Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
La SARL Boulanger BTP a demandé au tribunal administratif de Nancy de condamner la commune de Bulgnéville à lui verser la somme de 83 687,90 euros au titre des préjudices qu'elle estime avoir subis en raison de son éviction irrégulière de la procédure de passation du marché public relatif à la création de voiries provisoires du lotissement " le Propelet ".
Par un jugement n° 2002928 du 12 mai 2022, le tribunal administratif de Nancy a condamné la commune de Bulgnéville à verser à la SARL Boulanger BTP la somme de 21 342,95 euros en réparation du préjudice résultant de l'irrégularité de son éviction.
Procédure devant la cour :
Par une requête et des mémoires enregistrés les 8 juillet 2022, 9 novembre 2022, 31 janvier 2023, 26 janvier 2024 et 26 février 2024, la commune de Bulgnéville, représentée par Me Tadic, demande à la cour :
1°) d'annuler le jugement n° 2002928 du tribunal administratif de Nancy du 12 mai 2022 ;
2°) de rejeter la demande de la SARL Boulanger BTP ;
3°) de mettre à la charge de la SARL Boulanger BTP la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- c'est à tort que le tribunal administratif a rejeté ses fins de non-recevoir opposées en première instance :
. la requérante n'a pas produit le contrat attaqué, en méconnaissance de l'article R. 412-1 du code de justice administrative ;
. les conclusions indemnitaires de la SARL Boulanger BTP étaient irrecevables car elles ne pouvaient être présentées qu'à titre accessoire d'une demande principale relative à la validité du contrat ; le tribunal administratif a ouvert une nouvelle voie de droit qui n'est prévue ni par les textes, ni par la jurisprudence ;
- elle n'a pas commis d'erreur d'appréciation en rejetant l'offre de la SARL Boulanger BTP car celle de la société retenue constituait bien l'offre économiquement la plus avantageuse :
. le contrôle juridictionnel sur les motifs du choix de l'offre économiquement la plus avantageuse se limite à un contrôle restreint ;
. à supposer même que les postes relatifs aux gaines TPC (tubes de protection des câbles) et aux citernes de rétention aient été sous-évalués lors de l'analyse des offres, ce qui n'est au demeurant pas démontré, l'offre de la société Boulanger n'était pas la mieux-disante puisqu'elle a été surévaluée sur d'autres postes ;
. le jugement omet de viser le mémoire déposé par la commune le 25 juin 2021, lequel apportait des explications complémentaires sur l'appréciation des offres ; la SARL Boulanger BTP a obtenu une note surévaluée au sous-critère de la valeur technique " liste des principales fournitures avec fiches matériaux et leur provenance " et elle a usé de manœuvres dolosives pour obtenir une note surévaluée au sous-critère " organigramme et moyens humains mobilisés pour l'opération " alors que certains personnels ne faisaient plus partie de la société ;
- contrairement aux allégations de la SARL Boulanger BTP, la procédure est régulière et la commune n'avait pas à porter à la connaissance des candidats la méthode d'évaluation des offres ;
- à titre infiniment subsidiaire, sur les demandes indemnitaires :
. la SARL Boulanger BTP n'avait aucune chance sérieuse d'emporter le marché ;
. tandis que la société Boulanger BTP n'apportait aucun élément comptable permettant d'évaluer le bénéfice net qu'elle escomptait tirer de l'exécution du marché litigieux, le tribunal administratif a cru devoir suppléer à la carence de la requérante pour déterminer le montant de l'indemnité qu'il lui a allouée : les demandes indemnitaires de la SARL Boulanger BTP n'étant pas assorties des précisions suffisantes permettant de déterminer le bénéfice net attendu de l'exécution du marché en litige, ses prétentions ne pouvaient qu'être rejetées.
