Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
Sous le n° 1700902, la société Blitz architecture et la société Urbanéa ont demandé au tribunal administratif de Rennes d'ordonner la reprise des relations contractuelles du marché conclu avec la commune de Fougères portant sur la transformation et la révision d'une zone de protection du patrimoine architectural, urbain et paysager en aire de valorisation de l'architecture et du patrimoine, à compter de la notification du jugement à intervenir, et, subsidiairement, de condamner la commune de Fougères à verser à la société Blitz architecture et à la société Urbanéa les sommes, respectivement, de 15 415,91 euros HT et 3 499 euros HT, majorées de la TVA et assorties des intérêts au taux contractuel à compter de l'enregistrement de la requête et de leur capitalisation.
Sous le n° 1702544, la société Blitz architecture et la société Urbanéa ont demandé au tribunal administratif de Rennes, pour le même marché et à titre indemnitaire, de condamner la commune de Fougères à verser à la société Blitz architecture et à la société Urbanéa les sommes, respectivement, de 15 415,91 euros HT et 3 499 euros HT, majorées de la TVA, et assorties des intérêts au taux contractuel à compter de l'enregistrement de la requête et de leur capitalisation.
Sous le n° 1705318, la société Blitz architecture et la société Urbanéa ont demandé au tribunal administratif de Rennes, au titre du même marché, de prononcer la décharge des pénalités de retard infligées à hauteur de 36 900 euros TTC ou à tout le moins d'en limiter le montant à 10 % des prestations effectuées, d'arrêter le montant du décompte général à la somme de 42 786,94 euros TTC et, en conséquence, de condamner la commune de Fougères à verser à la société Blitz architecture et à la société Urbanéa les sommes, respectivement, de 34 628,60 euros et 8 158,34 euros assorties des intérêts au taux contractuel de 8 % courant au plus tard à compter du 1er octobre 2017 et de leur capitalisation, et majorées de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement à hauteur de 40 euros.
Par un jugement n°s 1700902, 1702544, 1705318 du 30 juillet 2020 le tribunal administratif de Rennes a constaté un non-lieu à statuer sur la demande présentée dans l'instance n° 1700902 tendant à la reprise des relations contractuelles, a rejeté le surplus des demandes présentées et a fixé à 36 900 euros HT, en faveur de la commune de Fougères, le solde du décompte de liquidation du marché résilié.
Procédure devant la cour :
Par une requête et un mémoire, enregistrés les 30 septembre 2020 et 31 mai 2021, la société Blitz architecture et la société Urbanéa, représentées par Me Brault, demandent à la cour :
1°) d'annuler ce jugement du 30 juillet 2020 du tribunal administratif de Rennes ;
2°) à titre principal, d'ordonner la reprise des relations contractuelles du marché conclu avec la commune de Fougères portant sur la transformation et la révision d'une zone de protection du patrimoine architectural, urbain et paysager en aire de valorisation de l'architecture et du patrimoine, à compter de la notification de l'arrêt à intervenir ;
3°) subsidiairement, de condamner la commune de Fougères, à titre d'indemnisation de la rupture du contrat, à verser à la société Blitz architecture et à la société Urbanéa les sommes respectives de 15 415,91 euros HT et 3 499 euros HT, majorées de la TVA et de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement de 40 euros, avec intérêts au taux contractuel de 8 % à compter du 1er octobre 2017 et capitalisation ;
4°) en tout état de cause, de prononcer la décharge des pénalités de retard infligées à hauteur de 36 900 euros TTC ou, à tout le moins, d'en limiter le montant à 10 % des prestations effectuées, d'arrêter le montant du décompte général à la somme de 42 786,94 euros TTC, en conséquence, de condamner la commune de Fougères à verser respectivement à la société Blitz architecture et à la société Urbanéa les sommes de 34 628,60 euros TTC et 8 158,34 euros TTC assorties des intérêts au taux contractuel de 8 % courant au plus tard à compter du 1er octobre 2017, avec capitalisation, et majorées de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement à hauteur de 40 euros ;
5°) de mettre à la charge de la commune de Fougères, au bénéfice respectif des sociétés Blitz architecture et Urbanéa, la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elles soutiennent que :
- la décision de résiliation pour faute du marché est irrégulière au regard de l'article 32.2 du CCAG prestations-intellectuelles ; la mise en demeure du 22 novembre 2016 a été signée par une autorité incompétente ; par leur imprécision les différentes mises en demeure n'ont pas mis à même le groupement d'y répondre utilement et sont donc restées sans portée ;
