France, Cour administrative d'appel de NANTES, 4ème chambre, 14 juin 2024, 22NT04059

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société par actions simplifiée (SAS) Pompes funèbres Funérarium Lemarchand a demandé au tribunal administratif de Nantes d'annuler le contrat de concession de service public pour l'exploitation du crématorium de la commune de Challans conclu par la collectivité avec le groupement constitué des sociétés La Compagnie des Crématoriums et Accueil funéraire 85 et de condamner la commune de Challans à lui verser la somme de 30 000 000 euros, assortie des intérêts moratoires et de leur capitalisation.

Par un jugement n° 2005298 du 2 novembre 2022, le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 23 décembre 2022, 14 avril, 6 juillet et 10 octobre 2023, un mémoire récapitulatif produit le 26 octobre 2023 en application de l'article R. 611-8-1 du code de justice administrative, ainsi qu'un mémoire enregistré le 10 novembre 2023, la SAS Pompes funèbres Funérarium Lemarchand, représentée par Me Plateaux, demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Nantes du 2 novembre 2022 ;

2°) d'annuler le contrat de concession de service public pour l'exploitation du crématorium de la commune de Challans conclu par la collectivité avec les sociétés La Compagnie des Crématoriums et Accueil funéraire 85 ;

3°) de condamner la commune de Challans à lui verser la somme de 5 000 000 euros, au titre des préjudices subis du fait de son éviction, assortie des intérêts moratoires et composés ;

4°) de mettre à la charge de la commune de Challans la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le jugement attaqué est irrégulier dès lors qu'il n'est pas établi qu'il comporte les signatures prévues à l'article R.741-7 du code de justice administrative ;

- la demande de première instance n'était pas tardive ;

- la candidature du groupement titulaire du contrat était irrecevable dans la mesure où il ne justifiait pas, à la date de la mise en concurrence, de l'autorisation préfectorale prescrite par l'article L. 2223-23 du code général des collectivités territoriales ;

- le principe d'égalité n'a pas été respecté, en l'absence d'information préalable des candidats sur les modalités de mise en œuvre des critères de sélection et du fait de la mise en œuvre de critères de sélection fondés sur les exigences de l'article 41.3 de la directive n° 2014/23/UE du 26 février 2014, dont le contenu était fondamentalement contraire au principe général d'égalité du droit européen ;

- les fausses déclarations du titulaire de la concession, quant aux délais d'exécution allégués, au nombre prévisionnel de crémations et à l'installation hypothétique d'un second four, constituent un vice d'une particulière gravité ;

- le titulaire de la concession ne justifiait pas des moyens financiers suffisants, au stade de la sélection des candidatures ;

- le titulaire de la concession ne justifiait pas des moyens suffisants, au stade de la sélection des candidatures, tant au plan professionnel qu'au plan technique ;

- le pouvoir adjudicateur a sélectionné une offre qui ne répondait à l'intégralité du cahier des charges qu'après la mise en œuvre d'une adaptation limitée des conditions initiales, qui n'avait pas été portée à sa connaissance, en violation du principe d'égalité ;

- le principe d'égalité a été méconnu dès lors que le pouvoir adjudicateur a exigé une évolution de son offre, sans solliciter une évolution analogue, auprès de l'attributaire de la concession, de telle sorte que l'administration n'a pas traité les candidats restants de la même manière, alors qu'ils se trouvaient dans une situation identique ;

- le choix de l'offre est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation ;

- compte tenu des vices précités, la commune a commis une faute, qui lui a causé un préjudice financier, constitutif d'une perte de chance sérieuse d'obtenir l'attribution du contrat ;

- elle a subi un préjudice financier tenant à la perte de recettes escomptée et tenant à l'ensemble des avantages financiers, mis au profit du titulaire de la concession, du fait de l'exécution du contrat en cause, compte tenu de la dimension anticoncurrentielle des recettes obtenues, et du fait des frais de procédure ;

