Des difficultés éventuelles de manutention et d'approvisionnement à l'extérieur et dans le bâtiment. (...) / En conséquence, l'entrepreneur doit prendre toutes dispositions de protection et de sécurité en découlant (...). / Ses prix tiennent compte de toutes les contraintes particulières en découlant et l'entrepreneur ne peut en aucun cas prétendre à indemnité en les évoquant (...) ". Aux termes de l'article 00.7 13 intitulé " Approvisionnement - Stockage et montage des matériaux " de ce même cahier : " L'entrepreneur approvisionne son chantier afin d'assurer l'avancement normal du chantier en assurant le travail de ses équipes. / Les matériaux doivent être stockés dans les zones prévues à cet effet sans occasionner de gêne pour les autres lots. (...) / En fin de chantier et en fin de chaque phase de travaux et avant la livraison du(es) bâtiment(s) au maître de l'ouvrage, tous les matériaux et matériels superflus sont évacués du chantier, faute de quoi le maître d'œuvre se réserve le droit de les faire enlever aux décharges publiques au frais de l'entrepreneur défaillant. / Pour tous les ouvrages à réaliser, l'entrepreneur doit toutes prestations, jusqu'à l'installation finale à l'endroit désigné par le maître d'œuvre : emballage, transports, déchargement, manutention, montage, désemballage, assemblage, pose, réglages, branchement électrique, etc... (...) / En aucun cas les matériaux ou matériels ne sont stockés dans les locaux ou circulations, sauf accords écrits du maître d'œuvre. Ils doivent être stockés à l'abri des chocs, des salissures, des intempéries et du vol et cela sous son entière responsabilité. / Les approvisionnements par les fenêtres en façades doivent être exceptionnels. L'entrepreneur doit prévoir tous les frais en découlant. Ils doivent être stockés seulement dans les zones de travaux sans occasionner de gêne pour les autres lots. Aucun matériau et matériel ne doit être stocké dans les circulations et locaux utilisés par les autres entreprises. (...) ". Dès lors, d'une part, que le marché en litige présente un caractère global et forfaitaire, d'autre part, que les travaux devaient être exécutés en coactivité sur un même chantier et en site occupé, ce qui impliquait des contraintes d'organisation entre les nombreux lots, et, enfin, que la décision du maître de l'ouvrage de reporter les travaux de pose des plafonds rayonnants de la tranche ferme vers la tranche conditionnelle a été assortie d'une plus-value en faveur de la société appelante, les dépenses en litige relèvent, en application des stipulations précitées, de la masse des prestations contractuellement attendues d'elle. Par suite, c'est à bon droit que les premiers juges ont rejeté la demande d'indemnisation des frais de manutention en litige qui ne présentent pas le caractère de travaux supplémentaires.

En ce qui concerne les difficultés rencontrées dans l'exécution du marché :

24. Les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation de travaux publics.

25. D'une part, il résulte de ce principe que même si un marché public a été conclu à prix forfaitaire, son titulaire a droit à être indemnisé pour les dépenses exposées en raison de sujétions imprévues, c'est-à-dire de sujétions présentant un caractère exceptionnel et imprévisible et dont la cause est extérieure aux parties, si ces sujétions ont eu pour effet de bouleverser l'économie générale du marché. D'autre part, il en résulte également que le titulaire du marché a droit à l'indemnisation intégrale du préjudice qu'il a subi du fait de retards dans l'exécution du marché imputables au maître de l'ouvrage ou à ses autres cocontractants et distincts de l'allongement de la durée du chantier dû à la réalisation des travaux supplémentaires, dès lors que ce préjudice apparaît certain et présente avec ces retards un lien de causalité direct mais que le maître d'ouvrage ne saurait être tenu que de ses propres fautes et non de celles commises par d'autres constructeurs.

