France, Cour administrative d'appel de Nantes, 3ème chambre, 18 juillet 2013, 12NT00588

Vu la requête et le mémoire complémentaire, respectivement enregistrés les 28 février et 20 mars 2012, présentés pour la SA Lyonnaise des Eaux France, représentée par ses dirigeants en exercice, dont le siège est Tour CB 21, 16 place de l'Iris à Paris la Défense (92040 Cedex), par Me A... du Tertre, avocat au barreau de Nantes ; la SA Lyonnaise des Eaux France demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement n° 09-1246 du 3 février 2012 par lequel le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande tendant, d'une part, à ce que soit annulée la convention de délégation de service public de production et de transport d'eau potable conclue le 29 décembre 2008 entre l'Institution d'aménagement de la Vilaine et la Société des eaux de la presqu'île guérandaise (SEPIG) et, d'autre part, à la condamnation de l'Institution d'aménagement de la Vilaine à lui verser la somme de 6 460 877 euros TTC (4 236 397 euros HT) en réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de son éviction de ce marché ;

2°) d'annuler ladite convention ;

3°) de condamner l'Institution d'aménagement de la Vilaine à lui verser la somme de 4 236 397 euros HT, assortie des intérêts légaux à compter du 27 février 2009 et de la capitalisation des intérêts ou, à titre subsidiaire, la somme de 100 000 euros au titre des frais d'élaboration de l'offre ;

4°) de mettre à la charge de l'Institution d'aménagement de la Vilaine et de la société des eaux de la presqu'ile guérandaise la somme de 5 000 euros chacune en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les dépens de l'instance, soit la contribution à l'aide juridique de 35 euros, en application de l'article R. 761-1 du même code ;

Elle soutient que :

- le jugement est irrégulier ; le tribunal a omis de répondre à deux moyens soulevés dans son mémoire du 8 juin 2011, tirés d'une part de ce que la SEPIG avait été illégalement admise à présenter une offre alors qu'elle n'avait pas exécuté le précédent contrat de gérance du service public de production d'eau potable conformément aux exigences légales, s'agissant de sa filière de traitement des boues de clarification et, d'autre part, de ce qu'à défaut d'autorisation concernant le traitement de ces déchets, le procédé retenu par le délégataire choisi constituerait un abandon de déchets en méconnaissance de l'article L. 541-46 du code de l'environnement ; ces moyens reposaient sur des fondements juridiques distincts du moyen analysé par le tribunal relatif à la règlementation relative aux déchets ; le tribunal a, par ailleurs, omis de viser la seconde note en délibéré du 11 janvier 2012 ;

- en omettant de faire insérer un avis modificatif informant du report de la date limite de réception des offres du 8 octobre 2008 à 15 heures au 13 octobre 2008 à 12 heures, l'Institution d'aménagement de la Vilaine a méconnu la procédure de publicité et de recueil des offres ;

- l'Institution d'aménagement de la Vilaine n'a pas adressé aux membres du conseil d'administration, en vue de la séance du 22 décembre 2008 au cours de laquelle le choix de la SEPIG a été approuvé, le rapport prévu à l'article L. 3121-19 du code général des collectivités territoriales ; les documents prévus aux articles L. 1411-5 et L. 1411-7 du même code qui ont été adressés ne peuvent en tenir lieu ;

- la SEPIG, chargée jusqu'alors de la gestion du service public en litige et propriétaire à ce titre des biens affectés à l'exécution du contrat, a été avantagée dans la concurrence en n'intégrant pas dans son offre la valeur de rachat des biens de reprise; l'allégation selon laquelle cette valeur a été inscrite à concurrence de 6 200 euros par an à la ligne " charges relatives aux investissements du domaine privé " est contredite par la mention " sans objet " dans le rapport d'analyse des offres ;

- l'offre de la SEPIG devait être écartée car elle n'était pas conforme à la règlementation environnementale en ce qui concerne le traitement des les boues de clarification de l'eau qui constituent des déchets non dangereux relevant de la rubrique 19 09 02 de la liste des déchets annexée à l'article R. 541-8 du code de l'environnement ; par ailleurs, l'usine de production d'eau potable du Drézet est soumise à la législation sur les installations classées pour la protection de l'environnement, or, l'offre de la SEPIG méconnaît les prescriptions de l'article 7.1 de l'arrêté du préfet du Morbihan du 18 janvier 1994 autorisant l'exploitation de cette usine ; la filière de traitement des boues de clarification impose leur élimination dans des installations autorisées au titre de la législation sur les installations classées pour la protection de l'environnement ; le dépôt de boues déshydratées sur le site de Bouillono méconnaît également les dispositions relatives à l'épandage prévues aux articles 36, 37 et 38 de l'arrêté du 2 février 1998 relatif aux prélèvements et à la consommation d'eau ainsi qu'aux émissions de toute nature des installations classées pour la protection de l'environnement soumises à autorisation ;

- l'offre de la société SEPIG devait être écartée également en ce qu'elle tenait compte, pour estimer l'évolution des volumes estimatifs d'eau à vendre aux collectivités clientes, du projet d'extension du réseau de transport Ferel-Rennes, ce qu'elle n'était pas en droit de faire compte tenu de la réponse par l'Institution d'aménagement de la Vilaine à une question posée lors de l'élaboration de l'offre, qui conduisait à ne prendre en compte aucun volume d'eau prévisionnel ;

