| France, Cour administrative d'appel de PARIS, 8ème chambre, 10 juin 2024, 23PA02761

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire en réplique enregistrés le 22 juin 2023 et le 15 janvier 2024, la SAS Sud Radio, représentée par Me Vieux-Rochas, demande à la cour :

1°) d'annuler la décision du 29 mars 2023 par laquelle l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM) a rejeté sa candidature en vue d'exploiter un service de radio de catégorie E par voie hertzienne terrestre en modulation de fréquence dénommé Sud Radio dans la zone de la Rochelle ;

2°) d'annuler la décision n° 2023-409 du 29 mars 2023 par laquelle l'ARCOM a autorisé la SAM Lagardère Active Broadcast à exploiter un service de radio de catégorie E par voie hertzienne terrestre en modulation de fréquence dénommé Europe 1 dans la zone de La Rochelle ;

3°) d'annuler la décision n° 2023-411 du 29 mars 2023 par laquelle l'ARCOM a autorisé la société RTL France Radio à exploiter un service de radio de catégorie E par voie hertzienne terrestre en modulation de fréquence dénommé RTL dans la zone de La Rochelle ;

4°) d'enjoindre à l'ARCOM de procéder au réexamen de sa candidature dans le délai de deux mois à compter de l'arrêt à intervenir ;

5°) de mettre à la charge de l'ARCOM la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la décision rejetant sa candidature, dont la signature ne permet pas d'identifier l'auteur, est entachée d'incompétence et d'un vice de forme et méconnaît, dans ces conditions, les dispositions de l'article L. 212-1 du code des relations entre le public et l'administration ;

- par voie de conséquence, elle ne permet pas de certifier que les mentions du procès-verbal de la réunion du 29 mars 2023 du collège plénier de l'ARCOM sont conformes aux débats ;

- la formation dans laquelle l'ARCOM s'est prononcée sur les demandes d'exploiter un service de radio est irrégulièrement composée ;

- l'ARCOM a commis une erreur d'appréciation en autorisant l'exploitation des radios Europe 1 et RTL alors que leurs programmations comportent de très grandes similitudes et que sa programmation originale dédiée au rugby, son choix éditorial et ses émissions variées susceptibles d'intéresser un large public auraient permis de mieux satisfaire l'intérêt du public et de garantir l'impératif prioritaire de sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socio-culturels dans la zone de La Rochelle ; sa programmation est également originale au regard de celle de RMC qui est principalement dédiée au football et à la Formule 1 ; le contenu des programmes doit être apprécié de manière concrète lors de leur diffusion et non pas au vu des seuls dossiers de candidature ; aucune disposition législative n'impose à l'ARCOM d'accorder la priorité aux radios bénéficiant déjà d'une autorisation ; la pratique systématique de l'ARCOM de privilégier les radios disposant déjà d'une autorisation fausse le jeu de la concurrence ;

- l'ARCOM a méconnu l'impératif prioritaire de diversification des opérateurs et la nécessité d'éviter les abus de position dominante dès lors que trois groupes se partagent de manière dominante et abusive le marché radiophonique.

Par des mémoires en défense enregistrés le 21 septembre 2023 et le 19 février 2024, l'ARCOM conclut au rejet de la requête.

Elle soutient que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

Par un mémoire enregistré le 13 novembre 2023, la société Lagardère Active Broadcast, représentée par la société d'avocats Matuchansky, Poupot, Valdelièvre, Rameix, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la société Sud Radio au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

Par un mémoire enregistré le 15 janvier 2024, la société RTL France Radio, représentée par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Sud Radio au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 ;

- le code des relations entre le public et l'administration ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Larsonnier,

- les conclusions de Mme Bernard, rapporteure publique,

- les observations de Me Aubert, représentant la société Sud Radio,

- et les observations de Me Weigel, représentant la société RTL France Radio, et de Me Poupot, représentant la société Lagardère Active Broadcast.