- la décision de résiliation est infondée dès lors que le groupement n'a pas refusé de se conformer à ses obligations contractuelles, qu'aucun manquement suffisamment grave n'est identifié et que la commune a eu un comportement peu loyal ;
- en conséquence du défaut de validité de la résiliation, les relations contractuelles doivent reprendre ; celles-ci peuvent se poursuivre sur le fondement des dispositions transitoires issues de l'article 114 de la loi du 7 juillet 2016 relative à l'architecture ; subsidiairement, elles seront indemnisées par la commune de Fougères pour 15 415,91 euros HT pour la société Blitz architecture et 3 499 euros HT pour la société Urbanéa au titre de la perte de leur marge nette et des coûts supplémentaires que la société Blitz architecture aurait assumés si elle avait poursuivi l'exploitation ; ces sommes seront assorties des intérêts contractuels à compter de l'enregistrement de leur demande de première instance avec capitalisation ;
- au titre du décompte de résiliation :
- elles ont droit, sur le fondement de l'article 34.3.2 du CCAG PI, au paiement des prestations qu'elles ont effectuées alors même que celles-ci n'auraient pas été acceptées ou réceptionnées par le pouvoir adjudicateur, pour un montant total de 20 089,05 euros, avec intérêts moratoires à compter du 1er octobre 2017, majoré de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement ; ces prestations comprennent l'étude portant analyse des documents de la ZPPAUP, les diagnostics des façades tels qu'ils résultent de l'étude du 3 novembre 2016, le diagnostic architectural, urbain, patrimonial et environnemental remis le 3 novembre 2016 ;
- les pénalités de 36 900 euros leur ont été imputées à tort ; les retards pris dans la remise des études ne leur sont pas imputables et la commune a accepté les nouveaux plannings, notamment par son courrier du 25 octobre 2016 accordant un délai supplémentaire jusqu'au 3 novembre suivant ; les pénalités sont manifestement excessives au regard des prestations réalisées, des caractéristiques particulières de réalisation du marché, dont la disparition des aires de mise en valeur de l'architecture et du patrimoine ; aussi subsidiairement le montant de ces pénalités sera fixé à 10 % des prestations réalisées ;
- il y a lieu de les indemniser de la résiliation irrégulière et infondée pour un montant de 18 914,91 euros HT avec intérêts au taux contractuel à compter de l'enregistrement de la requête et capitalisation.
Par des mémoires en défense, enregistrés les 23 avril et 15 juin 2021, la commune de Fougères, représentée par Me Guillon-Coudray, conclut au rejet de la requête et demande de mettre à la charge des sociétés Blitz architecture et Urbanéa la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que les moyens soulevés par les sociétés Blitz architecture et Urbanéa ne sont pas fondés.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code du patrimoine ;
- la loi n° 2016-925 du 7 juillet 2016 ;
- l'arrêté du 16 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelle ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Rivas,
- les conclusions de M. Pons, rapporteur public,
- et les observations de Me Delarue, représentant les sociétés Blitz architecture et Urbanéa, et de Me Berrezai, représentant la commune de Fougères.
Considérant ce qui suit :
1. Par acte d'engagement du 18 mars 2016, notifié le 17 mai suivant, la commune de Fougères a confié au groupement conjoint composé de la société Blitz architecture, mandataire solidaire, et de la société Urbanéa un marché de prestations intellectuelles portant sur la réalisation des études nécessaires à la mise en œuvre et la création d'une aire de valorisation de l'architecture et du patrimoine (AVAP), en lieu et place d'une zone de protection du patrimoine architectural, urbain et paysager (ZPPAUP). Ce marché, conclu pour un montant global et forfaitaire de 72 634,50 euros HT, comprenait une unique tranche ferme relative à la réalisation des études préalables, distinguant trois phases, la n° 1 portant sur l'analyse des documents de la ZPPAUP, la n° 2 sur le diagnostic architectural, urbain, patrimonial et environnemental, et la n° 3 sur la synthèse du diagnostic. La phase n° 2 comportait une option " diagnostic des façades " ainsi que trois tranches conditionnelles relatives respectivement à l'étude environnementale, la constitution du dossier de projet d'AVAP et le suivi de la procédure jusqu'à l'approbation définitive.