- la société SEPIG ne pouvait être admise à présenter une offre dès lors qu'elle n'avait pas exécuté la précédente convention dans le respect des exigences légales, en l'absence de respect de la législation environnementale de l'élimination des boues de clarification ;

- le non respect par la SEPIG des prescriptions figurant au point 7.1 de l'arrêté préfectoral du 18 janvier 1994 autorisant l'exploitation l'usine du Drézet et de celles de l'arrêté ministériel du 2 février 1988 constituent des infractions réprimées par les dispositions de l'article R. 514-4 du code de l'environnement ; par ailleurs l'exploitation des activités de traitement et de dépôt des boues sur le site de Bouillono, sans autorisation d'exploitation d'une installation classée, constitue une infraction réprimée par les dispositions de l'article L. 514-9 du code de l'environnement ; la méconnaissance de ces dispositions par le mémoire technique de la société SEPIG qui a valeur contractuelle ne peut qu'entraîner l'annulation de la convention en litige ;

- l'Institution d'aménagement de la Vilaine a commis une erreur manifeste d'appréciation en choisissant de négocier qu'avec la SEPIG alors que la société avait méconnu, dans le cadre de l'exécution du précédent contrat, les exigences légales propres au service public et que son offre ne correspondait pas aux prescriptions impératives du cahier des charges en ce qui concerne la filière des boues de clarification ;

- elle doit être indemnisée à concurrence de son manque à gagner calculé sur la durée de quinze ans de la convention dès lors que son offre était la seule conforme au projet de convention, notamment en ce qui concerne la filière des boues de clarification ; le résultat brut global s'élève à la somme de 6 460 877 euros HT et le résultat net global à 4 236 397 euros HT ;

- à titre subsidiaire, elle a droit à l'indemnisation des frais d'élaboration de l'offre, soit 63 000 euros HT en ce qui concerne le temps de travail de cinq ingénieurs et des frais de reprographie, de déplacements et coûts divers associés de 37 000 euros HT, soit un coût total de 100 000 euros HT ;

Vu le jugement attaqué ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 27 juillet 2012, présenté pour l'Institution d'aménagement de la Vilaine, représentée par son président, par Me Bernot avocat au barreau de Nantes, qui conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la SA Lyonnaise des Eaux France la somme de 4 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle fait valoir que :

- le tribunal n'a pas omis de statuer sur les moyens soulevés par la société requérante ; il a, par sa réponse, nécessairement répondu aux moyens invoqués ;

- le tribunal n'était pas tenu de viser la note en délibéré produite le 11 janvier 2012, qui ne faisait que reprendre la précédente note en délibéré ;

- la date limite de remise des offres a été reportée de cinq jours à la suite des questions posées par les candidats ayant retiré le dossier de consultation et des réponses apportées ; il ne s'agissait donc pas de rouvrir un nouveau délai mais seulement d'accorder quelques jours supplémentaires aux candidats déclarés ; cette prolongation de quelques jours n'a pu dissuader un candidat potentiel de présenter une candidature et une offre ;

- les dispositions de l'article L. 3121-19 du code général des collectivités territoriales ont été respectées ; par courrier du 5 décembre 2008 ont été adressés aux administrateurs tous les documents nécessaires à leur information sur la question qui leur était soumise ; l'information a été complète ;

- il n'y avait aucune obligation pour le nouvel exploitant de racheter des matériels au délégataire sortant, mais seulement une faculté, ainsi que le prévoient les stipulations des articles 8 et 9 du contrat ; les candidats n'étaient donc pas tenus d'intégrer ce coût de rachat dans leur offre ; la SEPIG a intégré le coût de rachat sous la forme d'une dotation annuelle aux amortissements sur la durée du contrat ;

- en ce qui concerne les critiques de la conformité de l'offre retenue au... ; l'offre de la société Lyonnaise des Eaux France prévoyait le compostage provisoire des boues pendant une période d'un an, qui est une solution coûteuse utilisée uniquement pour les boues des stations d'épuration et dont la conformité règlementaire n'est pas établie ; la solution proposée était également peu réaliste techniquement ; la SEPIG s'est engagée quant à elle à adapter la filière à la future règlementation ;

- le moyen tiré de la violation de l'arrêté du 18 janvier 1994 portant autorisation au titre de la règlementation des installations classées pour la protection de l'environnement n'est pas fondé ; cet arrêté porte autorisation pour l'emploi et le stockage de chlore liquéfié, rubrique 1138 et l'emploi et le stockage de solides facilement inflammables, rubrique 1450 ; les boues de clarification d'eau potable ne sont donc pas concernées ; seule une partie de l'activité de l'usine de Férel relève de la réglementation des installations classées pour la protection de l'environnement et les boues de clarification d'eau potable ne peuvent être regardées comme des déchets industriels provenant d'installations classées au sens de la rubrique 167 ;

- l'offre de la SEPIG ne méconnaît pas davantage les dispositions de l'arrêté du 2 février 1998 relatif aux prélèvements et à la consommation d'eau ainsi qu'aux émissions de toute nature des installations classées pour la protection de l'environnement et en particulier les dispositions relatives à l'épandage ; en effet, le site de Bouillono est un site de stockage par séchage ; il n'y a pas d'épandage sur des sols agricoles au sens de l'arrêté ;