S'agissant des sujétions imprévues rencontrées au cours de la tranche ferme ayant eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat :

26. La société Axima Concept soutient que les multiples retards imputables aux autres intervenants, en particulier les titulaires des lots " menuiseries extérieures ", " cloisons ", " démolition-gros œuvre ", " revêtement de sols " et " électricité ", dont elle était tributaire de l'intervention, ont conduit à une désorganisation totale du chantier et à un bouleversement de l'économie du contrat. Elle soutient avoir alerté, à plusieurs reprises, la maîtrise d'œuvre sur les points de blocage rencontrés sur le chantier mettant en péril la réception des travaux dans les délais impartis, celle-ci, initialement prévue au 29 mai 2022 dans le premier calendrier des travaux ayant été reportée au 22 octobre 2022 suivant le calendrier modifié.

27. Toutefois, eu égard à l'ampleur du chantier de réhabilitation en litige, lequel devait être exécuté en site occupé, sur deux phases et en coactivité avec de nombreux autres lots, et compte tenu des contraintes inhérentes au cheminement des travaux et à l'articulation entre les différents intervenants, le seul allongement de la durée des travaux lié au retard dans l'exécution de travaux afférents aux autres lots et les seules défaillances de certains entrepreneurs, auxquelles le maître de l'ouvrage a, du reste, remédié, ne présentent pas, dans les circonstances de l'espèce, un caractère exceptionnel et imprévisible lors de la conclusion du contrat et ne sont pas, en tout état de cause, à eux seuls et en l'absence d'autres circonstances, de nature à constituer des sujétions imprévues de nature à ouvrir droit à indemnisation. Par ailleurs, à supposer les sujétions précitées comme présentant un caractère exceptionnel et imprévisible lors de la conclusion du contrat, la société appelante ne produit pas d'éléments probants de nature à démontrer le surcoût qu'elles ont engendré ou le bouleversement de l'économie générale du marché qui en a résulté. Enfin et surtout, ainsi que l'a relevé à juste titre le tribunal, et que cela résulte du compte-rendu n° 7 de la réunion OPC du 13 septembre 2011, la société appelante n'est pas étrangère aux retards qu'elle allègue dès lors qu'elle s'est, en méconnaissance de l'article 8-1 du cahier des clauses administratives particulières commun à l'ensemble des lots, abstenue de remettre l'ensemble des études d'exécution et des notes de calcul nécessaires à la réalisation des travaux de la tranche ferme et conditionnelle, ce qui a contraint la maîtrise d'œuvre à lui adresser un ordre de service de remise de ses plans n° 10/02 du 11 juillet 2011, suivi de nombreuses relances, ainsi qu'en attestent un courriel du maître de l'ouvrage du 29 juillet 2011 et des lettres de la maîtrise d'œuvre des 15 septembre et 14 décembre 2011.

S'agissant des sujétions imprévues rencontrées au cours de la tranche conditionnelle ayant eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat :

28. La société Axima Concept se prévaut des multiples retards imputables aux autres intervenants sur le chantier qui, selon elle, en raison de leur caractère imprévisible et extérieur, ont conduit à une désorganisation totale du chantier et à un bouleversement de l'économie du contrat. En particulier, elle invoque la défaillance de la société Chaib, titulaire du lot " étanchéité ", dont le marché a été résilié par le maître de l'ouvrage mais dont le retard de 53 jours dans la mise hors d'eau du bâtiment a retardé les travaux de pose des cloisons, ce qui a conduit à confier les prestations d'étanchéité à la société Languedoc Étanchéité. La société appelante se prévaut également des défaillances de la société titulaire du lot " serrurerie ", ayant conduit le maître de l'ouvrage à engager une procédure de résiliation à compter du 17 septembre 2013, ce qui a entraîné un décalage de neuf semaines sur le calendrier général, ainsi que du retard en chaîne pris par les autres intervenants qui ont eu pour effet d'allonger les délais d'exécution du marché. Elle indique, en outre, que le retard de dix jours cumulé par la société titulaire du lot " électricité " a impacté la commande puis la pose des carrés de faux-plafonds destinés à accueillir les luminaires des plafonds rayonnants. Elle soutient également que cette société a cumulé des retards dans la réalisation des attentes électriques, la mise à disposition du courant définitif pour les essais et la mise à disposition des points de gestion technique centralisée " GTC ", ce qui l'a bloquée dans l'avancement de ses travaux. Enfin, elle fait valoir le retard de trois semaines dans la réalisation de l'habillage des poteaux existants du niveau R+7, lequel a impacté les travaux de pose des plafonds chauffants-rafraîchissants dont elle était en charge. Toutefois, pour les mêmes motifs que ceux retenus au point 27, la société Axima Concept n'établit, ainsi que cela lui incombe, ni le caractère exceptionnel et imprévisible de ces sujétions au regard de l'ampleur du projet de réhabilitation en litige ni les incidences concrètes qu'elles ont eu sur l'économie générale du contrat. Par suite, c'est à bon droit que le tribunal a rejeté la demande d'indemnisation des sujétions rencontrées au cours de la tranche conditionnelle.

