France, Cour administrative d'appel de Nantes, 5ème chambre, 13 mars 2020, 19NT01715

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 3 mai et 5 décembre 2019, l'association " Non aux Eoliennes entre Noirmoutier et Yeu ", représentée par Me C..., demande à la cour :

1°) d'annuler la décision révélée de retenir le site d'implantation du parc éolien en mer localisé sur le domaine public maritime au large des îles d'Yeu et de Noirmoutier, l'arrêté du 12 octobre 2018 du ministre de la transition écologique et solidaire autorisant la société Eoliennes en Mer Iles d'Yeu et de Noirmoutier à exploiter une installation éolienne de production d'électricité en mer, d'une capacité de production de 496 MW, localisée sur le domaine public maritime au large des îles d'Yeu et de Noirmoutier, l'arrêté du 15 novembre 2018 par lequel le ministre de la transition écologique et solidaire a accepté l'offre améliorée présentée par la société Eoliennes en Mer Iles d'Yeu et de Noirmoutier pour la réalisation du parc éolien en mer, et la décision implicite de refus de retrait de ces trois décisions ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- sa requête est recevable ; au regard du lien entre les différentes décisions attaquées, le mandat donné au président de l'association permet de la regarder comme régulièrement représentée.

Elle soutient, s'agissant de la décision révélée de retenir le site propice d'implantation du parc éolien en mer au large des îles d'Yeu et de Noirmoutier, que :

- l'identification des zones propices au développement de l'éolien résulte d'une réflexion assimilable à une réelle planification, ayant permis l'identification de deux zones sur la façade Atlantique des Pays-de-la-Loire ; la planification de l'éolien offshore sur la façade atlantique des Pays-de-la-Loire aurait dû être précédée d'une phase d'information et de participation du public, en application des dispositions de l'article L. 120-1 du code de l'environnement ;

- elle aurait dû également être précédée d'une enquête publique en application de l'article L. 2124-1 du code général de la propriété des personnes publiques ;

- la décision de retenir ce site d'implantation pour un parc éolien en mer, faisant suite à l'identification et le document de planification des zones propices au développement de l'éolien en mer, a été prise en méconnaissance des principes constitutionnels d'information et de participation du public ;

- la décision attaquée par laquelle le gouvernement a retenu le site situé entre l'île d'Yeu et l'île de Noirmoutier pour y construire un parc éolien et le document de planification identifiant ce site doivent être considérés comme des plans ou programmes au sens de la directive 2001/42/CE du Parlement européen et du Conseil du 27 juin 2001 qui doivent faire l'objet d'une évaluation environnementale ; en cas de doute sur cette qualification de plan ou programme, il appartient à la cour de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l'Union européenne ;

- la décision attaquée par laquelle le gouvernement a identifié et retenu ce site pour y construire un parc éolien est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation au regard des prescriptions de l'article L. 2124-1 du code général de la propriété des personnes publiques ; ce parc est incompatible avec l'importance ornithologique de la zone et sa vocation économique et entraine des conséquences néfastes pour l'île de Noirmoutier ;

- le document de planification et la décision par laquelle le gouvernement a retenu ce site sont incompatibles avec les documents d'urbanisme, notamment des dispositions du règlement du plan local d'urbanisme de la commune de Noirmoutier applicables à la zone N de celles du règlement du plan local d'urbanisme de la commune de l'île d'Yeu applicables aux secteurs Nmr et Nm ; ils portent atteinte aux éléments patrimoniaux et touristiques de l'île de Noirmoutier ;

- la construction d'un parc éolien en mer aura des effets néfastes sur la situation de l'île face au risque d'inondation ; la décision identifiant une zone propice est incompatible avec les sols marins ;

- la décision révélée de retenir le site d'implantation du parc éolien en mer, localisé sur le domaine public maritime au large des îles d'Yeu et de Noirmoutier, est entachée de nombreuses irrégularités procédurales et constitue le fondement de l'ensemble des autres décisions prises.

Elle soutient, s'agissant de l'arrêté du 12 octobre 2018, que :

- cet arrêté a été pris postérieurement à l'organisation d'un débat public national ; toutefois, il ne fait que reprendre le choix du précédent arrêté du 1er juillet 2014 ; le choix du candidat a été réalisé préalablement à l'organisation du débat ; la Commission nationale du débat public devait être saisie préalablement aux choix du candidat et de l'offre pour permettre le respect du principe de participation du public ; l'article L. 120-1-1 du code de l'environnement est directement applicable et opposable à la procédure ayant abouti à retenir l'offre de la société " Les Eoliennes en Mer de Vendée " et à l'arrêté du 1er juillet 2014 ; l'article 6 de la convention d'Aarhus s'applique au cas d'espèce ;

- l'arrêté attaqué a été pris en méconnaissance des dispositions de l'article L. 311-5 du code de l'énergie en ce qu'il n'a pas été fait application des critères énoncés par cet article relatifs à la sécurité du réseau, au respect de la législation sociale ou aux capacités du candidat ;