- la réponse apportée aux questions des candidats s'agissant des volumes prévisionnels d'eau ne leur interdisait nullement d'intégrer des prévisions de volumes dans leur offre ; la SEPIG a choisi d'intégrer ces volumes supplémentaires dès l'année 2013 à partir des données publiques, accessibles à tous, du schéma départemental d'alimentation en eau potable pour l'année 2007 du syndicat mixte de gestion de l'Ille-et-Vilaine ; ce faisant, elle s'est mécaniquement privée de la possibilité de bénéficier de la clause de révision du tarif de base prévue à l'article 49 du contrat ; la société Lyonnaise des Eaux France n'a pas intégré ces volumes à son offre, préférant, si elle était retenue, pouvoir bénéficier de la clause de révision du tarif de base, mais elle a néanmoins un volume moyen très élevé, intégrant implicitement les volumes supplémentaires prévisionnels ;

- aucune règlementation ne venant encadrer ou interdire le stockage des boues de

clarification d'eau potable, la commission de délégation de service public n'était pas tenue d'écarter l'offre de la SEPIG pour ce motif ;

- ni l'arrêté préfectoral du 18 janvier 1994, ni l'arrêté du 2 février 1998 relatif aux prélèvements et à la consommation d'eau ainsi qu'aux émissions de toute nature des installations classées pour la protection de l'environnement n'ont été méconnus ; par ailleurs, le site du Bouillono ne constitue pas, à lui seul, une installation classée ; le moyen tiré de ce que la méconnaissance de ces dispositions constituerait des faits pénalement réprimés n'est pas fondé ;

- l'article 6.2 du règlement de la consultation autorisait, conformément à l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, à engager les négociations avec un seul candidat ; compte tenu du niveau de prix compétitif de l'offre initiale de la SEPIG, de sa valeur technique supérieure à celle de ses concurrentes et des améliorations de faible portée à prévoir la phase de négociation a été ouverte avec ce seul candidat, sans erreur manifeste d'appréciation ; il a par ailleurs été démontré que l'offre de cette société était conforme à la règlementation ;

- les conclusions indemnitaires ne sont pas fondées, en l'absence d'irrégularité dans le choix du délégataire ; par ailleurs, la société requérante n'apporte pas la preuve que la solution qu'elle proposait était plus conforme à la réglementation que celle proposée par la SEPIG ;

- la société Lyonnaise des Eaux ne démontre pas qu'elle avait des chances sérieuses de remporter le contrat ; ses demandes indemnitaires doivent donc être rejetées ;

- les éléments avancés pour établir le manque à gagner ne peuvent être tenus pour établis dès lors que l'offre présentée par la société Lyonnaise des Eaux n'aurait pas été retenue en l'état, compte tenu de son montant et des volumes prévisionnels peu réalistes ;

- la demande indemnitaire d'un montant du 100 000 euros portant sur les frais d'élaboration de l'offre n'est pas assortie de précisions suffisantes ; la demande est par ailleurs excessive en ce qu'elle est fondée sur quatre semaines de travail pour cinq ingénieurs alors que la société est accoutumée à la présentation de telles offres ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 7 août 2012, présenté pour la Société des eaux de la Presqu'ile Guérandaise (SEPIG), représentée par son président, par Me Cabanes, avocat au barreau de Paris ; la SEPIG conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la SA Lyonnaise des Eaux France la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle fait valoir que :

- le jugement a répondu à tous les moyens soulevés ; par ailleurs, s'agissant de l'omission invoquée du visa d'une note en délibéré, il n'est pas établi que les mentions figurant sur la minute du jugement, et qui seules font foi, méconnaitraient les dispositions de l'article R.-742-1 du code de justice administrative ;

- l'information tenant au report du délai de remise des offres n'a pu, dans les faits, léser aucun candidat potentiel, compte tenu de l'objet du contrat et du délai accordé pour la présentation des candidatures et des offres ; les candidats potentiels susceptibles d'être intéressés par l'information étaient nécessairement ceux qui avaient déjà demandé le dossier de consultation des entreprises à l'autorité délégante, et qui ont été destinataires de l'information ;

- aucun formalisme n'est exigé pour la fourniture du rapport prévu par l'article L. 3121-19 du code général des collectivités territoriales ; les documents transmis par le courrier du 5 décembre 2008 permettaient d'assurer l'information complète des administrateurs ;

- la liste des biens de reprise à racheter au délégataire sortant a été produite et valorisée à leur valeur comptable soit 40 715 euros à la ligne " charges relatives aux investissements du domaine privé " pour un montant de 6 200 euros par an, lissée sur la durée du contrat ;

- le moyen tiré de la non-conformité de son offre à la règlementation sur le traitement des boues de clarification n'est pas fondé ; l'offre proposait soit le maintien de la filière actuelle en cours d'homologation auprès des services de l'Etat, soit une évolution de la filière et la proposition de différentes solutions dont la valorisation sous forme de compostage ; aucune méconnaissance de la règlementation ne peut lui être reprochée dès lors qu'aucune règlementation n'encadre, à l'heure actuelle, le traitement de ces boues ;

- la méconnaissance invoquée de l'article 7.1 de l'arrêté du 18 janvier 1994 relatif à l'autorisation d'exploitation de l'usine du Drézet n'est pas fondée ; en effet cet arrêté ne concerne pas le traitement des boues de clarification et n'a donc pas à s'appliquer ; ces boues ne constituent pas des déchets au sens de la rubrique 167 de la nomenclature des installations classées pour la protection de l'environnement ; par ailleurs le dépôt de boues sur le site du Bouillono ne constitue pas une installation de stockage de déchets ;

