| France, Cour administrative d'appel de Paris, 5ème chambre, 12 décembre 2013, 12PA02013

Vu la requête, enregistrée le 7 mai 2012, présentée pour la SARL Vak'1, ayant son siège social 36, rue Ordener à Paris (75018), par Me di Leonardo, avocat ; la société Vak'1 demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 1015764 du 16 mars 2012 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de ses exercices clos au cours des années 2006 et 2007, des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007, et des pénalités correspondantes, ainsi que des cotisations supplémentaires de participation des employeurs au développement de la formation professionnelle continue qui lui ont été réclamées au titre de ces années ;

2°) de lui accorder la décharge des impositions en litige ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu la charte des droits et obligations du contribuable vérifié ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 28 novembre 2013 :

- le rapport de M. Niollet, premier conseiller,

- les conclusions de Mme Dhiver, rapporteur public,

- et les observations de Me di Leonardo, avocat de la société Vak'1 ;

1. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL Vak'1 qui exploite un fonds de commerce de restauration (pizzeria), a fait l'objet d'une vérification de comptabilité pour la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007, à l'issue de laquelle le vérificateur a notamment écarté sa comptabilité et reconstitué ses recettes ; qu'ayant constaté qu'elle avait déposé avec retard ses déclarations de chiffre d'affaires des mois de février, octobre et décembre 2006, et de janvier, février, avril à juin et septembre à décembre 2007, il a entendu établir par voie de taxation d'office les droits de taxe sur la valeur ajoutée correspondants ; qu'il a également entendu établir selon la procédure de rectification contradictoire des impositions supplémentaires à la taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007, à l'impôt sur les sociétés pour les exercices clos les 31 décembre 2006 et 2007 et à la participation des employeurs au développement de la formation professionnelle continue au titre des années 2006 et 2007 ; qu'il a assorti les impositions supplémentaires à la taxe sur la valeur ajoutée et à l'impôt sur les sociétés des pénalités pour manquement délibéré ; que la société fait appel du jugement du 16 mars 2012 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge des impositions supplémentaires et des pénalités qui ont été établies en conséquence ;

Sur la recevabilité des conclusions de la requête :

2. Considérant que, contrairement à ce que soutient le ministre, la réclamation présentée par la société le 30 octobre 2009, visait l'ensemble des impositions supplémentaires établies à la suite de la vérification de comptabilité pour un montant total de 287 614 euros ; que la fin de non-recevoir soulevée par le ministre doit donc être écartée ;

Sur la régularité du jugement attaqué :

3. Considérant qu'il résulte des énonciations du jugement attaqué que le tribunal administratif a suffisamment répondu à la contestation de la société, tirée de l'absence de notification de l'avis de vérification et de la charte des droits et obligations du contribuable vérifié, et de ce qu'elle n'aurait pas été informée de la possibilité de se faire assister d'un Conseil lors de la première intervention sur place du vérificateur ;

Sur la régularité de la procédure d'imposition :

4. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 10 du livre des procédures fiscales : " (...) Avant l'engagement d'une des vérifications prévues aux articles L. 12 et L. 13, l'administration des impôts remet au contribuable la charte des droits et obligations du contribuable vérifié ; les dispositions contenues dans la charte sont opposables à l'administration " ; qu'aux termes de l'article L. 47 du même livre : " (...) une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. / Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix " ;

5. Considérant que, faute notamment d'apporter aucune précision sur l'identité de la personne signataire de l'avis de réception en date du 26 décembre 2008 du pli du 22 décembre 2008 contenant l'avis de vérification et la charte des droits et obligations du contribuable vérifié, la société ne saurait être regardée, dans les circonstances de l'espèce, comme ayant établi, ainsi qu'il lui appartenait de le faire, que le signataire de cet avis n'avait pas qualité pour le recevoir ; que les expertises auprès de La Poste ou l'expertise graphologique sur la signature que comporte l'avis de réception sollicitées par la société ne sont pas utiles ; qu'elle n'est donc pas fondée à contester la régularité de la procédure d'imposition en contestant la remise de l'avis de vérification et de la charte des droits et obligations du contribuable vérifié et en soutenant qu'elle aurait de ce fait été privée de la possibilité de se faire assister par un conseil lors de la première intervention sur place du vérificateur ;