2. La commune de Fougères a notifié le démarrage de la phase 1 de la tranche ferme et celui de l'option " diagnostic des façades " de la phase 2, par ordres de service n° 2 et 3 du 23 mai 2016, puis, celui de la phase 2, par ordre de service n° 4 du 25 juillet 2016. Par trois mises en demeure des 30 septembre, 25 octobre et 22 novembre 2016, le groupement a été sommé, à peine de résiliation de son marché à ses frais et risques et d'infliction de pénalités de retard, de remettre les documents et études prévus contractuellement, la commune de Fougères ayant refusé ceux remis les 3 et 5 octobre 2016 ainsi que le 3 novembre 2016. Par décision du 20 décembre 2016, le marché a été résilié pour faute, aux frais et risques du groupement. La société Blitz architecture a adressé, en qualité de mandataire du groupement, un mémoire en réclamation le 17 février 2017, pour contester la décision de résiliation et solliciter l'indemnisation de son manque à gagner. La commune de Fougères a adressé, le 5 juillet 2017, le décompte de résiliation du marché, imputant au groupement cocontractant des pénalités de retard à hauteur cumulée de 36 900 euros TTC.
3. Par un jugement du 30 juillet 2020, dont les sociétés Blitz architecture et Urbanéa relèvent appel, le tribunal administratif de Rennes a constaté un non-lieu à statuer sur la demande présentée par ces sociétés tendant à la reprise de leurs relations contractuelles avec la commune de Fougères, a rejeté le surplus de la demande présentée par ces sociétés et a fixé à 36 900 euros HT, en faveur de la commune de Fougères, le solde du décompte de liquidation du marché résilié.
Sur la régularité du jugement attaqué :
4. Le jugement attaqué constate un non-lieu à statuer sur les conclusions des sociétés Blitz architecture et Urbanéa tendant à la reprise de leurs relations contractuelles avec la commune de Fougères au motif que l'objet même du contrat résilié a juridiquement disparu de plein droit du fait de l'intervention de l'article 112 de la loi du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l'architecture et au patrimoine, dont le II prévoit la transformation de plein droit de la ZPPAUP de Fougères en " site patrimonial remarquable ". Toutefois, le marché avait notamment pour objet l'établissement d'un plan de valorisation de l'architecture et du patrimoine, au sens de l'article L. 631-4 du code du patrimoine, qui demeure d'actualité. Il y avait donc lieu pour le tribunal de statuer sur ces conclusions. Par suite, c'est à tort que les premiers juges ont estimé que la demande dont ils étaient saisis était devenue sans objet et ont constaté qu'il n'y avait pas lieu d'y statuer. L'article 1er du jugement du 30 juillet 2020 doit, dès lors, être annulé.
5. Par conséquent, d'une part, il y a lieu de statuer par la voie de l'évocation sur les conclusions des sociétés Blitz architecture et Urbanéa tendant à la reprise des relations contractuelles avec la commune de Fougères et, d'autre part, par la voie de l'effet dévolutif sur leurs autres conclusions.
Sur les conclusions à fin de reprise des relations contractuelles présentées devant le tribunal administratif et sur le bien-fondé du jugement attaqué en ce qui concerne les autres conclusions :
En ce qui concerne la reprise des relations contractuelles et le droit à indemnisation des sociétés requérantes :
6. Lorsqu'il est saisi par une partie d'un recours de plein contentieux contestant la validité d'une mesure de résiliation et tendant à la reprise des relations contractuelles et qu'il constate que cette mesure est entachée de vices, il incombe au juge du contrat de déterminer s'il y a lieu de faire droit, dans la mesure où elle n'est pas sans objet, à la demande de reprise des relations contractuelles, à compter d'une date qu'il fixe, ou de rejeter le recours, en jugeant que les vices constatés sont seulement susceptibles d'ouvrir, au profit du requérant, un droit à indemnité. Dans l'hypothèse où il fait droit à la demande de reprise des relations contractuelles, il peut également décider, si des conclusions sont formulées en ce sens, que le requérant a droit à l'indemnisation du préjudice que lui a, le cas échéant, causé la résiliation, notamment du fait de la non-exécution du contrat entre la date de sa résiliation et la date fixée pour la reprise des relations contractuelles.