- il a été pris en méconnaissance de la réglementation relative aux aides d'Etat, l'autorisation délivrée constituant une aide d'état au sens de l'article 107 paragraphe 1 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; l'arrêté attaqué ne semble avoir fait l'objet d'aucune décision préalable à la Commission européenne contrairement à l'obligation prévue par l'article 108 paragraphe 3 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; il est inconditionnel et a déjà été mis en oeuvre et procure un avantage économique au consortium bénéficiaire, contrairement à l'exigence d'autorisation préalable par la Commission européenne au titre du même article ; le niveau de compensation prévu par l'arrêté d'autorisation attaqué et le cumul de cette aide avec d'autres aides sont contraires au principe de proportionnalité, ce qui contrevient à l'interprétation de l'article 107 paragraphe 1 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne selon lequel toute mesure d'aide doit être limitée au minimum nécessaire ; l'avantage octroyé par l'arrêté d'autorisation attaqué peut faire l'objet d'augmentations importantes en cours de réalisation du projet et ce, sans contreparties objectives et proportionnées, ce qui est également contraire à l'article 108 paragraphe 3 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; il y a lieu de sursoir à statuer et de poser la question du respect de l'article 108 du traité préalablement à l'engagement de la procédure d'appel d'offres ;

- l'arrêté attaqué est dépourvu d'efficacité au sens de l'article 3 § 2 de la directive 2009/28 du 23 avril 2009 ; il doit être renvoyé à la Cour de justice une question préjudicielle pour l'interprétation de l'obligation de " mesures conçues de manière efficace " imposée par cet article de la directive ;

- l'arrêté attaqué est entaché d'une erreur manifeste d'appréciation au regard des critères énoncés par l'article L. 311-5 du code de l'énergie et aux critères n° 2 et 3 du cahier des charges ; l'arrêté est également entaché d'une erreur d'appréciation quant au critère environnemental, rappelé tant par le 1° de l'article L. 311-5 du code de l'énergie que par le critère n° 2 du cahier des charges en ce que l'absence de prise en compte des lignes TORAN ( système de positionnement géographique des pêcheurs) porte atteinte à la sécurité des chalutiers et autres bateaux de pêches, des marins mais aussi des éoliennes ; le choix de construire des éoliennes ancrées sur une structure en " jacket " démontre aussi une erreur d'appréciation quant au critère environnemental en ce que ce type de construction n'est pas ou très difficilement réalisable dans la zone retenue pour le parc ; l'incompatibilité des structures du projet retenu avec le sol de la zone d'implantation des éoliennes entraînera un important allongement de la période de travaux et une intensification du forage et donc des conséquences désastreuses sur l'environnement et une diminution de la productivité de ce parc éolien ; l'arrêté attaqué est entaché d'une erreur manifeste d'appréciation quant au critère industriel et au critère de la qualité du projet et du prix ;

- l'annulation de la décision révélée par laquelle le ministre a identifié une zone propice au développement de l'éolien à l'emplacement précis sur lequel sera construit le parc entraîne l'annulation de l'arrêté du 12 octobre 2018 par voie de conséquence ; l'arrêté du 12 octobre 2018 est aussi illégal en raison de l'illégalité de la décision du 15 novembre 2018 ; si cette décision devait être considérée comme un " acte préparatoire ", alors son illégalité entachera, par voie d'exception, d'illégalité l'arrêté du 12 octobre 2018 ;

- cet arrêté méconnaît l'ensemble des règles d'organisation de l'appel d'offres notamment celles des articles L. 311-10 et suivants et R. 311-12 et suivants du code de l'énergie dès lors qu'il vise une entreprise n'ayant pas remis d'offre et ne bénéficiant pas d'une autorisation de transfert de la première autorisation délivrée en 2014 à la société Eoliennes en Mer de Vendée, sans mise en concurrence ;

- cette décision désigne le lieu d'implantation de l'installation, elle doit donc être considérée comme un " plan et programme " au titre de l'article L. 122-4 du code de l'environnement ;

- les développements contestant la " décision " du choix du site et l'ensemble des moyens invoqués à l'encontre de cette décision, notamment, le fait que cette décision intervienne sans organisation d'une procédure de participation du public, ni d'une évaluation environnementale, doivent être considérés comme présentés à l'encontre de la décision d'autorisation d'exploiter, en ce qu'elle détermine aussi le choix du site.

Elle soutient, s'agissant de l'arrêté du 15 novembre 2018, que :

- cet arrêté est la conséquence de la " renégociation " des prix du marché par l'Etat ; celle-ci n'a pas respecté les règles posées par les articles L. 311-10 et suivants et R. 311-13 et suivants du code de l'énergie ; en l'absence de transfert de l'autorisation d'exploiter prescrite par les dispositions de l'article R. 311-8 du code de l'énergie, l'obtention d'une autorisation d'exploiter par la société Eoliennes en Mer Iles d'Yeu et de Noirmoutier faisant suite à l'organisation d'une procédure de mise en concurrence, est illégale, cette autorisation ne pouvant être attribuée qu'à l'entreprise ayant remis une offre à savoir la société Eoliennes en Mer de Vendée.

