| France, Cour administrative d'appel de Paris, 2ème chambre, 06 février 2013, 11PA02181

Vu la requête, enregistrée le 6 mai 2011, présentée pour la société Alma Services, dont le siège est 15 avenue de l'Alma à La Varenne Cedex (94214), par Me Delpeyroux ; la société Alma Services demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0700762/3 du 15 février 2011 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant à la décharge de l'amende à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2002 sur le fondement de l'article 1763 A du code général des impôts à raison de la distribution de revenus occultes pour un montant de 23 465 euros ;

2°) de prononcer la décharge sollicitée ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 22 janvier 2013 :

- le rapport de Mme Notarianni, rapporteur,

- les conclusions de M. Egloff, rapporteur public,

- et les observations de Me Devillières, substituant Me Delpeyroux, pour la société Alma Services ;

1. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Alma Services, qui exploite une activité d'entreprise de bâtiment, a fait l'objet d'une vérification portant sur la période allant du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2002, au cours de laquelle l'administration a constaté que cette société avait comptabilisé au compte fournisseurs de l'un de ses sous-traitants, la société MTC, six versements en espèces effectués pour un montant total de 23 465 euros à des personnes physiques ; que le vérificateur a en conséquence considéré que ce montant de 23 465 euros appréhendé en espèces ne correspondait pas au règlement des factures de son fournisseur, mais constituait, au sens des dispositions du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, des revenus distribués par la société Alma Services au profit des tiers bénéficiaires de ces règlements ; qu'il a en conséquence, en application des dispositions de l'article 117 du même code, invité la société Alma Services, dans la proposition de rectification du 26 novembre 2004, à lui indiquer les noms complets et adresses des bénéficiaires de ces règlements en espèces ; que, la réponse apportée par la société Alma Services par ses observations datées du 27 décembre 2004 indiquant que le bénéficiaire était la société MTC ayant été estimée insuffisante, la société requérante a été assujettie, pour le montant de 23 465 euros au titre de l'année 2002, à l'amende pour distributions occultes prévue par l'article 1763 A du code général des impôts, encourue par les sociétés ou personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont elles ne révèlent pas l'identité et égale à 100 % des sommes versées ou distribuées ; que la société Alma Services demande l'annulation du jugement n° 0700762/3 du 15 février 2011 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant à la décharge de cette amende ;

2. Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article 117 du code général des impôts : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1759. " ; qu'aux termes des dispositions du premier alinéa de l'article 1763 A du même code, devenu l'article 1759 à compter du 1er janvier 2006 : " Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité sont soumises à une pénalité égale à 100 % des sommes versées ou distribuées. Lorsque l'entreprise a spontanément fait figurer dans sa déclaration de résultat le montant des sommes en cause, le taux de la pénalité est ramené à 75 %. " ;

3. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes des dispositions du 1 de l'article 109 du code général des impôts : " Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices et produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital " ; qu'aux termes des dispositions de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés... " ;

4. Considérant que la société Alma Services soutient qu'elle n'entrait pas dans le champ d'application de la pénalité prévue à l'article 1763 A du code général des impôts, devenue l'article 1759 du même code, dès lors que la somme de 23 465 euros ne pouvait être regardée comme des revenus distribués au sens des dispositions du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts ; qu'il est en effet constant que ses résultats de l'exercice clos en 2002 sont, par suite de l'imputation de déficits antérieurs, restés déficitaires après prise en compte des rehaussements notifiés et qu'en conséquence, aucun bénéfice n'a été soumis à l'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos en 2002 ; que, dans ces conditions, c'est à tort que le service s'est fondé sur les dispositions du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts pour considérer que les versements en espèces en litige correspondaient à des revenus distribués au sens de l'article 117 du même code ;

5. Considérant, toutefois, que le ministre fait valoir que l'imposition desdits versements dans la catégorie des revenus distribués, initialement fondée sur les dispositions du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, peut être maintenue dans la même catégorie sur le fondement des dispositions de l'article 111 du code général des impôts, aux termes desquelles : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c. Les rémunérations et avantages occultes (...) " ; que l'administration est en droit d'invoquer, à tout moment de la procédure contentieuse, tout moyen nouveau propre à donner un fondement légal à une imposition contestée devant le juge de l'impôt, sous réserve de ne pas priver le contribuable des garanties de procédure prévues par la loi ; que la procédure de redressement contradictoire ayant été suivie pour l'établissement de l'imposition contestée, cette substitution n'a privé la société requérante d'aucune garantie ; qu'il y a lieu d'accueillir la demande de substitution de base légale ;

6. Considérant qu'en l'espèce, il est constant que la somme litigieuse correspond à des versements comptabilisés dans le compte fournisseur de la société MTC et versés en espèces à des personnes physiques aux lieu et place de cette société ; que, si la société requérante soutient que ces versements en espèces correspondaient à des sommes dues à la société MTC qui auraient été directement versées aux salariés de cette dernière pour le compte de celle-ci en règlement de dettes de salaires de la société MTC envers ses salariés, elle ne justifie en tout état de cause pas même que les personnes physiques bénéficiaires des versements en espèces litigieux étaient des salariés de la société MTC ; que, dans ces conditions, le ministre est fondé à soutenir que les versements en espèce litigieux devaient être regardés comme des rémunérations ou avantages occultes au sens des dispositions du c. de l'article 111 du code général des impôts imposables dans la catégorie des revenus distribués au sens des dispositions de l'article 117 du code général des impôts ;

7. Considérant, en second lieu, que, si la société Alma Services fait valoir que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires avait émis un avis défavorable au redressement, il ne résulte d'aucune disposition législative ou réglementaire que l'administration serait tenue de suivre cet avis ; que, par ailleurs, la société requérante ne peut davantage, et en tout état de cause, se prévaloir utilement des motifs de la décision du Tribunal administratif de Melun relative aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée afférents aux factures émises par la société MTC, dès lors que les revenus distribués en litige ont été fondés non pas sur le rejet des factures de sous-traitance émises par la société MTC au titre du chantier de l'hôpital de Saint-Martin, mais sur la réintégration de la part des règlements comptabilisés à ce titre versée en espèces à des tiers, faute pour la société requérante d'avoir établi que ces versements d'espèces correspondaient au règlement desdites factures ;

8. Considérant qu'il suit de là que les versements en espèces d'un montant total de 23 465 euros doivent être regardés comme des revenus distribués au sens des articles 117 et 1763 A devenu 1759 du code général des impôts ; que, dès lors que la société Alma Services ne justifie pas que les versements en espèces à des tiers ont été effectués pour le compte de la société MTC en règlement de dettes de cette dernière, la désignation par la société requérante de la société MTC comme bénéficiaire des versements en réponse à la demande de désignation formée sur le fondement de l'article 117 du code général des impôts ne peut être regardée comme permettant d'identifier les bénéficiaires réels des versements et équivaut à une absence de réponse justifiant l'application de l'amende en litige ;

9. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la société Alma Services n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande ; que sa requête doit, dès lors, être rejetée ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

10. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la société Alma Services la somme que celle-ci réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Alma Services est rejetée.

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N° 08PA04258

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N° 11PA02181