7. Aux termes de l'article 32 " Résiliation pour faute du titulaire " du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de prestations intellectuelles (CCAG-PI) approuvé par l'arrêté du 16 septembre 2009 alors applicable : " Le pouvoir adjudicateur peut résilier le marché pour faute du titulaire dans les cas suivants (...) c) Le titulaire ne s'est pas acquitté de ses obligations dans les délais contractuels (...) une mise en demeure, assortie d'un délai d'exécution, doit avoir été préalablement notifiée au titulaire et être restée infructueuse. Dans le cadre de la mise en demeure, le pouvoir adjudicateur informe le titulaire de la sanction envisagée et l'invite à présenter ses observations. (...) ".
8. En premier lieu, les sociétés requérantes soutiennent que la mise en demeure préalable à la résiliation du contrat que leur a adressée la commune de Fougères le 22 novembre 2016 est irrégulière en raison de son imprécision. Ce document indique toutefois avec la précision nécessaire les manquements reprochés par la commune, qu'il s'agisse du non-respect par la société Blitz architecture des délais impartis par le contrat ou de la qualité insuffisante des documents reçus au regard des contenus définis par les stipulations du cahier des charges adoptées, s'agissant des phases du contrat n° 1 " rapport d'analyse des documents de la ZPPAUP " et n° 2 " diagnostic architectural, urbain, patrimonial et environnemental " comme de l'option " diagnostic des façades ". Cet ultime courrier de mise en demeure renvoie aux stipulations claires du cahier des clauses techniques particulières et il a été précédé de deux lettres ayant un objet identique des 30 septembre et 25 octobre 2016 et de divers échanges de courriels explicitant les attentes non satisfaites de la commune. Par suite, les sociétés requérantes ne sont en tout état de cause pas fondées à soutenir que la procédure de résiliation serait intervenue en violation des stipulations du CCAG-PI citées au pont précédent et qu'elles n'auraient pas été mises à même de connaître les manquements qui leur étaient reprochés.
9. En deuxième lieu, les sociétés requérantes soutiennent que la mise en demeure qui leur a été adressée le 22 novembre 2016 est irrégulière dès lors qu'elle a été signée par l'adjoint au maire chargé de l'urbanisme et du logement. Il résulte toutefois de l'instruction que, d'une part, par un arrêté du maire de Fougères du 7 avril 2014, le signataire de ce courrier avait été désigné comme adjoint à l'urbanisme et au logement. D'autre part il ne résulte d'aucune des stipulations contractuelles, notamment celles du CCAG-PI ou de l'article 12 du CCAP du marché, que seul le maire de la commune pouvait signer une telle pièce de procédure. Enfin, il n'est pas sérieusement contesté que l'objet du marché se rattache à la mission d'urbanisme déléguée à l'adjoint au maire susmentionné, dès lors notamment que la définition d'une aire de valorisation de l'architecture et du patrimoine a pour objet d'instituer des règles d'urbanisme spéciales dans des zones comportant des immeubles à caractère historique ou esthétique. Il s'en suit que les sociétés Blitz architecture et Urbanéa ne sont pas davantage fondées à soutenir que la décision de résiliation serait irrégulière pour ce motif.