En ce qui concerne les difficultés d'exécution du marché imputables à des fautes de la personne publique au cours de la tranche ferme :

29. En premier lieu, selon la société Axima Concept, le délai global d'exécution de la tranche ferme du marché, d'une durée initiale de huit mois, assortie d'une période de préparation d'un mois, courant à compter du 11 juillet 2011, a été prolongé de neuf mois dès lors que l'ordre de service n° 10/04 prescrivant le démarrage des travaux ne date que du 22 septembre 2011 et que la réception n'a eu lieu que le 30 janvier 2013, ce qui a abouti à une désorganisation du chantier à l'origine de sujétions dépassant largement les aléas et les inconvénients normaux d'un chantier. Toutefois, ainsi qu'il a été dit au point 27, les retards dont se prévaut la société Axima Concept lui sont, en partie, imputables, dès lors qu'elle s'est abstenue de transmettre l'ensemble des études d'exécution afférentes aux deux tranches du marché, retardant ainsi le démarrage de la tranche ferme. Ainsi, par sa carence, l'ordre de service de démarrage du chantier n° 10/04 n'a pu intervenir que le 22 septembre 2011. Par ailleurs, s'il est constant que des retards ont été accumulés par d'autres intervenants, il ne résulte toutefois pas de l'instruction qu'ils aient pénalisé la société Axima Concept dans l'exécution de ses propres travaux dès lors, d'une part, que le retard de la société Barsalou, titulaire du lot " menuiseries extérieures ", dans la pose du monte-charge n'empêchait pas la société Ciel Constructions, titulaire du lot " gros œuvre-démolition ", d'exécuter ses prestations, cette dernière ayant estimé le monte-charge inadapté pour évacuer les produits issus de ses travaux de démolition. Enfin, s'il est tout aussi constant que le maître de l'ouvrage a résilié, le 19 novembre 2012, le marché conclu avec l'entreprise Ciel Constructions, au motif qu'elle n'a pas présenté ses attestations sociales et fiscales à la suite de son placement en redressement judiciaire en application de l'article 46 du code des marchés publics, cette dernière avait, néanmoins, à cette date, quasiment achevé ses travaux de démolition dès lors que les travaux confiés à la société Azuarra, par un marché à procédure adaptée conclu le 30 novembre 2012, n'ont porté que sur un montant résiduel de 5 596,80 euros hors taxes et une durée d'exécution de quinze jours. Par suite, en prévalant du seul allongement du délai du marché, la société appelante ne démontre pas l'existence d'une faute précise imputable au maître de l'ouvrage dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre, conformément aux principes rappelés aux points 24 et 25.

30. Enfin et surtout, il résulte de l'instruction que la société Axima Concept a refusé de signer le projet d'avenant, qui lui a été adressé le 22 juin 2012, destiné à porter le délai d'exécution de la tranche ferme de huit à treize mois, soit au 22 octobre 2012, ce qui a conduit le maître de l'ouvrage à prendre, le 25 avril 2013, une décision de poursuivre intégrant ce nouveau délai ainsi qu'une plus-value de 28 737,47 euros hors taxes.

