| France, Cour administrative d'appel de Paris, 5ème chambre, 10 décembre 2020, 18PA02715

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société par actions simplifiée (SAS) Paule Ka Holding a demandé au tribunal administratif de Paris de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions sociales sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2012 et 2013, ainsi que des intérêts de retard et des pénalités correspondants.

Par un jugement n° 1613999 du 7 juin 2018, le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande.

Procédure devant la Cour :

Par une requête et des mémoires enregistrés le 6 août 2018, le 4 février 2019, le 1er août 2019 et le 4 mars 2020, la société Paule Ka Holding, représentée par Me E..., demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 1613999 du 7 juin 2018 du tribunal administratif de Paris ;

2°) de prononcer la décharge demandée ;

3°) de mettre à la charge de l'État la somme de 8 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société Paule Ka Holding soutient que :

- la dépense d'un montant de 390 227 euros a été engagée dans l'intérêt de l'entreprise, correspond à une charge effective et est appuyée de justificatifs suffisants ;

- les intérêts versés en rémunération des obligations convertibles souscrites par l'actionnaire sont entièrement déductibles, dès lors qu'elle justifie que le taux appliqué correspond au taux du marché ;

- les pénalités pour manquement délibéré ne sont pas fondées.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 11 octobre 2018, le 24 janvier 2020 et le 9 avril 2020, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

Le ministre soutient que les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- l'ordonnance n° 2020-1402 du 18 novembre 2020 ;

- les décrets n° 2020-1404 et n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. D...,

- les conclusions de Mme Lescaut, rapporteur public,

- et les observations de Me E..., avocat de la société Paule Ka Holding.

Considérant ce qui suit :

1. La société Paule Ka Holding, qui a pour objet l'activité de holding et est la société mère d'un groupe intégré, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle elle a été assujettie à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions sociales sur cet impôt au titre des exercices clos en 2012 et 2013, assorties des intérêts de retard et de la majoration pour manquement délibéré prévue au a) de l'article 1729 du code général des impôts. Elle fait appel du jugement du 7 juin 2018 par lequel le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions et pénalités.

Sur le bien-fondé des impositions :

En ce qui concerne la déductibilité de la charge d'un montant de 390 227 euros :

2. Aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts, applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant : (...) 1° Les frais généraux de toute nature (...) ". Pour être admis en déduction des bénéfices imposables, les frais et charges doivent, d'une manière générale, être exposés dans l'intérêt direct de l'exploitation ou se rattacher à la gestion normale de l'entreprise, correspondre à une charge effective, être appuyés de justifications suffisantes et être compris dans les charges de l'exercice au cours duquel ils ont été engagés.

3. La société Paule Ka Holding, constituée dans le cadre d'une opération de " leverage buy out " (LBO) mise en place pour financer l'acquisition et la croissance du groupe Paule Ka, a acquis le 28 juillet 2011 l'intégralité du capital du groupe au prix de 42 millions d'euros auprès de M. et Mme A... B..., de leurs deux enfants et de deux autres associés. Elle a versé la somme de 390 227 euros à M. et Mme A... B..., qu'elle a comptabilisée le même jour et a déduite au titre de l'exercice clos en 2012. L'administration a remis en cause cette déduction, sur le fondement du 1 de l'article 39 du code général des impôts, au motif que le versement de cette somme ne pouvait être regardé comme effectué dans l'intérêt de l'entreprise.

4. Il résulte de l'instruction que M. et Mme A... B... ont, par acte du 21 novembre 2007, procédé à une donation-partage de la nue-propriété de 636 actions de la société Paule Ka à parts égales entre leurs deux enfants, les droits de mutation étant alors calculés sous déduction d'un abattement de 75 % de la valeur des biens, conformément à l'article 787 B du code général des impôts, sous réserve d'un engagement de conservation souscrit par les donateurs et les donataires, l'abattement accordé résultant d'un engagement collectif de conservation de deux ans enregistré le 28 décembre 2007 et d'un engagement individuel de quatre ans des donataires à l'expiration du premier délai. L'acquisition par la société Paule Ka Holding le 28 juillet 2011 de l'intégralité des parts de la société Paule Ka, auprès des quatre membres de la famille B... et des deux tiers, a provoqué la rupture de l'engagement de conservation souscrit par les donataires, alors tenus de verser au Trésor le montant des droits de mutation restant dus à l'issue de la donation de la nue-propriété des 636 titres, en application de l'article 1840 G ter du code général des impôts. La société Paule Ka Holding fait valoir que la somme de 390 227 euros versée le même jour correspond à l'indemnisation du préjudice financier résultant pour M. A... B... du paiement des droits de mutation à la suite de la rupture de l'engagement de conservation des 636 actions de la société Paule Ka.

