| France, Cour administrative d'appel de Paris, 4ème chambre, 18 mars 2014, 12PA02599

Vu la requête, enregistrée le 18 juin 2012, présentée pour la Société Axcess SAS, dont le siège est au 66 rue de la Pompe à Paris (75116), par la Selarl Hourcabie-Pareydt-Gohon ; la Société Axcess SAS demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 1114361/3-2 du 18 avril 2012 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à l'annulation du marché de prestation de services d'accueil et d'assistance technique conclu entre l'Ecole du Louvre et la société Alzane, ainsi que du rejet par l'Ecole du Louvre de sa demande indemnitaire, et à la condamnation de l' Ecole du Louvre à lui verser une indemnité en réparation du préjudice subi par elle du fait de son éviction illégale ;

2°) d'annuler le marché susmentionné et le rejet par l'Ecole du Louvre de sa demande indemnitaire ;

3°) de condamner l'Ecole du Louvre à lui verser une somme de 158 295,16 euros augmentée des intérêts au taux légal, en réparation du préjudice subi du fait de son éviction illégale ;

4°) de mettre à la charge de l'Ecole du Louvre le versement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 4 mars 2014 :

- le rapport de Mme Sanson ; président assesseur ;

- et les conclusions de M. Rousset, rapporteur public ;

- les observations de Me Hourcabie, avocat de la Société Axcess, celles de Me Crespelle, avocat de l'Ecole du Louvre ;

1. Considérant que, par un avis publié le 22 avril 2011, l'Ecole du Louvre a lancé une consultation en vue de l'attribution d'un marché de prestations d'accueil et d'assistance technique sur ses deux sites, selon une procédure adaptée, conformément à l'article 28 du code des marchés publics ; que, par un courrier du 17 juin 2011, les services de l'école ont notifié à la société Axcess le rejet de son offre ; qu'en réponse à ses demandes la société a été informée de l'attribution du marché à la société Alzane et des motifs du rejet de son offre, classée en 5ème position ; que la société Axcess a saisi le Tribunal administratif de Paris d'une demande tendant à l'annulation de ce marché et à la condamnation de l'Ecole du Louvre à lui verser une indemnité en réparation du préjudice résultant du rejet de son offre ; que, par un jugement du 18 avril 2012 dont la société Axcess relève régulièrement appel, le tribunal a rejeté ses demandes ;

Sur la régularité du jugement attaqué :

2. Considérant d'une part, que, si le jugement attaqué ne comporte pas le visa du dernier mémoire déposé par la société Axcess devant les premiers juges, il résulte de l'examen de ce document qu'il ne contenait pas de conclusions qui n'aient été précédemment soumises au tribunal, non plus qu'aucun moyen nouveau, la seule référence à des décisions de justice rendues dans des affaires présentées comme voisines ou identiques et l'argumentation présentée en réponse aux observations adverses ne pouvant être regardées comme valant exposé de moyens ; que, par suite cette omission a été sans incidence sur la régularité du jugement ; que, par ailleurs et contrairement à ce que soutient la société requérante, le tribunal a répondu au moyen tiré de l'insuffisante capacité financière et technique de l'attributaire pour exécuter le marché ; que, d'autre part, si la Société Axcess reproche aux premiers juges de s'être fondés exclusivement sur le procès verbal d'analyse des offres pour juger qu'aucune erreur manifeste d'appréciation n'avait été commise pour l'évaluation du critère " références ", un tel moyen tend en réalité à remettre en cause le bien fondé et non la régularité du jugement ; qu'ainsi, le jugement n'est entaché d'aucune irrégularité ;

Sur le fond :

3. Considérant que, selon le dossier de consultation du marché en cause, les offres devaient être examinées au regard de quatre critères : le prix, représentant 45 % de la note finale, le mémoire technique pondéré à 40 %, les " critères sociaux ", pour 10 % et les références affectées d'un coefficient de 5 % ; que si la société Axcess soutient que son offre a été rejetée en raison d'une " absence de plannings ", critère non prévu par le règlement de la consultation, il résulte toutefois de l'instruction, et notamment du rapport d'analyse des offres, que le pouvoir adjudicateur a jugé peu précise et incomplète la partie " organisation du travail " du mémoire technique produit par la société Axcess qui ne prévoyait la communication des plannings qu'une semaine à l'avance ; qu'il a tenu notamment compte des certifications dont elle bénéficiait ; qu'il a également relevé, sans en faire pour autant un critère, que la société Alzane présentait des plannings faisant apparaître pour chaque mois et pour chaque site les jours et les plages horaires avec les volumes d'heures retenus quand la société Axcess décrivait son offre en termes généraux renvoyant à une réunion préparatoire le soin de déterminer les modalités de son intervention ; que, contrairement à ce que soutient la société requérante, la société attributaire ne s'est pas bornée à reproduire le calendrier des prestations figurant au cahier des clauses techniques particulières qui définissait seulement les périodes d'exécution des prestations ; que, par suite, en affectant au mémoire technique de la société Alzane une note supérieure à celle qu'il a attribuée à la société Axcess, le pouvoir adjudicateur n'a pas fondé son appréciation, qui n'est entachée d'aucune erreur manifeste, sur un critère non prévu par le dossier de la consultation ;