31. En deuxième lieu, en application des stipulations de l'article 6-5.2. du cahier des clauses particulières applicables au marché de maîtrise d'œuvre, les fiches de travaux modificatifs, établies par la maîtrise d'œuvre, sont soumises à la décision de la personne responsable du marché, laquelle porte sa décision sur cette fiche. Si la société Axima Concept se prévaut des délais pris par le maître de l'ouvrage pour valider ces fiches et prendre les décisions afférentes à ses prestations, le titulaire de la mission ordonnancement, pilotage, coordination ayant, selon elle, relancé la validation de travaux complémentaires liés au déplacement des trémies, ainsi que cela résulte du compte-rendu TF n° 64 du 30 janvier 2013, il ne résulte toutefois pas de l'instruction, éclairée par le tableau de synthèse détaillant les modalités de validation des fiches de travaux modificatifs produit en première instance, que ces délais présenteraient, en l'espèce, un caractère excessif. Par ailleurs, le maître de l'ouvrage ne pouvant être tenu responsable que de ses propres fautes et non celles des autres constructeurs, la computation des délais de validation ne s'opère qu'entre la date à laquelle le maître de l'ouvrage a été destinataire de la demande de visa adressée par la maîtrise d'œuvre et la date à laquelle il approuve ces travaux, le pouvoir adjudicateur ne pouvant être à l'origine des délais pris par la maîtrise d'œuvre pour lui faire valider ces travaux et préparer les ordres de service afférents. En tout état de cause, la société appelante ne démontre ni la réalité du préjudice qu'elle a subi ni l'existence d'un lien de causalité direct entre ces délais, à les supposer fautifs, et le préjudice qu'elle allègue.

32. En troisième et dernier lieu, en se bornant à invoquer les modifications du projet, la modification de l'ordre d'intervention des entreprises et la durée des travaux, la société appelante ne démontre pas l'existence d'une faute précise imputable au maître de l'ouvrage dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché. À l'inverse, il résulte de l'instruction, éclairée par l'avenant n°1 du 20 mars 2013, l'avenant n° 2 du 3 mai 2013 et la décision de poursuivre le marché du 3 mai 2013, que le montant initial du marché de 1 111 074 hors taxes, a été porté à 1 175 162,27 euros hors taxes, soit une augmentation de 5,77 % seulement du prix du marché, qui n'est pas de nature à caractériser une faute de la personne publique dans l'estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre. Par suite, c'est à bon droit que le tribunal a rejeté la demande d'indemnisation de la société Axima Concept sur ce point.

En ce qui concerne les difficultés d'exécution du marché imputables à des fautes de la personne publique au cours de la tranche conditionnelle :

33. En premier lieu, la société appelante soutient que les travaux de la tranche conditionnelle, prévus pour une durée de huit mois assortie d'une phase de préparation d'un mois et, n'ont démarré que le 3 juin 2013, suivant un ordre de service n° 10/26 notifié le 3 juin 2013, n'ont été réceptionnés que le 17 avril 2014, alors qu'il était contractuellement prévu un délai global d'exécution de huit mois assorti d'une période de préparation d'un mois devant s'achever le 12 février 2014, de sorte que le délai d'exécution des travaux a été, selon elle, prolongé de deux mois, soit neuf semaines. Toutefois, le seul allongement du délai global d'exécution des travaux de la tranche conditionnelle dont se prévaut la société appelante n'est pas, en l'absence de démonstration de faute précise du maître de l'ouvrage dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, de nature à engager sa responsabilité.

34. En second lieu, il ne résulte de l'instruction ni que le maître de l'ouvrage aurait été à l'origine de retards manifestes dans la prise de décision concernant les travaux de la tranche conditionnelle ni que les sujétions techniques imprévues et les modifications dans les conditions d'exécution de cette tranche d'une durée de huit mois seraient directement imputables à une faute du maître de l'ouvrage dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché alors que, en tout état de cause, la société appelante ne démontre pas la réalité du préjudice qui en a résulté pour elle.

En ce qui concerne l'application de pénalités de retard au titre de travaux dus dans le cadre de la tranche conditionnelle :

35. Les pénalités de retard prévues par les clauses d'un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d'exécution contractuellement prévus. Elles sont applicables au seul motif qu'un retard dans l'exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n'aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi.

36. Si, lorsqu'il est saisi d'un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l'ampleur du retard constaté dans l'exécution des prestations.

37. Lorsque le titulaire du marché saisit le juge de conclusions tendant à ce qu'il modère les pénalités mises à sa charge, il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n'a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu'il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge. Il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l'argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché dans la seule mesure qu'impose la correction de leur caractère manifestement excessif.

