| France, Cour administrative d'appel de Nantes, 1ère chambre, 04 avril 2013, 12NT00041

Vu la requête, enregistrée le 9 janvier 2012, présentée pour la SAS Trelleborg Industrie, dont le siège est situé Zone industrielle de La Combaude, rue de Chantemerle à Clermont-Ferrand (63000), par Me Badinier, avocat au barreau des Hauts-de-Seine ; la SAS Trelleborg Industrie demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement n° 1007377 en date du 10 novembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande tendant à la décharge de la retenue à la source à laquelle elle a été assujettie sur le fondement de l'article 119 bis, 2 du code général des impôts au titre des exercices clos en 2000 et 2001, ainsi que des pénalités y afférentes ;

2°) de prononcer la décharge demandée ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat le paiement de l'intégralité des frais exposés devant le tribunal administratif et la cour ;

....................................................................................................................

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu les articles 43 et 49 du Traité instituant la Communauté européenne ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 mars 2013 :

- le rapport de Mme Coiffet, premier conseiller,

- et les conclusions de Mlle Wunderlich, rapporteur public ;

1. Considérant que la SAS Trelleborg Industrie, dont le siège est situé à Clermont-Ferrand (Puy-de-Dôme), fabrique et commercialise des articles en caoutchouc industriel ; qu'elle a fait l'objet en 2003 d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 2000 et 2001 au cours de laquelle le vérificateur a constaté qu'elle avait consenti à des sociétés établies à l'étranger des avantages qu'il a regardés comme un transfert de bénéfices à l'étranger et dont il a réintégré le montant aux résultats de la SAS Trelleborg Industrie sur le fondement de l'article 57 du code général des impôts ; que ces sommes ont corrélativement été considérées comme des revenus distribués et ont supporté la retenue à la source prévue à l'article 119 bis, 2 du code général des impôts ; que la SAS Trelleborg Industrie fait appel du jugement susvisé du 10 novembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande tendant à la décharge de la retenue à la source à laquelle elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2000 et 2001 ;

2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 57 du code général des impôts : " Pour l'établissement de l'impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d'entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités. Il est procédé de même à l'égard des entreprises qui sont sous la dépendance d'une entreprise ou d'un groupe possédant également le contrôle d'entreprises situées hors de France (...) " ; qu'aux termes de l'article 111 dudit code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c. Les rémunérations et avantages occultes (...) " ; qu'aux termes de l'article 119 bis du même code : " (...) 2. Sous réserve des dispositions de l'article 239 bis B, les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé par l'article 187-1 lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France. Un décret fixe les modalités et conditions d'application de cette disposition. Toutefois, la retenue à la source ne s'applique pas aux sommes visées au premier alinéa du a de l'article 111 (...) " ;

3. Considérant qu'en cas de transaction sur un service ou une marchandise à un prix que l'entreprise a délibérément majoré en cas d'achat ou minoré en cas de vente, par rapport à la valeur du service ou du bien acheté, l'avantage ainsi octroyé, lorsqu'il n'a pas de contrepartie, doit être qualifié comme une libéralité représentant un avantage occulte constitutif d'une distribution de bénéfices au sens des dispositions précitées du c de l'article 111 du code général des impôts, alors même que l'opération est portée en comptabilité et y est assortie de toutes les justifications concernant son objet apparent et l'identité du co-contractant, dès lors que cette comptabilisation ne révèle pas, par elle-même, la libéralité en cause ; que la preuve d'une telle distribution occulte doit être regardée comme apportée par l'administration lorsqu'est établie l'existence, d'une part, d'un écart significatif entre le prix convenu et la valeur du service ou du bien cédé, d'autre part, d'une intention, pour la société, d'octroyer, et, pour le co-contractant, de recevoir, une libéralité du fait des conditions de la cession ;

4. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'à la suite de la réorganisation de l'activité " tuyaux " du groupe suédois Trelleborg, la société Trelleborg Industrie a été désignée responsable de l'unité " tuyaux " et a exercé, en cette qualité, des fonctions de producteur, de centre de décision stratégique et de distributeur sur les marchés français et étrangers ; que le vérificateur a relevé qu'au cours de la période vérifiée les fonctions ainsi exercées par la société avaient dépassé le cadre strictement national de son activité et que quatre de ses salariés avaient assuré des fonctions transversales de direction, de marketing, d'informatique, de logistique et de gestion financière et commerciale au bénéfice de sociétés soeurs établies en dehors du territoire français sans que le coût de ces prestations ait été facturé aux intéressées de sorte que la société Trelleborg Industrie en avait supporté seule la charge ; que si pour justifier les avantages ainsi consentis à ses sociétés soeurs la société Trelleborg Industrie fait valoir qu'elle a été la principale bénéficiaire de la réorganisation du groupe laquelle a conduit à sa désignation en qualité de responsable de l'unité " tuyaux " et lui a également permis de pérenniser son activité industrielle, victime jusqu'alors de déficits structurels liés à une sous-activité économique, sur son site de Clermont-Ferrand, de développer son chiffre d'affaires et d'améliorer substantiellement ses résultats dès lors que la totalité de la marge de fabrication ainsi que la majeure partie de celle afférente à la distribution des produits fabriqués lui reviennent, il résulte de l'instruction que l'amélioration de sa situation procède essentiellement du transfert d'une partie des activités de l'usine suédoise de production de tuyaux industriels sur le site clermontois, d'un repositionnement de la production et des lignes de produits et de la rationalisation des coûts de production induite par la réorganisation du groupe ; que, dans ces conditions, en l'absence de contrepartie suffisante aux différents avantages que la société Trelleborg Industrie a accordés gratuitement à ses sociétés soeurs et eu égard aux liens unissant ces sociétés en relations d'intérêts, l'administration doit être regardée comme établissant que lesdits avantages s'apparentent à une libéralité volontairement consentie représentant un avantage occulte constitutif d'une distribution de bénéfices, au sens des dispositions de l'article 111, c du code général des impôts, susceptible de donner lieu à l'application de la retenue à la source mentionnée à l'article 119 bis, 2 du même code ;

5. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 43 du traité instituant la Communauté européenne, repris à l'article 49 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " Dans le cadre des dispositions visées ci-après, les restrictions à la liberté d'établissement des ressortissants d'un Etat membre dans le territoire d'un autre Etat membre sont interdites. Cette interdiction s'étend également aux restrictions à la création d'agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d'un Etat membre établis sur le territoire d'un Etat membre (...) " ; qu'aux termes de l'article 49 du traité instituant la Communauté européenne, devenu l'article 56 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la libre prestation des services à l'intérieur de l'Union sont interdites à l'égard des ressortissants des Etats membres établis dans un Etat membre autre que celui du destinataire de la prestation. (...) " ;

6. Considérant que si la société Trelleborg Industrie fait valoir que l'application de la retenue à la source prévue au 2 de l'article 119 bis du code général des impôts aux revenus qu'elle est réputée avoir distribués, en application de l'article 111, c du même code, à ses sociétés soeurs établies à l'étranger, porte atteinte aux principes de liberté d'établissement et de prestations de services énoncés aux articles 43 et 49 du Traité instituant la Communauté européenne dès lors que ces sociétés ont nécessairement déjà été imposées dans leur Etat de résidence à raison de l'avantage qui leur a été consenti résultant de l'absence de facturation des prestations assurées à leur profit, elle n'établit pas pour chacune des sociétés en cause, qui sont situées dans différents pays, la réalité de la double imposition qu'elle dénonce ; que, contrairement à ce qu'elle soutient, les sociétés françaises bénéficiaires d'un avantage concédé de manière occulte sont imposables en France à raison de cet avantage conformément aux dispositions de l'article 111, c du code général des impôts ;

7. Considérant, enfin, que la société Trelleborg Industrie n'est pas fondée à se prévaloir

des termes de la documentation de base 4 J-1212 du 1er novembre 1995, relatifs aux rémunérations et avantages occultes, lesquels ne comportent pas d'interprétation de la loi fiscale différente de celle dont il est fait en l'espèce application ;

8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SAS Trelleborg Industrie n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, lequel est suffisamment motivé, le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande ;

9. Considérant les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la SAS Trelleborg Industrie demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête susvisée de la SAS Trelleborg Industrie est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS Trelleborg Industrie et au ministre de l'économie et des finances.

''

''

''

''

N° 12NT00041 2

1