6. Considérant, en deuxième lieu, que la société ne saurait utilement invoquer les prescriptions des références 13-L-1311, nos 45 à 48, et 13-L-1312, n° 8 et 9, de la documentation administrative de base à jour au 1er juillet 2002, relatives à la régularité de la procédure d'imposition ;

7. Considérant, en troisième lieu, que, si le ministre soutient que le pli en date du 27 août 2009 contenant la réponse aux observations présentées par la société le 24 juillet 2009 aurait été présenté le 31 août 2009 et aurait été retourné revêtu de la mention " avisé le 31 août 2009 - non réclamé - retour à l'envoyeur ", il ne produit pas ce pli ; que la société est donc fondée à soutenir que les impositions supplémentaires à la taxe sur la valeur ajoutée, à l'impôt sur les sociétés et à la participation des employeurs au développement de la formation professionnelle continue qui ont été établies en suivant la procédure de rectification contradictoire, l'ont été selon une procédure irrégulière, faute pour l'administration d'avoir répondu à ses observations et à en demander la décharge ;

Sur le bien-fondé des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée établis par voie de taxation d'office :

8. Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition " ;

9. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'après avoir écarté la comptabilité de la société Vak'1, l'administration a reconstitué ses recettes en se fondant sur ses achats de vins, corrigés en fonction des variations de stocks, sur lesquels elle a pratiqué un abattement de 15 % représentatif des pertes, des offerts et de la consommation du personnel, sauf pour ce qui concerne le vin blanc " bianco del veneto " qu'elle considéré comme servant à hauteur de 80 % à la préparation des kirs offerts et donc comme offert dans cette proportion, et le vin " shiraz néro d'Avolla bouteille bolla 75 cl " qu'elle a considéré comme offert à hauteur de 50 % ; qu'elle a ventilé les quantités de vins restantes dans les proportions observées sur un échantillon de notes clients de 5 jours par mois pour l'année 2007, entre les ventes en bouteille, les ventes en pichet d'un demi litre, les ventes au verre et, à hauteur de 17 % environ, les ventes en pichet d'un quart de litre qu'elle a majorées de 25 % pour tenir compte des pichets servis dans le cadre du menu à 12,80 euros, qui n'apparaissaient pas sur les notes clients ; qu'elle a appliqué à ces quantités les prix constatés au cours de la vérification de comptabilité et a ainsi déterminé les recettes correspondant aux ventes de vins ; qu'elle a ensuite appliqué à ces recettes un coefficient déterminé en fonction de la part des boissons dans le chiffre d'affaires total du restaurant telle qu'observée sur le même échantillon de notes clients et majorée pour tenir compte des pichets servis dans le cadre des menus à 12,80 euros ; que l'application de ce coefficient lui a permis d'évaluer le chiffre d'affaires total de l'activité de restauration sur place qu'elle a complété en y ajoutant le chiffre d'affaires de l'activité de vente à emporter ;

10. Considérant, en premier lieu, que la société ne saurait utilement se plaindre de ce que l'administration a majoré de 25 % ses ventes de vins en pichet d'un quart de litre à raison des ventes dans le cadre du menu à 12,80 euros, ce qui a augmenté le coefficient représentatif de la part de ses recettes tirées de ventes de vins, dans le chiffre d'affaires total de son restaurant, pour soutenir que la méthode rappelée ci-dessus serait viciée dans son principe ;

11. Considérant, en deuxième lieu, que la société ne saurait utilement contester le fait que l'administration n'a pas pratiqué l'abattement de 15 %, mentionné ci-dessus, sur les quantités achetées de vin blanc " bianco del veneto " de vin " shiraz néro d'Avolla bouteille bolla 75 cl " qu'elle a considérées comme offertes à hauteur de 80 % et de 50 % ; qu'elle n'établit pas qu'ainsi qu'elle le soutient, d'autres achats de vins n'auraient pas fait l'objet de cet abattement ;

12. Considérant, en troisième lieu, que la société n'établit pas qu'ainsi qu'elle le soutient, la majoration de 25 % des ventes en pichet d'un quart de litre à raison des ventes dans le cadre du menu à 12,80 euros serait insuffisante, que les ventes en pichet d'un quart de litre représenteraient, non 17 %, mais 63% des ventes de vins, que la reconstitution des recettes correspondant aux ventes de vins serait erronée en conséquence de cette sous-estimation et que le coefficient représentatif de la part de ces recettes dans le chiffre d'affaires total du restaurant s'élèverait, non à 9, 16 % ainsi que l'administration l'a estimé, mais à 15,36% ;