Considérant ce qui suit :

1. Par une décision n° 2021-1195 du 24 novembre 2021, publiée au Journal officiel de la République française du 2 décembre 2021, le Conseil supérieur de l'audiovisuel, devenu l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM) le 1er janvier 2022, a lancé un appel à candidatures pour l'exploitation de services radiophoniques par voie hertzienne terrestre en modulation de fréquence à temps complet dans le ressort du comité territorial de l'audiovisuel (CTA) de Rennes. La société Sud Radio a présenté sa candidature pour la diffusion d'un service de radio de catégorie E dénommé Sud Radio dans la zone de La Rochelle. Par une décision du 29 mars 2023, notifiée par un courrier du 17 mai 2023, l'ARCOM a rejeté sa candidature. Par des décisions du même jour n° 2023-409 et n° 2023-411, elle a autorisé respectivement la société Lagardère Active Broadcast et la société RTL France Radio à exploiter, en catégorie E, des services dénommés Europe 1 et RTL. La société Sud Radio demande à la cour d'annuler ces trois décisions.

Sur les conclusions à fin d'annulation :

2. En premier lieu, aux termes de l'article 32 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, dans sa rédaction applicable à la décision attaquée : " (...) Les refus d'autorisation sont motivés et sont notifiés aux candidats dans un délai d'un mois après la publication prévue à l'alinéa précédent. Lorsqu'ils s'appliquent à un service de radio diffusé par voie hertzienne terrestre, ils peuvent être motivés par référence à un rapport de synthèse explicitant les choix du conseil au regard des critères mentionnés aux articles 1er et 29 ". Aux termes de l'article L. 212-1 du code des relations entre le public et 1'administration : " Toute décision prise par une administration comporte la signature de son auteur ainsi que la mention, en caractères lisibles, du prénom, du nom et de la qualité de celui-ci. (...) ".

3. Lorsqu'une décision est prise par une autorité à caractère collégial, il est satisfait aux exigences découlant de ces prescriptions dès lors que la décision comporte la signature du président de cette autorité, accompagnée des mentions, en caractères lisibles, prévues par l'article L. 212-1. Il ressort des pièces du dossier que le refus d'accorder à la société requérante une autorisation d'exploiter le service Sud Radio dans la zone de La Rochelle a été décidé par le collège de l'ARCOM dans sa séance plénière du 29 mars 2023 et que l'exemplaire du procès-verbal de cette séance notifié à la société requérante comporte seulement une signature illisible assortie de la mention " secrétariat du collège ". Toutefois, ce procès-verbal a été notifié à la société Sud Radio par un courrier du 17 mai 2023 signé par Roch-Olivier Maistre, président de l'ARCOM, dont le prénom, le nom et la qualité étaient indiqués. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que la décision attaquée serait irrégulière faute de signature identifiable doit être écarté

4. Par ailleurs, si la société requérante allègue que les mentions du procès-verbal de la séance du collège plénier de l'ARCOM du 29 mars 2023 ne seraient pas conformes aux échanges de ce collège plénier, elle ne produit aucun commencement de preuve à l'appui de ses allégations.

5. En deuxième lieu, la société Sud Radio n'assortit pas le moyen tiré de l'irrégularité de la composition du collège plénier de l'ARCOM qui a pris les décisions en litige de précisions suffisantes pour permettre à la cour d'en apprécier le bien-fondé.