Par un mémoire enregistré le 6 septembre 2019, la société Eoliennes en Mer Iles d'Yeu et Noirmoutier, représentée par Me B..., conclut au rejet de la requête et à ce que à ce que la somme de 10 000 euros soit mise à la charge de l'association " Non aux Eoliennes entre Noirmoutier et Yeu ".

Elle soutient que :

- le président de l'association " Non aux Eoliennes entre Noirmoutier et Yeu " ne justifie pas de sa qualité à agir au nom de l'association ; le procès-verbal du conseil d'administration versé par l'association habilite son président à contester le seul arrêté du 12 octobre 2018 du ministre ;

- la requête est irrecevable en tant qu'elle est dirigée contre une prétendue décision déterminant la zone d'implantation d'un parc éolien au large des îles d'Yeu et de Noirmoutier, qui n'est pas susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir ;

- l'association " Non aux Eoliennes entre Noirmoutier et Yeu " ne justifie pas de son intérêt à contester la prétendue décision de retenir le site d'implantation d'un parc éolien au large des îles d'Yeu et de Noirmoutier et l'arrêté ministériel du 15 novembre 2018 d'acceptation de l'offre améliorée de la société Eoliennes en Mer Iles d'Yeu et de Noirmoutier pour la réalisation d'un parc éolien au large des îles d'Yeu et de Noirmoutier ;

- les moyens dirigés contre la prétendue décision déterminant la zone d'implantation d'un parc éolien au large des îles d'Yeu et de Noirmoutier sont inopérants ;

- les moyens dirigés contre l'arrêté du 12 octobre 2018 ne sont pas fondés.

Par un mémoire en défense, enregistré le 8 novembre 2019, le ministre de la transition écologique et solidaire conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

- les conclusions dirigées contre l'arrêté du 15 novembre 2018 du ministre de la transition écologique et solidaire relèvent de la compétence du Conseil d'État en vertu du 3e alinéa du III de l'article 58 de la loi du 10 août 2018 pour un État au service d'une société de confiance ;

- l'association n'a pas intérêt à agir contre la décision du 15 novembre 2018 qui a pour seul objet d'accepter l'offre améliorée de l'attributaire comportant une modification relative au montant du tarif d'achat d'électricité ;

- la procédure d'appel d'offres, et en particulier le cahier des charges, qui se bornent à définir une zone propice d'implantation au sein de laquelle, le cas échéant, pourrait, sous réserve de l'attribution de l'offre et de l'obtention d'autorisations administratives ultérieures, être exploité un parc éolien maritime, ne formalisent aucune décision par laquelle le ministre chargé de l'énergie aurait arrêté le site d'implantation du parc éolien au large des îles d'Yeu et de Noirmoutier ;

- l'arrêté du 12 octobre 2018 fait suite à une demande déposée le 26 septembre 2018 par la société Eoliennes en mer Iles d'Yeu et de Noirmoutier sur le fondement des dispositions de l'article R. 311-10 du code de l'énergie ; cet arrêté n'est pas une nouvelle autorisation mais une décision de modification du délai de mise en service de l'autorisation d'exploiter ; les moyens soulevés par l'association, fondés sur des dispositions opposables aux nouvelles autorisations, sont donc inopérants ; en tout état de cause, ils ne sont pas fondés ;

- les autres moyens soulevés par l'association " Non aux Eoliennes entre Noirmoutier et Yeu " ne sont pas fondés.

Un mémoire, enregistré le 20 décembre 2019, a été présenté par la société Eoliennes en Mer Iles d'Yeu et Noirmoutier, qui n'a pas été communiqué.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la convention sur l'accès à l'information, la participation du public au processus décisionnel et l'accès à la justice en matière d'environnement, faite à Aarhus le 25 juin 1998 ;

- le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

- la directive 2001/42/CE du Parlement européen et du Conseil du 27 juin 2001 ;

- la directive 2009/28/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2009 ;

- la directive 2011/92/ UE du 13 décembre 2011 ;

- le code de l'énergie ;

- le code de l'environnement ;

- le code général de la propriété des personnes publiques ;

- la loi n° 2002-285 du 28 février 2002 ;

- la loi n° 2018-727 du 10 août 2018 ;

- le décret n° 2002-1434 du 4 décembre 2002 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme A...,

- les conclusions de M. Sacher, rapporteur public,

- et les observations de Me C..., pour l'association " Non aux Eoliennes entre Noirmoutier et Yeu " et de Me B..., pour la société Eoliennes en Mer Iles d'Yeu et Noirmoutier, et de Mme F..., pour la ministre de la transition écologique et solidaire.