38. Aux termes de l'article 3.18 du cahier des clauses techniques particulières applicable au lot n° 9 " électricité " : " La bâtiment sera équipé d'un système de gestion technique centralisée à la charge du lot chauffage/ventilation. / Le présent lot devra toutes les remontées et raccordement sur le bus de communication ainsi que les passerelles de communication dans le cas où les UTL [unités de traitement local] n'auraient pas le même protocole de communication. / Les liaisons seront de type multipaires torsadées de tresse cuivre. / Le raccordement des liaisons sur le poste GTC n'est pas à la charge du présent lot ". Aux termes de l'article 3.7.2 du cahier des clauses techniques particulières applicable au lot n° 10 " chauffage-climatisation-plomberie-VMC- désenfumage " : " Une analyse fonctionnelle de l'ensemble des installations sera à transmettre par le présent lot pour validation. Elle comprendra les informations nécessaires à la remontée des données du lot électricité. / Le présent lot devra l'ensemble des installations de régulation depuis les capteurs, sondes, régulateurs, automates programmables, routeurs d'étages à la charge du présent lot, et poste de supervision GTC compris, liaisonnement bus et réseau LON talk à laisser à proximité des routeurs du lot électricité sous forme de prise RJ45. Le présent lot devra l'ensemble des installations depuis les routeurs d'étage jusqu'au terminal de commande, à savoir la liaison lon talk entre les routeurs et le serveur, la passerelle de communication, la schématèque de l'installation. / Concernant cette schématèque, le lot électricité devra fournir des schémas de principe détaillés de ces installations, faisant apparaître les différentes informations à remonter sur la GTC ". Aux termes de l'article 4-4.2. " pénalités pour retard des travaux de parachèvement permettant la levée des réserves formulées lors de la réception " du cahier des clauses administratives particulières commun à l'ensemble des lots : " Lorsque la réception est prononcée sous les réserves prévues au 5 ou 6 de l'article 41 du C.C.A.G, tout retard par rapport à la date fixée pour le parachèvement de l'ouvrage pourra être sanctionnée par une pénalité. Cette pénalité sera de 1/6000 (un pour six mille) du montant du marché H.T., augmenté des avenants éventuels, avec un minimum de 200 € HT, par jour calendaire de retard ".

39. D'une part, selon la société Axima Concept, le câblage dédié à la gestion technique centralisée ne relevait pas de ses obligations contractuelles. Elle indique s'être limitée à raccorder cet équipement sur les attentes de type " RJ45 " mises à disposition sur les rocades informatiques installées par la société titulaire du lot électricité mais qu'elle a, néanmoins, réalisé cette prestation, à laquelle elle n'était pas tenue, ainsi que cela résulte de son courrier BVI/CTH-14/G1MP/285 du 15 décembre 2014, tandis que les pénalités de retard ont couru jusqu'au 10 novembre 2015. Toutefois, il résulte de l'instruction, notamment des comptes-rendus de visite technique n° 40, n° 41 et n° 43 établis par le bureau d'études techniques Betem Languedoc-Roussillon, les 22 septembre, 1er octobre et 11 décembre 2014, du courriel du maître de l'ouvrage du 23 octobre 2013 et du courrier du maître de l'ouvrage adressé à la société appelante le 3 août 2015, que si la société Axima Concept a bien réalisé le raccordement de la gestion technique centralisée qui lui incombait, elle n'a pas réalisé cette prestation dans les règles de l'art.

