Vu la requête, enregistrée le 15 janvier 2014 par télécopie et régularisée le 17 janvier 2014, présentée pour M. B...A..., demeurant au..., par Me Naïm ; M. A...demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 1300356 du 5 décembre 2013 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2005 et 2006, ainsi que des pénalités correspondantes ;
2°) de prononcer la décharge de ces impositions supplémentaires et pénalités correspondantes ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
M. A...soutient que :
- le tribunal n'a pas répondu aux moyens de droit invoqués dans le mémoire du
18 novembre 2013 ;
- la télécopie du 29 septembre 2008 ne constitue pas une demande que la vérification de comptabilité se déroule, au-delà de la première intervention, dans des locaux autres que ceux de l'entreprise ; la demande de décharge fondée sur ce moyen concerne également l'année 2005 dès lors que la découverte d'une activité occulte portant sur 2005 est intervenue à l'occasion de la vérification de comptabilité ; l'administration ne pouvait entreprendre les vérifications de comptabilité portant sur 2005 et 2006 ailleurs que dans les locaux de l'entreprise situés au 61 rue Roger François ;
- la vérification de comptabilité portant sur l'année 2006 a en réalité débuté dès le
18 avril 2008, date de l'entretien au cours duquel le contribuable a été invité à s'expliquer sur la différence entre les sommes mentionnées sur la déclaration n° 2035 et le montant porté sur les déclarations de taxe sur la valeur ajoutée ; l'administration a procédé à cette occasion à une comparaison entre les déclarations fiscales du contribuable et a pu analyser la nature de son activité ; la vérification de comptabilité a débuté avant l'envoi de l'avis de vérification du 4 septembre 2008, privant ainsi le contribuable de la faculté de se faire assister par un conseil ;
- la vérification de comptabilité portant sur l'année 2005 a débuté dès le 30 septembre 2008, lors des opérations de vérification portant sur les années ultérieures ; M. A...a présenté lors des réunions des 30 septembre, 14 octobre et 24 octobre 2008 des factures concernant l'année 2005 ; il a en outre déclaré le 14 octobre 2008 ses comptes mixtes ; la vérification de comptabilité a débuté avant l'envoi de vérification du 4 novembre 2008, privant ainsi le contribuable de la faculté de se faire assister par un conseil ;
- M. A...a découvert, après la réception de la proposition de rectification du
11 décembre 2009, qu'il n'avait plus le protocole du 24 septembre 2004 et des lettres justifiant du paiement d'une somme de plus de 100 000 euros qu'il avait déduite en 2006 ; en réponse à sa demande de communication de ces documents, l'administration a produit une copie du protocole ; contrairement à ce qui est indiqué dans la proposition de rectification, M. A...ne disposait pas d'un photocopieur ; M. A...a été privé du seul exemplaire du protocole en sa possession ; l'administration n'a produit aucun reçu ou autorisation pour justifier un tel emport de document ; selon la documentation de base 13L-1313 n° 17 à jour au 1er juillet 2002, lorsque des copies sont réalisées pour être remises au vérificateur et que le contribuable reste en possession des originaux, celui-ci est invité à indiquer sur les documents fournis leur caractère de copies destinées à être conservées par le service ;
- au stade de la réponse à la proposition de rectification, il a été demandé à l'administration de justifier des documents obtenus auprès de la SCI Gambetta 113 ; le service a produit, par un courrier du 24 janvier 2009, la copie d'une télécopie du 24 novembre 2008 émanant du cabinet JCL ; le service a ainsi effectué un " droit de communication sauvage " auprès de la SCI Gambetta 113 et de son expert-comptable ; en outre, un emport de pièces comptables a été réalisé par le service vérificateur le 24 novembre 2008 ;
- contrairement à ce qui est indiqué sur l'avis de mise en recouvrement du 30 juin 2010, la première proposition de rectification du 24 avril 2008 ne prévoyait pas de pénalité de 40 % et n'a pas été suivie d'une réponse aux observations du contribuable ; l'administration omet de faire référence à la seconde proposition de rectification du 11 décembre 2008 ; cet avis est dès lors irrégulièrement motivé au regard de l'article R. 256-1 du LPF ;
- l'administration n'a pas suffisamment motivé sa proposition de rectification du
11 décembre 2008 portant sur la requalification des sommes en bénéfices industriels et commerciaux au titre de 2006 ;
- M.A..., qui intervenait en qualité de gestionnaire du programme de la SCI Gambetta 113, avait une activité relevant des bénéfices non commerciaux ; la seule perception de commissions sur la commercialisation des lots vendus par la SCI ne permettait pas la remise en cause de la qualification de bénéfices non commerciaux ;
