| France, Cour administrative d'appel de Paris, 7ème chambre, 23 novembre 2012, 11PA02329

Vu la requête, enregistrée le 16 mai 2011, régularisé le 17 mai 2011, présentée pour la société L'Isle, dont le siège est au 43 rue Claude Decaen à Paris (75012), par Me Van Beneden ;

La société L'Isle demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0801731 du 15 mars 2011 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge de cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 2003 et 2004, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités y afférentes qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2004 et d'une pénalité pour distribution occulte qui lui a été infligée sur le fondement des dispositions de l'article 1759 du code général des impôts au titre des exercices 2003 et 2004 ;

2°) de prononcer la décharge des impositions litigieuses ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme indéterminée, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les dépens de l'instance.

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 novembre 2012:

- le rapport de Mme Pons-Deladrière, premier conseiller,

- et les conclusions de M. Blanc, rapporteur public ;

- et les observations de Me Martin pour la société L'Isle ;

Sur la régularité de la procédure :

1. Considérant qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales : " (...) une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. / Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix " ;

2. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que la société L'Isle, qui exploitait un restaurant dénommé " Le Caveau de l'Isle ", situé 36 rue Saint Louis en l'Isle a été destinataire, le 10 mars 2006, d'un courrier recommandé de l'administration lui adressant un avis de vérification et un exemplaire de la charte des droits et obligations du contribuable vérifié, mentionnant expressément la faculté qui lui était ouverte de se faire assister d'un conseil de son choix ; que le destinataire absent a été avisé de la mise en instance du pli au bureau de poste ; que ce pli, sans avoir été retiré auprès des services postaux, a été renvoyé à l'administration le 27 mars 2006 ; que, lorsque l'inspecteur des impôts chargé de la vérification de comptabilité s'est présenté à l'adresse susmentionnée le 23 mars 2006, ainsi qu'il l'avait annoncé dans l'avis de vérification, il lui a été indiqué que le fonds avait été vendu et que le comptable de la société serait prévenu ; que, l'inspecteur n'ayant, à l'occasion de cette première venue, effectué aucun examen de documents comptables, la vérification ne peut être regardée comme entreprise à cette date ; qu'elle a effectivement débuté le 10 avril suivant, soit dans un délai qui a permis à la société de se faire assister du conseil de son choix ;

3. Considérant, en deuxième lieu, que si la société allègue que le vérificateur aurait pris des originaux de documents sans lui en laisser copie, elle n'apporte à l'appui de cette affirmation aucune précision permettant d'en apprécier le bien-fondé ni la portée ; que le moyen tiré d'un emport irrégulier de pièces comptables par le vérificateur ne peut, dès lors, qu'être écarté ;

4. Considérant, en troisième lieu, qu'il résulte de l'instruction qu'un entretien avec le supérieur hiérarchique du vérificateur a bien eu lieu le 30 janvier 2007 ; que par suite le moyen tiré de l'absence d'un tel entretien manque en fait ;

5. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la procédure d'imposition de la société L'Isle était régulière ;

Sur le bien-fondé de l'imposition :

6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 livre des procédures fiscales : " (...) la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. "

7. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'au cours des exercices 2003 et 2004, la société L'Isle qui globalisait ses recettes journalières n'a présenté aucun justificatif des recettes réalisées, a omis de reproduire dans sa comptabilité le détail de certains achats et a produit des factures non conformes ; que, du seul fait de ces insuffisances et manquements, le service a pu à bon droit rejeter la comptabilité en cause comme irrégulière et non probante, et procéder à la reconstitution du chiffre d'affaires de l'entreprise ; qu'en outre, la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires a confirmé les redressements en litige ; que, par suite, la charge de la preuve incombe à la société requérante ;

8. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a procédé à la reconstitution du chiffre d'affaires de l'entreprise de restauration exploitée par la société L'Isle en se fondant sur la méthode dite " des vins " ; que l'administration s'est appuyée sur les factures d'achats de vins revendus au restaurant et la proportion de vins vendus dans le détail des recettes au cours d'une période en 2005, pour reconstituer le chiffre d'affaires de 2003 et 2004, déduction faite de 5 % de vins offerts et des achats de vins en litre ; qu'en alléguant que la société proposait des formules tout compris, alors même qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur en a tenu compte, que le montant des vins offerts représente plus de 10 % du chiffre d'affaires, sans toutefois l'établir et que les prix de vente retenus pour les bouteilles sont trop élevés, en négligeant cependant de mentionner une partie de ces vins, la société L'Isle ne démontre pas que la méthode mise en oeuvre pour reconstituer ses recettes, fondée sur des données internes à l'entreprise, serait viciée dans son principe ou excessivement sommaire ; que la méthode de reconstitution proposée par la société qui omet notamment de tenir compte de certains vins acquis par elle, ne saurait être regardée comme plus précise que celle retenue par l'administration ; que, dès lors, elle n'est pas fondée à contester les impositions qui résultent de cette reconstitution ;

Sur la régularité de la procédure suivie en matière de pénalités :

9. Considérant que, pour obtenir la décharge des pénalités, la société l'Isle soutient que la procédure suivie à son encontre était irrégulière, au motif que la réponse aux observations du contribuable confirmant l'application des pénalités pour mauvaise foi ne comportait pas le visa du supérieur hiérarchique du vérificateur ;

10. Considérant qu'aux termes du second alinéa de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable en l'espèce : " (...) lorsque la pénalité mise en recouvrement ne constitue pas l'accessoire d'une imposition ou lorsqu'elle sanctionne une infraction dont la qualification est fondée sur l'appréciation du comportement du contribuable, la motivation est portée à sa connaissance au moins trente jours avant la notification du titre exécutoire ou de son extrait. Durant ce délai, le contribuable peut présenter ses observations " ; qu'il résulte de ces dispositions que l'administration a l'obligation, au moins trente jours avant la mise en recouvrement de pénalités visées par le second alinéa de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales, d'adresser au contribuable un document comportant la motivation des pénalités qu'elle envisage de lui appliquer, et indiquant qu'il dispose d'un délai de trente jours pour présenter ses observations ; que l'administration est tenue de renouveler cette formalité si, pour quelque motif que ce soit, elle modifie, avant leur mise en recouvrement, la base légale, la qualification ou les motifs des pénalités qu'elle se propose d'appliquer au contribuable ;

11. Considérant qu'aux termes de l'article L. 80 E du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable en l'espèce : " La décision d'appliquer des majorations prévues à l'article 1729 du code général des impôts, lorsque la mauvaise foi est établie ou lorsque le contribuable s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses, est prise par un agent ayant au moins le grade d'inspecteur principal qui vise à cet effet le document comportant la motivation des pénalités " ; que le document comportant la motivation des pénalités au sens de ces dispositions s'entend du document que l'administration a l'obligation de faire parvenir au contribuable en application du second alinéa de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales ; qu'ainsi, un tel document doit être visé par un agent ayant au moins le grade d'inspecteur principal ;

12. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la notification de redressements en date du 24 juillet 2006, qui comportait la motivation des pénalités de mauvaise foi mises en recouvrement à l'encontre de la société l'Isle, avait été régulièrement visée par un agent ayant le grade d'inspecteur principal ; que l'administration n'a pas entendu, dans sa réponse aux observations du contribuable du 29 octobre 2006, modifier la base légale, la qualification ou les motifs des pénalités qu'elle se proposait d'appliquer ; que par suite, la société l'Isle n'est pas fondée à soutenir que la procédure suivie à son encontre était entachée d'irrégularité ;

13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non recevoir présentée par l'administration, que la société L'Isle n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de a rejeté sa demande tendant à la décharge des impositions et des pénalités litigieuses ;

D E C I D E

Article 1er : La requête de la société L'Isle est rejetée.

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N° 11PA02329