- elle a subi un préjudice moral et du déficit de son image commerciale, matérialisé par la médiatisation intempestive de l'affaire.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 28 mars, 15 mai, 31 juillet, 20 octobre, 7 et 15 novembre 2023, la commune de Challans, représentée par Me Marchand, conclut au rejet de la requête, à ce que la SAS Pompes funèbres Funérarium Lemarchand soit condamnée au paiement d'une amende pour recours abusif sur le fondement de l'article R. 741-12 du code de justice administrative et que soit mise à la charge de la SAS Pompes funèbres Funérarium Lemarchand la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la minute du jugement comporte les signatures requises ;

- elle pouvait valablement, sur le fondement de l'article 27 du décret du 1er février 2016, se limiter à hiérarchiser les critères de sélection par ordre décroissant d'importance et à communiquer aux candidats cette hiérarchisation ;

- à supposer même que l'article 27 du décret du 1er février 2016, et donc l'article 41§3 de la directive du 26 février 2014, doivent être regardés comme contraire au principe d'égalité de traitement issu des traités, elle n'avait ni l'obligation, ni même la compétence pour en écarter l'application ;

- il n'est pas établi que la société titulaire aurait procédé à une fausse déclaration en s'engageant sur un délai de deux ans et en tout état de cause les conditions d'exécution d'un contrat administratif sont sans incidence sur sa légalité ;

- l'estimation du nombre de crémations sur la durée du contrat ne constitue que l'un des éléments d'appréciation du critère financier et ne constitue donc pas un élément prédominant du jugement des offres des candidats ;

- elle a pu estimer que l'évaluation du nombre de crémations par la société appelante faisait preuve d'une prudence paraissant excessive, impliquant ainsi une prise de risque économique limitée au titre de l'exécution du contrat et en tout état de cause, la société appelante ne justifie pas que son moyen est en rapport direct avec son éviction ;

- dès son offre initiale, le groupement titulaire projetait l'installation d'un second four dès que serait dépassé le seuil de 1 000 crémations annuelles ;

- rien ne permet d'affirmer qu'elle n'aurait pas imposé à la société titulaire d'intégrer à son offre un engagement relatif à l'année de mise en service du second four ;

- la candidature du groupement titulaire, qui a justifié de ses capacités économiques et financières, a pu être retenue par la commission de délégation de service public et en tout état de cause, la société appelante a vu sa candidature admise par la commission de délégation de service public de sorte qu'elle ne peut être lésée par une prétendue absence de prise en compte du chiffre d'affaires des candidats par la commune de Challans ;

- l'exigence de production de références similaires, tout comme le respect de niveaux minimums de capacité n'est que facultative pour l'autorité concédante ;

- la commission de délégation de service public a pu considérer que la candidature présentée par le groupement composé des SARL Compagnie des Crématoriums et SARL Accueil Funéraire 85 disposait de l'aptitude, des capacités et des garanties nécessaires à l'exécution du contrat de délégation de service public et en tout état de cause, l'appelante ne peut se prévaloir d'une quelconque lésion ;

- la salle de convivialité aussi appelée salon de retrouvailles n'était pas expressément prévue dans le cahier des charges, mais relevait des améliorations pouvant être proposées par les candidats, de sorte qu'elle pouvait être indépendante du reste de l'espace public et en tout état de cause, l'appelante ne peut se prévaloir d'une quelconque lésion de ses intérêts ;

- l'offre du titulaire de la concession respecte en effet les exigences tarifaires en proposant un tarif TTC pour une crémation adulte d'un montant de 760 euros ;

- la délivrance d'un agrément préfectoral n'est possible qu'une fois l'équipement conçu et réalisé par la commune ou son délégataire ;

- elle n'a commis aucune erreur manifeste dans l'appréciation du mérite des offres ;

- les demandes indemnitaires doivent être rejetées dès lors qu'elle n'a commis aucun manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence et qu'en outre, le lien de causalité entre un éventuel manquement et l'éviction de l'appelante n'est pas établi ;

- la société appelante a vu sa candidature admise au même titre que celle de cinq autres groupements concurrents ;

- si par exceptionnel le principe d'un droit indemnitaire devait être reconnu au bénéfice de la société Lemarchand, celui-ci devra être limité au manque à gagner attendu de l'exécution de la concession, ce manque à gagner n'étant pas établi en l'espèce ;

- la demande d'indemnisation des frais financiers, mis au profit du titulaire de la concession, du fait de l'exécution du contrat déféré, compte tenu de la dimension anticoncurrentielle des recettes obtenues est irrecevable car non chiffrée et n'est pas fondée ;

- les sommes demandées par la société appelante, non liées à son éviction mais à ses multiples procédures contentieuses, ne sauraient constituer un préjudice indemnisable dans le cadre de la présente instance ;

- la demande d'indemnisation d'un préjudice moral est irrecevable car elle constitue un préjudice nouveau, invoqué pour la première fois en appel, n'est pas chiffrée et le préjudice en cause n'est pas établi.