5. Il résulte également de l'instruction que la société Paule Ka Holding a été créée pour acquérir l'intégralité du capital de la société Paule Ka, ce que ne conteste pas le ministre, le paragraphe 2.1 du protocole d'accord du 6 juillet 2011 portant sur l'acquisition de l'intégralité du capital et des droits de vote de cette société prévoyant d'ailleurs que les cédants s'engagent à transférer au cessionnaire la totalité des actions en pleine et entière propriété. Le point 3.3 de ce protocole, relatif à la remise de documents par le cessionnaire, stipule que " A la date de réalisation, le cessionnaire remettra aux cédants : (...) le chèque de banque ou certificat de virement bancaire au seul choix de Madame C... B... et Monsieur A... B..., d'un montant de 390 227 euros, correspondant au paiement de l'indemnité arrêtée de manière forfaitaire entre le Cessionnaire d'une part et Madame C... B... et Monsieur A... B... d'autre part, eu égard au fait que l'Acquisition induit la résolution du pacte Dutreil portant sur 636 Actions et l'abandon des avantages y afférents ", la cause du versement de la somme en litige résultant ainsi du protocole d'accord, dont la valeur probatoire n'est pas remise en cause. En outre, la société Paule Ka Holding a produit la copie d'un chèque libellé par M. A... B..., pour un montant de 557 466 euros, et d'un bordereau de la banque réceptrice mentionnant comme bénéficiaire le Trésor public et concernant le paiement de compléments de droits d'enregistrement " suite au non-respect conditions donation nos enfants 21/11/2007 Pacte Dutreil ", dont la valeur probatoire n'est pas plus remise en cause, la seule circonstance que le montant porté dans le protocole d'accord, arrêté de manière forfaitaire, ne corresponde pas au montant de l'intégralité des compléments de droits d'enregistrement dus ne permettant pas de remettre en cause la réalité et les motifs du versement et l'intérêt de la société Paule Ka Holding à verser la somme en litige en vue d'acquérir l'intégralité du capital de la société Paule Ka. A cet égard, si le ministre, qui n'allègue pas qu'il aurait été anormal que la société Paule Ka Holding, en tant qu'acquéreur de l'ensemble des titres, prenne en charge les droits de mutation que les propriétaires n'auraient pas eu à payer si la cession n'avait pas eu lieu et s'ils avaient conservé leurs titres et respecté leur engagement de conservation, fait valoir que le paiement de cette somme incombait aux enfants de M. et Mme B..., qui étaient seuls redevables des droits de mutation dès lors que la rupture de l'engagement de conservation est intervenue au cours de la période d'engagement, il résulte des éléments précités que la société requérante justifie par des pièces suffisamment probantes que ces droits ont été effectivement acquittés par M. A... B... en lieu et place de ses enfants.

6. Il résulte de ce qui précède que les éléments invoqués par l'administration n'apportent pas la preuve que la dépense de 390 227 euros correctement inscrite en comptabilité n'a pas été engagée dans l'intérêt de la société Paule Ka Holding. Celle-ci est ainsi fondée à soutenir que c'est à tort que l'administration en a refusé la déduction au titre de l'exercice clos en 2012 et, par suite, à demander la réduction à due concurrence des bases d'imposition et la décharge des impositions correspondantes, incluant les pénalités pour manquement délibéré prévues au a) de l'article 1729 du code général des impôts, appliquées par l'administration à ce chef de rectification.

En ce qui concerne les intérêts versés en rémunération des obligations convertibles souscrites par l'actionnaire :

7. Aux termes de l'article 39 du code général des impôts : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : (...) 3° Les intérêts servis aux associés à raison des sommes qu'ils laissent ou mettent à la disposition de la société, en sus de leur part du capital, quelle que soit la forme de la société, dans la limite de ceux calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises, d'une durée initiale supérieure à deux ans (...) ". Aux termes du I de l'article 212 du même code, dans sa rédaction alors en vigueur : " I. Les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d'une entreprise par une entreprise liée directement ou indirectement au sens du 12 de l'article 39 sont déductibles dans la limite de ceux calculés d'après le taux prévu au premier alinéa du 3° du 1 de l'article 39 ou, s'ils sont supérieurs, d'après le taux que cette entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues ".