10. En troisième lieu, il résulte de ses stipulations que le contrat conclu entre la commune de Fougères et les sociétés Blitz architecture et Urbanéa avait pour objet de permettre à la collectivité de réviser la ZPPAUP existante afin de la transformer en AVAP. A cet effet il s'agissait notamment pour les sociétés attributaires du marché d'analyser les documents de la ZPPAUP (phase n° 1) et d'effectuer un diagnostic architectural, urbain, patrimonial et environnemental, (phase n°2) intégrant un diagnostic des façades des constructions dans certaines rues (option retenue). Comme le précise le CCTP du marché dans sa partie " cadrage de la mission du chargé d'étude " la phase 1 avait ainsi pour objet, à partir des documents de la ZPPAUP et dans son périmètre, de présenter une analyse de l'influence du règlement de cette zone sur les réalisations récentes, selon des axes d'étude précisés, et de mettre à jour le cas échéant le recensement des constructions constitutives du patrimoine architectural de la ville. Le diagnostic des façades avait pour objet de fournir aux propriétaires et commerçants, par la réalisation de fiches par immeuble et des élévations de rues, des outils permettant d'identifier objectivement les prescriptions de l'architecte des bâtiments de France quant aux éléments extérieurs des constructions avec la volonté de préserver et mettre en évidence des paysages urbains de qualité. Cette option s'intégrait donc à un diagnostic architectural, urbain, patrimonial et environnemental (phase 2) tel que prévu à l'article L. 642-1 du code du patrimoine, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-925 du 7 juillet 2016, intégrant en particulier une synthèse historique des territoires, des éléments archéologiques ou bien encore de géomorphologie, " afin de garantir la qualité architecturale des constructions existantes et à venir ainsi que l'aménagement des espaces ".
11. Alors que le marché définit un calendrier précis de déroulement des études, il est constant que les études de la phase n° 1, de l'option et de de la phase n° 2 ont été remises avec des retards importants au regard des durées d'exécution prévues contractuellement et des délais courant à partir des ordres de service n°s 2, 3 et 4, émis les 23 mai 2016 et 25 juillet 2016 et stipulant des délais de réalisation des prestations de respectivement 5, 12 et 11 semaines. Ont été ainsi constatés 176 jours de retard pour la prestation d'analyse des documents de la ZPPAUP de la phase 1, 127 jours de retard pour la remise du diagnostic des façades des immeubles commerciaux ou d'habitation constitué par les " fiches immeubles " de l'option n° 1 et 66 jours de retard pour la remise du diagnostic architectural, urbain, patrimonial et environnemental de la phase 2. Pour justifier ces retards les requérantes ne peuvent uniquement et sérieusement invoquer une prétendue impossibilité de progresser dans leur travail en raison de l'absence de l'architecte des bâtiments de France (ABF) en août 2016, dès lors qu'aucun élément de l'instruction n'établit que cette circonstance ne pouvait être anticipée dans l'organisation de leur propre programme de travail et alors surtout que les retards incriminés ont débuté bien avant cette période. De même, ne sont pas davantage établis les " changements incessants " reprochés à la commune dans la détermination des documents demandés, et notamment pas que la collectivité aurait renoncé à recevoir, dans le cadre de l'option retenue, des fiches de diagnostic par immeuble avant d'exiger à nouveau leur réalisation. Enfin, au vu des différents courriels produits, et également de la tenue de réunions comme celle de méthodologie du 9 juin 2016 ou celle du 6 octobre suivant en présence de l'architecte des bâtiments de France, il n'est pas non plus établi que la collectivité aurait méconnu son obligation de coopérer avec ses cocontractants ou encore insuffisamment exposé le contenu de ses doléances au regard des productions présentées. Il s'en suit que les sociétés exposantes ne sont pas davantage fondées à soutenir que la décision de résiliation de leur contrat aurait été infondée en l'absence de faute suffisamment grave de leur part.
12. Il résulte de ce qui précède qu'en l'absence de vices affectant la validité de la décision, prise le 20 décembre 2016, de résiliation du contrat liant la commune de Fougères aux sociétés Blitz architecture et Urbanéa celles-ci ne sont pas fondées à demander la reprise de leurs relations contractuelles ou à obtenir, subsidiairement, une indemnité en réparation des préjudices résultant de la rupture de celles-ci.
