| France, Cour administrative d'appel de Paris, 2ème chambre, 27 février 2013, 11PA01687

Vu la requête, enregistrée le 6 avril 2011, présentée pour la société Energie Europe Service, dont le siège est 22 avenue de la Grande Armée à Paris (75017), par Me Foucault ; la société Energie Europe Service demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0815604 du 9 février 2011 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés, mise en recouvrement par avis n° 08 03 00014 du 31 mars 2008, à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2006, ainsi que des intérêts de retard y afférents ;

2°) de prononcer la décharge sollicitée ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat le remboursement des frais exposés ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts ;

Vu le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 février 2013 :

- le rapport de M. Magnard, rapporteur,

- et les conclusions de M. Egloff, rapporteur public ;

1. Considérant que la société Energie Europe Service fait appel du jugement n° 0815604 du 9 février 2011 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés, mise en recouvrement par avis n° 08 03 00014 du 31 mars 2008, à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2006, ainsi que des intérêts de retard y afférents ;

Sur la demande de compensation :

2. Considérant qu'au cours de la vérification de comptabilité dont a fait l'objet la société Energie Europe Service, qui a pour activité la production d'électricité, le vérificateur a constaté que l'intéressée avait, à tort, comptabilisé au titre de l'exercice clos en 2007 des produits correspondant à des prestations qui, quoique facturées en 2007, avaient été exécutées au cours de l'exercice précédent, auquel elles devaient par suite être rattachées en application des dispositions du 2 bis de l'article 38 du code général des impôts ; que la société, qui reconnaît cette erreur de rattachement des produits, demande, par voie de compensation, que les dépenses, d'un montant total de 85 000 euros, qu'elle a engagées pour effectuer les prestations en cause et qu'elle n'a par erreur comptabilisées en charges au titre de l'exercice clos en 2006 qu'à hauteur de 15 000 euros, soient en totalité imputées au résultat de cet exercice 2006 ; qu'elle fait valoir à cet effet que les charges en cause correspondent à une fraction du coût salarial de M. Samaha, salarié de la société Soffimat, fraction que cette dernière refacture à la société requérante à raison du temps durant lequel l'intéressé est mis à sa disposition ; que la société Energie Europe Service soutient que c'est à tort qu'elle n'a pas comptabilisé en charges, au titre de l'exercice clos en 2006, la totalité de ce coût de mise à disposition et que la refacturation de la mise à disposition de M. Samaha au titre de l'année 2006 a été effectuée par la société Soffimat en deux temps, par une première facture de 15 000 euros établie en 2006, puis par une seconde, établie seulement le 3 septembre 2007 pour 70 000 euros et intitulée "reliquat de management fees pour 2006" ;

3. Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts, rendu applicable à l'impôt sur les sociétés par l'article 209 du même code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; qu'il appartient à la société requérante, à qui incombe la charge de la preuve du bien-fondé de sa demande de compensation et de la réalité de l'erreur comptable dont elle demande la réparation, d'établir non seulement que la charge était certaine dans son principe et dans son montant avant la clôture de l'exercice 2006, mais également que la charge en cause correspond à des prestations qui lui ont été effectivement rendues ; qu'en outre, s'agissant de la déductibilité d'une charge, si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que, dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ; qu'en vertu de ces principes, lorsqu'une entreprise a déduit en charges une dépense réellement supportée, conformément à une facture régulière relative à un achat de prestations ou de biens dont la déductibilité par nature n'est pas contestée par l'administration, celle-ci peut demander à l'entreprise qu'elle lui fournisse tous éléments d'information en sa possession susceptibles de justifier la réalité et la valeur des prestations ou biens ainsi acquis ;

4. Considérant que, si la société requérante produit une facture en date du 3 septembre 2007 intitulée "RE facturation reliquat management fees pour l'année 2006", cette facture, qui a d'ailleurs fait l'objet d'une déduction au titre de l'année 2007, ne contient aucun détail relatif à la réalité et à l'importance des prestations fournies au cours de l'année 2006 ; qu'ainsi, l'administration, qui conteste expressément la réalité de la charge en cause, établit que la facture produite ne saurait être regardée comme justifiant à elle seule de cette réalité et du montant des prestations facturées au titre de ladite année ; que la société requérante ne produit aucun contrat régissant les modalités d'intervention de M. Samaha et aucun document permettant d'apprécier la consistance des prestations en cause ; qu'en se bornant à soutenir que la mise à disposition de M. Samaha aurait toujours représenté environ 30 % à 40 % de sa rémunération sous forme de "management fees", à produire les livres de paie de la société Soffimat concernant ce salarié au titre des années 2004 à 2006, ainsi qu'un courrier de M. Samaha certifiant du montant de la rémunération versée par la société requérante au titre de l'année 2006, accompagné d'une attestation du commissaire au comptes et, enfin, à établir que les prestations de M. Samaha avaient été facturées pour un montant de 85 000 euros au titre de chacune des années 2004, 2005, 2007, et 2008, l'intéressée ne justifie pas de la réalité des prestations facturées au titre de l'année 2006 ; qu'elle ne saurait, par suite, être regardée comme établissant le bien-fondé de sa demande de compensation ;

