Vu la procédure suivante :
Par une requête, des pièces et des mémoires enregistrés les 5 et 14 juin et 29 juillet 2024 et le 27 janvier 2025, ce dernier mémoire n'ayant pas été communiqué, la société Radio Classique, représentée par la SCP Poupet et Kacenelenbogen, demande à la cour :
1°) d'annuler la décision de l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM) du 15 novembre 2023 rejetant la candidature présentée par la société Radio Classique en vue d'exploiter, sur les zones de Cognac et de Mont-de-Marsan, le service de radio de catégorie D dénommé Radio Classique et la décision implicite rejetant le recours gracieux formé le 7 février 2024 ;
2°) de mettre à la charge de l'ARCOM le versement d'une somme de 6 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- la décision de l'ARCOM du 15 novembre 2023 est insuffisamment motivée ;
- elle est entachée d'une erreur d'appréciation au regard des critères fixés par l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 pour la sélection des candidats ;
- la décision implicite rejetant son recours gracieux est illégale du fait de l'illégalité de la décision de l'ARCOM du 15 novembre 2023 ;
- elle méconnaît les dispositions de l'article 3-1 de la loi du 30 septembre 1986, ainsi que les articles 102 et 106 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, en ce qu'elle procède d'un avantage concurrentiel indu à Radio France.
Par un mémoire en défense enregistré le 8 novembre 2024, l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM) conclut au rejet de la requête.
Elle soutient que les moyens soulevés par la société Radio Classique ne sont pas fondés.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
- la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Collet,
- et les observations de Mme Bernard, rapporteure publique.
Considérant ce qui suit :
1. Par une décision n° 2022-388 du 25 mai 2022, l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM) a lancé un appel aux candidatures pour l'exploitation de services de radio par voie hertzienne terrestre en modulation de fréquence à temps complet dans le ressort du comité territorial de l'audiovisuel de Bordeaux. La société Radio Classique a présenté sa candidature pour la diffusion d'un service de radio dénommé Radio Classique en catégorie D dans les zones de Cognac et de Mont-de-Marsan. Lors de sa séance du 15 novembre 2023, l'ARCOM a examiné l'ensemble des candidatures et elle a pourvu les fréquences disponibles en autorisant dans la zone de Cognac les services Attitude en catégorie A, Alouette en catégorie B, Europe 2 Charentes en catégorie C, RTL et Sud Radio en catégorie E et dans la zone de Mont-de-Marsan, les services Fréquence Grands Lacs en catégorie B, Chérie FM Côte Basque en catégorie C, Fun Radio, Nostalgie, RFM, Rire et Chansons et RTL2 en catégorie D, Europe 1 et RMC en catégorie E et a rejeté la candidature présentée par la société Radio Classique dans ces deux zones. La société Radio Classique demande à la cour d'annuler la décision du 15 novembre 2023 par laquelle l'ARCOM a rejeté sa candidature en vue d'exploiter, sur les zones de Cognac et Mont-de-Marsan, le service de radio de catégorie D dénommé Radio Classique et la décision implicite rejetant le recours gracieux formé le 7 février 2024.
Sur la légalité externe :
2. L'article 32 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication dispose que : " (...) Les refus d'autorisation sont motivés. (...) ".
3. Il ressort des pièces du dossier que le refus d'accorder à la société requérante l'autorisation d'exploiter le service Radio Classique dans les zones de Cognac et de Mont-de-Marsan est motivé par référence au procès-verbal de la séance du collège plénier de l'ARCOM du 15 novembre 2023, qui a été notifié à la société requérante par un courrier du 21 décembre 2023 signé par Roch-Olivier Maistre, président de l'ARCOM. Il énonce les critères légaux et les éléments de fait sur lesquels l'ARCOM s'est fondée pour ne pas retenir son projet. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que la décision attaquée serait insuffisamment motivée, que la société n'a au demeurant pas repris dans son mémoire ampliatif, doit être écarté.