4. Considérant qu'aux termes de l'article 28 du code des marchés publics : " Lorsque leur valeur estimée est inférieure aux seuils mentionnés au II de l'article 26, les marchés de fournitures, de services ou de travaux peuvent être passés selon une procédure adaptée, dont les modalités sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat./ Le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation peut porter sur tous les éléments de l'offre, notamment sur le prix. (...) " ;

5. Considérant qu'il résulte de ces dispositions que, dans le cadre d'une procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur peut décider de recourir à une négociation et choisir librement, dans le respect du principe d'égalité de traitement entre les candidats, ceux avec lesquels il souhaite négocier, sans être tenu de s'engager au préalable à user ou non de cette faculté ; qu'en prévoyant à l'article 5.1.4 du cahier des clauses administratives particulières que l'école se réservait le droit de négocier avec les trois premiers candidats au classement, le pouvoir adjudicateur n'a pas méconnu le principe d'égalité de traitement des candidats et n'a pas manqué à son obligation de transparence ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que sa décision d'attribuer le marché à la Société Alzane sans recourir à la négociation serait entachée d'une erreur manifeste d'appréciation ; qu'en tout état de cause, la société requérante, qui a été classée en 5ème position après le dépouillement des offres ne peut utilement se plaindre de ne pas avoir été appelée à une éventuelle négociation ;

6. Considérant que, pour attribuer la note de 3 au mémoire technique de la requérante contre celle de 5 à l'attributaire dont le mémoire technique, contrairement à ce que soutient la Société Axcess, a été produit, le pouvoir adjudicateur qui, ainsi qu'il a été dit, n'a pas appliqué un critère non prévu par le règlement de la consultation, a tenu compte du caractère précis et détaillé des éléments fournis par la Société Alzane, en particulier sur les plages horaires, le processus de recrutement, la rémunération et la qualification de chaque agent, de ce qu'elle prévoyait un volant de remplacement de trois agents contre deux pour la Société Axcess, et que cette dernière proposait, contrairement à l'attributaire, une permanence téléphonique limitée dans le temps ; que, ce faisant, le pouvoir adjudicateur n'a pas commis d'erreur manifeste dans l'appréciation des mémoires techniques présentés par les soumissionnaires ;

7. Considérant qu'au titre du 3ème critère il était demandé aux candidats de fournir la liste de leurs principales références au cours des trois dernières années, concernant le même type de prestations, en précisant le nom de l'organisme concerné, le montant des prestations, la date de leur réalisation et le nom du correspondant de l'entreprise ; que, si la Société Axcess fait valoir qu'un tel critère ne pouvait être retenu qu'au stade de la sélection des candidatures, le pouvoir adjudicateur peut, en procédure adaptée, retenir un tel critère pour déterminer l'offre la plus avantageuse ; qu'eu égard à l'objet du marché, un tel critère était pertinent pour apprécier la valeur des offres présentées ; que l'Ecole du Louvre soutient, sans être sérieusement contredite, que, si la Société Axcess a fourni une liste de plus de trente références, la moitié des marchés concernés portaient sur des évènements ponctuels, que seules huit de ces références comportaient les coordonnées d'un contact et que trois correspondants seulement ont pu être joints ; que, si la Société Alzane, de création récente, ne pouvait se prévaloir de références anciennes, il résulte de l'instruction qu'elle a présenté dix-neuf références correspondant à l'objet du marché, chacune d'entre elle étant complètement renseignée ; que la circonstance que ces références portaient sur des enjeux financiers inférieurs au montant du marché en cause n'était pas de nature à ôter toute pertinence aux références alléguées dans le cadre d'une appréciation qualitative des prestations proposées ; qu'il ressort du rapport d'analyse des offres que sept correspondants de la Société Alzane ont été contactés par le pouvoir adjudicateur et ont exprimé leur satisfaction sur les prestations fournies par celle-ci ; que, si l'Ecole du Louvre a noté une réserve exprimée par le ministère de l'agriculture sur les prestations fournies par la Société Axcess, qu'il jugeait par ailleurs globalement satisfaisantes, il est constant qu'elle ne s'est pas fondée sur ce seul élément pour se déterminer ; qu'il suit de là qu'en attribuant une note de 4 à la Société Axcess tandis que la Société Alzane se voyait créditer d'une note de 4,5, le pouvoir adjudicateur n'a pas commis d'erreur manifeste dans l'appréciation des offres au regard des références communiquées par les soumissionnaires ;

8. Considérant qu'en se bornant à invoquer la création récente de la Société Alzane et le chiffre d'affaires modeste dont elle faisait état, la société requérante n'établit pas que l'attributaire n'aurait pas disposé d'une capacité technique et financière suffisante pour exécuter le marché, ainsi que l'a jugé à bon droit le tribunal qui a suffisamment motivé sa décision sur ce point ;

9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la Société Axcess n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté ses demandes tendant à l'annulation du marché de prestations de services d'accueil et d'assistance technique conclu entre l'Ecole du Louvre et la Société Alzane et à la condamnation de l'établissement à lui verser une indemnité en réparation du préjudice subi par elle du fait du rejet de son offre ;

Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

10. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Ecole du Louvre, qui n'est pas la partie perdante à l'instance, une quelconque somme au titre des frais exposés par la Société Axcess et non compris dans les dépens ; qu'en revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la Société Axcess le versement à l'Ecole du Louvre d'une somme de 2 000 euros au titre des frais de même nature ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la Société Axcess est rejetée.

Article 2 : La Société Axcess versera à l'Ecole du Louvre une somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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