- l'opération de stockage des boues n'est pas une opération d'épandage au sens de l'arrêté du 2 février 1998 relatif aux prélèvements et à la consommation d'eau ainsi qu'aux émissions de toute nature des installations classées pour la protection de l'environnement ;

- la réponse apportée par l'autorité délégante s'agissant des volumes prévisionnels d'eau ne comportait aucune interdiction de tenir compte des volumes d'eau générés par la mise en service de la liaison Férel-Rennes ; ces volumes ont été définis en se référant à des documents publics et ont fait l'objet d'une étude en préambule du compte prévisionnel ; les dispositions de l'article 49 du contrat relatives à la révision du tarif de base ne sont pas incompatibles avec l'intention d'un candidat d'anticiper les variations de volume ;

- la filière de traitement des boues de clarification de l'eau potable n'ayant, à ce jour, pas fait l'objet d'une réglementation, aucune illégalité ne peut être relevée dans l'exécution du précédent contrat ; la commission de délégation de service public n'a donc pas commis d'erreur manifeste d'appréciation en l'autorisant à présenter une offre ;

- pour les mêmes motifs, la violation invoquée de dispositions répressives n'est pas fondée ;

- aucune méconnaissance d'une réglementation relative au traitement des boues de clarification ne peut être relevée à son encontre, une telle réglementation n'existant pas ; l'offre de la société Lyonnaise des Eaux France n'était pas la plus avantageuse économiquement, l'Institution d'aménagement de la Vilaine n'a donc pas commis d'erreur manifeste d'appréciation en décidant de ne négocier qu'avec un candidat ;

- la société Lyonnaise des Eaux France ne démontre pas qu'elle avait des chances d'emporter le contrat ; il ne peut être fait droit à sa demande indemnitaire ; les frais d'élaboration de l'offre ne sont pas davantage dus ; ils sont en outre dépourvus de justifications ;

Vu le mémoire en réplique, enregistré le 12 décembre 2012, présenté pour la SA Lyonnaise des Eaux France, qui conclut aux mêmes fins que la requête, par les mêmes moyens et soutient en outre que :

- la réponse du tribunal ne peut être regardée comme une réponse aux moyens soulevés par elle ; une telle réponse est, à tout le moins, entachée d'insuffisance de motivation ;

- la note en délibéré du 11 janvier 2012 devait être visée même si elle ne contenait aucun élément nouveau ;

- le rapport prévu à l'article L. 3121-19 du code général des collectivités territoriales ne peut être remplacé par des documents prévus par d'autres dispositions législatives ;

- l'arrêté préfectoral du 18 janvier 1994 soumet l'exploitant à des prescriptions particulières applicables à certaines installations et à des prescriptions générales s'appliquant à l'ensemble de l'établissement ; c'est le cas des dispositions du 7° de l'article 2, qui s'appliquent donc aux boues de clarification de l'eau, qui sont des déchets issus de l'usine ; ces boues sont des déchets non dangereux et non inertes au sens de l'arrêté du 15 mars 2006 fixant la liste des types de déchets inertes admissibles dans des installations de stockage de déchets inertes et les conditions d'exploitation de ces installations ;

- les boues de clarification de l'usine du Drézet auraient dû être éliminées dans une installation autorisée au titre de la législation sur les installations classées pour la protection de l'environnement comme l'impose l'arrêté préfectoral du 18 janvier 1994, dès lors qu'elles sont des déchets industriels produits par cette usine ; la rubrique 167 n'est pas réservée aux déchets présentant une dangerosité particulière ; par ailleurs le stockage sur le site du Bouillono doit être soumis à un arrêté d'autorisation ; les boues de clarification peuvent également être analysées comme des résidus urbains relevant de la rubrique 322 " ordures ménagères et autre résidus urbains "de la nomenclature des installations classées ;

- l'arrêté du 2 février 1998 est bien applicable dès lors que le site de Bouillono était à l'origine une prairie qui a été détériorée à mesure de l'accumulation des boues et que la valorisation forestière invoquée implique que la SEPIG épande les boues dans une forêt exploitée ;

- les dispositions de l'article 49 de la convention faisaient obstacle à la prise en compte des dépenses et des recettes afférentes à l'extension prévue du réseau ;

- sa propre offre a été précisément décrite dans son mémoire technique et est strictement conforme à la réglementation ; dans la première solution, l'évacuation des boues était prévue par compostage, avec le dépôt d'un dossier d'autorisation au titre des installations classées pour la protection de l'environnement pour la création d'une plateforme de compostage sur le site de Bouillono, associée à un plan d'épandage des boues en agroforesterie ; cette solution provisoire était garantie aussi longtemps que nécessaire ; le centre de compostage auquel les boues devait être confiées est géré par sa filiale Terralys et accepte les boues de clarification qui sont mélangées à des déchets verts ;

- le montant avancé des frais d'élaboration de l'offre résulte de la multiplication du taux horaire d'un ingénieur par le temps passé, que l'Institution d'Aménagement de la Vilaine a elle-même évalué à plusieurs semaines, et ne peut être davantage justifié ;

