Vu la requête, enregistrée le 1er septembre 2011, présentée pour la SAS DES ETABLISSEMENTS RATEAU, dont le siège est situé 11, rue du charbon à Aubigny-sur-Nère (18700), par Me Sarlat, avocat au barreau de Bourges ; la SAS DES ETABLISSEMENTS RATEAU demande à la cour :
1°) d'annuler le jugement n° 1002837 en date du 24 juin 2011 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle audit impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2006 et 2007, ainsi que des pénalités y afférentes ;
2°) de prononcer la décharge demandée ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 4 octobre 2012 :
- le rapport de Mme Coiffet, premier conseiller,
- et les conclusions de Mlle Wunderlich, rapporteur public ;
Sur la régularité du jugement attaqué :
Considérant que si le vérificateur a écarté la comptabilité de la SAS DES ETABLISSEMENTS RATEAU comme irrégulière et non probante, il résulte de l'instruction qu'il n'a pas procédé à la reconstitution du chiffre d'affaires de la société ; qu'il s'ensuit que le moyen tiré de ce que c'est à tort que le vérificateur a écarté la comptabilité comme irrégulière et non probante est inopérant ; que le tribunal, qui n'avait, par suite, pas l'obligation de répondre à ce moyen, n'a donc entaché son jugement d'aucune irrégularité ;
Sur les conclusions à fin de décharge :
En ce qui concerne le bien-fondé de l'imposition :
Considérant, en premier lieu, que le moyen tiré du caractère régulier et probant de la comptabilité de la SAS DES ETABLISSEMENTS RATEAU doit, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, être écarté comme inopérant ;
Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " 1. Sous réserve des dispositions des articles 33 ter, 40 à 43 bis et 151 sexies, le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d'éléments quelconques de l'actif, soit en cours, soit en fin d'exploitation. 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés. 2 bis. Pour l'application des 1 et 2, les produits correspondant à des créances sur la clientèle ou à des versements reçus à l'avance en paiement du prix sont rattachés à l'exercice au cours duquel intervient la livraison des biens pour les ventes ou opérations assimilées et l'achèvement des prestations pour les fournitures de services (...) " ; que les créances nées au cours d'un exercice doivent, si elles sont acquises dans leur principe et dans leur montant, être prises en compte pour la détermination de la variation de l'actif net afférente à cet exercice, alors même qu'elles n'auraient pas été recouvrées à la date de clôture de cet exercice ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que, par arrêt du 13 décembre 2007, la cour d'appel de Paris a condamné la SNC Butagaz à verser à la SAS DES ETABLISSEMENTS RATEAU une indemnité de 3 040 042,23 euros à raison de la résiliation de contrats d'agents commerciaux ; que la SAS DES ETABLISSEMENTS RATEAU était à compter de cette date titulaire d'une créance certaine dans son principe et dans son montant qu'elle devait, en application des dispositions précitées de l'article 38 du code général des impôts, faire figurer pour son montant total à l'actif du bilan de l'exercice clos au 31 décembre 2007 ; que la circonstance alléguée que la SNC Butagaz avait présenté en janvier 2008 une requête en rectification d'erreur matérielle et en interprétation de l'arrêt susmentionné de la cour d'appel de Paris aux fins notamment de déterminer si le montant de l'indemnité allouée devait s'entendre hors taxe ou toutes taxes comprises et qu'elle ne lui avait en conséquence versé que le montant hors taxe de l'indemnité due, soit la somme de 2 531 511,66 euros, si elle pouvait éventuellement justifier la constitution d'une provision, est sans incidence sur le caractère certain de la créance détenue par la SAS DES ETABLISSEMENTS RATEAU ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a réintégré aux résultats de la société de l'exercice clos au 31 décembre 2007 la fraction de la créance contestée par la SNC Butagaz que la société requérante avait rattachée à un exercice postérieur ;
Considérant, enfin, qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts, applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : (...) 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables, à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice (...) " ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction, notamment des mentions d'un procès-verbal établi le 14 mai 2007 par un inspecteur du travail lors d'une visite de contrôle, qu'une partie des heures supplémentaires réalisées par les salariés de la SAS DES ETABLISSEMENTS RATEAU ne figurait pas sur leurs bulletins de salaires mais étaient enregistrées sur un compte intitulé " autoconsommation ", également crédité d'indemnités de congés payés non effectués, permettant aux salariés concernés d'acquérir, selon le nombre d'heures travaillées et non payées, des produits et des équipements électroménagers prélevés sur les stocks de marchandises de l'entreprise ; que la société DES ETABLISSEMENTS RATEAU a, par voie de transaction signée le 24 avril 2008 mettant à sa charge le versement d'une indemnité de 7 000 euros, mis fin au litige qui l'opposait depuis le 20 décembre 2007 à l'un de ses salariés lequel reprochait à l'entreprise ses différents manquements aux obligations légales lui incombant en matière de repos compensateur et de paiement des heures supplémentaires ; que le risque, à la clôture de l'exercice 2007, pour la société d'avoir à indemniser pour les mêmes motifs d'autres salariés de l'entreprise ne présentait qu'un caractère éventuel dès lors que les intéressés n'avaient, à cette date, saisi la société d'aucune réclamation, ni intenté d'action en justice ; que, par suite, l'administration était fondée à remettre en cause la déductibilité à concurrence de la somme de 104 917 euros de la provision pour risque contentieux d'un montant de 109 800 euros constituée par la SAS DES ETABLISSEMENTS RATEAU au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2007 ;
En ce qui concerne les pénalités :
Considérant qu'aux termes de l'article 1729, dans sa rédaction alors en vigueur, du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré ; b. 80 % en cas de manoeuvres frauduleuses (...) " ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que le compte " autoconsommation " était tenu, avec la complicité du service comptable, en dehors du grand-livre des comptes et ne figurait pas dans la comptabilité présentée lors des opérations de contrôle sur place ; que si la société soutient que son existence était connue de nombreux salariés, il a été dissimulé au commissaire aux comptes chargé de la validation de la comptabilité commerciale ainsi qu'au vérificateur, lequel n'en a eu connaissance que par l'exercice de son droit de communication auprès du tribunal de grande instance de Bourges ; que cette pratique, mise en place depuis de nombreuses années, qui a ainsi permis de rémunérer des salariés par l'octroi de marchandises dont les sorties n'étaient pas enregistrées en comptabilité, constitue un artifice destiné à égarer le service vérificateur dans son contrôle ; que, par suite, l'administration établit l'existence de manoeuvres frauduleuses de la SAS DES ETABLISSEMENTS RATEAU justifiant, alors même que la société n'aurait été condamnée au pénal qu'à une peine d'amende de 3 000 euros et que les montants rectifiés seraient peu importants au regard de son chiffre d'affaires, l'application des pénalités de 80 % prévues à l'article 1729 du code général des impôts ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SAS DES ETABLISSEMENTS RATEAU n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande ;
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant que ces dispositions font obstacle à ce soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la SAS DES ETABLISSEMENTS RATEAU demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;
DECIDE :
Article 1er : La requête susvisée de la SAS DES ETABLISSEMENTS RATEAU est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS DES ETABLISSEMENTS RATEAU et au ministre de l'économie et des finances.
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N° 11NT02480 2
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