Par des mémoires enregistrés les 5 août 2022, 26 décembre 2022, 10 février 2023 et le 15 février 2024, la SARL Boulanger BTP, représentée dans le dernier état de ses écrits par la SELARL Voinot et associés, mandataire liquidateur, représentée par Me Pereira, conclut :
1°) au rejet de la requête ;
2°) par la voie de l'appel incident à la condamnation de la commune de Bulgnéville à lui payer la somme de 83.687,90 euros en réparation de son préjudice résultant de l'irrégularité de son éviction de la procédure de passation de ce marché et par suite la réformation du jugement ;
3°) à ce qu'il soit mis à la charge de la commune de Bulgnéville la somme de 2 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- les fins de non-recevoir opposées par la commune ne peuvent être accueillies :
. un candidat évincé peut parfaitement saisir le juge du plein contentieux exclusivement d'une demande indemnitaire ; de telles conclusions indemnitaires peuvent être présentées sans qu'ait été auparavant jugée la légalité de la procédure de passation du marché litigieux ou du contrat conclu ;
. elle n'avait donc aucune obligation de produire le contrat qu'elle ne conteste pas ;
- c'est à bon droit que les premiers juges ont retenu qu'elle avait des chances sérieuses d'obtenir le marché public de sorte qu'elle était fondée à solliciter une indemnisation ;
- la procédure est irrégulière : les 20 points à attribuer pour le sous critère " liste des principales fournitures avec fiches matériaux et leur provenance " ont été répartis en 23 sous-éléments pondérés qui n'ont pas été portés à la connaissance des candidats dans le règlement de consultation ; elle n'a ainsi pas été informée de manière suffisamment précise et complète sur ce que le pouvoir adjudicateur attendait, ce qui a eu une incidence sur la présentation de son mémoire technique ;
- l'appréciation que la commune de Bulgnéville a faite de son offre au titre de certains sous-critères techniques est manifestement erronée : la note de 6,75/20 au titre du sous-critère " liste des principales fournitures avec fiches matériaux et leur provenance ", résulte incontestablement d'une erreur manifeste d'appréciation :
. la commune de Bulgnéville avait admis elle-même dans son mémoire en défense en première instance qu'elle aurait dû lui attribuer 0,25 point supplémentaire pour chacun des 2 items " gaines TPC AEP + éclairage + gaz " et " citerne rétention MALL ", ce qui portait sa note finale à 66,29/100 et donc à un classement en première position ;
. d'autres erreurs d'appréciation ont été commises dans sa notation, notamment au titre des gravillons, du regard avec tampon fonte, du poteau incendie, du type de tube PVC et des regards de décantation ; pour ces erreurs, elle aurait également dû obtenir au moins 3,35 points de plus ce qui l'aurait de nouveau classée en première position ;
. aucun élément ne justifie de revoir sa note attribuée au titre de l'organigramme et des moyens humains mobilisés pour l'opération, contrairement à ce que soutient la commune en appel ;
- elle a droit à une indemnisation d'un montant de 83 687,90 euros, qui correspond à son manque à gagner.
Par une ordonnance du 26 février 2024, la clôture d'instruction a été fixée au 19 mars 2024 à midi.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu le code de justice administrative.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Roussaux, première conseillère,
- les conclusions de Mme Antoniazzi, rapporteure publique.
- et les observations de Me Tadic, représentant la commune de Bulgnéville.
Considérant ce qui suit :
1. Par un avis d'appel public à concurrence, la commune de Bulgnéville a lancé une procédure d'appel d'offre en vue de l'attribution d'un marché public relatif à la création de voiries provisoires du lotissement " Le Propelet ", situé à Bulgnéville. La SARL Boulanger BTP a déposé son offre par voie électronique le 25 août 2020. Par une décision du 14 septembre 2020, elle a été informée de ce que son offre n'avait pas été retenue. Par une demande préalable formée le 15 octobre 2020, la société Boulanger BTP a sollicité de la commune de Bulgnéville l'indemnisation du préjudice qu'elle estime avoir subi et tiré de l'illégalité de son éviction qui a été rejetée le 16 octobre 2020. Par un jugement n° 2002928 du 12 mai 2022, dont la commune de Bulgnéville relève appel, le tribunal administratif de Nancy l'a condamnée à verser à la société Boulanger BTP la somme de 21 342, 95 euros. Par la voie de l'appel incident, la société Boulanger BTP conclut à ce que la condamnation de la commune de Bulgnéville soit portée à la somme de 83 687,90 euros.
Sur les fins de non-recevoir opposées par la commune de Bulgnéville tant en première instance qu'en appel :
2. En premier lieu, en vue d'obtenir réparation de ses droits lésés, le concurrent évincé a la possibilité de présenter devant le juge du contrat des conclusions indemnitaires, à titre accessoire ou complémentaire de ses conclusions à fin de résiliation ou d'annulation du contrat. Il peut également engager un recours de pleine juridiction distinct tendant exclusivement à une indemnisation du préjudice subi à raison de l'illégalité de la conclusion du contrat dont il a été évincé. Il s'ensuit que la société Boulanger BTP pouvait présenter exclusivement des conclusions indemnitaires. Par suite, la commune n'est pas fondée à soutenir que les conclusions de la demande de la société Boulanger BTP qui tendent uniquement à l'indemnisation du préjudice qu'elle a subi du fait de son éviction de la conclusion du marché, est irrecevable faute d'avoir par ailleurs contesté la validité de ce marché.
3. En second lieu, dès lors que la requête de la société Boulanger BTP ne tend pas à la contestation de la validité du contrat, elle n'était pas tenue de produire le contrat conclu à l'issue de la consultation dont elle a été évincée. Dans ces conditions, cette seconde fin de non-recevoir opposée en défense ne peut qu'être écartée.
Sur les conclusions indemnitaires :
4. D'une part, lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de la procédure d'attribution, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le contrat. Dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le contrat. Dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique. D'autre part, lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice qu'il estime avoir subi du fait de l'irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité et si les chances sérieuses de l'entreprise d'emporter le contrat sont établies, de vérifier qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et le préjudice dont le candidat demande l'indemnisation. Il lui incombe aussi d'apprécier dans quelle mesure ce préjudice présente un caractère certain, en tenant compte notamment, s'agissant des contrats dans lesquels le titulaire supporte les risques de l'exploitation, de l'aléa qui affecte les résultats de cette exploitation et de la durée de celle-ci.