6. En troisième lieu, l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication prévoit que l'usage des fréquences pour la diffusion de services de radio par voie hertzienne terrestre est autorisé par le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA), devenu l'ARCOM, dans les conditions prévues par cet article et qu'il publie une liste de fréquences disponibles ainsi qu'un appel à candidatures pour les zones géographiques et les catégories de services qu'il a préalablement déterminées. Aux termes de ce même article, dans sa rédaction issue de la loi du 25 octobre 2021 relative à la régulation et à la protection de l'accès aux œuvres culturelles à l'ère numérique : " L'autorité accorde les autorisations en appréciant l'intérêt de chaque projet pour le public, au regard des impératifs prioritaires que sont la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socio-culturels, la diversification des opérateurs, et la nécessité d'éviter les abus de position dominante ainsi que les pratiques entravant le libre exercice de la concurrence. / Elle tient également compte : / 1° De l'expérience acquise par le candidat dans les activités de communication ; / 2° Du financement et des perspectives d'exploitation du service notamment en fonction des possibilités de partage des ressources publicitaires entre les entreprises de presse écrite et les services de communication audiovisuelle ; / 3° Des participations, directes ou indirectes, détenues par le candidat dans le capital d'une ou plusieurs régies publicitaires ou dans le capital d'une ou plusieurs entreprises éditrices de publications de presse ; / 4° Pour les services dont les programmes comportent des émissions d'information politique et générale, des dispositions envisagées en vue de garantir le caractère pluraliste de l'expression des courants de pensée et d'opinion, l'honnêteté de l'information et son indépendance à l'égard des intérêts économiques des actionnaires, en particulier lorsque ceux-ci sont titulaires de marchés publics ou de délégations de service public ; / 5° De la contribution à la production de programmes réalisés localement ; / (...) / L'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique veille, sur l'ensemble du territoire, à ce qu'une part suffisante des ressources en fréquences soit attribuée aux services édités par une association et accomplissant une mission de communication sociale de proximité, entendue comme le fait de favoriser les échanges entre les groupes sociaux et culturels, l'expression des différents courants socio-culturels, le soutien au développement local, la protection de l'environnement ou la lutte contre l'exclusion. / L'autorité veille également au juste équilibre entre les réseaux nationaux de radiodiffusion, d'une part, et les services locaux, régionaux et thématiques indépendants, d'autre part. / Elle s'assure que le public bénéficie de services dont les programmes contribuent à l'information politique et générale. (...) ".

7. Par deux communiqués n° 34 du 29 août 1989 et n° 281 du 10 novembre 1994, le conseil supérieur de l'audiovisuel, faisant usage de la compétence qui lui a été conférée par l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, a déterminé cinq catégories de services en vue de l'appel à candidature pour l'exploitation de services de radiodiffusion sonore par voie hertzienne terrestre. Ces cinq catégories, rappelées par l'appel à candidatures du 24 novembre 2021, sont ainsi définies : services associatifs éligibles au fonds de soutien, mentionnés à l'article 80 de la loi (catégorie A), services locaux ou régionaux indépendants ne diffusant pas de programme national identifié (catégorie B), services locaux ou régionaux diffusant le programme d'un réseau thématique à vocation nationale (catégorie C), services thématiques à vocation nationale (catégorie D), et services généralistes à vocation nationale (catégorie E).

8. Il ressort des pièces du dossier, notamment de l'extrait du procès-verbal du collège plénier du 29 mars 2023, que dans la zone de La Rochelle étaient autorisés, avant l'appel à candidatures du 24 novembre 2021, les services Radio Collège et RCF Charente-Maritime en catégorie A, les radios Alouette et Forum en catégorie B, les services Europe 2 Pays de la Loire, Nostalgie La Rochelle et NRJ La Rochelle en catégorie C, les services Fun Radio, Radio Classique, RFM, RTL 2 et Skyrock en catégorie D, la radio RMC en catégorie E ainsi que les radios du service public France Bleu La Rochelle, France Culture, France Info, France Inter et France Musique. Deux fréquences étaient disponibles dans cette zone et trois candidatures ont été considérées comme recevables, soit les candidatures de Europe 1, RTL et Sud Radio, en catégorie E. A l'issue de l'appel à candidatures, l'ARCOM a retenu les candidatures des services Europe 1 et RTL. Elle a rejeté la candidature du service Sud Radio aux motifs que sa programmation généraliste contribue au traitement différencié et pluraliste de l'actualité politique et générale à l'instar de celles d'Europe 1 et de RTL, candidats retenus, que sa programmation accorde une place importante au débat et au traitement de l'actualité sportive, notamment du rugby, et que ces thématiques sont déjà en partie représentées par la programmation de RMC, service autorisé dans la zone avant l'appel à candidatures. Elle a estimé que la programmation de Sud Radio complèterait ainsi d'une manière moins satisfaisante l'offre radiophonique de la zone et répondrait dans une moindre mesure à l'intérêt du public que les services Europe 1 et RTL, qui diffusent une programmation généraliste et diversifiée, composée d'émissions portant sur la culture, l'histoire, de divertissement et d'émissions musicales susceptibles d'intéresser un large public et qui, au surplus, bénéficiaient d'une expérience dans la zone depuis 1986, disposaient d'une audience quotidienne respective de 26 800 et 11 500 auditeurs en moyenne au cours des années 2020 à 2022 et que leur disparition serait de nature à porter atteinte aux habitudes d'écoute d'un public important et fidèle.