13. Considérant, en quatrième lieu, que la société n'est pas fondée à demander que son chiffre d'affaires total reconstitué soit réduit de 25 % en soutenant que les vins servis dans le cadre du menu à 12,80 euros seraient " quasi offerts " ;

14. Considérant, en cinquième lieu, que la société fait état dans son mémoire complémentaire enregistré le 29 mars 2013, d'erreurs et d'" incohérences " dans l'analyse de l'échantillon de notes clients en ce qui concerne la recette totale des notes collectées, la recette correspondant aux ventes de vins au sein de cette recette totale, les ventes de vins " Montepulciano " et " Valpolicella " et le chiffre d'affaires " Vino ", deux ventes de coupes de Champagne, une vente de boisson " Irish coffee ", deux ventes d'eaux minérales et neuf formules " plats plus " à 15 euros qui n'auraient été assorties que de verres de vins ; qu'elle ne conteste toutefois pas les écritures du ministre selon lesquelles ces erreurs ont été corrigées dans la réponse à ses observations et n'établit en tout état de cause pas leur incidence sur la reconstitution des recettes correspondant aux ventes de vins et sur la détermination du coefficient représentatif de la part de ces recettes dans le chiffre d'affaires total du restaurant ;

15. Considérant, en sixième lieu, qu'il résulte de la proposition de rectification que, contrairement à ce que soutient la société, le vérificateur a, lorsque les prix pratiqués étaient supérieurs aux prix figurant sur les menus, retenu les prix effectivement pratiqués ;

16. Considérant, en septième lieu, que, si la société soutient que l'administration n'a pas tenu compte des variations saisonnières d'activités et des périodes de l'année pendant lesquelles les consommations de vins sont plus importantes, elle n'assortit cette considération d'aucune précision, non plus que d'aucune justification permettant d'en apprécier la portée ;

17. Considérant, en huitième lieu, que, si la société soutient que la capacité d'accueil de son restaurant, soit 60 places, limitait le nombre de repas servis, elle n'établit pas qu'ainsi qu'elle le soutient, elle ne proposait qu'un seul service à l'heure du déjeuner entre midi et 13h30 ;

18. Considérant, en neuvième lieu, que la société ne saurait utilement faire état d'une augmentation de ses charges pour contester la reconstitution de ses recettes ;

19. Considérant, en dernier lieu que la société ne saurait utilement invoquer la documentation administrative de base référencée 4-G-3342, n° 4, à la documentation administrative de base à jour au 25 juin 1998 qui ne contient aucune interprétation de la loi fiscale ; qu'elle n'est pas fondée à faire état des résultats de reconstitutions de ses recettes fondées sur le nombre de nappes qu'elle soutient avoir utilisées et sur le nombre des kirs qu'elle soutient avoir offerts à ses clients, sans justifier de ces deux nombres ;

Sur les pénalités :

20. Considérant qu'en se référant aux anomalies constatées dans la comptabilité de la société Vak'1 et non contestées par cette dernière, ainsi qu'à l'importance des minorations de son chiffre d'affaires l'administration établit le caractère délibéré des manquements de la société Vak'1 ;

21. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Vak'1 est seulement fondée à demander à être déchargée des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de ses exercices clos au cours des années 2006 et 2007, des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour les mois de mois de janvier, mars à septembre et novembre 2006, et de mars, juillet et août 2007, ainsi que des pénalités correspondantes, et des cotisations supplémentaires à la participation des employeurs au développement de la formation professionnelle continue établies qui lui ont été réclamées au titre des années 2006 et 2007, et à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a dans cette mesure rejeté sa demande en décharge ;

22. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société Vak'1 et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La société Vak'1 est déchargée des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de ses exercices clos au cours des années 2006 et 2007, des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour les mois de janvier, mars à septembre et novembre 2006, et de mars, juillet et août 2007, ainsi que des pénalités correspondantes, et des cotisations supplémentaires à la participation des employeurs au développement de la formation professionnelle continue qui lui ont été réclamées au titre des années 2006 et 2007.

Article 2 : Le jugement n° 1015764 du Tribunal administratif de Paris du 16 mars 2012 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : L'Etat versera à la société Vak'1 une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Vak'1 est rejeté.

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N° 12PA02013

Classement CNIJ :

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