Vu le mémoire, enregistré le 27 mars 2013, présenté pour l'Institution d'aménagement de la Vilaine; qui conclut aux mêmes fins que dans ses précédentes écritures par les mêmes moyens et fait valoir en outre que :

- le jugement est suffisamment motivé ;

- les dispositions du 7° de l'article 2 de l'arrêté préfectoral du 18 janvier 1994 ne s'appliquent pas aux boues de clarification d'eau potable ; si elles devaient être considérées comme applicables, les boues sont stockées dans des conditions qui ne présentent aucun danger de pollution au sens des dispositions de cet article ;

- le site du Bouillono ne constitue pas un sol agricole au sens de l'article 36 l'arrêté du 2 février 1998 relatif aux prélèvements et à la consommation d'eau ainsi qu'aux émissions de toute nature des installations classées pour la protection de l'environnement ;

- le mode de stockage des boues de clarification ne méconnaissait pas les dispositions de l'article L. 541-2 du code de l'environnement dans sa version applicable à la date de conclusion du contrat ;

- l'offre de la SEPIG est conforme à la réglementation existante et au cahier des charges ; sur les éléments techniques jugés prioritaires, l'offre de la SEPIG s'est avérée nettement supérieure à celle de la société Lyonnaise des Eaux France ainsi que le mentionne le rapport d'analyse des offres ; s'agissant du critère du prix, l'offre retenue est également apparue le plus avantageuse ;

Vu le mémoire, enregistré le 5 juin 2013, présenté pour la SA Lyonnaise des Eaux France, qui conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens et soutient en outre que ;

- contrairement à ce que fait valoir l'Institution d'aménagement de la Vilaine, son offre repose sur un volume d'eau moyen inférieur à celui retenu par la SEPIG, qui ne prend pas en compte les volumes d'eau supplémentaires prévisionnels résultant de la future extension du réseau ;

Vu le mémoire, enregistré le 21 juin 2013, présenté pour l'Institution d'aménagement de la Vilaine, qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures, par les mêmes moyens et soutient en outre que :

- les comparaisons financières entre les offres ont été effectuées à assiette identique ; l'indication d'un volume prévisionnel par les candidats n'a pas d'incidence sur les prix mais visait à s'assurer de la cohérence des offres pour la justification des prix ; l'offre de la société Lyonnaise des Eaux était significativement plus chère que celle de la SEPIG ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des collectivités territoriales ;

Vu le code de l'environnement ;

Vu l'arrêté du 2 février 1998 relatif aux prélèvements et à la consommation d'eau ainsi qu'aux émissions de toute nature des installations classées pour la protection de l'environnement

Vu l'arrêté du 18 janvier 1994 du préfet du Morbihan portant autorisation au titre de la règlementation des installations classées pour la protection de l'environnement de l'usine d'eau potable du Drézet à Férel ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 27 juin 2013 :

- le rapport de Mme Specht, premier conseiller ;

- les conclusions de M. Degommier, rapporteur public ;

- les observations de Me Bernot, avocat de l'Institution d'aménagement de la Vilaine ;

- et les observations de Me B..., substituant Me Cabanes, avocat de la SEPIG ;

1. Considérant que l'Institution d'aménagement de la Vilaine, dont le siège est à La Roche Bernard (Morbihan), établissement public territorial de bassin régi par les dispositions des articles L. 5421-1 et suivants du code général des collectivités territoriales, regroupant les départements de la Loire-Atlantique, du Morbihan et de l'Ille-et-Vilaine, et dont la mission est d'assurer l'alimentation en eau potable de la région Sud-Bretagne, a, par des avis de publicité des 23, 24 et 25 juillet 2008, lancé une procédure en vue de la passation d'une délégation de service public ayant pour objet la gestion du service de production et de distribution d'eau potable comprenant, notamment, l'exploitation de l'usine d'eau potable du Drézet à Férel (Morbihan) ; que trois candidatures ont été retenues, dont celle de la SA Lyonnaise des Eaux France, société requérante, et celle de la société des eaux de la Presqu'ile Guérandaise (SEPIG), bénéficiaire jusqu'au 31 décembre 2008 d'un contrat de gérance de ce service ; qu'après l'avis émis le 29 octobre 2008 par la commission de délégation de service public, le président de l'Institution d'aménagement de la Vilaine a décidé d'engager la négociation avec la SEPIG, qui a rendu son offre définitive le 28 novembre 2008 ; que, par une délibération du 22 décembre 2008, le conseil d'administration de cet établissement a décidé, comme le proposait son président, de retenir cette offre ; que le contrat de délégation de service public de production et de distribution d'eau potable a été signé avec la SEPIG le 29 décembre 2008 à effet du 1er janvier 2009 ; que la SA Lyonnaise des Eaux France, informée par lettre du 22 décembre 2008 du rejet de son offre, relève appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la convention de délégation de service public ainsi conclue et à l'indemnisation des préjudices subis du fait de son éviction ;

Sur la régularité du jugement :

