France, Cour administrative d'appel de Nantes, 4ème chambre, 26 mars 2021, 20NT00340

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La SAS Raub Lannion Miroiterie a demandé au tribunal administratif de Rennes, en premier lieu, avant dire-droit, d'ordonner une expertise pour déterminer notamment les causes techniques des retards de chantier et déterminer le caractère justifié de la suspension des interventions de certaines entreprises, en deuxième lieu, d'annuler la décision implicite par laquelle la commune de Saint-Jacques-de-la-Lande a rejeté ses mémoires en réclamation notifiés le 3 août 2016, en troisième lieu, de fixer les soldes des lots n°5 et 6 aux sommes de 21 205, 78 euros TTC et 217 954, 43 euros TTC et de condamner en conséquence la commune de Saint-Jacques-de-la-Lande au paiement de la somme globale de 239 160, 21 euros TTC avec intérêts moratoires dus pour chaque situation, en quatrième lieu, de condamner la commune de Saint-Jacques-de-la-Lande à lui verser la somme de 141 019, 78 euros à titre de dommages et intérêts, en cinquième lieu, de condamner la commune de Saint-Jacques-de-la-Lande à lui restituer les pénalités de retard, et en sixième lieu, à titre subsidiaire de modérer le montant des pénalités de retard.

Par un jugement n° 1605402 du 5 décembre 2019, le tribunal administratif de Rennes a arrêté le décompte général et définitif des marchés conclus par la SAS Raub Lannion Miroiterie avec la commune de Saint-Jacques-de-la-Lande aux sommes de 13 713, 26 euros pour le lot n° 5 et 209 937, 62 euros pour le lot n° 6, avec intérêts moratoires contractuellement dus à compter du 3 septembre 2016.

Procédure devant la cour :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 30 janvier 2020 et le 1er février 2021, la commune de Saint-Jacques-de-la-Lande, représentée par Me C..., demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement n° 1605402 du tribunal administratif de Rennes du 5 décembre 2019 ;

2°) de rejeter en conséquence l'ensemble des demandes de la SAS Raub Lannion Miroiterie devant le tribunal administratif de Rennes ;

3°) de mettre à la charge de la SAS Raub Lannion Miroiterie la somme de dix mille euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le tribunal administratif de Rennes a eu une interprétation extensive des écritures de la SAS Raub Lannion Miroiterie en estimant qu'elle avait soutenu que la commune avait entendu renoncer à l'application des pénalités, la société s'étant bornée à soutenir que les retards étaient imputables au maître d'ouvrage en décalant la réception des ouvrages ;

- c'est à tort que le tribunal administratif de Rennes a jugé qu'elle devait être réputée avoir renoncé au bénéfice des pénalités de retard :

o la renonciation au bénéfice des pénalités ne peut être implicite ;

o il ne saurait y avoir de renonciation du maître d'ouvrage au bénéfice des pénalités de retard du fait du maître d'oeuvre ; c'est donc à tort que le tribunal administratif de Rennes a estimé que par les ordres de service du 4 février 2015 (lot n° 6) et du 11 décembre 2015 (lot n° 5 et 6), par lesquels le maître d'oeuvre avait décidé une prolongation du délai d'exécution, avaient engagé le maître d'ouvrage sur une décision de renonciation à infliger les pénalités de retard ; aucun texte, aucun principe ni aucune stipulation du marché ne confient au maître d'oeuvre une compétence pour modifier les stipulations du contrat entre le maître d'ouvrage et l'entreprise de travaux ; la prolongation du délai d'exécution ne pouvait, sauf application des articles 19.2.2 et 19.2.3, que résulter d'un avenant ; les ordres de service signés par le maître d'oeuvre sont des mesures de direction du chantier et n'ont pas pour objet de modifier les marchés en application de l'article 7.2 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) ;

o le tribunal administratif de Rennes n'a pas apprécié correctement les intentions du maître d'ouvrage ; aucun de ses courriers adressés au maître d'oeuvre ou à l'entreprise ne permet de considérer qu'elle avait renoncé à l'application des pénalités de retard et aurait autorisé le maître d'oeuvre à modifier les stipulations du contrat relatives au délai d'exécution ; les ordres de service en cause ne manifestent que le pouvoir de direction du chantier du maître d'oeuvre en ordonnant aux entreprises de terminer les travaux ; la gestion des pénalités de retard provisoires démontre qu'elle n'a jamais renoncé à l'application des pénalités ;

o la conclusion d'avenants en 2015 ne relève pas que la commune aurait considéré que le délai d'exécution contractuel n'était pas expiré, la SAS Raub Lannion Miroiterie confondant délai d'exécution et durée du marché, la validité du contrat n'expirant qu'à la réception ;

- les conclusions tendant au paiement d'une somme de 141 019, 78 euros à titre de dommages-intérêts sont irrecevables en application des stipulations de l'article 13 du CCAG ; le projet de décompte final de la SAS Raub Lannion Miroiterie ne présentait pas d'autre demande que le paiement du solde qu'elle estimait lui être dû et ne présentait aucune demande sur les intérêts moratoires sur les demandes d'acompte ni sur les autres sommes réclamées au titre de la responsabilité contractuelle de la commune ;

- en ce qui concerne le décompte du lot n° 6 :

o la SAS Raub Lannion Miroiterie ne justifie pas le montant de 217 954, 43 euros TTC dont elle demande le paiement alors que le montant objet du litige ne peut porter sur la différence entre les soldes allégués (162 172, 68 euros TTC) ;

o les pénalités infligées au titre du lot n° 6 sont fondées :

* en ce qui concerne les pénalités de retard, l'exécution du lot n° 6 a été retardé de 547 jours ; les pénalités ont été calculées en déduisant 54 jours non imputables à la SAS Raub Lannion Miroiterie et après application d'une modération importante et l'application de la formule de révision des prix résultant de l'article 20.1.4 du CCAG ;