S'agissant de l'intérêt du public et de l'impératif prioritaire de la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socio-culturels

9. Il ressort des pièces du dossier, notamment du dossier de candidature de Sud Radio, que ce service propose une programmation généraliste essentiellement parlée et centrée sur l'information générale, sociale, politique et sportive. Ses programmes quotidiens comportent ainsi au moins huit heures d'informations et d'émissions à contenu éditorial auxquelles s'ajoutent des émissions de divertissement et des émissions interactives avec les auditeurs. En outre, sa programmation accorde une place particulière au rugby en couvrant tant les compétitions prestigieuses que les championnats moins exposés médiatiquement par une équipe de journalistes et de consultants spécialisés. Il ressort de la convention conclue entre la société Radio Monte-Carlo et le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) le 23 septembre 2020, que le service RMC, déjà autorisé dans la zone de La Rochelle, diffuse également une programmation généraliste qui est exclusivement parlée. Elle est axée sur l'information politique et sociétale, offrant à ses auditeurs onze heures trente d'information chaque jour avec de nombreux journaux, flashs, émissions d'actualité et de société, mais également sur le sport auquel sont consacrées huit heures en direct chaque jour et vingt- huit heures le week-end. Ce programme " orienté sport " couvre certes le football et la Formule 1, comme le relève la société requérante, mais également le rugby. Dans ces conditions, et même si Sud Radio accorde une place plus importante au rugby dans ses programmes que RMC et que l'un des meilleurs clubs de rugby français est basé à La Rochelle, l'ARCOM n'a pas commis d'erreur d'appréciation en estimant que la programmation de Sud Radio était déjà au moins en partie représentée dans la zone de La Rochelle par le service RMC.

10. Il ressort des pièces du dossier que le service Europe 1 propose une programmation généraliste parlée à hauteur de 80 % et centrée sur l'information générale et sportive présentées sous forme de journaux, flashs ou émissions. Elle est complétée par des émissions de divertissements et des émissions culturelles et musicales. Par ailleurs, le service RTL propose également un service généraliste multi-thématique parlé à hauteur d'environ 84,5 %, destiné " au plus grand nombre d'auditeurs " et offrant un ensemble varié de genres de programmes, notamment d'information politique, internationale, économique, sociétale et sportive, à hauteur de 10 heures par jour en moyenne, des émissions ou des magazines de culture, loisirs, conseils et services ainsi que des émissions de divertissement. Les programmes des trois services, Europe 1, RTL et Sud Radio sont ainsi des programmes généralistes, accordant une large place à l'information et au divertissement. Ils sont destinés en grande partie à un même public d'auditeurs et, dans ces conditions, le critère du public visé mis en avant par le service Sud Radio, qui s'adresse majoritairement aux auditeurs âgés de 25 à 64 ans, ce qui correspond à la majorité des habitants de la zone de la Rochelle, ne peut être regardé comme déterminant. La société requérante soutient que le programme Sud Radio est original dans la mesure où il fait une large place aux territoires qu'il couvre. Toutefois, cet élément ne permet pas d'apprécier les différentes offres en catégorie E, catégorie qui correspond aux services généralistes à vocation nationale et qui ne proposent donc pas de programme d'intérêt local. En outre, la circonstance que le service Sud Radio est déjà diffusé en DAB + en Bretagne et dans les Pays de la Loire où il bénéficierait d'une audience importante et en progression est sans incidence sur l'appréciation des candidatures présentées dans la zone de La Rochelle dès lors que, outre le fait que le système de diffusion numérique est différent de celui utilisant la modulation de fréquence, l'ARCOM procède à un examen des candidatures des services radio qui est spécifique à chaque zone. Enfin, les services de radio Europe 1 et RTL sont diffusés dans la zone de La Rochelle depuis 1986 et bénéficient d'une audience quotidienne importante, respectivement de 26 800 et 11 500 auditeurs en moyenne au cours des années 2020 à 2022. Dans ces conditions, c'est à juste titre que l'ARCOM a relevé que la disparition de ces services serait de nature à méconnaître l'intérêt de leurs auditeurs correspondant à une large et fidèle partie du public de la zone. Ce faisant, elle n'a pas, contrairement à ce que soutient la société requérante, privilégié de manière systématique les candidatures des services déjà diffusés mais a procédé à l'examen des offres au regard de l'intérêt du public de la zone. Enfin, la société requérante ne peut utilement soutenir que l'ARCOM doit porter son appréciation sur le contenu des programmes lors de leur diffusion et non au vu des seuls dossiers de candidatures alors que l'appel à candidatures a justement pour objet d'attribuer des fréquences à des services radio dont les programmes ne sont pas autorisés dans la zone en cause. Au vu de l'ensemble de ces éléments et alors que la programmation de Sud Radio était déjà au moins en partie représentée dans la zone de La Rochelle par le service RMC, ainsi qu'il a été dit au point 9, l'ARCOM n'a pas commis d'erreur de droit, ni d'erreur d'appréciation des offres pour l'intérêt du public de la zone de La Rochelle en retenant les candidatures des services Europe 1 et de RTL et en rejetant celle de Sud Radio.