Par un mémoire en défense, enregistré le 15 novembre 2023, la SAS Crématorium de Challans, représentée par Me Landbeck, conclut au rejet de la requête et demande que soit mise à la charge de la SAS Pompes funèbres Funérarium Lemarchand la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la minute du jugement comporte les signatures requises ;

- la commune pouvait valablement, sur le fondement de l'article 27 du décret du 1er février 2016, se limiter à hiérarchiser les critères de sélection par ordre décroissant d'importance et à communiquer aux candidats cette hiérarchisation ;

- à supposer même que l'article 27 du décret du 1er février 2016, et donc l'article 41§3 de la directive du 26 février 2014, doivent être regardés comme contraires au principe d'égalité de traitement issu des traités, la commune n'avait ni l'obligation, ni même la compétence pour en écarter l'application ;

- il n'est pas établi qu'elle aurait procédé à une fausse déclaration en s'engageant sur un délai de deux ans et en tout état de cause les conditions d'exécution d'un contrat administratif sont sans incidence sur sa légalité ;

- la commune a pu estimer que l'estimation du nombre de crémations par la société appelante faisait preuve d'une prudence paraissant excessive, impliquant ainsi une prise de risque économique limitée au titre de l'exécution du contrat et en tout état de cause, la société appelante ne justifie pas que son moyen est en rapport direct avec son éviction ;

- dès son offre initiale, le groupement titulaire projetait l'installation d'un second four dès que serait dépassé le seuil de 1 000 crémations annuelles ;

- rien ne permet d'affirmer que la commune n'aurait pas imposé à la société titulaire d'intégrer à son offre un engagement relatif à l'année de mise en service du second four ;

- l'exigence de production de références similaires, tout comme le respect de niveaux minimums de capacité n'est que facultative pour l'autorité concédante ;

- l'offre du titulaire de la concession respecte en effet les exigences tarifaires en proposant un tarif TTC pour une crémation adulte d'un montant de 760 euros ;

- la délivrance d'un agrément préfectoral n'est possible qu'une fois l'équipement conçu et réalisé par la commune ou son délégataire ;

- la commune n'a commis aucune erreur manifeste dans l'appréciation du mérite des offres ;

- le manque à gagner attendu de l'exécution de la concession n'est pas établi en l'espèce et tout au plus, en cas de faute de la part de la commune, elle ne pourrait prétendre qu'à indemnisation des frais qu'elle a engagés pour la réponse à ce contrat de concession ;

- le préjudice moral n'est pas établi.

La clôture de l'instruction est intervenue le 20 février 2024.

Un mémoire enregistré le 13 mai 2024 pour la SAS Pompes funèbres Funérarium Lemarchand n'a pas été communiqué.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des collectivités territoriales ;

- l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ;

- le décret n° 2016-86 du 1er février 2016 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Picquet,