En ce qui concerne le décompte général du marché résilié :
S'agissant des droits à rémunération des prestations :
13. En premier lieu, aux termes des stipulations de l'article 12.2 " résiliation du marché aux torts du titulaire ou cas particulier " du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché : " Si le présent marché est résilié dans l'un des cas prévus aux articles 32 et 36 [résiliation pour faute et aux frais et risques] du CCAG-PI, la fraction des prestations déjà accomplies et acceptées par le pouvoir adjudicateur est rémunérée avec un abattement de 10 %. ". Par ailleurs, aux termes de l'article 27 " Réception, ajournement, réfaction et rejet " du CCAG-PI applicable : " A l'issue des opérations de vérification, le pouvoir adjudicateur prend, dans le délai prévu à l'article 26.2, une décision de réception, d'ajournement, de réfaction ou de rejet. / Si le pouvoir adjudicateur du marché ne notifie pas sa décision dans le délai mentionné à l'article 26. 2, les prestations sont considérées comme reçues, avec effet à compter de l'expiration du délai. / Dans le cas d'un marché comportant des prestations distinctes à exécuter, chaque prestation fait l'objet de vérifications et de décisions distinctes. .../ 27.4 : Rejet : / 27. 4. 1. Lorsque le pouvoir adjudicateur estime que les prestations sont non conformes aux stipulations du marché et ne peuvent être reçues en l'état, il en prononce le rejet partiel ou total. ".
14. Il résulte clairement des stipulations de l'article 12.2 du CCAP cité que, dans l'hypothèse d'une résiliation en application de l'article 32 du CCAG-PI, seules les prestations acceptées par la commune peuvent ouvrir droit à une rémunération partielle. Il résulte également de l'article 27 du CCAG-PI que le titulaire du marché ne peut prétendre au paiement des prestations réalisées que si elles ont été acceptées par le pouvoir adjudicateur, ce dernier disposant d'un large pouvoir d'appréciation puisqu'il lui suffit d'estimer que les prestations ne sont pas conformes aux stipulations du marché pour pouvoir les rejeter. En l'espèce, par un premier courrier du 25 octobre 2016, le maire de Fougères a refusé la première version du document remis par la société Blitz architecture le 5 octobre 2016 au titre de la phase 1 du marché en raison de son incomplétude au regard des stipulations du CCTP du marché. Puis, par un courrier du 22 novembre 2016, valant également mise en demeure, le maire a explicitement et totalement refusé les documents présentés par la société Blitz architecture au titre des phases 1, 2 et de l'option du marché pour le même motif. Il est établi par l'instruction que ce courrier a été reçu par la société mandataire du groupement, qui y a répondu le 6 décembre suivant. Par ailleurs, pour les motifs retenus à bon droit par les premiers juges aux points 17 à 22 du jugement attaqué en ce qui concerne les manquements du prestataire au regard de la définition par les stipulations contractuelles des contenus attendus des études à remettre, qu'il y a lieu d'adopter en l'absence d'argument nouveau dans la requête d'appel, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir qu'elles pouvaient bénéficier d'une rémunération même partielle de leurs prestations compte tenu de l'inadéquation de leurs prestations aux obligations contractuelles résultant du CCTP et du CCAP. Dans ces conditions, les sociétés Blitz architecture et Urbanéa ne sont pas fondées à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont refusé de faire droit à leur demande de rémunération, même partielle, des documents qu'elles ont présentés au titre des trois prestations citées prévues au contrat les liant à la commune de Fougères.
S'agissant des pénalités pour retard :
15. Aux termes des stipulations de l'article 7.1.2 " pénalités pour retard " du CCAP du marché : " En cas de retard dans la présentation des documents d'étude propre à chacune des phases, et sans mise en demeure préalable, le titulaire subit des créances, des pénalités dont le montant est fixé à 100 euros (net de TVA) par jour calendaire de retard. (...) ".
16. Le décompte de résiliation du marché adressé par la commune de Fougères le 5 juillet 2017 porte au débit du groupement de sociétés attributaire un montant de 36 900 euros à titre de pénalités de retard, sur le fondement des stipulations précitées, dont 17 600 euros au titre de la phase 1 du marché pour 176 jours de retard à compter du 29 juin 2016, 12 700 euros au titre de l'option pour 127 jours de retard à compter du 17 août 2016 et 6 600 euros pour la phase 2 en raison de 66 jours de retard à compter du 17 octobre 2016. Le terme du calcul de ces pénalités a été fixé au 21 décembre 2016, date d'effet de la résiliation du marché.