- la majoration de 25 % ne pouvait être appliquée sur des sommes déclarées en bénéfices non commerciaux au titre de 2006 ;
Vu le jugement attaqué ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 29 juillet 2014, présenté par le ministre de l'économie et des finances, qui conclut au rejet de la requête ;
Il fait valoir que :
- par un courrier du 12 octobre 2008, M. A...a précisé qu'il souhaitait recevoir la vérificatrice dans son bureau situé 2 rue Renard à Maisons-Alfort ; ainsi, la vérification de comptabilité s'est déroulée à sa demande à cette adresse ; les procès-verbaux de défaut de présentation de comptabilité ont d'ailleurs été contresignés par M. A...le 24 octobre 2008 pour l'année 2006 et le 1er décembre 2008 pour l'année 2005 ;
- M. A...ayant déclaré exercer à titre individuel l'activité d'agent immobilier à compter du 1er janvier 2006, l'avis de vérification de comptabilité ne pouvait inclure l'année 2005 ;
M.A..., qui a produit au cours de ce contrôle des factures établies en 2005, a ainsi reconnu avoir débuté son activité en 2005 ; un avis de vérification portant sur l'année 2005 lui a alors été remis en mains propres le 10 novembre 2008 ; le service n'a pas confronté ces factures aux déclarations et documents comptables de M. A...avant la remise de l'avis de vérification ;
- l'administration a procédé en avril 2008 à un contrôle sur pièces du dossier de M.A... ; ce contrôle s'est limité au rapprochement des chiffres d'affaires déclarés par le contribuable en matière de TVA et de bénéfices non commerciaux ; le courrier de l'administration du 18 avril 2008, contresigné par le contribuable, confirme qu'aucun rapprochement avec les comptes professionnels et les comptes bancaires personnels de M. A...n'a été effectué ;
- M. A...ne justifie pas que la vérificatrice aurait emporté l'original du protocole d'accord ; ce document, qui se rapporte à une opération d'achat-revente d'un bien immobilier réalisée le 8 décembre 2004, n'a en tout état de cause pas servi à établir les rectifications notifiées au titre des années 2005 et 2006 ;
- il ressort des propositions de rectification que les relevés d'honoraires versés par la SCI Gambetta 113 ont été produits pendant les opérations de contrôle ; ces faits n'ont pas été contestés par le contribuable dans ses courriers ultérieurs ;
- le moyen tiré de l'irrégularité de l'avis de mise en recouvrement est inopérant en matière d'impôt sur le revenu ;
- les motifs contenus dans la proposition de rectification du 11 décembre 2008 sont suffisamment clairs et précis ;
- M. A...n'étant pas adhérent d'un centre de gestion ou d'une association agréé, la majoration de 1,25 était applicable aux revenus de l'année 2006 ;
- l'administration maintient son analyse, exposée dans la proposition de rectification, sur la qualification des revenus ; si toutefois les sommes en cause devaient être rattachées aux bénéfices non commerciaux, l'administration demande, par la voie de la substitution de base légale, leur imposition dans cette catégorie ;
Vu le mémoire en réplique, enregistré le 20 mars 2015, présenté pour M.A... ; il conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens ; il soutient en outre que :
- l'administration, qui a obtenu directement auprès de la SCI Gambetta 113 les relevés de comptes concernant les honoraires versés à M.A..., ne justifie d'aucun droit de communication formel auprès de la SCI ;
- ces informations ont été obtenues en violation du secret professionnel ; l'administration a elle-même méconnu son propre secret fiscal en évoquant auprès d'un tiers la procédure fiscale concernant M.A... ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code de commerce ;
Vu le code pénal ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 27 mars 2015 :
- le rapport de M. Cheylan, premier conseiller,
- les conclusions de M. Boissy, rapporteur public,
- et les observations de Me Naïm, avocat de M.A... ;
1. Considérant que M.A..., gérant de la SCI Gambetta 113 dont il détenait 60 % des parts, a déclaré exercer à titre individuel l'activité d'agent immobilier à compter du 1er janvier 2006 ; qu'il a mentionné à ce titre sur ses déclarations de revenus des bénéfices non commerciaux ; qu'à l'occasion d'une vérification de comptabilité de cette activité, le service a constaté que M. A...avait perçu des commissions proportionnelles aux ventes de biens immobiliers appartenant à la SCI Gambetta 113 ; que le service vérificateur, qui a procédé à une reconstitution des recettes provenant de cette activité en l'absence de comptabilité, a estimé que les sommes perçues, qui provenaient d'une activité assimilable à celle d'agent d'affaires, étaient imposables dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ; que, par une proposition de rectification du