* le planning notifié par l'ordre de service n° 2 était bien opposable à la SAS Raub Lannion Miroiterie, le planning était modifiable par ordre de service en application de l'article 7.2 du CCAP qui s'impose à l'entreprise par sa seule notification ; la société n'a pas repris sa réserve du 12 juillet 2013 concernant l'ordre de service n° 2 et doit être regardée comme l'ayant abandonnée en application de l'article 13.3.3 du CCAG ; la réserve ne concernait que des points mineurs et non la réduction du délai de quatre semaines ; l'ordre de service, signé par le maître d'oeuvre, est applicable y compris en cas de réserve ; tous les titulaires des lots existants à la date de cet ordre de service ont été consultés ; le planning intégrait les périodes d'exécution des entreprises ; c'est la SAS Raub Lannion Miroiterie qui avait proposé une réduction de quatre semaines ; l'inapplicabilité de l'ordre de service n° 2 remettrait en vigueur le planning résultant de l'ordre de service n° 1 et aggraverait le retard de l'entreprise et serait sans influence sur le délai global du chantier fixé par l'acte d'engagement ;

* l'allongement du délai d'exécution n'est pas imputable à une augmentation dans la masse des travaux ; les avenants du lot sont postérieurs au planning prévisionnel de juillet 2013 ; l'entreprise ne démontre pas l'impact des travaux modificatifs sur les délais ; l'entreprise n'a formulé aucune réclamation sur les délais d'exécution ; le débat sur la durée d'exécution est sans incidence, le maître d'ouvrage ayant en outre appliqué une modération des pénalités au titre des sept derniers mois de retard ; en outre, la seule circonstance que des travaux supplémentaires soient prévus en cours de chantier n'a pas pour effet d'allonger le délai d'exécution initialement fixé ;

* la SAS Raub Lannion Miroiterie ne peut soutenir que les retards sont imputables à des éléments manquants, le maître d'oeuvre lui ayant précisément rappelé de nombreuses fois de produire ses études d'exécution ; elle n'établit pas non plus que le retard ne lui serait pas imputable et que le maître d'oeuvre et le maître d'ouvrage auraient décidé de suspendre le chantier ; elle n'établit pas non plus que les retards de chantier seraient imputables aux autres corps d'état dont l'intervention est postérieure à son intervention et dont l'intervention concerne la deuxième partie de l'année 2015 ; l'entreprise n'établit pas que les sources d'infiltrations ne lui seraient pas imputables ; l'impact de la réattribution du lot électricité, du fait du placement en liquidation judiciaire de l'entreprise titulaire, n'a eu d'incidence que sur les corps d'état secondaires et non sur le lot n° 6 ; à la date de la réattribution du lot électricité, le chantier était déjà bloqué du fait des infiltrations sur les ouvrages de la SAS Raub Lannion Miroiterie ;

* elle a arrêté le calcul des pénalités de retard au 29 mai 2015, date à laquelle l'entreprise a remis les fiches d'autocontrôle de ses ouvrages, alors même qu'à cette date les ouvrages de la SAS Raub Lannion Miroiterie n'étaient pas achevés ; l'argumentation de la société quant à la fixation de la date d'achèvement au 21 décembre 2015 est donc inopérante ;

* les pénalités ont été calculées par référence aux délais spécifiques du lot n°6 et non par rapport au délai global de 17 mois ; la SAS Raub Lannion Miroiterie n'établit pas qu'elle a été retardée par d'autres intervenants ;

* en ce qui concerne le retard en phase de préparation :

o si l'ordre de service n°1 n'a été notifié que le 18 janvier 2013 pour un début des travaux au 6 décembre 2012, la société n'a pas présenté de réserve contre cet ordre de service ni n'a présenté de réclamation à ce titre dans son projet de décompte final en application de l'article 13.3.3. du CCAG ; en outre, le commencement de la phase de préparation était mentionné dès les premiers comptes rendus de chantier ;

o les plans d'exécution remis par la société le 3 mai 2013 n'étaient pas complets ; dans le cas contraire, 73 jours de retard devraient être décomptés, soit 3 650 euros de pénalités ;

o la société ne peut invoquer un refus tardif de sous-traitant, la SAS Raub Lannion Miroiterie n'ayant pas transmis de dossier pour son sous-traitant ni au stade de la candidature ni à la date de signature de l'ordre de service et n'ayant pas effectué de déclaration ; le dossier du premier nouveau sous-traitant a été traité dans un délai raisonnable ; le délai concernant le dossier du second sous-traitant est dû à l'incomplétude du dossier transmis par l'entreprise ;

o la société ne peut invoquer l'attribution tardive des lots n° 4 et n° 8 pour justifier le retard et de l'impossibilité de réaliser ses études de ce fait ; elle n'établit pas les difficultés qu'elle ne précise pas ; les supports de pose pour la SAS Raub Lannion Miroiterie sont dus exclusivement par le lot gros oeuvre ; ce sont les entreprises titulaires des lots 4 et 8 qui devaient s'adapter aux ouvrages de la SAS Raub Lannion Miroiterie et non l'inverse et elles ont subi les conséquences des carences de la société ;

o le débat quant au calcul des pénalités en cours de chantier est sans incidence sur le calcul des pénalités définitives, alors au demeurant qu'une modération a été appliquée ; l'entreprise n'a pas invoqué dans son projet de décompte final de préjudices liés aux pénalités provisoires ; il n'y a pas eu de double comptage des pénalités par lot ; le calcul des pénalités s'est fait lot par lot à la fois quant à l'appréciation des retards et au taux journalier de la pénalité ; le principe d'égalité n'a pas vocation à s'appliquer ;

* la SAS Raub Lannion Miroiterie ne conteste pas le principe ni le montant des pénalités pour absence aux réunions de chantier à hauteur de 800 euros ;

o en ce qui concerne les demandes indemnitaires complémentaires :

* ces demandes sont irrecevables ;

* ces demandes ne sont pas fondées ; les mêmes chefs de demandes sont présentés deux fois ; plusieurs demandes font double emploi avec la demande présentée sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; les coûts de réalisation des tests d'imperméabilité à l'eau et à l'air des ouvrages sont inclus dans le prix global et forfaitaire des marchés ; l'entreprise ne justifie pas les perte d'image et préjudice moral ;