Quant au bien-fondé des pénalités :
17. En premier lieu, les sociétés requérantes soutiennent qu'aucune pénalité n'était due au titre de la phase n°1 portant sur l'analyse des documents de la ZPPAUP et correspondant à l'ordre de service n° 2. Si elles indiquent en premier lieu que le démarrage de cette phase a été fixé à une date, le 25 mai 2016, à laquelle elles ne disposaient pas de la totalité des documents nécessaires à la réalisation des études, il résulte de l'instruction que cette date a été proposée par la société Blitz architecture dans un courriel du 25 mai 2016 et il ne résulte pas des échanges ultérieurs que des documents indispensables à la réalisation de cette étude n'auraient pas été mis à sa disposition du fait de la commune, les requérantes ne précisant d'ailleurs aucunement quel document leur aurait effectivement fait défaut. Si elles arguent également du fait qu'en août 2016 les échanges avec l'architecte des bâtiments de France n'étaient plus possibles du fait de ses congés, il résulte des stipulations du CCAP qu'à cette date l'étude attendue aurait dû être déjà remise. Il n'est ensuite pas établi par l'instruction que la commune de Fougères aurait accordé des prolongations des délais de remise de l'étude attendue. De même, les requérantes ne peuvent sérieusement invoquer le fait que le maire de la commune leur aurait accordé un délai de remise supplémentaire de leur prestation par son courrier du 25 octobre 2016, dès lors que celui-ci constitue une mise en demeure de produire leur étude, qu'y est rappelée l'importance de leur retard, la nécessité de reprendre leur travail du fait de la mauvaise exécution du premier document reçu et la fixation en conséquence d'un nouveau terme le 3 novembre suivant, dans le seul cadre du délai d'exécution de la mise en demeure, pour la remise de l'étude attendue. Enfin si la société Blitz architecture a remis à la commune un nouveau planning de ses travaux en octobre 2016, celui-ci est intervenu uniquement pour tenir compte des retards accumulés et n'atteste aucunement de ce que la commune aurait renoncé à se prévaloir des stipulations déterminant l'unique planning contractuellement adopté.
18. En deuxième lieu, au titre de l'option " diagnostic des façades ", il ne résulte pas des stipulations du CCAP, et notamment de son article 7.1.1 " délai " que cette option ne pouvait se dérouler parallèlement à la phase n° 1. Il n'est pas davantage établi que les retards constatés trouveraient leur origine dans une " absence de personnel compétent de la commune " ou des congés annuels de l'architecte des bâtiments de France dont l'absence en août pouvait être anticipée par le prestataire. Contrairement aux affirmations des requérantes, il ne résulte pas de l'instruction que les demandes de la commune auraient été modifiées, tant lors de la réunion du 6 juin 2016 d'où n'est ressortie aucune demande effective à la société Blitz architecture de réaliser des " fiches de typologie " au lieu des " fiches immeubles " et " élévations de rue " contractuellement prévues que lors de celle du 6 octobre 2016 où, s'il a été envisagé de substituer à ces documents une " restitution graphique de séquences urbaines " aucun accord de la commune à cet effet n'a été formulé. Les requérantes ne peuvent davantage sérieusement invoquer le fait que le maire de Fougères leur aurait accordé un délai supplémentaire de remise de leur travail par le courrier du 25 octobre 2016, eu égard à l'objet de cette mise en demeure ainsi qu'il a été dit au point précédent. Enfin, pour les motifs également exposés au point précédent, les requérantes ne peuvent utilement se prévaloir, pour contester le retard qui leur est imputé, de leur propre planning " recalé " remis en octobre 2016 à la commune afin de tenter de fixer un nouvel échéancier de leur prestation.
19. En troisième lieu, si la remise du diagnostic architectural, urbain, patrimonial et environnemental correspondant à la phase n° 2 du marché a été contractuellement fixée au 10 octobre 2016 le groupement requérant n'a communiqué une première version de ce document que le 3 novembre suivant. Il résulte par ailleurs de l'instruction que le lancement de cette étude est intervenu le 25 juillet 2016, avec l'accord du mandataire du groupement cocontractant de la commune ainsi qu'il résulte d'un courriel du 21 juillet précédent de la gérante de la société Blitz architecture. Il n'est pas en revanche établi que l'absence de réunion avec l'ABF pourrait expliquer ce retard eu égard à la chronicité des retards observés pour les phases précédentes du marché et alors que la société requérante n'a remis un document, d'ailleurs très incomplet, seulement trois jours avant une réunion avec ce même architecte. Pour les motifs déjà exposés, les requérantes ne peuvent également se prévaloir du fait que la commune de Fougères, dans le courrier du 25 octobre 2016, leur aurait prétendument accordé un délai pour produire l'étude attendue ou qu'un nouveau planning de leurs travaux aurait été adopté.