Sur la légalité interne :
4. L'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication prévoit que l'usage des fréquences pour la diffusion de services de radio par voie hertzienne terrestre est autorisé par le conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA), devenu l'ARCOM le 1er janvier 2022, dans les conditions prévues par cet article et que pour les zones géographiques et les catégories de services qu'il a préalablement déterminées, le CSA publie une liste de fréquences disponibles ainsi qu'un appel à candidatures. Aux termes de ce même article, dans sa rédaction issue de la loi du 25 octobre 2021 relative à la régulation et à la protection de l'accès aux œuvres culturelles à l'ère numérique : " L'autorité accorde les autorisations en appréciant l'intérêt de chaque projet pour le public, au regard des impératifs prioritaires que sont la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socio-culturels, la diversification des opérateurs, et la nécessité d'éviter les abus de position dominante ainsi que les pratiques entravant le libre exercice de la concurrence. / Elle tient également compte : 1° De l'expérience acquise par le candidat dans les activités de communication ; / 2° Du financement et des perspectives d'exploitation du service notamment en fonction des possibilités de partage des ressources publicitaires entre les entreprises de presse écrite et les services de communication audiovisuelle ; /3° Des participations, directes ou indirectes, détenues par le candidat dans le capital d'une ou plusieurs régies publicitaires ou dans le capital d'une ou plusieurs entreprises éditrices de publications de presse ; / 4° Pour les services dont les programmes comportent des émissions d'information politique et générale, des dispositions envisagées en vue de garantir le caractère pluraliste de l'expression des courants de pensée et d'opinion, l'honnêteté de l'information et son indépendance à l'égard des intérêts économiques des actionnaires, en particulier lorsque ceux-ci sont titulaires de marchés publics ou de délégations de service public ; / 5° De la contribution à la production de programmes réalisés localement ; / (...) / L'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique veille, sur l'ensemble du territoire, à ce qu'une part suffisante des ressources en fréquences soit attribuée aux services édités par une association et accomplissant une mission de communication sociale de proximité, entendue comme le fait de favoriser les échanges entre les groupes sociaux et culturels, l'expression des différents courants socio-culturels, le soutien au développement local, la protection de l'environnement ou la lutte contre l'exclusion. / L'autorité veille également au juste équilibre entre les réseaux nationaux de radiodiffusion, d'une part, et les services locaux, régionaux et thématiques indépendants, d'autre part. / Elle s'assure que le public bénéficie de services dont les programmes contribuent à l'information politique et générale. (...) ".
5. Par deux communiqués n° 34 du 29 août 1989 et n° 281 du 10 novembre 1994, le conseil supérieur de l'audiovisuel, faisant usage de la compétence qui lui a été conférée par l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, a déterminé cinq catégories de services en vue de l'appel à candidature pour l'exploitation de services de radiodiffusion sonore par voie hertzienne terrestre. Ces cinq catégories sont ainsi définies : services associatifs éligibles au fonds de soutien, mentionnés à l'article 80 (catégorie A), services locaux ou régionaux indépendants ne diffusant pas de programme national identifié (catégorie B), services locaux ou régionaux diffusant le programme d'un réseau thématique à vocation nationale (catégorie C), services thématiques à vocation nationale (catégorie D), et services généralistes à vocation nationale (catégorie E).
En ce qui concerne l'erreur d'appréciation alléguée dans la zone de Cognac :
6. Il ressort des pièces du dossier, notamment de l'extrait du procès-verbal du collège plénier du 21 décembre 2023, que dans la zone de Cognac, étaient autorisés, avant l'appel à candidatures du 25 mai 2022, les services de RCF Charente en catégorie A, de Mixx FM en catégorie B, et de Chérie FM, NRJ et RTL 2 en catégorie D ainsi que les radios du service public France Bleu La Rochelle, France Culture, France Info, France Inter et France Musique. Cinq fréquences étaient disponibles dans cette zone et vingt-huit candidatures ont été considérées comme recevables. A l'issue de l'appel à candidatures, l'ARCOM a retenu les candidatures des services d'Attitude en catégorie A, d'Alouette en catégorie B, d'Europe 2 Charentes en catégorie C et de RTL et Sud Radio en catégorie E.
7. Pour rejeter la candidature présentée par la société Radio Classique, l'ARCOM a estimé qu'elle proposait de diffuser une programmation musicale essentiellement axée sur la musique classique, qui était déjà au moins en partie représentée par celle de France Musique, service autorisé dans la zone avant l'appel, complétée par de l'information politique et générale, déjà au moins en partie représentée par des programmations de France Info et France Inter, services autorisés dans la zone avant l'appel.
8. D'une part, il ressort des données du baromètre Yacast relevées entre le 1er septembre 2023 et le 29 février 2024 que France Musique diffuse de la musique classique à hauteur de 60,7 %, contre 85,6 % pour Radio Classique, et du jazz à hauteur de 14,5 %, contre 10,7 % pour Radio Classique. Par ailleurs, Radio Classique n'a diffusé que 3 % de musique lyrique ou d'opéra pendant cette même période contre 14,6 % pour France Musique qui propose également des concerts issus des formations musicales de Radio France qui ont représenté 420,5 heures de diffusion en 2022. Il s'ensuit que Radio Classique ne propose pas, contrairement à ce qu'elle affirme, une programmation avec la diffusion d'œuvres couvrant un plus large répertoire, tels que la diffusion hebdomadaire de spectacles vivants et la présence de créneaux de jazz que France Musique et diffuse davantage de musique classique que cette dernière. Ainsi, même si leurs programmations musicales ne sont pas entièrement similaires, elles sont suffisamment analogues pour que l'ARCOM ait pu, sans entacher sa décision du 15 novembre 2023, d'une erreur d'appréciation considérer que l'offre de la société requérante était moins originale que celle des services qu'elle a finalement autorisés en catégorie E dans la zone concernée.