2. Considérant, en premier lieu, qu'il ressort des pièces du dossier de première instance qu'en jugeant qu'aucune disposition législative ou règlementaire n'imposait l'obtention d'une autorisation préfectorale pour le stockage ou le compostage des boues de clarification d'eau potable et que la solution proposée par la SEPIG pour l'évacuation de ces boues n'était pas contraire à la réglementation, le tribunal a nécessairement répondu, et de manière suffisamment motivée, aux moyens soulevés par la société requérante et tirés de ce que la commission de délégation de service public était tenue d'écarter l'offre de la SEPIG, en raison d'une exploitation antérieure et d'une offre non conformes aux exigences légales s'agissant de sa filière de traitement des boues de clarification et de ce qu'à défaut d'autorisation le procédé retenu par le délégataire choisi constituerait un abandon de déchets en méconnaissance de l'article L. 541-46 du code de l'environnement ;

3. Considérant, en second lieu, que le jugement attaqué comporte le visa de la note en délibéré produite par la société requérante par télécopie le 9 janvier 2012 ; que les premiers juges n'étaient pas tenus de viser à nouveau la même note produite par courrier et enregistrée le 11 janvier suivant ; que, dès lors, l'absence de visa de ce document identique au premier n'est pas de nature à entacher d'irrégularité le jugement ;

Sur les conclusions à fin d'annulation de la convention de délégation de service public :

S'agissant du report de la date limite de réception des candidatures et des offres :

4. Considérant qu'aux termes de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales : " (...) Les délégations de service public des personnes morales de droit public relevant du présent code sont soumises par l'autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prévues par un décret en Conseil d'État. (...) La collectivité adresse à chacun des candidats un document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations ainsi que, s'il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l'usager. / Les offres ainsi présentées sont librement négociées par l'autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire. " ; qu'aux termes de l'article R. 1411-1 du même code : " L'autorité responsable de la personne publique délégante doit satisfaire à l'exigence de publicité prévue à l'article L. 1411-1 par une insertion dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales et dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné. / Cette insertion précise la date limite de présentation des offres de candidature, qui doit être fixée un mois au moins après la date de la dernière publication. / Elle précise également les modalités de présentation de ces offres et mentionne les caractéristiques essentielles de la convention envisagée, notamment son objet et sa nature. " ;

5. Considérant qu'à la suite de la publication d'avis d'appel à la concurrence par l'Institution d'aménagement de la Vilaine les 23, 24 et 25 juillet 2008, respectivement au Bulletin officiel des annonces de marchés publics, au Journal Officiel de l'Union Européenne et au Moniteur du bâtiment et des travaux publics, cinq candidats se sont fait connaître auprès de l'établissement public et ont retiré le dossier de consultation et trois ont décidé de présenter une offre ; qu'en informant, par une lettre du 23 septembre 2008, chacun de ces trois candidats de ce que la date limite de réception des candidatures et des offres, initialement fixée au 8 octobre à 15 heures était reportée cinq jours plus tard au lundi 13 octobre à 12 heures, l'établissement public n'a pas, compte tenu de l'objet du contrat et du délai accordé pour la présentation des candidatures et des offres, manqué aux obligations de publicité ni méconnu le principe d'égalité entre les candidats ;

S'agissant de la légalité de la délibération du 22 décembre 2008 :

6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 5421-1 du code général des collectivités

territoriales : " (...) Les institutions ou organismes interdépartementaux (...) sont administrés conformément aux règles édictées pour la gestion départementale. (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 3121-19 du même code : " Douze jours au moins avant la réunion du conseil général, le président adresse aux conseillers généraux un rapport, sous quelque forme que ce soit, sur chacune des affaires qui doivent leur être soumises " ;

7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, par un courrier du 5 décembre 2008, ont été transmis aux administrateurs de l'Institution d'aménagement de la Vilaine, en vue de leur participation à la délibération du 22 décembre 2008 relative notamment à la délégation du service de production d'eau potable par voie d'affermage à compter du 1er janvier 2009, le procès verbal de la commission de délégation de service public relatif à l'ouverture des offres, le procès verbal de cette commission établissant la liste des candidats admis à présenter une offre, le rapport d'analyse des offres et le procès verbal de cette commission portant avis sur les offres, le rapport établi par le président sur le choix du délégataire ainsi que le projet de contrat de délégation de service public ; que, par suite, les administrateurs de l'établissement public interdépartemental ont été informés de manière régulière et suffisante de la portée de la délibération qui leur était soumise ; que le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article L. 3121-19 du code général des collectivités territoriales manque en fait ;

S'agissant du moyen tiré de la méconnaissance du principe d'égalité de traitement des candidats en ce qui concerne le coût de rachat des biens de reprise :

8. Considérant qu'il résulte de l'instruction, en particulier des termes de l'article 9 du projet de convention de délégation de service public, qu'il n'existait pour les entreprises candidates aucune obligation de procéder au rachat des biens affectés au service public délégué ; que, d'ailleurs, il n'est pas contesté que le troisième candidat n'a pas valorisé le coût de rachat de ces équipements dans son offre ; que, par suite, la SA Lyonnaise des Eaux France n'est pas fondée à soutenir que, la SEPIG étant propriétaire des biens en question et n'étant par voie de conséquence pas tenue d'intégrer le prix de leur rachat dans son offre, l'égalité de traitement entre les candidats n'aurait pas été respectée ;

S'agissant de la conformité de l'offre retenue :

9. Considérant, en premier lieu, qu'en vertu de l'article 28.2 du projet de convention de délégation de service public, les obligations du délégataire comprennent également l'évacuation des déchets et sous-produits selon des filières conformes à la réglementation décrites dans son mémoire technique ;