- les conclusions de Mme Rosemberg, rapporteure publique,

- et les observations de Me Plateaux, pour la société SAS Pompes Funèbre Funérarium Lemarchand, et de Me Gourdain substituant Me Marchand pour la commune de Challans.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié au Journal officiel de l'Union européenne (JOUE) le 13 mars 2019 et au BOAMP, la commune de Challans a lancé une consultation, sur le fondement des articles L. 1411-1 et R. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, en vue de l'attribution d'un contrat de concession de service public ayant pour objet le financement, la conception, la construction, l'entretien-maintenance et l'exploitation d'un crématorium, d'une durée de 30 ans et d'une valeur estimée de 23 800 000 euros HT. La SAS Pompes funèbres Funérarium Lemarchand a présenté une offre mais, par une délibération du 16 décembre 2019, le conseil municipal de la commune de Challans a décidé d'attribuer le contrat au groupement solidaire constitué des sociétés Accueil funéraire 85 et la Compagnie des crématoriums. Le contrat a été signé le 27 février 2020. La SAS Pompes funèbres Funérarium Lemarchand a demandé au tribunal administratif de Nantes, d'une part, d'annuler le contrat et, d'autre part, de condamner la commune de Challans à lui verser la somme de 30 000 000 euros, assortie des intérêts moratoires et composés. Par un jugement du 2 novembre 2022, le tribunal a rejeté sa demande. La SAS Pompes funèbres Funérarium Lemarchand fait appel de ce jugement.

Sur la régularité du jugement attaqué :

2. La minute du jugement attaqué comporte la signature du président de la formation de jugement, du rapporteur et du greffier d'audience. Par suite, elle est régulière au regard des dispositions de l'article R. 741-7 du code de justice administrative qui prévoit que la minute comporte ces trois signatures en cas de formation collégiale. Dès lors, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le jugement est entaché d'une irrégularité sur ce point.

Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

En ce qui concerne la validité de la concession :

S'agissant de la régularité de la candidature du groupement solidaire constitué des sociétés Accueil funéraire 85 et la Compagnie des crématoriums :

3. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

4. En premier lieu, aux termes de l'article 4 du règlement de la consultation : " Les candidats peuvent se présenter seuls ou en groupement. En cas de réponse sous forme de groupement, l'ensemble des pièces énumérées ci-dessous devra être fourni pour chaque membre du groupement à l'exception de la lettre de candidature qui reste unique. (...) L'offre de base comportera, obligatoirement, les documents suivants : Candidature (...) 9. Habilitation préfectorale si le candidat exerce déjà une activité funéraire faisant partie de la mission du service extérieur des pompes funèbres (article L. 2223-19) ou du service public de crémation au titre de l'article L. 2223-41 du code général des collectivités territoriales. Sinon le candidat s'engage à obtenir lesdites habilitations avant la signature du contrat. ". Aux termes de l'article L. 2223-23 du code général des collectivités territoriales : " Les régies, les entreprises ou les associations et chacun de leurs établissements qui, habituellement, sous leur marque ou non, fournissent aux familles des prestations énumérées à l'article L. 2223-19 ou définissent cette fourniture ou assurent l'organisation des funérailles doivent être habilités à cet effet selon des modalités et une durée prévues par décret en Conseil d'Etat. Pour accorder cette habilitation, le représentant de l'Etat dans le département s'assure : (...) 3° De la conformité des installations techniques à des prescriptions fixées par décret ; (...). L'habilitation est valable sur l'ensemble du territoire national. ".

5. Il résulte de l'instruction et en particulier du rapport de dépôt du dossier de candidature, émis par la plateforme de dématérialisation des contrats de la commande publique marches-securises.fr, que l'habilitation donnée à la société Accueil funéraire 85, qui portait notamment sur les crémations, était jointe au dossier de candidature du titulaire de la concession. Si la SAS Crématorium de Challans, autre membre du groupement, n'a obtenu, quant à elle, cette habilitation funéraire que par un arrêté du préfet de la Vendée du 26 septembre 2023, il n'est pas établi que ses démarches pour l'obtenir auraient été insuffisantes. Il résulte des dispositions de l'article L. 2223-23 du code général des collectivités territoriales que cette habilitation ne peut être accordée que postérieurement à la réalisation des installations techniques dès lors qu'il incombe au préfet de vérifier celles-ci avant de la délivrer. L'article 16 du projet de contrat de concession valant cahier des charges, qui figurait au dossier de consultation des entreprises, précise d'ailleurs que : " Le démarrage de l'exploitation aura lieu dès constatation de l'achèvement des travaux et obtention des autorisations administratives nécessaires à l'exploitation, et les habilitations professionnelles. ". Dans ces conditions, alors même que cette habilitation est intervenue postérieurement à la signature du contrat le 27 février 2020, la candidature du groupement titulaire ne peut être regardée comme irrégulière.