Considérant ce qui suit :

1. A la suite d'une procédure d'appel d'offres portant sur deux lots en vue de la sélection des opérateurs chargés de répondre aux objectifs de développement de la production électrique à partir de l'énergie éolienne en mer, le ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie a, par une décision du 2 juin 2014, attribué le lot n° 2 relatif à l'implantation d'un parc éolien sur le domaine public maritime au large des îles d'Yeu et de Noirmoutier à la société Eoliennes en Mer de Vendée. Par un arrêté du 1er juillet 2014, ce même ministre a autorisé la société Eoliennes en Mer de Vendée, sur le fondement de l'article L. 311-1 du code de l'énergie, à exploiter ce parc éolien, d'une puissance de 496 MW. Le recours dirigé contre cet arrêté par l'association " Non aux Eoliennes entre Noirmoutier et Yeu " a été définitivement rejeté par la décision n° 419959 du 21 août 2019 du Conseil d'Etat. Par un arrêté du 12 octobre 2018, le ministre de la transition écologique et solidaire a, sur la demande présentée, le 26 septembre 2018, par la société Eoliennes en Mer Iles d'Yeu et de Noirmoutier tendant à ce que lui soient accordés, en application des dispositions de l'article R. 311-10 du code de l'énergie, des délais supplémentaires pour la mise en service de l'installation, fait droit à cette demande et précisé que l'autorisation cesse de droit de produire effet si l'installation n'est pas mise en service dans son intégralité le 1er juillet 2024, sous réserve de délais supplémentaires accordés dans les conditions prévues à ce même article R. 311-10. Par un arrêté du 15 novembre 2018, le ministre de la transition écologique et solidaire a accepté l'offre améliorée présentée, en application des dispositions du III de l'article 58 de la loi du 10 août 2018, par la société Eoliennes en Mer Iles d'Yeu et de Noirmoutier pour la réalisation du parc éolien en mer au large des îles d'Yeu et de Noirmoutier. L'association " Non aux Eoliennes entre Noirmoutier et Yeu " demande l'annulation de la décision " révélée " de retenir le site d'implantation du parc éolien en mer localisé sur le domaine public maritime au large des îles d'Yeu et de Noirmoutier, des arrêtés du 12 octobre 2018 et du 15 novembre 2018 du ministre de la transition écologique et solidaire et de la décision implicite de ce ministre portant refus de retrait de ces trois décisions.

Sur les conclusions dirigées contre l'arrêté du 15 novembre 2018 par lequel le ministre de la transition écologique et solidaire a accepté l'offre améliorée présentée par la société Eoliennes en Mer Iles d'Yeu et de Noirmoutier pour la réalisation d'un parc éolien en mer au large des îles d'Yeu et de Noirmoutier et contre la décision implicite portant refus de retirer cet arrêté :

2. Aux termes de l'article 58 de la loi du 10 août 2018 susvisée : " (...) III.- Pour les procédures de mise en concurrence mentionnées à l'article L. 311-10 du code de l'énergie relatives à des installations de production d'énergie renouvelable en mer dont le candidat retenu a été désigné avant le 1er janvier 2015 et pour lesquelles les contrats prévus à l'article L. 311-12 du même code n'ont pas encore été conclus à la date de publication de la présente loi, le ministre chargé de l'énergie peut demander, préalablement à la conclusion desdits contrats, au candidat retenu d'améliorer son offre, notamment en diminuant le montant du tarif d'achat, en modifiant les modalités de révision ou de versement de ce tarif ou en réduisant la puissance de l'installation, le cas échéant par dérogation à certaines dispositions du cahier des charges mentionné aux articles L. 311-10-1 et L. 311-10-2 dudit code. / L'acceptation par le ministre chargé de l'énergie de l'offre améliorée emporte, en tant que de besoin, mise à jour du cahier des charges mentionné aux mêmes articles L. 311-10-1 et L. 311-10-2 et le contenu de cette offre améliorée s'impose au contrat que le candidat retenu conclut avec Électricité de France conformément à l'article L. 311-12 du même code. / Le Conseil d'Etat est compétent pour connaître en premier et dernier ressort des recours dirigés contre la décision du ministre chargé de l'énergie et le contrat administratif mentionnés au deuxième alinéa du présent III ainsi que contre la décision d'approbation par le ministre chargé de l'énergie du modèle de ce contrat. (...) ".

3. Aux termes de l'article R. 351-2 du code de justice administrative : " Lorsqu'une cour administrative d'appel ou un tribunal administratif est saisi de conclusions qu'il estime relever de la compétence du Conseil d'Etat, son président transmet sans délai le dossier au Conseil d'Etat qui poursuit l'instruction de l'affaire. (...) ".

4. Par l'arrêté du 15 novembre 2018 attaqué, le ministre de la transition écologique et solidaire a accepté l'offre améliorée présentée par la société Eoliennes en Mer Iles d'Yeu et de Noirmoutier pour la réalisation d'un parc éolien en mer au large des îles d'Yeu et de Noirmoutier, à la suite de la mise en oeuvre des dispositions de l'article 58 de la loi du 10 août 2018. En application de ces mêmes dispositions, le Conseil d'Etat est compétent pour connaitre en premier et dernier ressort des conclusions de la requête de l'association " Non aux Eoliennes entre Noirmoutier et Yeu " dirigées contre cet arrêté. Il y a donc lieu pour la Cour de renvoyer au Conseil d'Etat ces conclusions ainsi que celles dirigées contre la décision implicite du ministre portant refus de retirer cet arrêté.