11 décembre 2008, l'administration a en conséquence notifié à M. A..., suivant une procédure de rectification contradictoire, des rehaussements en matière d'impôt sur le revenu et de taxe sur la valeur ajoutée au titre de l'année 2006 ; qu'à la suite d'une extension des opérations de contrôle, des rehaussements ont été notifiés à M. A...par une seconde proposition de rectification du
11 décembre 2008, pour les mêmes motifs, en matière d'impôt sur le revenu et de taxe sur la valeur ajoutée au titre de l'année 2005 ; que M. A...relève appel du jugement du 5 décembre 2013 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2005 et 2006 à la suite de ces contrôles, ainsi que des pénalités correspondantes ;
Sur la régularité du jugement attaqué :
2. Considérant qu'aux termes de l'article R. 613-1 du code de justice administrative : " Le président de la formation de jugement peut, par une ordonnance, fixer la date à partir de laquelle l'instruction sera close. Cette ordonnance n'est pas motivée et ne peut faire l'objet d'aucun recours. (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 613-3 du même code : " Les mémoires produits après la clôture de l'instruction ne donnent pas lieu à communication et ne sont pas examinés par la juridiction. (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 613-4 du même code : " Le président de la formation de jugement peut rouvrir l'instruction par une décision qui n'est pas motivée et ne peut faire l'objet d'aucun recours. (...) " ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que, lorsque, après la clôture de l'instruction, le juge est saisi d'un mémoire émanant d'une des parties, il lui appartient d'en prendre connaissance ainsi que de le viser dans sa décision ; que, s'il a toujours la faculté d'en tenir compte après l'avoir analysé et avoir rouvert l'instruction, il n'est tenu de le faire, à peine d'irrégularité de sa décision, que si ce mémoire contient l'exposé soit d'une circonstance de fait dont la partie qui l'invoque n'était pas en mesure de faire état avant la clôture de l'instruction et que le juge ne pourrait ignorer sans fonder sa décision sur des faits matériellement inexacts, soit d'une circonstance de droit nouvelle ou que le juge devrait relever d'office ;
3. Considérant que M. A... soutient que les premiers juges ont omis de répondre aux moyens, soulevés dans un mémoire complémentaire produit le 18 novembre 2013, tirés notamment de ce que la vérification de comptabilité n'a pas eu lieu au siège de l'entreprise, de ce que la vérification de comptabilité portant sur l'année 2006 a commencé avant l'avis de vérification, de ce que l'administration a procédé à un " droit de communication sauvage " auprès de la SCI Gambetta 113 et de l'insuffisance de motivation de la proposition de rectification concernant la qualification des sommes perçues en bénéfices industriels et commerciaux ; qu'il ressort du dossier de première instance que M. A... invoquait pour la première fois les moyens ci-dessus mentionnés dans un mémoire complémentaire parvenu postérieurement à la clôture de l'instruction devant le tribunal administratif intervenue le 17 novembre 2013 ; que ce mémoire ne contenait pas l'exposé d'une circonstance de fait dont M. A... n'était pas en mesure de faire état avant la clôture de l'instruction, ni d'une circonstance de droit nouvelle ou que le juge devrait relever d'office ; que, dès lors, M. A... n'est pas fondé à soutenir que la production d'un tel mémoire faisait obligation aux premiers juges de répondre aux moyens ainsi invoqués, ni par suite que le jugement est entaché d'irrégularité de ce chef ;
Sur la régularité de la procédure d'imposition :
En ce qui concerne la date de commencement de la vérification de comptabilité :
4. Considérant qu'aux termes de l'article L. 10 du livre des procédures fiscales : " L'administration des impôts contrôle les déclarations ainsi que les actes utilisés pour l'établissement des impôts, droits, taxes et redevances. / (...) A cette fin, elle peut demander aux contribuables tous renseignements, justifications ou éclaircissements relatifs aux déclarations souscrites ou aux actes déposés. (...) " ; qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 47 du même livre : " Un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle d'une personne physique au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. " ;