- en ce qui concerne le décompte du lot n° 5 :

o les pénalités infligées au titre du lot n° 5 sont fondées :

* en ce qui concerne les pénalités de retard, l'exécution du lot n° 5 a été retardée de 771 jours ; les pénalités ont été calculées en retenant un retard de 717 jours entre le 11 novembre 2013, le lendemain de la date à laquelle les travaux auraient dû être achevés, et le 21 décembre 2015, date d'achèvement retenue par la réception, et après déduction de 54 jours non imputables à la SAS Raub Lannion Miroiterie, et après application d'une importante modération et l'application de la formule de révision des prix résultant de l'article 20.1.4 du CCAG ;

* le planning notifié par l'ordre de service n° 2 était bien opposable à la SAS Raub Lannion Miroiterie, le planning était modifiable par ordre de service en application de l'article 7.2 du CCAP qui s'impose à l'entreprise par sa seule notification ; la société n'a pas repris sa réserve du 12 juillet 2013 concernant l'ordre de service n° 2 et doit être regardée comme l'ayant abandonnée en application de l'article 13.3.3 du CCAG ; la réserve ne concernait que des points mineurs et non la réduction du délai de quatre semaines ; l'ordre de service, signé par le maître d'oeuvre, est applicable y compris en cas de réserve ; tous les titulaires des lots existants à la date de cet ordre de service ont été consultés ; le planning intégrait les périodes d'exécution des entreprises ; l'inapplicabilité de l'ordre de service n° 2 remettrait en vigueur le planning résultant de l'ordre de service n° 1 et aggraverait le retard de l'entreprise et serait sans influence sur le délai global du chantier fixé par l'acte d'engagement ; elle a arrêté le calcul des pénalités de retard au 29 mai 2015, date à laquelle l'entreprise a remis les fiches d'autocontrôle de ses ouvrages, alors même qu'à cette date les ouvrages de la SAS Raub Lannion Miroiterie n'étaient pas achevés ;

* en ce qui concerne le retard en phase de préparation, la SAS Raub Lannion Miroiterie n'a remis que tardivement les documents préparatoires du lot ;

* en ce qui concerne le retard en phase d'exécution :

o le retard imputable au lot gros-oeuvre a été déduit du calcul des pénalités ; le décalage des travaux du lot gros-oeuvre a été pris en compte dans le planning notifié au mois de juillet 2013 par l'ordre de service n° 2 ; le retard a été calculé uniquement par rapport aux délais propres au chantier de la SAS Raub Lannion Miroiterie ;

o la société n'établit ni un retard imputable au maître d'ouvrage, qui n'a pas ordonné un arrêt de chantier, ni des retards imputables aux autres corps d'état ; les retards des autres corps d'état sont d'ailleurs postérieurs à l'intervention de la SAS Raub Lannion Miroiterie et concernent la deuxième partie de l'année 2015 ; l'impact de la réattribution du lot électricité, du fait du placement en liquidation judiciaire de l'entreprise titulaire, n'a eu d'incidence que sur les corps d'état secondaires et non sur le lot n° 5 ; à la date de la réattribution du lot électricité, le chantier était déjà bloqué à cette date du fait des infiltrations sur les ouvrages de la SAS Raub Lannion Miroiterie ;

o les travaux n'ont été achevés qu'en 2015 après le rapport de l'expert nommé par le tribunal, ainsi que cela ressort plus particulièrement des fiches d'autocontrôle du 29 mai 2015 ; un seul avenant a été conclu pour le lot n° 5 ; en conséquence des travaux supplémentaires n'ont pas retardé l'exécution des travaux ; l'entreprise n'établit pas avoir achevé ses travaux le 2 décembre 2013 comme elle le soutient ;

o elle accepte que le point de départ des pénalités doit être fixé au 6 février 2013, fin de la période de préparation ; cet écart de cinq jours entraine une déduction de 250 euros de pénalités ;

o les pénalités ont été calculées par référence aux délais spécifiques du lot n° 5 et non par rapport au délai global de 17 mois ; la SAS Raub Lannion Miroiterie n'établit pas qu'elle a été retardée par d'autres intervenants ; le débat quant au calcul des pénalités en cours de chantier est sans incidence sur le calcul des pénalités définitives, alors au demeurant qu'une modération a été appliquée ; l'entreprise n'a pas invoqué dans son projet de décompte final de préjudices liés aux pénalités provisoires ; il n'y a pas eu de double comptage des pénalités par lot ; le calcul des pénalités s'est fait lot par lot à la fois quant à l'appréciation des retards et au taux journalier de la pénalité ; le principe d'égalité n'a pas vocation à s'appliquer ;

* la SAS Raub Lannion Miroiterie ne conteste pas le principe ni le montant des pénalités pour absence aux réunions de chantier à hauteur de 900 euros

o en ce qui concerne les demandes indemnitaires complémentaires :

* ces demandes sont irrecevables ;

- à titre subsidiaire, en ce qui concerne la demande de modération des pénalités de retard, cette modération ne peut intervenir qu'à titre exceptionnel :

o le montant de la pénalité journalière prévue par l'article 7.4.1 du CCAP ne caractérise pas par lui-même un caractère excessif des pénalités ; le taux de 1/1000 du montant du marché est un taux relativement courant et adapté à la vocation dissuasive des pénalités ;

o le montant des pénalités est justifié au regard du montant des marchés et de l'ampleur du retard constaté ; le nouvel hôtel de ville n'a pu être occupé qu'au mois de janvier 2016 alors que la livraison de l'ouvrage était prévue pour le deuxième semestre de l'année 2014 ; une modération a cependant été appliquée.