Sur les conclusions dirigées contre la décision " révélée " de retenir le site d'implantation du parc éolien en mer localisé sur le domaine public maritime au large des îles d'Yeu et de Noirmoutier :

5. D'une part, aux termes de l'article 10 des statuts de l'association " Non aux Eoliennes entre Noirmoutier et Yeu " : " (...) Le Conseil d'administration donne pouvoir au Président d'ester en justice au nom de l'association ainsi qu'à toute personne désignée par le Conseil d'administration. (...) ". Il ressort des énonciations du procès-verbal du 16 mars 2019 versé au dossier par l'association requérante que le conseil d'administration a habilité son président, M. D... E..., et lui a donné " tous pouvoirs " pour " représenter l'association, afin d'engager la procédure devant la cour administrative d'appel de Nantes en annulation de l'arrêté du ministre de la transition écologique et solidaire du 12/10/2018, publié au Journal officiel du 06/11/2018, autorisant la Sté Eolienne en Mer des Iles d'Yeu et de Noirmoutier (EMYN) à exploiter une installation de production d'électricité en mer, localisée sur le domaine public maritime au large des îles d'Yeu et de Noirmoutier. ". Cette délibération n'habilite donc pas son président à contester la décision " révélée " de retenir le site d'implantation du parc éolien en mer localisé sur le domaine public maritime au large des îles d'Yeu et de Noirmoutier dont l'objet, contrairement à ce qui est soutenu par l'association, est distinct de l'arrêté du 12 octobre 2018 du ministre de la transition écologique et solidaire pris à la demande de la société Eoliennes en Mer Iles d'Yeu et de Noirmoutier tendant à ce que lui soient accordés en application des dispositions de l'article R. 311-10 du code de l'énergie, des délais supplémentaires pour la mise en service de l'installation. Il suit de là qu'en l'absence de délibération du conseil d'administration, qui est l'organe compétent, d'après ses statuts, pour décider d'engager une action contentieuse, son président ne pouvait légalement représenter celle-ci pour décider d'engager une action contentieuse contre cette décision. Dès lors, les conclusions de la requête de l'association " Non aux Eoliennes entre Noirmoutier et Yeu " dirigées contre la décision " révélée " de retenir le site d'implantation du parc éolien en mer localisé sur le domaine public maritime au large des îles d'Yeu et de Noirmoutier sont irrecevables pour défaut de qualité à agir de son président au nom de l'association.

6. D'autre part, aux termes de l'article L. 311-1 du code de l'énergie, dans sa rédaction applicable aux décisions des 2 juin et 1er juillet 2014 : " L'exploitation d'une installation de production électrique est subordonnée à une autorisation administrative délivrée selon la procédure prévue aux articles L. 311-5 et L. 311-6 ou au terme d'un appel d'offres en application de l'article L. 311-10. (...) ". Selon l'article L. 311-10 du même code, dans sa rédaction applicable à ces dates : " Lorsque les capacités de production ne répondent pas aux objectifs de la programmation pluriannuelle des investissements, notamment ceux concernant les techniques de production et la localisation géographique des installations, l'autorité administrative peut recourir à la procédure d'appel d'offres. / Les critères mentionnés à l'article L. 311-5 servent à l'élaboration du cahier des charges de l'appel d'offres. (...) ". Il résulte de ces dispositions que la procédure d'appel d'offres, et en particulier le cahier des charges, qui se bornent à définir une zone propice d'implantation au sein de laquelle, le cas échéant, pourrait, sous réserve de l'attribution de l'offre et de l'obtention d'autorisations administratives ultérieures, être exploité un parc éolien maritime, ne formalisent aucune décision par laquelle le ministre chargé de l'énergie aurait arrêté le site d'implantation du parc éolien au large des îles d'Yeu et de Noirmoutier. Par suite, les conclusions de l'association requérante dirigées contre la prétendue décision " révélée " de retenir le site d'implantation du parc éolien en mer localisé sur le domaine public maritime au large des îles d'Yeu et de Noirmoutier sont également irrecevables pour ce second motif.

7. Il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres fins de non-recevoir, que les fins de non-recevoir opposées à la requête par la société Eoliennes en Mer Iles d'Yeu et de Noirmoutier sur ces deux points doivent être accueillies.

Sur les conclusions dirigées contre l'arrêté du 12 octobre 2018 du ministre de la transition écologique et solidaire :