8. Il résulte de ces dispositions que les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d'une entreprise par une entreprise qui en détient directement ou par personne interposée la majorité du capital social ou y exerce en fait le pouvoir de décision, ou qui est placée sous le contrôle d'une même tierce entreprise que la première, sont déductibles dans la limite de ceux calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises d'une durée initiale supérieure à deux ans ou, s'il est plus élevé, au taux que l'entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues. Le taux que l'entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues s'entend, pour l'application de ces dispositions, du taux que de tels établissements ou organismes auraient été susceptibles, compte tenu de ses caractéristiques propres, notamment de son profil de risque, de lui consentir pour un prêt présentant les mêmes caractéristiques dans des conditions de pleine concurrence. Ce taux ne saurait, eu égard à la différence de nature entre un emprunt auprès d'un établissement ou organisme financier et un financement par émission obligataire, être celui que cette entreprise aurait elle-même été susceptible de servir à des souscripteurs si elle avait fait le choix, pour se financer, de procéder à l'émission d'obligations plutôt que de souscrire un prêt. L'entreprise emprunteuse, à qui incombe la charge de justifier du taux qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants pour un prêt consenti dans des conditions analogues, a la faculté d'apporter cette preuve par tout moyen. A ce titre, pour évaluer ce taux, elle peut le cas échéant tenir compte du rendement d'emprunts obligataires émanant d'entreprises se trouvant dans des conditions économiques comparables, lorsque ces emprunts constituent, dans l'hypothèse considérée, une alternative réaliste à un prêt intragroupe.

9. Ainsi qu'il a été dit précédemment, la société Paule Ka Holding, constituée dans le cadre d'une opération de LBO mise en place pour financer l'acquisition et la croissance du groupe Paule Ka, a acquis le 28 juillet 2011 l'intégralité du capital social du groupe pour un montant de 42 millions d'euros. Elle a financé cette acquisition à hauteur de 17 millions d'euros par des capitaux propres et à hauteur de 25,7 millions d'euros par des emprunts convertibles en actions (OCA), dont l'un des souscripteurs, la société Black Tie Luxco Holding était actionnaire à 70,7 %. Ces obligations ont une durée de dix ans, sont rémunérées au taux de 8 %, ont un principal remboursable intégralement à l'échéance, ne sont assorties d'aucune garantie ni sûreté, présentent des intérêts capitalisés et sont convertibles à l'échéance à raison d'une action nouvelle d'une valeur d'un euro pour 10 OCA consenties. La société Paule Ka holding a comptabilisé en charge les intérêts d'emprunts obligataires pour des montants de 2 083 490 euros au titre de l'exercice clos en 2012 et de 2 574 298 euros au titre de l'exercice clos en 2013. Le service a remis en cause le montant de ces déductions pour les intérêts versés au titre des obligations souscrites par la société Black Tie Luxco en appliquant le taux d'intérêt légal prévu par le 3° du 1 de l'article 39 du code général des impôts, à savoir 3,64 % et 3,10 % au titre desdits exercices. Il a ainsi réintégré dans les résultats de la société le montant correspondant à la différence entre le taux de 8 % appliqué par la société et le taux d'intérêt légal, procédant à des rectifications, à l'issue de la procédure, d'un montant de 1 092 601 euros au titre de l'exercice clos en 2012 et de 908 667 euros au titre de l'exercice clos en 2013.

10. Pour justifier le taux appliqué aux emprunts obligatoires précédemment mentionnés, la société Paule Ka Holding a produit une étude établie par le cabinet Dauge et associés le 30 septembre 2015. Ce cabinet a procédé à une notation de crédit de la société, à partir d'une analyse de sa structure financière au regard de sa situation bilancielle, fondée sur deux critères, la cotation Banque de France de l'emprunteur, basée sur les critères de capacité bénéficiaire, d'autonomie financière, de solvabilité et de liquidité, et l'estimation du risque crédit des OCA émises à partir de la grille d'analyse de Standard et Poor's, sur la base du " business plan " consolidé du groupe, pour conclure à une notation estimée à BB-, correspondant à un profil de risque de l'activité satisfaisant et un risque financier agressif. Compte tenu de cette notation, il a ensuite estimé la marge de crédit applicable aux OCA en se fondant sur les préconisations de la Commission européenne relatives à l'estimation des taux de référence et d'actualisation, les niveaux de marge étant fondés sur les catégories de notation de crédit. Le cabinet a conclu de ces éléments que le taux d'intérêt de 8 % lui semblait pertinent au regard du profil de l'emprunteur et des caractéristiques des obligations émises. Toutefois, l'étude produite est constituée de généralités et les données qui y sont exposées ne sont pas documentées. En effet, la seule référence à une notation de crédit n'implique notamment pas que toutes les sociétés concernées par cette notation ont des capacités de remboursement identiques, compte tenu de l'ensemble des facteurs quantitatifs et qualitatifs propre à chaque société. En outre, il ne ressort pas de cette étude que la notation interne de la société Paule Ka Holding, telle qu'elle a été décrite, tient suffisamment compte des caractéristiques propres de cette société, en particulier de l'état de ses comptes, de son positionnement concurrentiel et de la qualité de ses dirigeants et salariés. Cette notation interne ne tient ensuite pas plus compte de l'éventualité que la société bénéficie d'une aide extérieure en cas de difficulté à honorer ses engagements. Dans ces conditions, cette étude est insuffisante pour justifier le taux appliqué aux emprunts obligataires en litige.