6. En second lieu, aux termes de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction applicable au litige : " Une délégation de service public est un contrat de concession au sens de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, conclu par écrit, par lequel une autorité délégante confie la gestion d'un service public à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix (...) Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages, de réaliser des travaux ou d'acquérir des biens nécessaires au service public ". Aux termes de l'article 4.1 du règlement de la consultation : " (...) pour permettre à la commission mentionnée à l'article L. 1411-5 du CGCT d'examiner les capacités économique, financières, techniques et professionnelles ainsi que l'aptitude du candidat (ou le cas échéant, chaque membre du groupement) à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public, les informations suivantes seront produites : Déclaration concernant le chiffre d'affaires du candidat et/ou des associés réalisé au cours des deux derniers exercices disponibles, précisant la part du chiffre d'affaires correspondant à des prestations comparables avec les prestations faisant l'objet du présent contrat. Bilans et comptes de résultat pour les deux derniers exercices, ou extraits Kbis pour les entreprises nouvellement créées. (...) Tous les autres justificatifs et documents que le candidat individuel ou en groupement jugera utile de présenter pour permettre à la personne publique délégante d'apprécier l'aptitude du candidat individuel ou du candidat en groupement à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public, tels que références ou certificats de capacité. ". Aux termes de l'article 5 du règlement de la consultation : " La Commission de Délégation de Service Public procèdera à l'analyse des candidatures afin de garantir que chaque candidat dispose de l'aptitude, des capacités et des garanties nécessaires à l'exécution du contrat de délégation de service public dont notamment : - De l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, - De la capacité économique et financière, - Des capacités techniques et professionnelles (...) De l'aptitude des candidats à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public. ".

7. Si l'autorité délégante peut exiger des candidats des documents comptables et des références de nature à attester leurs capacités, cette exigence, lorsqu'elle a pour effet de restreindre l'accès au contrat pour des entreprises de création récente ou n'ayant réalisé jusqu'alors que des prestations d'une ampleur moindre, doit être objectivement rendue nécessaire par l'objet de la délégation et la nature des prestations à réaliser. Dans le cas contraire, l'autorité délégante doit permettre aux candidats de justifier de leurs capacités financières et professionnelles et de leur aptitude à assurer la continuité du service public par tout autre moyen.

8. D'une part, le groupement titulaire de la concession, composé de la compagnie des Crématoriums et de la société Accueil funéraire 85, doit être regardé comme une société nouvelle. Les comptes annuels produits par ces deux sociétés, comme exigé par le règlement de la consultation, ont permis à la commission de délégation de service public de considérer que les dossiers de candidatures justifiaient d'une capacité suffisante pour être admises, aucun niveau minimum de capacité tant technique et professionnelle que financière n'étant exigé des candidats. Si la société Pompes funèbres Funérarium Lemarchand se prévaut d'un courrier de la commune de Challans du 7 juin 2019, qui formulait une alternative pour les candidats retenus pour la poursuite des négociations, en indiquant que soit ils disposaient des fonds propres nécessaires ou d'un accord de prêt, soit un dépôt de garantie égal à 5% du montant global HT des investissements serait intégré au contrat mis au point, ces éléments portent sur les modalités d'exécution financière du contrat et, en tout état de cause, il n'est pas établi que le groupement concessionnaire ne remplissait pas ces conditions et en particulier qu'un dépôt de garantie n'a pas été prévu. Ainsi, alors même que le capital social du concessionnaire n'était que de l'ordre de 20 000 euros et que ses soutiens bancaires auraient été suspendus le temps de la procédure contentieuse, la société Pompes funèbres Funérarium Lemarchand n'est pas fondée à soutenir que le dossier de candidature du concessionnaire retenu ne permettait pas de justifier de ses capacités financières.