8. Aux termes de l'article L. 311-1 du code de l'énergie, dans sa rédaction applicable aux décisions des 2 juin et 1er juillet 2014: " L'exploitation d'une installation de production électrique est subordonnée à une autorisation administrative délivrée selon la procédure prévue aux articles L. 311-5 et L. 311-6 ou au terme d'un appel d'offres en application de l'article L. 311-10. (...) ". Selon l'article L. 311-10 du même code, dans sa rédaction applicable à ces dates : " Lorsque les capacités de production ne répondent pas aux objectifs de la programmation pluriannuelle des investissements, notamment ceux concernant les techniques de production et la localisation géographique des installations, l'autorité administrative peut recourir à la procédure d'appel d'offres. / Les critères mentionnés à l'article L. 311-5 servent à l'élaboration du cahier des charges de l'appel d'offres. (...) ". Aux termes de l'article L. 311-5 du même code, dans sa rédaction applicable à ces dates : " L'autorisation d'exploiter une installation de production d'électricité est délivrée par l'autorité administrative en tenant compte des critères suivants : / 1° La sécurité et la sûreté des réseaux publics d'électricité, des installations et des équipements associés ; / 2° Le choix des sites, l'occupation des sols et l'utilisation du domaine public ; / 3° L'efficacité énergétique ; / 4° Les capacités techniques, économiques et financières du candidat ou du demandeur ; / 5° La compatibilité avec les principes et les missions de service public, notamment avec les objectifs de programmation pluriannuelle des investissements et la protection de l'environnement ; / 6° Le respect de la législation sociale en vigueur. (...) ". Selon l'article L. 311-11 du même code, dans sa rédaction applicable à ces dates : " L'autorité administrative désigne le ou les candidats retenus et délivre les autorisations prévues à l'article L. 311-5 dans des conditions fixées par voie réglementaire (...) ". Enfin, aux termes de l'article 1er du décret du 4 décembre 2002, alors applicable : " Lorsqu'il recourt à la procédure d'appel d'offres prévue à l'article 8 de la loi du 10 février 2000 susvisée, le ministre chargé de l'énergie définit les conditions de l'appel d'offres qui portent sur : (...) 5° La région d'implantation de l'installation repérée, le cas échéant, par les coordonnées en latitude et longitude exprimées en degrés et minutes décimales, rapportées au système géodésique WGS 84, lorsqu'elle est située sur le domaine public maritime ou dans la zone économique ; (...)".

9. Pour l'application des dispositions citées au point 8, la décision qui, au terme de la procédure d'appel d'offres, retient une candidature pour l'exploitation d'une installation de production d'électricité, a pour seul objet de désigner le ou les candidats retenus à l'issue de cette procédure. Elle précède nécessairement la décision qui constitue l'autorisation administrative d'exploiter une installation de production d'électricité, prévue par l'article L. 311-1 du code de l'énergie, délivrée au candidat retenu, laquelle désigne le titulaire de cette autorisation et fixe le mode de production et la capacité autorisée ainsi que le lieu d'implantation de l'installation. Si la première de ces décisions rend possible l'édiction de la seconde, elle n'en constitue, pour autant, pas la base légale et la seconde décision n'est pas prise pour l'application de la première.

10. Aux termes de l'article R. 311-10 du code de l'énergie : " L'autorisation d'exploiter cesse, de droit, de produire effet lorsque l'installation n'a pas été mise en service dans un délai de trois ans à compter de sa délivrance ou n'a pas été exploitée durant trois années consécutives, sauf cas de force majeure ou fait de l'administration assimilable à un tel cas. A la demande du pétitionnaire, le ministre chargé de l'énergie peut accorder des délais supplémentaires dans la limite d'un délai total de dix années, incluant le délai initial de trois ans. / Pour les installations de production d'électricité renouvelable en mer et à la demande du pétitionnaire, des délais supplémentaires peuvent être accordés au-delà du délai total de dix années mentionné à l'alinéa précédent, pour une durée de trois ans renouvelable deux fois. ".

11. En premier lieu, il ressort des pièces du dossier, notamment des extraits K bis du 12 novembre 2013 et du 10 juin 2015 produits, que la société " Les Eoliennes en Mer de Vendée " est devenue la société " Eoliennes en mer Iles d'Yeu et de Noirmoutier ", à la suite de son changement de dénomination sociale. En outre, la circonstance, qui n'est au demeurant pas établie, que l'entrée d'une société japonaise au capital de la société Eoliennes en mer Iles d'Yeu et de Noirmoutier serait intervenue avant l'édiction de l'arrêté du 12 octobre 2018, n'a pas eu pour effet de créer une personne morale nouvelle. Par suite, les moyens tirés de ce que cet arrêté méconnaît " l'ensemble des règles d'organisation de l'appel d'offres notamment celles des articles L. 311-10 et suivants et R. 311-12 et suivants du code de l'énergie dès lors qu'il vise une entreprise n'ayant même pas remis d'offre et ne bénéficiant pas d'une autorisation de transfert de la première autorisation délivrée en 2014 à la société Eoliennes en Mer de Vendée ", sans mise en concurrence, ne peut qu'être écarté.

12. En deuxième lieu, ainsi qu'il a été dit au point 1, la société Eoliennes en Mer Iles d'Yeu et de Noirmoutier a demandé au ministre de la transition écologique et solidaire, le 26 septembre 2018, dans le délai de validité de l'autorisation délivrée le 1er juillet 2014, alors suspendu du fait de l'introduction d'un recours contentieux contre cette décision, que lui soient accordés, en application des dispositions de l'article R. 311-10 du code de l'énergie, des délais supplémentaires pour la mise en service de l'installation éolienne de production d'électricité en mer localisée sur le domaine public maritime au large des îles d'Yeu et de Noirmoutier qu'elle a été autorisée à exploiter par un arrêté du 1er juillet 2014, devenu définitif, pris sur le fondement de l'article L. 311-1 du code de l'énergie après que le ministre par une décision du 2 juin 2014 a retenu cette même société à l'issue de la procédure d'appel d'offres.