Par un mémoire en défense, enregistré le 13 janvier 2021, la société par actions simplifiée (SAS) Raub Lannion Miroiterie, représentée par Me D..., demande à la cour :

1°) de rejeter la requête de la commune de Saint-Jacques-de-la-Lande ;

2°) à titre subsidiaire, par la voie de l'appel incident, de faire droit à ses demandes présentées devant le tribunal administratif de Rennes et :

- d'ordonner avant dire une expertise ;

- de condamner la commune de Saint-Jacques-de-la-Lande à lui verser la somme de 21 205, 78 euros TTC au titre du solde du lot n° 5 du marché de construction de la nouvelle mairie et la somme de 217 954, 43 euros TTC au titre du solde du lot n° 6, avec intérêts moratoires à chaque situation ;

- de condamner la commune de Saint-Jacques-de-la-Lande à lui verser la somme de 141 019, 78 euros à titre de dommages et intérêts,

- à titre très subsidiaire de modérer les pénalités mises à sa charge ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Saint-Jacques-de-la-Lande la somme de 10 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- à titre principal, la requête d'appel de la commune de Saint-Jacques-de-la-Lande doit être rejetée :

o elle avait bien soulevé dans ses mémoires en réclamations qui étaient annexés à ses écritures devant le tribunal administratif de Rennes le moyen tiré de l'abandon par la commune des pénalités du fait des ordres de service prolongeant les délais d'exécution ;

o les ordres de service notifiés par le maître d'oeuvre engagent le maître d'ouvrage qui est réputé avoir accepté l'ensemble de ses conséquences ; en application des stipulations des articles 7.1 et 7.2 du CCAP, le calendrier prévisionnel joint au CCAP est distinct du calendrier détaillé d'exécution élaboré par le responsable de l'OPC ; les ordres de service par nature établis par le maître d'oeuvre ont donc une incidence directe et automatique sur les dispositions contractuelles ; par l'effet du CCAP, le maître d'ouvrage a donc investi le maître d'oeuvre auteur des ordres de service de la possibilité de modifier, et le cas échéant de prolonger, le calendrier contractuel d'exécution, les modifications devenant contractuellement opposables au maître d'ouvrage ; les stipulations de l'article 7.3 du CCAP ne valent que pour les cas limitativement énumérés dans cet article et ne font pas échec aux stipulations de l'article 7.2 du CCAP ;

- à titre subsidiaire, si l'appel de la commune était accueilli, ses demandes formulées devant le tribunal administratif de Rennes devraient être accueillies ; par ailleurs, ses mémoires en réclamation font partie intégrante de ses écritures :

o une expertise judiciaire doit être ordonnée pour identifier la cause des retards du chantier et leur imputabilité ; l'expertise doit être ordonnée au contradictoire du cabinet Lan Architecture, le maître d'oeuvre, et de son sous-traitant, la société Atelier David ;

o ses demandes, y compris les demandes indemnitaires à hauteur de 141 019, 78 euros, sont recevables ; le fait générateur des sommes demandées, qui comprennent une perte de trésorerie, une perte d'image et un préjudice moral, correspond à la date à laquelle le décompte général a été notifié par la commune de Saint-Jacques-de-la-Lande ; ces sommes ne pouvaient donc figurer dans son projet de décompte général, ces créances n'existant alors pas ; compte tenu du contexte difficile dans lequel s'est déroulé le chantier, dans son décompte général, elle s'est contentée de réclamer le seul paiement du solde restant dû ;

o les pénalités de retard appliquées au titre des lots 5 et 6 ne sont pas fondées :

* les prestations des lots ont été augmentées par des avenants ;

* les prestations du lot n° 5 ont été achevées le 2 décembre 2013, dans le délai du 6 décembre 2013 qui avait été fixé en raison d'un retard du lot gros-oeuvre ; les prestations du lot n° 6 ont été achevées le 4 décembre 2014 date de pose du plancher de verre ;

* aucun calendrier d'exécution ne lui était régulièrement opposable, rendant illégale l'application de pénalités ; les stipulations du CCAP sur la détermination du calendrier de préparation et d'exécution des travaux n'ont pas été respectées ; le planning d'exécution a été notifié sans consultation de toutes les entreprises titulaires ; la transmission de ses documents préparatoires est dépendante de l'intervention des autres lots ; néanmoins l'ordre de service de démarrage a été notifié alors que les lots n°4 et n° 8 n'avaient pas été attribués ; l'ordre de service réduisait de quatre semaines le délai d'exécution ; elle a émis des réserves par le courrier recommandé du 12 juillet 2013 ; les délais laissés étaient irréalisables ; l'ordre de service n° 2 n'était pas signé en méconnaissance des stipulations de l'article 3.8.1 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) 2009 ;

* la commune ne produit pas de document permettant d'apprécier le décompte précis des jours de retard dans l'exécution de ses prestations alors que la justification du calcul des pénalités lui incombe ; la commune évoque plusieurs dates d'achèvement des travaux (19 novembre ou 21 décembre 2015) ; la commune a fait un amalgame entre les deux lots qui lui avaient été confiés ;

* la commune a appliqué des pénalités sur des périodes où il n'existe aucun retard d'intervention avant l'expiration du délai de préparation du chantier :

* pour le lot n° 5, la commune a commis une erreur de fait en retenant le 1er février 2013 comme date théorique d'achèvement de la phase de préparation du chantier au lieu du 6 février 2013 ; la transmission des documents préparatoires du lot est intervenue le 21 février 2013 et non le 18 juin 2013 ; elle a donc au total satisfait à ses obligations avec seulement 14 jours de retard ;

* pour le lot n° 6, l'ordre de service de commencer les travaux ne lui a été notifié que le 18 janvier 2013 pour un début des travaux au 6 décembre 2012 ; il n'existe donc aucun retard dans la remise des plans en phase de préparation du chantier pour la période courant jusqu'au 18 mars 2013, générant 39 jours de pénalités illégales ;

* la modération des pénalités invoquée par la commune de Saint-Jacques-de-la-Lande correspond en réalité à une période au cours de laquelle aucune pénalité n'était due ; le maître d'ouvrage a confondu la date d'achèvement des prestations et la date de réception du chantier ; les prétendues non conformités restant à lever ne doivent pas être prises en compte pour calculer la date d'achèvement des travaux ;

* subsidiairement, seuls peuvent être comptabilisés, au titre du lot n° 5, 15 jours au titre de la préparation du chantier et 18 absences au titre des réunions de chantiers et au titre du lot n° 6, 46 jours au titre de la préparation du chantier, 69 jours au titre de l'exécution du marché entre le 27 septembre 2014 et le 4 décembre 2014, et 16 absences au titre des réunions de chantier ;