9. D'autre part, il résulte de l'instruction que la Compagnie des Crématoriums a justifié de ses capacités techniques et professionnelles par la production d'une référence portant sur un contrat de délégation de service public signé le 3 décembre 2016, portant sur un crématorium représentant un montant d'investissement de 3 850 000 euros HT, et un chiffre d'affaires estimé de 30 millions d'euros HT sur 30 ans et une référence, en cotraitance, portant sur une délégation de service public relative à la construction et l'exploitation d'un crématorium pour une durée de 23 ans, et intégrant un investissement de 1 900 000 euros. Quant à la SARL Accueil Funéraire 85, elle a justifié de ses capacités techniques et professionnelles, notamment par la présentation de références en matière de création d'espaces cinéraires, de reprises de concessions et d'exhumations et de gestion d'enseignes de pompes funèbres. Il ne résulte pas des termes du règlement de la consultation que celui-ci ait imposé aux candidats, à peine de rejet de leur candidature, de justifier de l'exploitation effective d'un crématorium dans des conditions comparables à celles prévues par la commune de Challans, dans le projet de contrat litigieux. Contrairement à ce que soutient la société requérante, la commune de Challans a pu apprécier de manière globale les capacités du groupement. Par conséquent, la société Pompes funèbres Funérarium Lemarchand n'est pas fondée à soutenir que le dossier de candidature du concessionnaire retenu ne permettait pas de justifier de ses capacités techniques et professionnelles.

S'agissant de l'examen des offres présentées :

10. En premier lieu, aux termes du 3 de l'article 41 de la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 : " Le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice établit une liste des critères par ordre décroissant d'importance. ". Il est constant que ces dispositions ont été transposées de manière complète, en particulier à l'article 27 du décret visé ci-dessus du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession. Aux termes de l'article 27 de ce décret : " I. - Pour attribuer le contrat de concession, l'autorité concédante se fonde, conformément aux dispositions de l'article 47 de l'ordonnance du 29 janvier 2016 susvisée, sur une pluralité de critères non discriminatoires. Au nombre de ces critères, peuvent figurer notamment des critères environnementaux, sociaux, relatifs à l'innovation. Lorsque la gestion d'un service public est déléguée, l'autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. / Les critères et leur description sont indiqués dans l'avis de concession, dans l'invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation. II. - Pour les contrats de concession qui relèvent du 1° de l'article 9, l'autorité concédante fixe les critères d'attribution par ordre décroissant d'importance. Leur hiérarchisation est indiquée dans l'avis de concession, dans l'invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation (...) ". Les délégations de service public sont soumises aux principes de liberté d'accès, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique. Pour assurer le respect de ces principes, la personne publique doit apporter aux candidats à l'attribution d'une délégation de service public, avant le dépôt de leurs offres, une information sur les critères de sélection des offres.

11. La société requérante excipe de l'illégalité du 3 de l'article 41 de la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 dès lors qu'il serait contraire au principe d'égalité de traitement issu des traités de l'Union européenne qui imposerait la pondération des critères de sélection et la communication de cette pondération aux candidats, sauf dans l'hypothèse où des raisons objectives feraient obstacle à cette pondération. Cependant, en présence de textes internes transposant de manière complète une directive communautaire, il n'appartient pas au pouvoir adjudicateur de vérifier qu'un acte de droit dérivé méconnaît le droit primaire de l'Union européenne. Par conséquent, la SAS Pompes funèbres Funérarium Lemarchand ne peut utilement soutenir que la commune de Challans ne pouvait pas se limiter, en application de l'article 27 du décret du 1er février 2016, à hiérarchiser les critères de sélection et à communiquer aux candidats cette hiérarchisation et qu'elle aurait dû écarter l'application du 3 de l'article 41 de la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014. En tout état de cause, si les principes généraux rappelés au point 10 impliquent que les candidats soient informés des critères de choix des offres et que ceux-ci fassent l'objet d'une application identique tout au long de la procédure, aucune règle ni aucun principe, notamment pas le principe d'égalité de traitement, n'impose que ces critères fassent l'objet d'une pondération dont les entreprises admises à présenter une offre devraient être informées.