S'agissant de l'impératif prioritaire de diversification des opérateurs et la nécessité d'éviter les abus de position dominante :

11. La société requérante soutient que l'ARCOM a méconnu l'impératif prioritaire de diversification des opérateurs et la nécessité d'éviter les abus de position dominante, eu égard au fait que les groupes Lagardère Active Broadcast, M6 et NRJ disposent chacun de plusieurs fréquences dans la zone de La Rochelle. Il ne ressort pas des pièces du dossier, compte tenu du plus grand intérêt que les projets de Europe 1 et RTL présentaient pour le public, que l'ARCOM ait fait une inexacte application des critères d'octroi des autorisations prévus à l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986. En tout état de cause, il ressort des pièces du dossier que les décisions autorisant les services radios Europe 1 et RTL, qui diffusaient déjà leurs programmes dans cette zone ainsi qu'il a déjà été dit, n'ont pas modifié la répartition des autorisations de services radios entre les divers opérateurs.

12. Il résulte de tout ce qui précède que la société Sud Radio n'est pas fondée à demander l'annulation des décisions du 29 mars 2023 par lesquelles l'ARCOM a rejeté sa candidature en vue d'exploiter le service de radio Sud Radio et autorisé les services de radio Europe 1 et RTL dans la zone de La Rochelle.

Sur les conclusions à fin d'injonction :

13. Le présent arrêt, qui rejette les conclusions à fin d'annulation présentées par la société Sud Radio, n'appelle aucune mesure d'exécution. Par suite, ses conclusions à fin d'injonction ne peuvent qu'être rejetées.

Sur les frais liés à l'instance :

14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'ARCOM, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que la société Sud Radio demande au titre des frais liés à l'instance. En revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Sud Radio le versement à la société Lagardère Active Broadcast et à la société RTL France Radio la somme de 1 000 euros chacune sur le fondement des mêmes dispositions.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société Sud Radio est rejetée.

Article 2 : La société Sud Radio versera à la société Lagardère Active Broadcast et à la société RTL France Radio la somme de 1 000 euros chacune au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Sud Radio, à l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique, à la société RTL France Radio et à la société Lagardère Active Broadcast.

Délibéré après l'audience du 29 avril 2024, à laquelle siégeaient :

- Mme Vrignon-Villalba, présidente de la formation de jugement, en application de l'article R. 222-6 du code de justice administrative,

- Mme Collet, première conseillère,

- Mme Larsonnier, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 10 juin 2024.

La rapporteure,

V. Larsonnier La présidente,

C. Vrignon-Villalba

Le greffier

P. Tisserand

La République mande et ordonne à la ministre de la culture en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N° 23PA02761 2