5. Considérant que lorsque l'administration fait usage du droit que lui confèrent les dispositions précitées de contrôler sur pièces les déclarations du contribuable, en lui demandant, le cas échéant, des justifications complémentaires, sans toutefois procéder à un examen critique des documents comptables, cette procédure ne peut être assimilée à une vérification de comptabilité ; qu'en revanche, l'administration procède à la vérification de comptabilité d'une activité lorsqu'en vue d'assurer l'établissement d'impôts ou de taxes totalement ou partiellement éludés par les intéressés, elle contrôle sur place la sincérité des déclarations fiscales souscrites par cette activité en les comparant avec les écritures comptables ou les pièces justificatives dont elle prend alors connaissance et dont, le cas échéant, elle peut remettre en cause l'exactitude ; que l'exercice régulier du droit de vérification de comptabilité suppose le respect des garanties légales prévues en faveur du contribuable vérifié, au nombre desquelles figure, notamment, l'envoi ou la remise de l'avis de vérification auquel se réfère l'article L. 47 du livre des procédures fiscales ;
6. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction qu'un avis de vérification daté du 4 septembre 2008, portant sur les revenus des années 2006 et 2007, a été adressé à M.A..., la date prévue pour le début des opérations de vérification étant fixée au 30 septembre 2008 ; que le requérant fait valoir que la vérification de comptabilité a débuté dès le 18 avril 2008, date de l'entretien au cours duquel il a été invité à s'expliquer sur la différence entre les sommes mentionnées sur sa déclaration de bénéfices non commerciaux et les montants de chiffre d'affaires déclarés en matière de taxe sur la valeur ajoutée ; qu'il ressort toutefois d'une lettre manuscrite du 18 avril 2008 rédigée par M.C..., inspecteur des impôts, et contresignée par M.A..., que lors de l'entretien du même jour qui s'est tenu dans les locaux de l'administration fiscale, il n'a été procédé à aucun rapprochement avec les comptes bancaires professionnels ou personnels du contribuable ; qu'ainsi, l'administration a procédé le 18 avril 2008 à un simple contrôle sur pièces des déclarations souscrites par M. A...et non à un examen critique des documents comptables relatifs à son activité d'agent immobilier ; que, par suite, le requérant n'établit pas que l'administration, en procédant à ce contrôle, aurait commencé la vérification de comptabilité portant sur l'année 2006 avant l'envoi de l'avis de vérification ;
7. Considérant, en second lieu, qu'il ressort de la proposition de rectification du
11 décembre 2008 que M. A...a déclaré exercer une activité d'agent immobilier à compter du
1er janvier 2006 ; qu'il n'est pas contesté que, lors de la vérification de comptabilité qui a débuté le 30 septembre 2008, M. A...a présenté des factures établies en 2005 à l'attention de la SCI Gambetta 113 ; qu'il est constant qu'un avis de vérification portant sur l'année 2005 a été remis en mains propres à M. A...le 10 novembre 2008 ; que le requérant fait valoir que les factures de 2005 ayant été produites lors des interventions sur place des 30 septembre, 14 octobre et
24 octobre 2008, le service vérificateur a commencé la vérification de l'année 2005 avant l'envoi de l'avis de vérification ; que, toutefois, la seule circonstance que les factures ainsi produites aient révélé l'exercice d'une activité non déclarée en 2005 et, par voie de conséquence, l'existence de comptes mixtes, ne suffit pas à établir que le service vérificateur se serait livré, avant l'envoi de l'avis de vérification, à un rapprochement entre ces factures et les déclarations et documents comptables de l'année 2005 ; que le moyen ne peut dès lors qu'être écarté ;
En ce qui concerne le lieu de la vérification de comptabilité :
8. Considérant qu'aux termes du I de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales : " Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables. " ; qu'il résulte de ces dispositions que toute vérification de comptabilité devant en principe se dérouler dans les locaux de l'entreprise vérifiée, la comptabilité d'une entreprise, détenue au siège social de celle-ci, est présentée au vérificateur et examinée par celui-ci dans les locaux dudit siège social ; que, toutefois, ces opérations peuvent, d'un commun accord entre les représentants de l'entreprise et le vérificateur, être accomplies en tout autre local utilisé par l'entreprise pour les besoins de son exploitation ;
9. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la vérification de la comptabilité de l'activité d'agent immobilier de M. A...s'est déroulée dans un local situé 2 rue Renard à Maisons Alfort ; que M.A..., qui soutient n'avoir formulé une demande en ce sens que pour la première réunion du 30 septembre 2008, fait valoir que le service vérificateur aurait dû effectuer ses interventions ultérieures à l'adresse des locaux professionnels situés au 61 rue Roger François ; que, toutefois, par un courrier du 12 octobre 2008, M. A...a précisé qu'il souhaitait recevoir le vérificateur " en [son] bureau : 2 rue Renard à Maisons Alfort dans le cadre de [la] vérification de comptabilité " ; que, contrairement à ce que soutient le requérant, eu égard aux termes de ce courrier, cette demande, qui ne concernait pas uniquement la première intervention du vérificateur, pouvait couvrir une éventuelle extension des opérations de vérification à l'année 2005 ; qu'ainsi, la vérification de comptabilité s'est déroulée à la demande du contribuable dans un local qui doit être regardé comme étant utilisé pour les besoins de l'activité de M.A... ; que, dès lors, la vérification s'est régulièrement déroulée sur place au sens et pour l'application des dispositions précitées de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales ;
En ce qui concerne l'emport de documents :
10. Considérant qu'il résulte de l'ensemble des dispositions du livre des procédures fiscales relatives aux opérations de vérification que celles-ci se déroulent chez le contribuable ou au siège de l'entreprise vérifiée ; que, toutefois, sur la demande écrite du contribuable, le vérificateur peut emporter certains documents dans les bureaux de l'administration, qui en devient ainsi dépositaire ; qu'en ce cas il doit remettre à l'intéressé un reçu détaillé des pièces qui lui sont confiées ; qu'en outre, cette pratique ne peut avoir pour effet de priver le contribuable des garanties qu'il tient des articles L. 47 et L. 52 du livre des procédures fiscales et qui ont notamment pour objet de lui assurer des possibilités de débat oral et contradictoire avec le vérificateur ;
11. Considérant que le requérant soutient qu'à l'occasion de la vérification de comptabilité, le vérificateur aurait emporté sans autorisation le seul exemplaire d'un protocole du 24 septembre 2004 signé entre M. A...et la SCI ODE ; qu'il ressort toutefois des termes des réponses aux observations du contribuable du 20 février 2009 que la vérificatrice a pris possession de deux photocopies dudit protocole dont l'original a été conservé par le contribuable ; que ces mentions prévalent, à moins qu'il ne soit établi par des faits précis qu'elles sont inexactes ; que le requérant n'apporte aucun élément probant au soutien de son allégation selon laquelle il ne disposait pas d'un photocopieur ; que, par suite, et alors même que l'exemplaire du protocole produit par l'administration ne comporte pas la mention qu'il s'agit d'une copie, le moyen tiré de l'emport irrégulier d'un document comptable doit être écarté ; que le requérant n'apporte aucun élément au soutien de ses allégations selon lesquelles un emport de pièces comptables aurait été effectué par le service vérificateur le 24 novembre 2008 et que des lettres échangées avec le propriétaire du terrain situé 113 avenue Gambetta auraient disparu ;
12. Considérant, par ailleurs, que le requérant ne saurait utilement invoquer les commentaires administratifs reproduits dans la documentation de base 13L-1313 n° 17 à jour au 1er juillet 2002, qui ont trait à la procédure d'imposition et ne peuvent être regardés comme comportant une interprétation d'un texte fiscal au sens de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ;
En ce qui concerne l'exercice du droit de communication :
13. Considérant, en premier lieu, que le droit de communication reconnu à l'administration fiscale par les articles L. 81 et suivants du livre des procédures fiscales, notamment auprès des entreprises industrielles ou commerciales ou des membres de certaines professions non commerciales, a seulement pour objet de permettre au service, pour l'établissement et le contrôle de l'assiette d'un contribuable, de demander à un tiers ou, éventuellement au contribuable lui-même, sur place ou par correspondance, de manière ponctuelle, des renseignements disponibles sans que cela nécessite d'investigations particulières, ou dans les mêmes conditions, de prendre connaissance, et le cas échéant, copie de certains documents existants qui se rapportent à l'activité professionnelle de la personne auprès de laquelle ce droit est exercé ; que, sauf disposition spéciale, il est mis en oeuvre sans formalités particulières à l'égard de cette personne et, lorsqu'il est effectué auprès de tiers, n'est pas soumis à l'obligation d'informer le contribuable concerné ;
14. Considérant qu'il ressort des propositions de rectification du 11 décembre 2008 que le service vérificateur s'est notamment fondé sur les relevés d'honoraires versés par la SCI Gambetta 113 pour établir les rehaussements en litige ; que si le requérant fait valoir, sans d'ailleurs l'établir, que ces documents auraient été obtenus par l'administration dans le cadre d'un " droit de communication sauvage " auprès de la SCI Gambetta 113 et de l'expert comptable de cette société, l'exercice du droit de communication, ainsi qu'il a été dit au point 13, n'est soumis à aucune formalité particulière ; que le moyen ne peut dès lors qu'être écarté ;
15. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article L. 86 du livre des procédures fiscales : " Les agents de l'administration ont un droit de communication à l'égard des membres des professions non commerciales définies ci-après : / a. Les professions dont l'exercice autorise l'intervention dans des transactions, la prestation de services à caractère juridique, financier ou comptable ou la détention de biens ou de fonds pour le compte de tiers ; / (...) Le droit prévu au premier alinéa ne porte que sur l'identité du client, le montant, la date et la forme du versement ainsi que les pièces annexes de ce versement. (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 86 A du même livre : " La nature des prestations fournies ne peut faire l'objet de demandes de renseignements de la part de l'administration des impôts lorsque le contribuable est membre d'une profession non commerciale soumis au secret professionnel en application des articles 226-13 et 226-14 du code pénal. " ; qu'aux termes de l'article 226-13 du code pénal : " La révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire, est punie d'un an d'emprisonnement et de
15 000 euros d'amende. " ;
16. Considérant que le requérant soutient que l'administration a obtenu auprès de l'expert comptable de la SCI Gambetta 113 des informations couvertes par le secret professionnel ; que, toutefois, les dispositions précitées des articles L. 86 et L. 86 A du livre des procédures fiscales organisent un droit de communication de l'administration fiscale auprès des membres des professions non commerciales qui interdit tout rapprochement entre, d'une part, l'identité des clients, le montant, la date et la forme des versements effectués par ceux-ci et, d'autre part, la nature des prestations qui leur sont fournies, dispositif qui ne contrevient pas aux dispositions protectrices du secret professionnel de l'article 226-13 du code pénal ; que les informations communiquées le 24 novembre 2008 par l'expert comptable, à savoir des relevés de comptes de charges de la SCI mentionnant les honoraires versés à M.A..., n'excèdent pas l'objet du droit de communication tel que défini par les dispositions de l'article L. 86 du livre des procédures fiscales ; que, par suite, le requérant n'est pas fondé à soutenir que l'administration fiscale ne pouvait mettre en oeuvre, sans enfreindre le secret professionnel de l'expert comptable et son propre secret fiscal, son droit de communication afin d'obtenir lesdites informations ;
17. Considérant, enfin, que le requérant ne saurait utilement invoquer les commentaires administratifs publiés au bulletin officiel des finances publiques BOI-CF-COM-10-40 relatifs au droit de communication auprès de certains membres de professions non commerciales, qui ont trait à la procédure d'imposition et ne peuvent être regardés comme comportant une interprétation d'un texte fiscal au sens de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ;
En ce qui concerne la motivation de la proposition de rectification :
18. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 57-1 du même livre : " La proposition de rectification prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs de la rectification envisagée. L'administration invite, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la proposition, prorogé, le cas échéant, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de cet article. " ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une proposition de rectification doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les rehaussements envisagés, de façon à permettre au contribuable de formuler utilement ses observations ;
19. Considérant que le requérant soutient que l'administration n'a pas suffisamment motivé sa proposition de rectification du 11 décembre 2008 concernant la requalification des sommes perçues en bénéfices industriels et commerciaux au titre de 2006 ; que l'administration a toutefois indiqué dans sa proposition de rectification que M. A...avait perçu dans le cadre de son activité individuelle " des commissions en qualité de commercialisateur et de gestionnaire, versées par la SCI Gambetta 113 " ; qu'il est précisé dans cette proposition que constituent des bénéfices industriels et commerciaux les sommes perçues de sociétés dans lesquelles l'intéressé, qui se voit confier la mission de mener à bonne fin des opérations de construction et qui est rémunéré au moyen de commissions proportionnelles aux ventes réalisées, agit en réalité comme un agent d'affaires ; que ladite proposition énonce ainsi de façon complète les motifs sur lesquels l'administration entendait se fonder pour opérer les rehaussements en matière de bénéfices industriels et commerciaux ; qu'il s'ensuit que la proposition de rectification du 11 décembre 2008, qui permettait au contribuable de formuler utilement ses observations, était suffisamment motivée ;
20. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A...n'est pas fondé à soutenir que la procédure d'imposition serait entachée d'irrégularité ;
21. Considérant, par ailleurs, que M. A...ne saurait utilement invoquer, à l'encontre des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales en litige, d'éventuelles irrégularités affectant l'avis de mise en recouvrement du 30 juin 2010 relatif à des rappels de taxe sur la valeur ajoutée ;
Sur le bien-fondé des impositions :
22. Considérant qu'aux termes de l'article 34 du code général des impôts : " Sont considérés comme bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par des personnes physiques et provenant de l'exercice d'une profession commerciale, industrielle ou artisanale. (...) " ; que l'accomplissement à titre professionnel d'actes réputés " de commerce " par la loi commerciale est une activité commerciale au sens de l'article 34 précité ; que l'article L 110-1 du code de commerce répute actes de commerces toutes opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription ou la vente d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou parts de sociétés immobilières ;
23. Considérant que le requérant fait valoir que la seule perception de commissions sur la commercialisation des lots vendus par la SCI ne permettait pas la remise en cause de la qualification de bénéfices non commerciaux ; qu'il résulte toutefois de l'instruction et qu'il n'est pas contesté que M.A..., qui avait une activité de commercialisation et de négociation de ventes de biens immobiliers appartenant à la SCI Gambetta 113, a perçu à ce titre des commissions proportionnelles aux ventes réalisées ; qu'ainsi, l'activité d'entremise dans la vente d'immeubles, qui était exercée à titre professionnel par M.A..., présentait un caractère commercial au sens de l'article 34 du code général des impôts ; que, dès lors, c'est à bon droit que les recettes provenant de cette activité ont été soumises à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ;
Sur la majoration de 25 % de la base d'imposition :
24. Considérant qu'aux termes du 7 de l'article 158 du code général des impôts, dans sa rédaction issue de la loi du 30 décembre 2005 de finances pour 2006 : " Le montant des revenus et charges énumérés ci-après, retenu pour le calcul de l'impôt selon les modalités prévues à l'article 197, est multiplié par 1,25. Ces dispositions s'appliquent : 1° Aux titulaires de revenus passibles de l'impôt sur le revenu, dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ou des bénéfices non commerciaux ou des bénéfices agricoles, réalisés par des contribuables soumis à un régime réel d'imposition qui ne sont pas adhérents d'un centre de gestion ou association agréé défini aux articles 1649 quater C à 1649 quater H (...) " ;
25. Considérant qu'il n'est pas contesté que M. A...n'a pas adhéré à un centre de gestion ou association agréé pour la déclaration de ses revenus imposables au titre de l'année 2006 ; que la circonstance que les revenus perçus en 2006 aient initialement été déclarés dans la catégorie des bénéfices non commerciaux n'a aucune incidence sur l'application de la majoration de 25 % ; que, dès lors, c'est par une exacte application des dispositions précitées de l'article 158 du code général des impôts que l'administration a appliqué la majoration de 25 % aux revenus de l'année 2006 ;
26. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande ;
Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
27. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme que M. A...demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;
DÉCIDE :
Article 1er : La requête de M. A...est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. B...A...et au ministre des finances et des comptes publics.
Copie en sera adressée au directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris.
Délibéré après l'audience du 27 mars 2015, à laquelle siégeaient :
Mme Mosser, président de la formation de jugement,
Mme Stahlberger, président,
M. Cheylan, premier conseiller,
Lu en audience publique, le 10 avril 2015.
Le rapporteur,
F. CHEYLANLe président,
G. MOSSERLe greffier,
J. BOUCLYLa République mande et ordonne au ministre des finances et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
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N° 14PA00181