12. En deuxième lieu, il ressort de l'article 6.1 du règlement de la consultation que : " l'offre économiquement la plus avantageuse sera appréciée en fonction des critères hiérarchisés suivants classés par ordre décroissant d'importance : - la valeur technique et la qualité de la gestion du service, appréciées au vu des compléments techniques au projet de contrat et du mémoire technique (...) - les prix et les aspects financiers appréciés au vu des compléments financiers au projet de contrat et de la proposition financières (...) (pertinence, structure et attractivité commerciale des tarifs, équilibre financier de l'offre) - la qualité architecturale du projet présenté, son intégration dans l'environnement, sa conception fonctionnelle, son coût d'entretien et sa durabilité (...). La commune de Challans choisira le concessionnaire au regard d'une appréciation globale de ces critères sans être contrainte par des modalités de mise en œuvre préalablement déterminées. ".

13. La société requérante soutient, tout d'abord, que l'attributaire s'est engagé à respecter des délais d'exécution de l'ouvrage projeté, unilatéralement fixés par le pouvoir adjudicateur, alors que ces délais n'ont pas été respectés, au cours de l'exécution du contrat. Toutefois, la société requérante ne peut utilement se prévaloir des conditions d'exploitation de la délégation de service public pour soutenir que l'offre du groupement retenu serait irrégulière. Dès lors, l'éventuel défaut de respect d'un délai d'exécution ne suffit pas à prouver que le titulaire de la concession a volontairement procédé, au stade de la formulation de son offre, à une " fausse déclaration " entraînant l'irrégularité de celle-ci. De plus, si elle soutient que l'offre du groupement attributaire est irrégulière dès lors qu'il s'est engagé sur l'installation d'un second four puis est revenu sur cet engagement en cours d'exécution du contrat, il n'est pas contesté que le plan de financement intégré à l'offre de la société concessionnaire prévoyait qu'à la douzième année d'exécution du contrat, lorsque serait dépassé le seuil de 1 000 crémations par an, un investissement d'un montant de 510 000 euros HT correspondant à la mise en place du second four serait réalisé. La seule circonstance que l'étude d'impact du dossier d'enquête publique pour réaliser le projet mentionne 700 crémations par an au démarrage ne suffit pas à établir que le concessionnaire a volontairement procédé, au stade de la formulation de son offre, à une fausse déclaration concernant cet engagement, alors que cette étude mentionne également qu'un second appareil de crémation sera ajouté au cours de l'exploitation, lorsque cela sera nécessaire. En tout état de cause, la société Pompes funèbres Funérarium Lemarchand n'établit pas, par la simple production d'une fiche technique, qu'un seul four serait suffisant sur une longue durée même en cas de dépassement d'un seuil de 1 500 crémations par an. Enfin, l'estimation du nombre de crémations sur la durée du contrat faite par le titulaire de la concession était, après avoir collecté des informations sur les principaux crématoriums du quart nord-ouest soit pour les départements des Côtes d'Armor, du Morbihan, d'Ile et Vilaine, du Finistère, de Loire Atlantique et de Vendée qui montraient dans la plupart des cas un pourcentage de crémations en augmentation de 2016 à 2019, de 33 000 crémations par an et correspondait à l'hypothèse basse retenue dans l'étude réalisée par l'assistant à maîtrise d'ouvrage de la commune de Challans. Ainsi, il ne résulte pas de l'instruction que les prévisions du titulaire de la concession auraient été excessives et auraient constitué de fausses déclarations.

14. En troisième lieu, aux termes de l'article 13 " Conception technique de l'ouvrage et des installations " du cahier des charges : " (...) 2. Descriptif : Le crématorium qui doit être évolutif comprend a minima : Un espace public comprenant : - Le hall d'accueil avec zone d'attente pensée pour pouvoir accueillir les cérémonies dont l'assistance dépasserait les capacités de la salle de cérémonie; - Des espaces de confort pour les familles, accueil, promenoir, bloc sanitaire ; - Une salle de cérémonie modulable pouvant accueillir 100 ou 200 personnes (...) ". Ce cahier des charges, qui ne comporte ni contradiction ni imprécision, n'interdisait pas à un candidat de proposer des améliorations supplémentaires sous réserve de respecter les prescriptions mentionnées. L'offre du groupement titulaire de la concession prévoyait une salle de convivialité dans un deuxième bâtiment distinct. Ainsi, il n'y pas eu d'aménagement des conditions initiales du cahier des charges mais une amélioration proposée par le groupement, avec un élément supplémentaire. Contrairement à ce que soutient la société Pompes funèbres Funérarium Lemarchand, il ne ressort pas des termes de cet article 13 ou des autres articles du cahier des charges qu'était exigé un bâtiment unique, incluant en particulier une salle de convivialité. Par conséquent, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur a méconnu le principe d'égalité, en sélectionnant une offre, après une adaptation limitée des conditions initiales, sans en informer l'ensemble des candidats.