40. Sur ce point, il résulte de l'instruction que la société appelante a utilisé les rocades informatiques du réseau " voix-données-images " dit " A... " relevant du réseau informatique de la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi, qui n'a pas vocation à supporter les câblages propres à la gestion technique centralisée, et s'est abstenue de poser un câblage indépendant du réseau informatique pourvu d'un bandeau dédié à la gestion technique centralisée du bâtiment, ainsi que cela lui incombait en vertu des stipulations citées au point 38 pour parfaire son installation. Ce manquement lui a été rappelé dans le cadre des comptes rendus de visite technique n° 40 et n° 41 des 22 septembre et 1er octobre 2014 par lesquels le bureau d'études techniques Betem lui a détaillé l'étendue des prestations attendues d'elle pour lever les réserves en y annexant une photo et un schéma synoptique du précâblage : " créer un bandeau dédié au réseau GTC : ajouter un bandeau supplémentaire étiqueté " GTC ", équipé d'un noyau, dans les baies SR0 et SR6 et tirer un câble indépendant entre des 2 bandeaux. Puis, dans le SR0, brasser ce nouveau noyau vers le noyau C14 qui correspond à une prise RJ45 de la sous-station ". De même, en procédant au tirage de nouveaux câbles RJ45 propres à la gestion technique centralisée, elle n'a, dans le même temps, ni supprimé le raccordement provisoire sur le réseau informatique du bâtiment ni procédé à la pose d'un bandeau dédié à la gestion technique centralisée pour parfaire son installation. Il résulte du compte-rendu de visite technique établi par le bureau d'études techniques Betem relatif à l'état des réserves n° 53 du 10 novembre 2015 que ce n'est qu'à cette date que les difficultés d'exécution des prestations relatives à la pose du bandeau dédié à la gestion technique centralisée ont été résolues. Par suite, conformément à l'article 4-4.2. du cahier des clauses administratives particulières commun à l'ensemble des lots, c'est à bon droit que le tribunal a jugé qu'un retard de 547 jours, correspondant à la période comprise entre le 9 mai 2014 et le 10 novembre 2015, était imputable à la société appelante dans le parachèvement des prestations liées à la gestion technique centralisée nécessaire à la levée des réserves émises au titre de la tranche conditionnelle.

41. D'autre part, et à titre subsidiaire, en se bornant à soutenir que les pénalités mises à sa charge présentent un caractère manifestement excessif, la société appelante ne produit aucun élément circonstancié, relatif notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, pour apprécier le caractère disproportionné des pénalités que les premiers juges ont maintenu à sa charge. Dans ces conditions, le montant des pénalités restant à la charge de la société Axima Concept, fixé à 109 400 euros, alors même qu'il représente en l'espèce 9,3% du montant total des deux tranches du marché modifié par les deux avenants, fixé à la somme de 1 175 162,27 euros hors taxes suivant le décompte de pénalités de retard, ne peut, en tout état de cause, être regardé comme manifestement excessif au regard du retard cumulé de 547 jours et du délai intrinsèque d'exécution du marché.

En ce qui concerne l'application d'une retenue au titre des travaux exécutés par la société EMB aux frais et risques de la société Axima Concept :

42. Il résulte de l'instruction, notamment des lettres adressés par le maître de l'ouvrage à la société Axima Concept, les 10 juin et 3 août 2015, que la société Électronique Midi-Pyrénées (EMB) a été chargée, suivant un devis n° 2015/202 du 8 juin 2015, de remettre à niveau le câblage de la gestion technique centralisée, aux frais et risques de la société appelante, en procédant à la pose de deux panneaux de brassage de 19 pouces ainsi qu'à l'ajout de six noyaux au rez-de-chaussée et au niveau R+6. Dès lors que, ainsi qu'il a été dit aux points 38 à 40, la société Axima Concept s'est abstenue de réaliser le raccordement de la gestion technique centralisée en méconnaissance de ses obligations contractuelles et en dépit des nombreux rappels qui lui ont été adressés par la maîtrise d'œuvre et le maître de l'ouvrage et que seule l'intervention de la société EMB a permis de lever les réserves concernant les travaux relevant de la tranche conditionnelle, c'est à bon droit que le tribunal a confirmé l'application d'une retenue de 426 euros hors taxes, soit 511,20 euros toutes taxes comprises, au titre du câblage de la gestion technique centralisée, conformément au devis précité.