9. D'autre part, la société Radio Classique met en avant ses programmes d'information générale notamment la " matinale de Radio Classique " de 7h00 à 9h00, ses flashs d'information toutes les heures, ainsi que la " matinale éco " de 6h00 à 7h00 consacrée plus particulièrement à l'information économique, qui la distingueraient de l'offre de France Musique. Toutefois, la programmation de France Musique comporte aussi la diffusion de deux journaux quotidiens en semaine et une revue de presse dans la matinale et la part du temps d'antenne de Radio Classique consacré à l'information est faible avec une durée moyenne de deux minutes toutes les heures en journée du lundi au vendredi et des flashs d'information les samedi et dimanche. Dans ces conditions, dès lors que l'offre d'information était déjà représentée par les services de France Bleu La Rochelle, France Info et France Inter, l'ARCOM a pu, sans entacher ses décisions d'une erreur d'appréciation, privilégier dans la zone de Cognac pour le traitement pluraliste et diversifié de l'information politique et générale deux services de catégorie E aux lignes éditoriales bien distinctes à savoir RTL et Sud Radio complétant ainsi davantage l'offre du service public dans la zone.
10. Enfin, si la société Radio Classique se prévaut de sa part d'audience de 1,6 % en 2023 dans les zones dans lesquelles elle est autorisée, toutefois cette audience au niveau national n'est pas de nature à établir que son service aurait été susceptible de répondre davantage à l'intérêt du public dans la zone de Cognac que les services qui y ont été retenus. Il résulte de tout ce qui précède que sa décision du 15 novembre 2023 n'est pas entachée d'une erreur d'appréciation au regard des critères fixés par l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 pour la sélection des candidats.
En ce qui concerne l'erreur d'appréciation alléguée dans la zone de Mont-de-Marsan :
11. Il ressort des pièces du dossier, notamment de l'extrait du procès-verbal du collège plénier du 21 décembre 2023, que dans la zone de Mont-de-Marsan, étaient autorisés, avant l'appel à candidatures du 25 mai 2022, les services de Radio MDM en catégorie A, d'Europe 2 Sud Aquitaine en catégorie C, de NRJ et Skyrock en catégorie D et de RTL et Sud Radio en catégorie E ainsi que les radios du service public France Bleu Gascogne, France Culture, France Info, France Inter et France Musique. Neuf fréquences étaient disponibles dans cette zone et vongt-six candidatures ont été considérées comme recevables. A l'issue de l'appel à candidatures, l'ARCOM a retenu les candidatures des services de FGL (Fréquence Grands Lacs) en catégorie B, de Chérie FM Côte Basque en catégorie C, de Fun Radio, Nostalgie, RFM, Rires et Chansons et RTL 2 en catégorie D et d'Europe 1 et RMC en catégorie E.
12. Pour rejeter la candidature présentée par la société Radio Classique, l'ARCOM a estimé que sa programmation parlée, axée sur l'information générale et économique, était déjà au moins en partie représentée par celle de France Info, France Inter, RTL et Sud Radio, service autorisé dans la zone avant l'appel et, au surplus, le serait par celles d'Europe 1 et de RMC, candidats retenus en catégorie E dont les programmations contribuent au traitement diversifié et pluraliste de l'information politique et générale. S'agissant de la programmation musicale de Radio Classique axée sur la musique classique, l'ARCOM a considéré qu'elle était déjà au moins en partie représentée par celle de France musique, service autorisé dans la zone avant l'appel à candidatures.
13. D'une part, pour les mêmes motifs que ceux énoncés au point 8 du présent arrêt, les programmations musicales de Radio Classique et de France Musique sont suffisamment analogues pour que l'ARCOM ait pu, sans entacher sa décision du 15 novembre 2023, d'une erreur d'appréciation considérer que l'offre de la société requérante était moins originale que celle des services qu'elle a finalement autorisés en catégorie D dans la zone concernée.
14. D'autre part, s'agissant de sa programmation parlée dont le contenu a été rappelé au point 9 du présent arrêt, la part du temps d'antenne de Radio Classique consacré à l'information est faible avec une durée moyenne de deux minutes toutes les heures en journée du lundi au vendredi et des flashs d'information les samedi et dimanche et France musique diffuse également une programmation dans ce domaine. Dans ces conditions, dès lors que l'offre d'information était déjà représentée par les services de RTL, Sud Radio, France Bleu Gascogne, France Info et France Inter, l'ARCOM a pu, sans entacher ses décisions d'une erreur d'appréciation, privilégier dans la zone de Mont-de-Marsan pour le traitement pluraliste et diversifié de l'information politique et générale deux services de catégorie E aux lignes éditoriales propres à savoir Europe 1 et RMC complétant ainsi davantage l'offre du service public dans la zone.