10. Considérant que si l'usine d'eau potable du Drézet à Férel (Morbihan), comprend dans son enceinte deux activités qui entrent dans le champ d'application de la réglementation des installations classées pour la protection de l'environnement, liées l'une au dépôt de chlore et l'autre à l'utilisation de charbon actif et qui ont fait l'objet d'une autorisation à ce titre par un arrêté du 18 janvier 1994 du préfet du Morbihan, l'usine ne présente pas, par elle-même, le caractère d'une telle installation, et pas davantage en ce qui concerne le traitement et la destination des boues résultant de la clarification de l'eau potable ; que, par suite, la société Lyonnaise des Eaux France n'est pas fondée à soutenir que ces boues, qui ne sont pas visées par l'arrêté préfectoral précité du 18 janvier 1994, devraient être regardées comme des déchets industriels provenant d'installations classées au sens de la rubrique 167 de la nomenclature des installations classées alors applicable, ou pourraient être analysées comme des résidus urbains relevant de la rubrique 322 " ordures ménagères et autre résidus urbains " de cette nomenclature, ou, enfin, que le traitement de ces boues méconnaîtrait les dispositions du point 7.1 de l'article 2 de l'arrêté préfectoral mentionné ci-dessus relatives à l'élimination des déchets ; que le moyen tiré de ce que l'exploitation par la SEPIG de cette usine, au regard en particulier du traitement des boues de clarification, tant dans le cadre du contrat de gérance dont elle était titulaire que dans le cadre de l'offre proposée, ne serait pas conforme à la réglementation sur les installations classées pour la protection de l'environnement, ne peut qu'être écarté ;

11. Considérant, ensuite, qu'il résulte de l'instruction que l'offre de la SEPIG prévoyait de poursuivre le stockage par séchage des boues de clarification d'eau potable sur le site dit du Bouillono ; qu'une telle opération ne constitue pas une opération d'épandage sur des sols agricoles au sens de l'arrêté du 2 février 1998 relatif aux prélèvements et à la consommation d'eau ainsi qu'aux émissions de toute nature des installations classées pour la protection de l'environnement ; que le moyen tiré de ce que l'offre retenue méconnaissait les dispositions de cet arrêté doit, par suite, être écarté ;

12. Considérant, enfin, que si les boues de clarification d'eau potable constituent des déchets au sens de l'annexe II de l'article R. 541-8 du code de l'environnement, classés dans la rubrique 19 09 correspondant aux déchets provenant de la préparation d'eau destinée à la consommation humaine ou d'eau à usage industriel, à la sous rubrique 02 " boues de clarification de l'eau ", il ne résulte pas de l'instruction, et notamment de la lettre de la direction départementale de l'équipement du Morbihan du 17 novembre 2008, que le stockage de ces boues après séchage, tel que proposé par la SEPIG, alors même que ces déchets, qui ne sont pas dangereux, ne seraient pas considérés comme des déchets inertes, était soumis, à la date de la conclusion du contrat d'affermage en cause, à une réglementation spécifique relative à leur traitement ;

13. Considérant, qu'il résulte de ce qui précède qu'en l'absence d'irrégularité du mode de traitement des boues de clarification d'eau potable choisi par elle, le moyen tiré de ce que l'exploitation par la SEPIG de l'usine du Drézet et du site du Bouillono s'effectuerait en infraction avec les prescriptions du code de l'environnement, réprimée par les dispositions de l'article R. 514-4 du code de l'environnement, et que la commission de délégation de service public aurait pour ce motif été tenue d'écarter l'offre de cette entreprise ne peut, en tout état de cause, qu'être écarté ;

14. Considérant, en second lieu, qu'il résulte de l'instruction que le projet de contrat stipulait, en vertu de son article 49, qu'une révision du tarif de base était possible en cas d'extension du périmètre du réseau ; que, par ailleurs, l'avis de publicité prévoyait l'établissement d'une proposition sur la base d'un volume d'eau vendu de 1,5 millions de mètres cubes en moyenne par an ; qu'en réponse aux questions des candidats l'Institution d'aménagement de la Vilaine a indiqué qu'une extension du réseau était prévue lors de la mise en service de l'interconnexion des réseaux d'eau potable entre l'usine du Drézet à Férel et Rennes, et a précisé le volume et le calendrier de cette extension ; que l'établissement public a également indiqué que la mise en service de cette liaison constituerait une extension du périmètre pouvant donner lieu à une révision du tarif de base conformément à l'article 49 du contrat ; que, toutefois, ni les termes de l'article 49 précité ni la réponse de l'autorité délégante ne faisaient obstacle, contrairement à ce que soutient la société Lyonnaise des Eaux France, à ce que les candidats anticipent l'extension du réseau et intègrent dès la passation du contrat les volumes d'eau supplémentaires susceptibles d'être vendus à la mise en service de la seconde phase de la nouvelle liaison ; que le moyen tiré de la non-conformité de l'offre de la SEPIG, qui se fondait sur des prévisions de volumes d'eau établies à partir de données publiques accessibles aux candidats et tenait compte de la mise en service future de cette nouvelle liaison, n'est, dès lors, pas fondé ; que la société requérante n'est pas davantage fondée à soutenir que l'Institution d'aménagement de la Vilaine a méconnu, pour ce motif, le principe d'égalité de traitement des candidats en retenant l'offre de la SEPIG ;

S'agissant du moyen tiré de l'erreur manifeste d'appréciation dans le choix du délégataire :