15. En quatrième lieu, il résulte de l'instruction que le plan de financement intégré à l'offre du groupement titulaire de la concession prévoyait que lors de la douzième année d'exécution du contrat, lorsque serait dépassé le seuil de 1 000 crémations par an, un investissement d'un montant de 510 000 euros HT correspondant à la mise en place du second four serait réalisé, montant d'ailleurs repris dans le contrat signé. Ainsi, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le principe d'égalité aurait été méconnu au motif que l'autorité délégante a exigé, sur la question du second four, une évolution de son offre sans solliciter une évolution analogue auprès de l'attributaire, de telle sorte que l'administration n'aurait pas traité les candidats admis à négocier de la même manière.

16. En cinquième et dernier lieu, la seule circonstance que la société Pompes funèbres Funérarium Lemarchand a été en mesure d'ériger son funérarium dans la commune de Challans après seulement douze mois de travaux est sans influence, le projet en cause portant sur un crématorium. De plus, si le rapport d'analyse des offres indique que " la Compagnie des crématoriums présente un programme fonctionnellement très cohérent avec la mise en service du second four intégré dès la conception d'origine ", cela ne signifiait pas que la mise en service du second four devait être immédiate, mais uniquement que le local permettant d'accueillir un second four avait été prévu dès l'origine, afin de permettre ensuite son installation effective puis sa mise en service. Par conséquent, le moyen tiré de ce que le choix de l'offre serait entaché d'une erreur manifeste d'appréciation doit être écarté.

En ce qui concerne les conclusions indemnitaires :

17. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, qui inclut nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre.

18. Aucune faute de la commune de Challans n'ayant été établie, pour les motifs indiqués aux points 3 à 16, les conclusions indemnitaires de la société Pompes funèbres Funérarium Lemarchand ne peuvent qu'être rejetées.

19. Il résulte de tout ce qui précède que la société Pompes funèbres Funérarium Lemarchand n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande.

Sur les conclusions à fin d'application de l'article R. 741-12 du code de justice administrative présentées par la commune de Challans :

20. Aux termes de l'article R. 741-12 du code de justice administrative : " Le juge peut infliger à l'auteur d'une requête qu'il estime abusive une amende dont le montant ne peut excéder 10 000 euros. ".

21. La faculté prévue par ces dispositions constituant un pouvoir propre du juge, les conclusions de la commune de Challans tendant à l'application de ces dispositions ne sont pas recevables.

Sur les frais liés au litige :

22. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Challans la somme que la société Pompes funèbres Funérarium Lemarchand demande à ce titre. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de cette dernière la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés en appel par la commune de Challans et non compris dans les dépens et la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés à ce titre par la SAS Crématorium de Challans.

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société Pompes funèbres Funérarium Lemarchand est rejetée.

Article 2 : La société Pompes funèbres Funérarium Lemarchand versera respectivement à la commune de Challans et à la SAS Crématorium de Challans la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions présentées par la commune de Challans tendant à l'application des dispositions de l'article R. 741-12 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société par actions simplifiée Pompes funèbres Funérarium Lemarchand, à la commune de Challans, à la société à responsabilité limitée Compagnie des crématoriums, devenue société Generys Maisons Funéraires, et à la société Accueil funéraire 85.

Délibéré après l'audience du 28 mai 2024, à laquelle siégeaient :

- M. Lainé, président de chambre,

- M. Derlange, président assesseur,

- Mme Picquet, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 14 juin 2024.

La rapporteure,

P. PICQUET

Le président,

L. LAINÉ

Le greffier,

C. WOLF

La République mande et ordonne au préfet de la Vendée en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N° 22NT04059

| France, Cour administrative d'appel de NANTES, 4ème chambre, 14 juin 2024, 22NT04059

Synthèse

Composition du Tribunal

Origine de la décision