| France, Cour administrative d'appel de Paris, 2ème chambre, 06 avril 2011, 09PA04634

Vu la requête, enregistrée le 27 juillet 2009, présentée pour la société à responsabilité limitée ARENA, dont le siège est situé 11 boulevard Bonne Nouvelle à Paris (75002), par Me Boublil ; la société ARENA demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0423796 du 19 mai 2009 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des intérêts de retard y afférents qui lui ont été réclamés au titre de la période comprise entre le 1er janvier 2000 et le 30 septembre 2001 ;

2°) de prononcer la décharge sollicitée ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat le paiement de tous les dépens ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la sixième directive, 77/388/CEE du Conseil du 17 mai 1977, en matière d'harmonisation des législations des États membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires, système commun de taxe sur la valeur ajoutée, assiette uniforme ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 23 mars 2011 :

- le rapport de M. Bernardin, rapporteur,

- et les conclusions de M. Egloff, rapporteur public ;

Considérant que la société ARENA, qui exploite un fonds de commerce de restauration à base de plats italiens, a fait l'objet, du 18 décembre 2002 au 7 mars 2003, d'une vérification de comptabilité portant sur la période allant du 1er janvier 1999 au 31 décembre 2001, à l'issue de laquelle le vérificateur lui a notifié, le 1er avril 2003, divers rappels de taxe sur la valeur ajoutée, concernant notamment la rémunération du service par les clients sur la période allant du

1er janvier 2000 au 30 septembre 2001 ; que la société ARENA fait régulièrement appel du jugement du 19 mai 2009 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des intérêts de retard y afférents ;

Sur la régularité de la procédure d'imposition :

Considérant que la société requérante soutient que l'avis émis le 24 avril 2003 par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires de Paris, qui s'est déclarée incompétente pour se prononcer sur la question relative à l'assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée des pourboires et du service, eu égard à l'absence d'information du client, serait irrégulier ;

Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction issue de l'article 10-I de la loi du 8 juillet 1987 : Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission (...) ; qu'il résulte de ces dispositions que, lorsque la commission se déclare incompétente pour examiner les questions de fait qui lui ont été soumises en les regardant à tort comme des questions de droit, et se méprend ainsi sur l'étendue du domaine d'intervention que lui attribuent, notamment, les dispositions du 1° de l'article L. 59 A du livre des procédures fiscales, cette erreur n'affecte pas, contrairement à ce que soutient la requérante, la régularité de la procédure d'imposition, et n'est, par suite, pas de nature à entraîner la décharge de l'imposition contestée ; qu'ainsi, le moyen sus-analysé tiré de ce que la commission se serait à tort déclarée incompétente sur la question susmentionnée, ne peut, en tout état de cause, qu'être écarté comme inopérant ;

Sur le bien-fondé des rappels de taxe sur la valeur ajoutée :

En ce qui concerne l'application de la loi fiscale :

Considérant qu'aux termes de l'article 256 du code général des impôts : Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel. ; qu'aux termes de l'article 266 de ce même code : 1. La base d'imposition est constituée : a) Pour les livraisons de biens, les prestations de services et les acquisitions intracommunautaires, par toutes les sommes, valeurs, biens ou services reçus ou à recevoir par le fournisseur ou le prestataire en contrepartie de ces opérations, de la part de l'acheteur, du preneur ou d'un tiers, y compris les subventions directement liées au prix de ces opérations ; (...) , et qu'aux termes de l'article 267 dudit code : I. Sont à comprendre dans la base d'imposition : 1 ° Les impôts, taxes, droits et prélèvements de toute nature à l'exception de la taxe sur la valeur ajoutée elle-même. 2° Les frais accessoires aux livraisons de biens ou prestations de services tels que commissions, intérêts, frais d'emballage, de transport et d'assurance demandés aux clients.(...) .

Considérant que, lorsqu'un prestataire de services exploite un établissement où est en usage la pratique selon laquelle le service est compris dans les factures établies par l'entreprise, le montant du pourboire inclus dans le prix constitue, pour les clients, une somme déboursée en contrepartie de la prestation de services qu'ils reçoivent et, pour l'entreprise, une ressource au moyen de laquelle sont payés, en tout ou en partie, les salaires dus au personnel ; qu'en l'absence de tout lien de droit entre les clients et les membres de ce personnel, ceux-ci demeurent des préposés de l'entreprise, unis à cette dernière par un contrat de travail, tenant de ce seul contrat leur droit à rémunération, et doivent donc être réputés rémunérés en qualité de salariés par leur employeur ; que, dès lors, les sommes encaissées au titre du pourboire doivent être regardées comme un supplément de prix perçu par l'entreprise, imposable comme tel à la taxe sur la valeur ajoutée en vertu des dispositions précitées des articles 266 et 267 du code général des impôts, lesquelles reprennent les dispositions de l'article 2, point 1 et celles de l'article 11, A, paragraphe 1, sous a), de la sixième directive européenne 77/388/CEE du Conseil du 17 mai 1977, en matière d'harmonisation des législations des États membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires, système commun de taxe sur la valeur ajoutée, assiette uniforme ; qu'il suit de là que le supplément d'imposition litigieux, dont les modalités de calcul ne sont pas contestées, est légalement fondé ;

En ce qui concerne le bénéfice de la garantie prévue à l'article L.80 A du livre des procédures fiscales :

Considérant qu'aux termes du second alinéa de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales : Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu'elle n'avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente ;

Considérant, en premier lieu, que la société ARENA ne peut, en tout état de cause, utilement se prévaloir, sur le fondement des dispositions précitées, de l'instruction 3 A-8-01 du 29 juin 2001 par laquelle le ministre ne fait que porter à la connaissance de ses services la décision rendue par le juge communautaire le 29 mars 2001, et qui, au surplus, est, pour la majeure partie de la période concernée, postérieure au fait générateur de l'imposition en litige ;

Considérant, en second lieu, que la société ARENA entend se prévaloir, sur le fondement des dispositions précitées du second alinéa de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de l'instruction du 31 décembre 1976 référencée 3 B-4-76, laquelle prévoyait une tolérance administrative qui, à certaines conditions, dispensait l'employeur d'acquitter la taxe sur la valeur ajoutée afférente aux sommes versées pour le service ; que, toutefois, il ne résulte pas de l'instruction qu'au cours des années 2000 et 2001, les clients de la société requérante étaient, ainsi qu'elle le soutient, préalablement informés de l'existence d'un prélèvement présentant le caractère de pourboire et de son pourcentage par rapport au prix service non compris, comme l'exigeait ladite instruction ; que, par suite, la société ARENA ne peut, en tout état de cause, bénéficier, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de l'interprétation du texte fiscal donnée par l'administration dans l'instruction 3 B-4-76 du 31 décembre 1976, dans les prévisions de laquelle elle n'entrait pas, à défaut pour elle de satisfaire à l'ensemble des conditions requises par cette instruction ;

Considérant, enfin, que la société ARENA, qui ne peut sérieusement soutenir que, pour fonder l'imposition contestée, qui se rapporte à la période allant du 1er janvier 2000 au 30 septembre 2001, le service aurait fait une application rétroactive de l'instruction 3 A-8-01 du 29 juin 2001, n'est pas fondée à demander la décharge ou la réduction des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 2000 au 30 septembre 2001 ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société ARENA n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a refusé de faire droit à sa demande ;

Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ; qu'en vertu des dispositions précitées, la Cour ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre par la société ARENA doivent, dès lors, être rejetées ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société ARENA est rejetée.

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