13. Il résulte des points 9 et 12 qui précèdent que l'association requérante ne peut, eu égard à l'objet respectif de la décision du 2 juin 2014, de surcroît devenue définitive, et de l'arrêté du 12 octobre 2018 attaqué, utilement critiquer, au soutien de sa demande d'annulation de ce dernier arrêté, la procédure d'appel d'offres ayant conduit à retenir la candidature de la société Eoliennes en Mer Iles d'Yeu et de Noirmoutier, comme elle le fait dans sa requête, en soutenant que le choix du candidat a été réalisé préalablement à " l'organisation du débat public national ", que la Commission nationale du débat public aurait dû être saisie " avant que les caractéristiques de l'offre aient été fixées " préalablement " aux choix de l'offre " et au " choix du candidat " pour assurer " le respect du principe constitutionnel d'information et de participation du public ", qu'une phase de concertation et d'information avec le public aurait dû être organisée " avant le choix et la rédaction du cahier des charges " ou lors du lancement de l'appel d'offres de sorte que les dispositions de l'article L. 121-8 " qui découle directement des principes de participation et d'information du public posés par la Convention d'Aarhus et la Charte de l'Environnement " et de l'article L. 120-1-1 du code de l'environnement qui est " directement applicable et opposable à la procédure ayant abouti à retenir l'offre de la société Eoliennes en Mer de Vendée " auraient été méconnues, qu'il aurait dû être procédé à une évaluation environnementale préalablement à l'approbation du cahier des charges, que " la non-utilisation complète des 6 critères présentés dans l'article L. 311-5 du code de l'énergie démontre une erreur de droit dans le choix de retenir l'offre du groupement mené par GDF " et que " la décision d'attribution de l'appel d'offres ayant accordé à la société Eoliennes en Mer de Vendée l'autorisation d'exploiter le parc éolien démontre une erreur d'appréciation sur le choix retenu quant aux critères énoncés " à cet article et " dans le cahier des charges ". En tout état de cause, l'arrêté du 12 octobre 2018, pris avant l'expiration du délai de validité de l'autorisation d'exploiter délivrée le 1er juillet 2014, se borne à accorder à la société Eoliennes en Mer Iles d'Yeu et de Noirmoutier des délais supplémentaires pour la mise en service de l'installation du parc éolien.

14. En troisième lieu, aux termes de l'article L. 122-4 du code de l'environnement, qui assure la transposition en droit interne de l'article 3 de la directive 2001/42/CE du Parlement européen et du Conseil du 27 juin 2001 relative à l'évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l'environnement : " I. - Font l'objet d'une évaluation environnementale au regard des critères mentionnés à l'annexe II à la directive 2001/42/ CE du Parlement européen et du Conseil du 27 juin 2001, relative à l'évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l'environnement, les plans, schémas, programmes et autres documents de planification susceptibles d'avoir des incidences sur l'environnement qui, sans autoriser par eux-mêmes la réalisation de travaux ou prescrire des projets d'aménagement, sont applicables à la réalisation de tels travaux ou projets (...) ". La décision attaquée n'est pas au nombre des plans, schémas, programmes et autres documents de planification qui ont pour objet de définir le cadre de mise en oeuvre des travaux ou projets d'aménagement mentionnés au I de l'article L. 122-4 du code de l'environnement, qui doivent faire l'objet d'une évaluation environnementale. Il en résulte que le moyen tiré de ce que les dispositions citées ci-dessus auraient été méconnues ne peut qu'être écarté.

15. En quatrième lieu, l'association requérante soutient que l'arrêté attaqué a été adopté en méconnaissance du régime des aides d'Etat lequel, en application des articles 107 paragraphe 1 et 108, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, impose de notifier à la Commission européenne toute nouvelle aide avant sa mise à exécution. Toutefois, l'arrêté attaqué n'a, en tout état de cause, ni pour objet ni pour effet de faire bénéficier la société Eoliennes en mer Iles d'Yeu et de Noirmoutier d'une aide d'Etat. Par suite, le moyen soulevé doit être écarté.

16. En cinquième lieu, si tout justiciable peut se prévaloir, à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif non réglementaire, des dispositions d'une directive lorsque l'Etat n'a pas pris, dans les délais impartis par celle-ci, les mesures de transposition nécessaires, c'est à la condition qu'elles soient précises et inconditionnelles. Dans le cas contraire, les dispositions d'une directive ne peuvent être directement invoquées pour demander l'annulation d'un tel acte. Les dispositions de l'article 3 § 2 de la directive 2009/28 du 23 avril 2009 invoquées par la requérante selon lesquelles " Les Etats membres mettent en place des mesures conçues de manière efficace pour garantir que leur part d'énergie produite à partir de sources renouvelables est au moins égale à celle prévue dans la trajectoire indicative établie dans l'annexe I, partie B " sont, en raison de leur imprécision, dépourvues d'effet direct. Par suite, le moyen tiré de ce que l'arrêté attaqué les méconnaîtrait ne peut, en tout état de cause, qu'être écarté.