Sur le profit sur le Trésor :

5. Considérant que, lorsqu'un contribuable fait l'objet d'un redressement en matière de taxe sur le chiffre d'affaires, la taxe sur la valeur ajoutée rappelée à l'issue du contrôle constitue une charge déductible du bénéfice soumis à l'impôt sur les sociétés, soit en vertu des dispositions du 4° de l'article 39-1 du code général des impôts, soit en vertu de celles de l'article L. 277 du livre des procédures fiscales ; que, cependant, le contribuable vérifié qui a commis une infraction au regard des règles de la taxe sur la valeur ajoutée ne peut se trouver dans une situation plus favorable que celui qui a respecté la loi fiscale, ce qui justifie, en pareil cas, la réintégration aux résultats de l'exercice d'un "Profit sur le Trésor" égal au montant de la taxe sur la valeur ajoutée rappelée ; qu'un tel profit naît, comme c'est le cas en l'espèce, lorsqu'il a été fait un usage prématuré du droit à déduction afférent à des prestations de services non encore payées ; qu'il résulte de l'instruction que le rappel de taxe sur la valeur ajoutée dont procède le profit sur le Trésor litigieux, d'un montant de 51 001 euros, est assis sur l'exercice anticipé de son droit à déduction par la société Energie Europe Service à raison de la taxe ayant grevé des prestations de services ; que ce rappel a d'ailleurs été admis par l'administration en déduction du résultat imposable de l'intéressée au titre de l'exercice clos en 2006, en application de l'article L. 77 du livre des procédures fiscales ; que, dès lors, et contrairement à ce que soutient la société Energie Europe Service, qui ne peut utilement faire valoir qu'un rappel de taxe sur la valeur ajoutée ne peut que constituer une dette envers le Trésor et non un profit et se prévaloir, sans d'ailleurs fournir de précisions supplémentaires, d'une instance contentieuse engagée contre ledit rappel, instance ayant d'ailleurs donné lieu à un désistement, c'est à bon droit que l'administration a compensé l'avantage indû résultant de cette déduction du résultat imposable par le profit sur le Trésor litigieux ;

Sur les intérêts de retard :

6. Considérant qu'aux termes de l'article 1727 du code général des impôts : " I. Toute somme dont l'établissement ou le recouvrement incombe à la direction générale des impôts, qui n'a pas été acquittée dans le délai légal donne lieu au versement d'un intérêt de retard (...) III. Le taux de l'intérêt de retard est de 0,40 % par mois. Il s'applique sur le montant des sommes mises à la charge du contribuable ou dont le versement a été différé (...) " ;

7. Considérant que l'intérêt de retard institué par ces dispositions vise essentiellement à réparer les préjudices de toute nature subis par l'Etat à raison du non respect par les contribuables de leurs obligations de déclarer et de payer l'impôt aux dates légales ; que, si l'évolution des taux du marché a conduit à une hausse relative de cet intérêt, d'ailleurs ramené de 0,75 % à 0,40 % par mois à compter du 1er janvier 2006 par l'article 29 de la loi de finances pour 2006, cette circonstance ne lui confère pas pour autant, contrairement à ce que soutient la société Energie Europe Service, la nature d'une sanction, dès lors que son niveau n'est pas devenu manifestement excessif au regard non point du taux de l'intérêt légal, ainsi que le fait valoir l'intéressée, mais au regard du taux moyen pratiqué par les prêteurs privés pour un découvert non négocié ; qu'en outre, et en tout état de cause, il n'appartient pas au juge administratif de moduler le taux de l'intérêt de retard, qui est défini par la loi ; que la circonstance que l'instruction du 19 février 2007 13 N 1-01-07 ait admis l'application rétroactive de la réduction de taux susmentionnée ne saurait en tout état de cause être regardée comme une reconnaissance formelle par l'administration, invocable sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de ce que l'intérêt de retard aurait un caractère de sanction ; qu'il suit de là que ne peuvent qu'être rejetées les conclusions de la société Energie Europe Service tendant à ce que le Tribunal ramène le taux de l'intérêt de retard qui lui a été appliqué à celui de l'intérêt légal ;

8. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande ; que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle, en tout état de cause, à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement à la société Energie Europe Service d'une somme au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Energie Europe Service est rejetée.

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N° 08PA04258

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