* elle s'est vu imposer des pénalités en raison de retards qui ne lui sont pas imputables (15 jours pour le lot n° 5 au titre de la préparation du chantier et 115 jours pour le lot n° 6 au titre de la préparation et de l'exécution du chantier) :

* les retards sont imputables à des fautes du maître d'ouvrage qui a d'une part, attribué tardivement les lots n° 4 et n° 8, d'autre part, a insuffisamment défini ses besoins nécessitant de nombreux travaux supplémentaires en cours de chantier et a méconnu les règles sur l'application des pénalités de retard ; l'attribution tardive des lots l'a empêchée de transmettre ses plans dans les délais les plus brefs ; des travaux supplémentaires ont été ordonnés par des avenants jusqu'en décembre 2015 ; en ce qui concerne le lot n° 6, le refus d'agrément de son sous-traitant par le maître d'ouvrage a eu un impact considérable sur l'exécution de ses prestations ;

* les retards sont imputables à des fautes du maître d'oeuvre et la désorganisation administrative du chantier se traduisant par des notifications tardives des ordres de service, la notification tardive du refus d'agrément du sous-traitant, une réattribution tardive du lot " électricité " et de la suspension du chantier entre septembre 2014 et avril 2015 ;

* les retards sont imputables aux autres corps d'état ; ces retards des autres corps d'état ont eu une incidence sur son chantier alors que ses prestations étaient effectivement achevées ;

o à titre subsidiaire, les pénalités appliquées doivent être modérées selon les principes dont s'inspire les dispositions de l'article 1152 du code civil :

* le calcul du montant des pénalités prévu par le CCAP est très contraignant au taux habituellement pratiqué pour ce type de marché ; la disproportion de la sanction est manifeste

* les conditions dans lesquelles le chantier a été mis en oeuvre justifient l'application du pouvoir modérateur du juge.

Par un mémoire en défense, enregistré le 29 janvier 2021, la société par actions simplifiées (SAS) Ateliers David, représentée par Me A..., conclut au rejet de la requête et demande, en outre, qu'une somme de 6 000 euros soit mise à la charge de la SAS Raub Lannion Miroiterie en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient qu'elle ne doit pas être mise en cause en cas d'expertise puisqu'il n'appartient pas aux juridictions administratives de trancher la question des comptes entre deux entreprises liées par un marché de droit privé comme en l'espèce ; les comptes entre la SAS Raub Lannion Miroiterie et elle-même ont été définitivement établis par un arrêt définitif de la cour d'appel de Rennes du 12 décembre 2019.

Par une ordonnance du 2 février 2021, la clôture de l'instruction a été fixée au 18 février 2021.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code civil ;

- la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 ;

- le décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993 ;

- le décret n° 93-1270 du 29 novembre 1993 ;

- l'arrêté du 21 décembre 1993 précisant les modalités techniques d'exécution des éléments de mission de maîtrise d'oeuvre confiés par des maîtres d'ouvrage publics à des prestataires de droit privé ;

- l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme F..., première conseillère,

- les conclusions de M. Besse, rapporteur public,

- et les observations de Me C..., représentant la commune de Saint-Jacques-de-la-Lande, et de Me D..., représentant la SAS Raub Lannion Miroiterie.

Une note en délibéré, présentée pour la commune de Saint-Jacques-de-la-Lande, a été enregistrée le 10 mars 2021.

Considérant ce qui suit :

1. La commune de Saint-Jacques-de-la-Lande (Ille-et-Vilaine) a décidé de procéder à la construction d'un nouveau bâtiment pour abriter la mairie sur un îlot déterminé par les rues François Mitterrand, André Malraux et l'avenue Roger Dodin. La maîtrise d'oeuvre avec une mission complète a été confiée à un groupement dont le mandataire était le cabinet d'architectes LAN Architectures. Le groupement de maîtrise d'oeuvre a sous-traité la mission d'ordonnancement, pilotage et coordination (OPC) à M. B... E.... La mission de contrôle technique a été confiée à la société Dekra Inspection et la mission de coordination en matière de sécurité et de protection de la santé (SPS) à la société Dekra Conseil. Les travaux ont été divisés en dix-sept lots. Le lot n° 5 " menuiseries extérieures " a été attribué par un acte d'engagement signé le 12 novembre 2012 à la société par actions simplifiée (SAS) Raub Lannion Miroiterie pour un montant hors taxe (HT) de 192 628, 13 euros et un montant toutes taxes comprises (TTC) de 230 383, 25 euros. Un avenant de novembre 2013 a diminué le montant du marché à 165 182, 46 euros HT. Par ailleurs, le lot n° 6 " métallerie, serrurerie " a également été attribué à la même SAS Raub Lannion Miroiterie, pour un montant HT de 461 771, 65 euros et un montant TTC de 552 278, 89 euros par un acte d'engagement signé le 17 décembre 2012 par le maire de la commune de Saint-Jacques-de-la-Lande. La SAS Raub Lannion Miroiterie a sous-traité une partie des prestations du lot n° 6 à la SAS Ateliers David, pour un montant HT maximum de 27 067, 23 euros, soit un montant maximal TTC de 32 372, 41 euros. Plusieurs avenants ont été conclus entre la commune de Saint-Jacques-de-la-Lande et la SAS Raub Lannion Miroiterie au titre du lot n° 6 en raison d'adaptations techniques ou de travaux supplémentaires portant le marché, à l'issue de l'avenant n° 7 de décembre 2015, au montant total HT de 510 575, 51 euros.