17. En dernier lieu, ainsi qu'il a été dit au point 6, la procédure d'appel d'offres, et en particulier le cahier des charges, qui se bornent à définir une zone propice d'implantation au sein de laquelle, le cas échéant, pourrait, sous réserve de l'attribution de l'offre et de l'obtention d'autorisations administratives ultérieures, être exploité un parc éolien maritime, ne formalisent aucune décision par laquelle le ministre chargé de l'énergie aurait arrêté le site d'implantation du parc éolien au large des îles d'Yeu et de Noirmoutier. Dès lors, en l'absence de toute décision, les moyens tirés de ce que l'arrêté du 12 octobre 2018 doit être annulé par voie de conséquence de l'illégalité de cette " décision révélée " ne peuvent qu'être écartés. Si l'association requérante soutient encore que l'arrêté du 12 octobre 2018 est illégal en raison de l'illégalité de la décision du 15 novembre 2018, ce moyen est, en tout état de cause, inopérant alors que cette dernière décision lui est postérieure. Il en est de même du moyen tiré de ce que si cette décision devait être considérée comme un " acte préparatoire ", alors son illégalité entachera, par voie d'exception, d'illégalité l'arrêté du 12 octobre 2018.

18. Enfin, l'association requérante soutient, dans ses dernières écritures, que " les développements contestant la décision du choix du site et l'ensemble des moyens invoqués à l'encontre de cette décision, notamment, le fait que cette décision intervienne sans organisation d'une procédure de participation du public, ni d'une évaluation environnementale, doivent être considérés comme développés à l'encontre de la décision d'autorisation d'exploiter, en ce qu'elle détermine aussi le choix du site ". Toutefois, ainsi qu'il a été dit au point 13, l'arrêté du 12 octobre 2018 attaqué se borne à accorder à la société Eoliennes en Mer Iles d'Yeu et de Noirmoutier des délais supplémentaires pour la mise en service de l'installation du parc éolien dont l'autorisation d'exploiter, alors en cours de validité, a été délivrée par l'arrêté du 1er juillet 2014. Par suite, les moyens en cause ne peuvent qu'être écartés.

19. Il résulte des développements qui précèdent que les conclusions dirigées contre l'arrêté du 12 octobre 2018 du ministre de la transition écologique et solidaire et contre la décision implicite du ministre portant refus de retirer cette décision, doivent être rejetées.

20. Il résulte de tout ce qui précède, d'une part, qu'il y a lieu de transmettre au Conseil d'Etat le dossier de la requête de l'association " Non aux Eoliennes entre Noirmoutier et Yeu " en tant qu'elle est dirigée contre l'arrêté du 15 novembre 2018 du ministre de la transition écologique et solidaire et la décision implicite du ministre portant refus de retirer cette décision, pour qu'il y soit statué, en application des dispositions de l'article R. 351-2 du code de justice administrative, d'autre part, sans qu'il y ait lieu de saisir la Cour de justice de l'Union européenne à titre préjudiciel des questions, dépourvues de pertinence, posées dans ses écritures par l'association " Non aux Eoliennes entre Noirmoutier et Yeu " et sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres fins de non-recevoir opposées en défense, que cette association n'est pas recevable à demander l'annulation de la décision " révélée " de retenir le site d'implantation du parc éolien en mer localisé sur le domaine public maritime au large des îles d'Yeu et de Noirmoutier et de la décision implicite rejetant le recours gracieux qu'elle a formé contre cette décision et n'est pas fondée à demander l'annulation de l'arrêté du 12 octobre 2018 du ministre de la transition écologique et solidaire et de la décision implicite rejetant le recours gracieux qu'elle a formé contre cet arrêté.

Sur les frais liés au litige :

21. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement à l'association " Non aux Eoliennes entre Noirmoutier et Yeu ", de la somme qu'elle demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l'association " Non aux Eoliennes entre Noirmoutier et Yeu ", le versement à la société Eoliennes en mer Iles d'Yeu et de Noirmoutier d'une somme de 1 200 euros au titre des mêmes frais.

DÉCIDE :

Article 1er : Le dossier de la requête de l'association " Non aux Eoliennes entre Noirmoutier et Yeu " est transmis au Conseil d'Etat en tant que cette association demande l'annulation de l'arrêté du 15 novembre 2018 du ministre de la transition écologique et solidaire et de la décision implicite portant refus de retirer cet arrêté.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de l'association " Non aux Eoliennes entre Noirmoutier et Yeu " est rejeté.

Article 3 : L'association " Non aux Eoliennes entre Noirmoutier et Yeu " versera à la société Eoliennes en mer Iles d'Yeu et de Noirmoutier une somme de 1 200 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à l'association " Non aux Eoliennes entre Noirmoutier et Yeu ", à la société Eoliennes en mer Iles d'Yeu et de Noirmoutier et au ministre de la transition écologique et solidaire.

Copie en sera adressée au préfet de la Vendée.

Délibéré après l'audience du 28 février 2020, à laquelle siégeaient :

- M. Célérier, président de chambre,

- Mme A..., présidente-assesseur,

- M. Bréchot, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 13 mars 2020.

Le rapporteur,

C. A...Le président,

T. CELERIER

La greffière,

C. POPSE

La République mande et ordonne au ministre de la transition écologique et solidaire en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N° 19NT01715

| France, Cour administrative d'appel de Nantes, 5ème chambre, 13 mars 2020, 19NT01715

Synthèse

Composition du Tribunal

Origine de la décision