En ce qui concerne la fixation du décompte général et définitif du marché :

43. Eu égard à ce qui a été jugé dans le cadre du présent arrêt et à ce que le tribunal a jugé sans faire l'objet de contestation dans le cadre du présent appel, la société Axima doit être condamnée à payer à l'État la somme de 109 400 euros au titre des pénalités de retard dont le bien-fondé a été retenu au point 40, soit 113 229 euros hors taxes après application de la clause de révision des prix dont l'application et les modalités de calcul ne sont pas contestées. Pour sa part, l'État doit être condamné à verser à la société Axima Concept les sommes de 33 186,69 euros hors taxes au titre des travaux supplémentaires et 37 797,13 euros hors taxes en règlement des sommes restant dues au titre du marché, telles que retenues par le tribunal, soit respectivement 41 067,20 euros toutes taxes comprises et 45 356,56 euros toutes taxes comprises après application de la clause de révision des prix dont le principe et les modalités de calcul ne sont pas contredites par cette société. Dès lors que le projet de décompte général et définitif produit dans le cadre de l'instance n° 21TL00701 a été soumis au débat contradictoire et ne fait l'objet d'aucune critique sérieuse, la société Axima Concept s'en remettant à l'issue réservée à sa requête n° 21TL00814, le ministre de l'intérieur et des outre-mer est fondé à ce que le montant du décompte général et définitif du marché en litige soit fixé à la somme de 1 372 446,20 euros toutes taxes comprises. Les acomptes délivrés au titulaire s'élevant à la somme de 1 399 251,44 euros, suivant le tableau produit aux débats et qui n'est pas discuté sur ce point, le ministre de l'intérieur et des outre-mer est, par suite, fondé à ce que la société Axima Concept soit condamnée à verser à l'Etat la somme de 26 805,20 euros (1 399 251,44 - 1 372 446,20).

44. Il résulte de tout ce qui précède que la société Axima Concept n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté le surplus des conclusions de sa demande tendant, d'une part, à la condamnation de l'État à lui verser les sommes hors taxes, à majorer des intérêts moratoires capitalisés, de 34 152,68 euros au titre des travaux supplémentaires, de 337 216,50 euros au titre des préjudices subis du fait des difficultés d'exécution qui constituent des sujétions imprévues et, enfin, de 426 euros hors taxes au titre de la restitution de la retenue effectuée et, d'autre part, à être totalement déchargée du paiement de pénalités de retard restant à sa charge ou, à titre subsidiaire, à ce que leur montant soit ramené à de plus justes proportions. Il résulte également de tout ce qui précède que le ministre de l'intérieur et des outre-mer est fondé à ce que le montant du décompte général et définitif du marché en litige soit fixé à la somme de 1 372 446,20 euros toutes taxes comprises, soit un solde de - 26 805,20 euros au débit de la société Axima Concept.

Sur les frais liés au litige :

45. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'État, qui n'est pas la partie perdante dans l'instance n° 21TL00814, la somme que la société Axima Concept demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées au même titre par la société Betem Languedoc Roussillon à laquelle la requête a été communiquée en qualité de simple observateur.

DÉCIDE:

Article 1 : La requête n° 21TL00814 de la société Axima Concept est rejetée.

Article 2 : Le montant du décompte général et définitif du marché en litige est fixé à la somme de 1 372 446,20 euros toutes taxes comprises, soit un solde de - 26 805,20 euros au débit de la société Axima Concept.

Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Montpellier n° 1606202 du 30 décembre 2020 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'intérieur et des outre-mer et à la société anonyme Axima Concept, à l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée Jean-Louis Michel, à la société par actions simplifiée Betem Languedoc-Roussillon, à la société Egis Bâtiments Sud-Ouest, à la société à responsabilité limitée ING Méditerranée et à l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée CetG.

Copie en sera adressée, pour information, au préfet de la région Occitanie - Direction régionale de l'économie, de l'emploi, du travail et des solidarités.

Délibéré après l'audience du 30 janvier 2024, à laquelle siégeaient :

M. Rey-Bèthbéder, président,

M. Bentolila, président-assesseur,

Mme El Gani-Laclautre, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 13 février 2024.

La rapporteure,

N. El Gani-LaclautreLe président,

É. Rey-Bèthbéder

La greffière,

C. Lanoux

La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur et des outre-mer en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N°s 21TL00701 - 21TL00814

| France, Cour administrative d'appel, 3ème chambre, 13 février 2024, 21TL00701

Synthèse

Analyses

Composition du Tribunal

Origine de la décision