2. L'ordre de commencer les travaux des lots n° 5 et n° 6 à partir du 6 décembre 2012 a été donné par des ordres de services du 29 novembre 2012, tandis que la réception des ouvrages de ces lots a été prononcée au 21 décembre 2015 par deux décisions du maire de la commune de Saint-Jacques-de-la-Lande du même jour. La société titulaire des deux lots a émis, pour le lot n° 5, une facture du 31 mars 2016 valant projet de décompte final du lot pour un montant total de 198 218, 85 euros TTC, avec un solde de 2 311, 52 euros. Une autre facture du même jour valait projet de décompte final pour le lot n° 6 pour un montant total du marché de 612 690, 61 euros TTC et un solde de 13 795, 03 euros. Par un courrier du 11 juillet 2016, le maître d'ouvrage a adressé à la SAS Raub Lannion Miroiterie le décompte général du lot n° 5, faisant apparaitre un solde négatif entraînant un montant dû par la société de 75 585, 94 euros TTC et comportant l'infliction de 89 049, 20 euros de pénalités de retard, de 6 850 euros de pénalités pour retard dans la remise de documents et de 900 euros de pénalités pour absences à des réunions de chantier. Par un second courrier du même jour, le maître d'ouvrage a adressé à la SAS Raub Lannion Miroiterie le décompte général du lot n° 6 faisant apparaitre un montant total de 383 201, 90 euros TTC et un solde de 55 781, 75 euros et comportant l'infliction de 153 906, 22 euros de pénalités de retard, de 5 950 euros de pénalités pour retard dans la remise de documents et de 800 euros de pénalités pour absences aux réunions de chantier. Par deux mémoires en réclamation du 3 août 2016, la SAS Raub Lannion Miroiterie a contesté les décomptes généraux des lots n° 5 et n° 6.

3. N'obtenant pas de réponse explicite du maître d'ouvrage, la SAS Raub Lannion Miroiterie a saisi le tribunal administratif de Rennes d'une demande tendant à ce qu'une expertise soit ordonnée pour déterminer les causes des retards du chantier, à l'annulation des décisions implicites de la commune de Saint-Jacques-de-la-Lande rejetant ses mémoires en réclamation, à la fixation des soldes des lots n° 5 et n° 6 aux sommes respectives de 21 205, 78 euros TTC et 217 954, 43 euros TTC et à la condamnation de la commune à lui verser la somme globale de 239 160, 21 euros, à la condamnation de la commune à lui verser la somme de 141 019, 78 euros à titre de dommages et intérêts, à la condamnation de la commune à lui restituer les pénalités de retard ou à titre subsidiaire à la modération du montant des pénalités de retard. Par un jugement n° 1605402 du 5 décembre 2019, le tribunal administratif de Rennes a arrêté le décompte général définitif du lot n° 5 à la somme globale de 13 713, 26 euros et le décompte général définitif du lot n° 6 à la somme de 209 937, 62 euros et a assorti les sommes correspondantes dues à l'entreprise d'intérêts moratoires à compter du 3 septembre 2016. La commune de Saint-Jacques-de-la-Lande relève appel de ce jugement en tant qu'il a déchargé la SAS Raub Lannion Miroiterie des pénalités mises à sa charge au titre de retards dans la phase d'exécution des travaux. La SAS Raub Lannion Miroiterie demande quant à elle à titre principal le rejet de la requête de la commune maître d'ouvrage et à titre subsidiaire, par la voie de l'appel incident, à ce qu'il soit fait droit au surplus de sa demande devant le tribunal administratif de Rennes.

Sur la régularité du jugement attaqué en tant qu'il statue sur les pénalités de retard infligées au titre de la phase d'exécution des travaux :

4. Les premiers juges, qui ont uniquement annulé les pénalités de retard mises à la charge de la SAS Raub Lannion Miroiterie au titre du retard dans l'exécution des travaux des lots n° 5 et n° 6, ont relevé que la société requérante, dans ses mémoires en réclamation présentés en application des stipulations de l'article 50 du CCAG travaux, s'était prévalue de reports de délais accordés aux entreprises faisant obstacle à la constatation de retards en phase d'exécution des travaux. Il résulte effectivement de l'instruction que dans chacun de ses mémoires en réclamation du 3 août 2016 présentés au titre des lots n° 5 et n° 6, joints à ses écritures qui y renvoyaient devant le tribunal administratif de Rennes, la SAS Raub Lannion Miroiterie avait soutenu aux points B.2 du II de chacun de ses mémoires que le maître d'ouvrage avait " décalé unilatéralement la date prévue pour la réception du chantier " et avait émis des ordres de service portant prolongation du délai d'exécution des travaux de chacun de ses lots. Dans ces conditions, la commune de Saint-Jacques-de-la-Lande n'est pas fondée à soutenir que pour annuler les pénalités de retard mises à la charge de la SAS Raub Lannion Miroiterie au titre du retard dans l'exécution des travaux des lots n° 5 et n° 6, les premiers juges auraient accueilli un moyen non soulevé par la société requérante dans ses écritures devant le tribunal administratif de Rennes.

Sur le bien-fondé du jugement en tant qu'il statue sur les pénalités de retard infligées au titre de la phase d'exécution des travaux :