20. Il résulte des trois points précédents que les sociétés Blitz architecture et Urbanéa ne sont pas fondées à soutenir que les retards constatés ne leur seraient pas imputables et que la commune ne pouvait mettre à leur charge des pénalités pour retard sur le fondement de l'article 7.1.2 du CCAP du marché.
Quant à la modulation du montant des pénalités de retard :
21. Les pénalités de retard prévues par les clauses d'un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d'exécution contractuellement prévus. Elles sont applicables au seul motif qu'un retard dans l'exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n'aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi. Si, lorsqu'il est saisi d'un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l'ampleur du retard constaté dans l'exécution des prestations ou de la gravité de l'inexécution constatée. Lorsque le titulaire du marché saisit le juge de conclusions tendant à ce qu'il modère les pénalités mises à sa charge, il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n'a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu'il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge. Il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l'argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché dans la seule mesure qu'impose la correction de leur caractère manifestement excessif.
22. D'une part, au regard du montant total du marché, correspondant au prix " TTC tranches ferme + conditionnelles " de 87 161,40 euros indiqué dans l'acte d'engagement, les pénalités mises à la charge des requérantes représentent 42,33 % de ce montant. D'autre part, ainsi qu'il a été exposé précédemment, les retards pris d'emblée par le groupement de sociétés ont été importants, n'ont jamais pu être rattrapés et n'ont même pas permis la remise d'études conformes aux contenus contractuellement définis. Enfin, les sociétés Blitz architecture et Urbanéa ne présentent aucun élément d'appréciation ou de comparaison permettant d'établir qu'au cas d'espèce le montant de ces pénalités présenterait un caractère manifestement excessif. Dans ces conditions, et alors que les requérantes ne peuvent utilement se prévaloir d'une absence de préjudice pour la commune, il n'y a pas lieu de modérer le montant des pénalités figurant au décompte de résiliation notifié le 5 juillet 2017 à hauteur de 36 900 euros.
S'agissant de l'indemnisation de la résiliation :
23. Ainsi qu'il a été exposé précédemment, la décision du 20 décembre 2016 du maire de la commune de Fougères de résilier le marché litigieux est régulière et justifiée. En conséquence, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à demander qu'une somme soit inscrite à ce titre au décompte général et définitif de ce marché.
24. Il résulte de tout ce qui précède que les sociétés Blitz architecture et Urbanéa ne sont pas fondées à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rennes a rejeté leurs demandes.
Sur les frais d'instance :
25. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à l'octroi d'une somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens à la partie perdante. Il y a lieu, dès lors, de rejeter les conclusions présentées à ce titre par les sociétés Blitz architecture et Urbanéa. En revanche, il convient, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge solidaire de ces dernières, sur le fondement des mêmes dispositions, la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la commune de Fougères.
D E C I D E :
Article 1er : L'article 1er du jugement n°s 1700902,1702544,1705318 du 30 juillet 2020 du tribunal administratif de Rennes est annulé.
Article 2 : Les conclusions à fin de reprise des relations contractuelles présentées par les sociétés Blitz architecture et Urbanéa devant le tribunal administratif de Rennes et le surplus des conclusions de leur requête devant la cour sont rejetées.
Article 3 : Les sociétés Blitz architecture et Urbanéa verseront solidairement à la commune de Fougères la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Blitz architecture, à la société Urbanéa et à la commune de Fougères.
Délibéré après l'audience du 28 septembre 2021, à laquelle siégeaient :
- M. Lainé, président de chambre,
- M. Rivas, président assesseur,
- Mme Béria-Guillaumie, première conseillère.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 15 octobre 2021.
Le rapporteur,
C. Rivas
Le président,
L. Lainé
La greffière,
S. Levant
La République mande et ordonne au préfet d'Ille-et-Vilaine en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
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N° 20NT03105