11. Par ailleurs, la société Paule Ka Holding a produit des exemples de sociétés qui ont souscrit des emprunts obligataires dans le cadre d'opérations de LBO pour des acquisitions datées de mai 2011 à juin 2012 à des taux variant entre 7 et 12 %, qui, selon elle, mettraient en évidence que le taux de 8 % était un taux de marché par rapport à ceux pratiqués par d'autres sociétés de taille comparable et pour des emprunts de même nature. Il résulte toutefois de l'instruction que les obligations présentées à titre de comparaison ont soit une durée plus courte que celles en litige, soit ne sont pas convertibles en actions. Leur montant est très différent de celui émis par la société Paule Ka Holding, certaines étant en outre associées à des dettes " seniors ". Par ailleurs, les sociétés émettrices, de taille très différentes, exercent leur activité dans des domaines différents de celui de la société Paule Ka Holding, structure de rachat d'un groupe du secteur du prêt-à-porter haut de gamme. Aucun élément ne permet d'apprécier dans quelles conditions ont été établis les emprunts présentés à titre de comparaison. Dans ces conditions, dès lors que la comparabilité des conditions économiques n'est pas démontrée, les termes de comparaison proposés par la société Paule Ka Holding ne permettent pas de justifier le taux appliqué aux emprunts obligataires en litige.

12. Il résulte de ce qui précède que la société Paule Ka Holding ne justifie pas du taux qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants pour un prêt consenti dans des conditions analogues au regard du rendement d'emprunts obligataires émanant d'entreprises se trouvant dans des conditions économiques comparables, pour des emprunts constituant une alternative réaliste à un prêt intragroupe, compte tenu de ses caractéristiques propres, notamment de son profil de risque. Elle ne justifie ainsi pas de la déductibilité d'un taux plus élevé que la limite de ceux calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises d'une durée initiale supérieure à deux ans. Par suite, elle n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que l'administration a remis en cause les intérêts d'emprunts obligataires en litige, sur le fondement du 3° du 1 de l'article 39 du code général des impôts et du I de l'article 212 du code général des impôts.

13. Il résulte de tout ce qui précède que la société Paule Ka Holding est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions sociales sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2012, en droits et majorations, à concurrence d'une réduction des bases d'imposition de 390 227 euros, et, par suite, à demander la réduction des impositions correspondantes et la réformation du jugement dans cette mesure. Le surplus des conclusions de sa requête, dirigé contre une partie du jugement qui est suffisamment motivé, doit dès lors être rejeté.

Sur les frais liés au litige :

14. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ".

15. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'État la somme de 1 000 euros au titre des frais que la société Paule Ka Holding a exposés dans la présente instance.

DÉCIDE :

Article 1er : Les bases d'imposition à l'impôt sur les sociétés et à la contribution sociale sur cet impôt de la société Paule Ka Holding au titre de l'exercice clos en 2012 sont réduites à concurrence de la somme de 390 227 euros.

Article 2 : La société Paule Ka Holding est déchargée des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions sociales sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2012, en droits et majorations, à concurrence de la réduction des bases d'imposition mentionnée à l'article 1er.

Article 3 : Le jugement n° 1613999 du 7 juin 2018 du tribunal administratif de Paris est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : L'État versera à la société Paule Ka Holding la somme de 1 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Paule Ka Holding est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société par actions simplifiée Paule Ka Holding et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.

Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal Île-de-France (division juridique Ouest).

Délibéré après l'audience du 12 novembre 2020, à laquelle siégeaient :

- M. Formery, président de chambre,

- M. D..., président assesseur,

- Mme Marion, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 10 décembre 2020.

Le rapporteur,

F. D...Le président,

S.-L. FORMERY

La greffière,

F. DUBUY-THIAM

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la relance en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 18PA02715