5. L'article 19 du CCAG Travaux approuvé par l'arrêté du 8 septembre 2009, applicable aux marchés en cause en application des stipulations de l'article 2 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) applicable à tous les lots, stipule que : " 19.1. Délais d'exécution : / 19.1.1. Le délai d'exécution du marché comprend la période de préparation définie à l'article 28.1 et le délai d'exécution des travaux défini ci-dessous. Un ordre de service précise la date à partir de laquelle démarre la période de préparation. / Le délai d'exécution des travaux est celui imparti pour la réalisation des travaux incombant au titulaire, y compris le repliement des installations de chantier et la remise en état des terrains et des lieux. Un ordre de service précise la date à partir de laquelle démarre le délai d'exécution des travaux. / En dehors des cas de tranches conditionnelles, le titulaire ne peut se prévaloir d'aucun préjudice si la date, fixée par ordre de service, pour le début de la période de préparation lorsqu'il en existe une, ou de début d'exécution des travaux n'est pas postérieure de plus de six mois à celle de la notification du marché. / 19.1.2. Les dispositions de l'article 19.1.1 s'appliquent aux délais, distincts du délai d'exécution de l'ensemble des travaux, qui peuvent être fixés par le marché pour l'exécution de certaines tranches de travaux, ou de certains ouvrages, parties d'ouvrages ou ensembles de prestations. / 19.1.3. Si les documents particuliers du marché fixent, au lieu d'un délai d'exécution des travaux, une date limite pour l'achèvement des travaux, cette date n'a de valeur contractuelle que si les documents particuliers du marché fixent en même temps une date limite pour le commencement des travaux. En ce cas, la date fixée par ordre de service pour commencer les travaux doit être antérieure à cette dernière date limite. / 19.1.4. Dans le cas de travaux allotis, le délai d'exécution des travaux incombant au titulaire est fixé par le représentant du pouvoir adjudicateur au sein du délai global d'exécution de l'ensemble des travaux allotis tous corps d'état confondus et en tenant compte d'un calendrier prévisionnel d'exécution précisant les dates d'intervention relatives à chaque lot, et figurant en annexe de l'acte d'engagement./ Ce délai d'exécution est confirmé ou modifié pendant la période de préparation du chantier dans les conditions prévues à l'article 28.2./ 19.2. Prolongation des délais d'exécution : / 19.2.1. En dehors des cas prévus aux articles 19.2.2 et 19.2.3, la prolongation du délai d'exécution ne peut résulter que d'un avenant. / 19.2.2. Une prolongation du délai de réalisation de l'ensemble des travaux ou d'une ou plusieurs tranches de travaux ou le report du début des travaux peut être justifié par :/ - un changement du montant des travaux ou une modification de l'importance de certaines natures d'ouvrages ; / - une substitution d'ouvrages différents aux ouvrages initialement prévus ; / - une rencontre de difficultés imprévues au cours du chantier ; / - un ajournement de travaux décidé par le représentant du pouvoir adjudicateur ; / - un retard dans l'exécution d'opérations préliminaires qui sont à la charge du maître de l'ouvrage ou de travaux préalables qui font l'objet d'un autre marché. / L'importance de la prolongation ou du report est proposée par le maître d'oeuvre après avis du titulaire, et décidé par le représentant du pouvoir adjudicateur qui la notifie au titulaire. / 19.2.3. Dans le cas d'intempéries au sens des dispositions législatives ou réglementaires en vigueur, entraînant un arrêt de travail sur les chantiers, les délais d'exécution des travaux sont prolongés. Cette prolongation est notifiée au titulaire par un ordre de service qui en précise la durée. Cette durée est égale au nombre de journées réellement constaté au cours desquelles le travail a été arrêté du fait des intempéries conformément auxdites dispositions, en défalquant, s'il y a lieu, le nombre de journées d'intempéries prévisibles indiqué dans les documents particuliers du marché. / Les samedis, dimanches et jours fériés ou chômés compris dans la période d'intempéries sont ajoutés pour le calcul de la prolongation du délai d'exécution. / Dans le cas d'intempéries non visées par une disposition légale ou réglementaire ainsi que dans le cas d'autres phénomènes naturels entravant l'exécution des travaux, si les documents particuliers du marché prévoient la prolongation du délai d'exécution en fonction de critères qu'il définit, cette prolongation de délai est notifiée au titulaire en récapitulant les constatations faites (...) ".

6. Par ailleurs, l'article 7.1 du CCAP applicable aux marchés stipule que : " Délais d'exécution des travaux / Les stipulations relatives aux délais d'exécution sont définies à l'acte d'engagement. / Un calendrier prévisionnel d'exécution est joint en annexe au présent cahier des clauses administratives particulières ". L'article 7.2 du même CCAP stipule : " Calendrier détaillé d'exécution / Le calendrier détaillé d'exécution est élaboré par le responsable de l'OPC après consultation des entrepreneurs titulaires des différents lots. / Le calendrier détaillé d'exécution distingue les différents ouvrages dont la construction fait l'objet des travaux. Il indique en outre, pour chacun des lots : / - la durée et la date probable de départ du délai d'exécution qui lui est propre / - la durée et la date probable de départ des délais particuliers correspondants aux interventions successives de l'entrepreneur sur le chantier. / Après acceptation par les entrepreneurs, le calendrier détaillé d'exécution est soumis par le maître d'oeuvre à l'approbation du représentant du pouvoir adjudicateur 10 jours au moins avant l'expiration de la période de préparation visée à l'article Période de préparation - Programme d'exécution des travaux ci-après. / Le calendrier détaillé pourra être modifié par OS en cours de travaux, mais cette modification ne pourra, sauf accord des différents entrepreneurs, comporter réduction du délai d'exécution. Ce document rectifié deviendra contractuel au lieu et place du précédent. / La notification d'un nouveau calendrier prévisionnel de travaux ne préjudicie pas, s'il y a lieu, de l'application des pénalités de retard à l'encontre du (des) titulaire(s) des marchés responsables du retard constaté et ne vaut pas acceptation d'une prolongation de délais par le maître d'ouvrage. Toute prolongation du délai contractuel d'exécution des travaux devra faire l'objet d'une mention expresse et l'ordre de service ou l'avenant, s'il y a lieu, devra en fixer l'importance. / Pour chacun des marchés, le délai de 6 mois prévu à l'article 46.2.1 du cahier des clauses administratives générales Travaux est majoré de l'intervalle de temps, résultant du calendrier détaillé d'exécution, qui sépare les dates probables de départ des délais d'exécution propres à chaque lot définis à l'acte d'engagement. / Au cours du chantier et avec l'accord des différents entrepreneurs concernés, le responsable de l'OPC peut modifier le calendrier détaillé d'exécution dans la limite du délai d'exécution de l'ensemble des lots défini à l'acte d'engagement. / Le calendrier initial, éventuellement modifié, est notifié par un ordre de service à tous les entrepreneurs ". L'article 7.3 du CCAP renvoie aux cas prévus par les stipulations de l'article 19.2 du CCAG. L'article 7.4.1 du CCAP stipule que : " Pénalités pour retard dans l'exécution / Par dérogation aux dispositions de l'article 20.1 du CCAG Travaux, en cas de retard dans l'exécution des travaux, il est appliqué au titulaire du lot concerné une pénalité journalière du 1/1000 du montant du marché. / Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d'oeuvre ". Enfin, l'article 4.2 des deux actes d'engagement des deux lots n° 5 et n° 6 stipule que : " Le délai d'exécution de l'ensemble des lots est de 17 mois à compter de la date fixée par l'ordre de service qui prescrira de commencer l'exécution du ou des premier(s) lot(s). / Le délai d'exécution propre au lot faisant l'objet du présent marché est déterminé dans les conditions prévues au calendrier d'exécution. L'ordre de service prescrivant de commencer l'ensemble des prestations sera notifié à chaque entrepreneur titulaire d'un lot. / Pour les lots faisant l'objet d'une période de préparation, celle-ci est comprise dans le délai d'exécution du lot considéré. Elle commencera à courir à compter de la date fixée par l'ordre de service prescrivant de commencer l'exécution des prestations du lot concerné ".