15. Enfin, si la société Radio Classique se prévaut de sa part d'audience de 1,6 % en 2023 dans les zones dans lesquelles elle est autorisée, toutefois cette audience au niveau national ne suffit pas à démontrer que son service aurait été susceptible de répondre davantage à l'intérêt du public de la zone de Mont-de-Marsan que les services qui y ont été retenus. Il résulte de tout ce qui précède que sa décision du 15 novembre 2023 n'est pas entachée d'une erreur d'appréciation au regard des critères fixés par l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 pour la sélection des candidats.
En ce qui concerne la méconnaissance dans les deux zones des dispositions de l'article 3-1 de la loi du 30 septembre 1986, ainsi que les articles 102 et 106 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne :
16. Aux termes de l'article 106 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " 1. Les États membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n'édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles des traités, notamment à celles prévues aux articles 18 et 101 à 109 inclus. / 2. Les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal sont soumises aux règles des traités, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de l'Union (...) ". Aux termes de l'article 102 du même traité : " Est incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci. (...) ". Selon l'article 3-1 de la loi du 30 septembre 1986 : " L'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique, autorité publique indépendante, garantit l'exercice de la liberté de communication au public par voie électronique, dans les conditions définies par la présente loi. Elle assure l'égalité de traitement ; elle garantit l'indépendance et l'impartialité du secteur public de la communication audiovisuelle ; elle veille à favoriser la libre concurrence (...) ".
17. Il incombe à l'ARCOM d'exercer la compétence qu'elle tient des dispositions du II de l'article 26 de la loi du 30 septembre 1986 en combinaison avec les autres missions que lui a confiées le législateur, notamment, en vertu des articles 3-1 et 13 de la même loi, celles de favoriser la libre concurrence et d'assurer le respect de l'expression pluraliste des courants de pensée et d'opinion, ainsi que de concilier l'accès prioritaire à la ressource radioélectrique avec le respect des règles relatives à la concurrence applicables dans l'Union européenne. A cette fin, lorsqu'elle est saisie d'une demande d'attribution prioritaire d'une ressource radioélectrique, il lui appartient, sous le contrôle du juge, de vérifier que le programme concerné se rattache aux missions de service public, définies par la loi et le cahier des charges, de l'une des sociétés mentionnées au II de l'article 26, qu'il n'est pas possible d'assurer une réception satisfaisante de ce programme dans la zone concernée par un simple réaménagement des fréquences déjà attribuées et que l'accès prioritaire demandé ne réduira pas la ressource disponible pour les opérateurs ne relevant pas du secteur public dans une mesure qui porterait atteinte au pluralisme des programmes.
18. En premier lieu, si la société Radio Classique soutient que Radio France serait en position dominante au sens de l'article 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, elle n'apporte aucun élément à l'appui de ses allégations permettant d'en apprécier le bien-fondé.
19. En deuxième lieu, la circonstance que les services de radios publics disposent dans les zones de Cognac et de Mont-de-Marsan respectivement de six fréquences sur quinze et de cinq fréquences sur vingt-trois n'est pas de nature à elle seule à établir qu'en écartant la candidature de la société Radio Classique après comparaison des différentes offres au regard des critères de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication et en se fondant sur les motifs rappelés aux points 7 et 12 du présent arrêt, la décision attaquée du 15 novembre 2023 méconnaîtrait les dispositions de l'article 3-1 de la loi du 30 septembre 1986, ainsi que les stipulations de l'article 106 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, en ce qu'elles procèderaient d'un avantage concurrentiel indu à Radio France.
20. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions par lesquelles la société Radio Classique demande l'annulation de la décision de l'ARCOM du 15 novembre 2023 rejetant sa candidature dans les zones de Cognac et Mont-de-Marsan doivent être rejetées. Par voie de conséquence, en l'absence d'illégalité de cette décision, les conclusions de la société requérante tendant à l'annulation de la décision implicite rejetant le recours gracieux formé le 7 février 2024 ne peuvent également qu'être rejetées.
Sur les frais liés à l'instance :
21. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'ARCOM, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, verse à la société Radio Classique la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.
D É C I D E :
Article 1er : La requête de la société Radio Classique est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société Radio Classique et à l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique.
Copie de la présente décision sera adressée pour information à la ministre de la culture.
Délibéré après l'audience du 10 mars 2025, à laquelle siégeaient :
- Mme Menasseyre, présidente,
- Mme Vrignon-Villalba, présidente assesseure,
- Mme Collet, première conseillère.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 1er avril 2025.
La rapporteure,
A. ColletLa présidente,
A. Menasseyre
Le greffier,
P. Tisserand
La République mande et ordonne à la ministre de la culture en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
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N° 24PA02440