15. Considérant qu'il résulte des dispositions des articles L. 1411-1 et L.1411-5 du code général des collectivités territoriales que l'autorité responsable de la personne publique délégante choisit librement, au vu des offres présentées, celui ou ceux des candidats admis à présenter une offre avec qui elle entend mener des négociations ; qu'en vertu de l'article 6.2 du règlement de la consultation, l'Institution d'aménagement de la Vilaine était autorisée, conformément à ces dispositions, à engager les négociations avec un seul candidat ;

16. Considérant qu'il résulte de ce qui a été aux points précédents que, contrairement à ce que soutient la société Lyonnaise des Eaux France, l'offre de la SEPIG, notamment en ce qui concerne le procédé de traitement des boues de clarification d'eau, ne méconnaît aucune disposition législative et règlementaire ni les prescriptions du cahier des charges ; que par suite, l'Institution d'aménagement de la Vilaine n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation en admettant la SEPIG à présenter une offre et en choisissant de poursuivre avec elle les négociations ;

17. Considérant que l'Institution d'aménagement de la Vilaine a évalué les offres des candidats en se fondant sur un premier critère de la valeur technique et de la qualité de gestion du service, et un second critère du prix et des aspects financiers ; qu'il résulte de l'instruction, et notamment du procès-verbal de la réunion de la commission de délégation de service public du 29 octobre 2008, que l'offre de la société Lyonnaise des Eaux France a été classée en deuxième position sur le premier critère de la valeur technique et de la qualité de gestion du service et en troisième position sur le second critère du prix et des aspects financiers, et que celle de la SEPIG était classée première sur ces deux critères ; que, s'agissant du critère de la valeur technique et la qualité de gestion du service, l'Institution d'Aménagement de la Vilaine a estimé que l'offre de la SEPIG était plus précise que celles de ses concurrents et de meilleure qualité sur les postes examinés ; que s'agissant du critère du prix et des aspects financiers, l'Institution d'aménagement de la Vilaine a également estimé que l'offre de la SEPIG était meilleure compte tenu du prix moyen proposé au mètre cube d'eau potable, moins élevé que celui retenu par la société Lyonnaise des Eaux France, et d'une répartition entre la part fixe et la part variable de ce tarif plus avantageuse pour l'établissement public, et enfin que l'offre de la SEPIG comportait des dotations annuelles de renouvellement des équipements plus importantes que celles proposées par la requérante ; que, dans ces conditions, et à supposer même que, comme le soutient la société Lyonnaise des Eaux, son offre serait, en ce qui concerne le traitement des boues de clarification des eaux, plus conforme à une réglementation qui reste d'ailleurs à préciser, l'Institution d'aménagement de la Vilaine n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation en décidant de ne négocier qu'avec la SEPIG, dont l'offre était de meilleure qualité et, ainsi qu'il a été dit, conforme aux dispositions règlementaires applicables en ce qui concerne le traitement des boues de clarification, puis de retenir cette offre et de rejeter celle de la société requérante ;

18. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la société Lyonnaise des Eaux France tendant à l'annulation de la délégation du service public de production et de transport d'eau potable conclue le 29 décembre 2008 entre l'Institution d'Aménagement de la Vilaine et la SEPIG doivent être rejetées ;

Sur les conclusions indemnitaires :

19. Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'en l'absence d'illégalité dans la conclusion de la délégation du service public de production et de transport d'eau potable du 29 décembre 2008, ou d'éviction irrégulière de la société Lyonnaise des Eaux France de nature à engager la responsabilité de l'Institution d'aménagement de la Vilaine, les conclusions présentées par la société requérante tendant à l'indemnisation du préjudice résultant de son éviction de la convention de délégation de service public, ou à titre subsidiaire, à l'indemnisation des frais d'élaboration de l'offre, ne peuvent qu'être rejetées ;

20. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Lyonnaise des Eaux France n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions des articles L. 761-1 et R.761-1 du code de justice administrative :

21. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mises à la charge de l'Institution d'aménagement de la Vilaine et de la Société des Eaux de la Presqu'île Guérandaise (SEPIG), qui ne sont pas les parties perdantes dans la présente instance, les sommes que la société Lyonnaise des Eaux France demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens et de la contribution pour l'aide juridique ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Lyonnaise des Eaux France le versement respectivement à l'Institution d'aménagement de la Vilaine et à la SEPIG, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens de la somme de 2 000 euros chacune ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société Lyonnaise des Eaux France est rejetée.

Article 2 : La société Lyonnaise des Eaux France versera respectivement à l'Institution d'aménagement de la Vilaine et à la Société des Eaux de la Presqu'île Guérandaise la somme de 2 000 euros chacune.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à société Lyonnaise des Eaux France, à l'Institution d'aménagement de la Vilaine et à la Société des Eaux de la Presqu'île Guérandaise.

Délibéré après l'audience du 27 juin 2013, à laquelle siégeaient :

- Mme Perrot, président de chambre,

- Mme Specht, premier conseiller,

- Mme Gélard, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 18 juillet 2013.

Le rapporteur,

F. SPECHTLe président,

I. PERROT

Le greffier,

C.GUÉZO

La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N° 12NT00588 2

| France, Cour administrative d'appel de Nantes, 3ème chambre, 18 juillet 2013, 12NT00588

Synthèse

Composition du Tribunal

Origine de la décision