7. Il est toujours loisible aux parties de s'accorder, même sans formaliser cet accord par un avenant, pour déroger aux stipulations du contrat initial, y compris en ce qui concerne les pénalités de retard.

8. Il résulte de l'instruction que tant pour le lot n° 5 que pour le lot n° 6, deux ordres de service, datés respectivement du 6 décembre 2012 et du 10 janvier 2013, ont ordonné le démarrage de la phase de préparation précédant la phase d'exécution des travaux et l'ont fixé au 6 décembre 2012. Le premier calendrier détaillé d'exécution des deux lots a été notifié, quant à lui, par deux ordres de service de juillet 2013 pour chacun des lots. Il résulte de l'instruction, notamment des pièces annexes au décompte général établi par le maître d'ouvrage, qu'en ce qui concerne le lot n° 5, le maître d'ouvrage a retenu un retard dans l'exécution des travaux entre le 10 novembre 2013 et le 21 décembre 2015, soit un total de 771 jours dont ont été déduits 21 jours de retard considérés comme imputables au lot gros-oeuvre et 33 jours consécutifs à un report des opérations de réception non imputable à la société titulaire. Il résulte également de l'instruction, notamment des pièces annexes au décompte général établi par le maître d'ouvrage, qu'en ce qui concerne le lot n° 6, le maître d'ouvrage a retenu un retard dans l'exécution des travaux entre le 28 septembre 2014 et le 21 décembre 2015, soit un total de 547 jours dont ont été déduits 21 jours de retard considérés comme imputables au lot gros-oeuvre et 33 jours consécutifs à un report des opérations de réception non imputable à la société titulaire. Néanmoins, il résulte de l'instruction que pour le lot n° 5, l'ordre de service n° 8 du 11 décembre 2015, signé par le maître d'oeuvre, a explicitement indiqué que " le délai d'exécution des travaux est prolongé jusqu'au 24 décembre 2015 ". En ce qui concerne le lot n° 6, l'ordre de service n° 9 daté du même jour a eu explicitement le même objet. Contrairement à ce que soutient la commune de Saint-Jacques-de-la-Lande, il résulte des stipulations, citées ci-dessus, de l'article 7.2 du CCAP applicable à l'ensemble des lots qu'un ordre de service pouvait prolonger le délai contractuel d'exécution des travaux à condition d'en faire la mention expresse et d'en fixer l'importance, conditions que remplissent les ordres de service n° 8 et 9 respectivement pour les lots n° 5 et n° 6. En outre, dès lors que les stipulations de l'article 7.2 du CCAP permettaient la modification du délai contractuel d'exécution par la simple notification d'un ordre de service et que l'article 1.6 de ce même CCAP prévoit que " les ordres de service seront préparés, datés et signés par le maître d'oeuvre qui les notifiera à l'entrepreneur ", la commune appelante n'est pas fondée à soutenir qu'un ordre de service ne pouvait modifier le délai d'exécution résultant de l'acte d'engagement au motif que l'ordre de service ne constitue pas une décision émanant du maître d'ouvrage. Dès lors, est sans incidence la circonstance que ni les avenants conclus notamment pour le lot n° 6 ni aucun autre document émanant du maître d'ouvrage n'ont exprimé l'intention de ce dernier de prolonger les délais contractuels d'exécution. Il résulte de ce qui précède que du fait de la prolongation du délai contractuel d'exécution jusqu'au 24 décembre 2015, prononcée par les deux ordres de service évoqués ci-dessus, la commune de Saint-Jacques-de-la-Lande ne pouvait infliger à la SAS Raub Lannion Miroiterie au titre des deux lots n° 5 et n° 6 des pénalités de retard du fait d'un retard dans l'exécution des travaux des deux lots.

9. Il résulte de tout ce qui précède que la commune de Saint-Jacques-de-la-Lande n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement contesté, le tribunal administratif de Rennes l'a condamnée à restituer à la SAS Raub Lannion Miroiterie le montant des pénalités infligées au titre des lots n° 5 et n° 6 en raison des retards dans l'exécution des travaux.

Sur les frais du litige :

10. En premier lieu, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la SAS Raub Lannion Miroiterie, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la commune de Saint-Jacques-de-la-Lande demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

11. En deuxième lieu, il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SAS Raub Lannion Miroiterie la somme que la SAS Ateliers David demande en application de ces mêmes dispositions.

12. En dernier lieu, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune de Saint-Jacques-de-la-Lande la somme de 1 500 euros à verser à la SAS Raub Lannion Miroiterie en application des mêmes dispositions.

DECIDE :

Article 1er : La requête de la commune de Saint-Jacques-de-la-Lande est rejetée.

Article 2 : La commune de Saint-Jacques-de-la-Lande versera à la SAS Raub Lannion Miroiterie la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions de la SAS Ateliers David tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la commune de Saint-Jacques-de-la-Lande, à la SAS Raub Lannion Miroiterie et à la SAS Ateliers David.

Délibéré après l'audience du 9 mars 2021, à laquelle siégeaient :

- M. Lainé, président de chambre,

- M. Rivas, président-assesseur,

- Mme F..., première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 26 mars 2021.

La rapporteure,

M. F...Le président,

L. LAINÉ

La greffière,

V. DESBOUILLONS

La République mande et ordonne au préfet d'Ille-et-Vilaine en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N° 20NT00340

| France, Cour administrative d'appel de Nantes, 4ème chambre, 26 mars 2021, 20NT00340

Synthèse

Composition du Tribunal

Origine de la décision