En ce qui concerne l'éviction irrégulière de la société Boulanger BTP et sa perte de chance sérieuse d'obtenir le marché :
5. Il résulte de l'instruction et plus particulièrement du règlement de consultation que les offres des soumissionnaires étaient notées selon un critère " prix des prestations ", comptant pour 60/100 et un critère " technique " comptant pour 40/100. L'application de ces critères de sélection par la commune de Bulgnéville a abouti à attribuer à la société Boulanger BTP la note finale de 65,79/100, soit 32,09/60 au titre du sous-critère " prix des prestations " et 33,70/40 au titre du sous-critère " technique ", tandis que la société attributaire a obtenu la note finale de 66,04/100, avec la note de 33,60/60 au titre du sous-critère " prix des prestations " et de 32,44/40 au titre du sous-critère " technique ". Le critère " technique " était divisé en différents sous-critères dont un sous-critère : " liste des principales fournitures avec fiches matériaux et leur provenance " pour lequel la société Boulanger BTP a obtenu la note globale de 6,75/20 dont 0/0,75 et 0,5/1 pour les items respectifs " Gaine TPC AEP + éclairage + GAZ " et " citerne rétention MALL ".
6. D'une part, le tableau d'analyse des offres produit ne comporte aucune précision quant à la note de 0 pour l'item " Gaine TPC AEP + éclairage + GAZ " et mentionne un manque de précision pour l'item " citerne rétention MALL ". Or, pour le premier de ces item, il ressort des écritures de première instance que la commune de Bulgnéville a admis que la société avait produit dans son mémoire technique une fiche produit " Pipelife France " relative à une gaine TPC N IP40 rouge destinée aux réseaux électriques ainsi qu'un document comportant la cotation des citernes de rétention, de nature à justifier une augmentation des deux notes de 0,25 points. Si la requérante fait désormais valoir en appel que la note de 0/0,75 était fondée sur le fait que le diamètre de la gaine n'était pas indiqué et que le mémoire technique ne comportait aucune indication relative aux gaines TPC concernant les réseaux AEP (bleu) et gaz (jaune), ces manques de précisions étaient de nature à justifier que la note maximale ne soit pas attribuée sans pour autant expliquer qu'aucun point ne soit donné. S'agissant du second item, la circonstance que la fiche contenait certains termes en langue allemande, ne faisait pas obstacle à la prise en compte des cotations chiffrées dont la commune a admis qu'elle aurait été de nature à octroyer une note supérieure de 0,25.
7. D'autre part, si la commune fait désormais valoir en appel que la note attribuée à d'autres items du sous-critère " liste des principales fournitures avec fiches matériaux et leur provenance " a été surévaluée au motif que les documents produits dataient de 2018, il ressort du rapport d'analyse des offres que le caractère ancien des élément produits a bien été pris en compte puisqu'une note de 0,25/0,50 a été, pour ce motif, attribuée pour chaque item concerné. En outre, si l'organigramme de la société Boulanger BTP mentionnait par erreur deux salariés qui ne travaillaient plus dans l'établissement au moment du dépôt des offres, cette erreur n'affectait pas le personnel affecté pour le chantier présenté dans le mémoire technique. Dans ces conditions, la commune n'établit pas la surévaluation de la note de 14/15 qu'elle a donnée au sous-critère " organigramme et moyens humains mobilisés pour l'opération ".
8. Dans ces conditions, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres erreurs d'appréciation de son offre invoquées par la société Boulanger BTP ni l'autre moyen d'irrégularité de la procédure, l'irrégularité fautive dans l'appréciation de l'offre de la société Boulanger BTP, classée deuxième alors qu'elle aurait pu obtenir le marché, est bien d'une part la cause de son éviction et d'autre part de nature à justifier sa perte de chance sérieuse d'emporter le marché.
En ce qui concerne l'évaluation du préjudice subi par la SARL Boulanger BTP :
9. L'indemnité due au titre du manque à gagner, qui ne constitue pas la contrepartie d'un élément d'actif mais est destinée à compenser une perte de recettes commerciales, doit être regardée comme un profit de l'exercice au cours duquel elle a été allouée et soumise, à ce titre, à l'impôt sur les sociétés, ce qui implique qu'il soit calculé sans imputation préalable de l'impôt sur les sociétés.
10. Il résulte de l'instruction, et notamment du compte de résultat de l'exercice comptable 2019 produit par la société Boulanger BTP que son chiffre d'affaires s'élevait à 2 047 135 euros et que son résultat courant avant impôt sur les sociétés était de 185 199 euros, soit 9% du montant net de son chiffre d'affaires et non 35,29% comme invoqué par la société Boulanger.
11. D'une part, il résulte de ce qui précède que la société Boulanger BTP, pour obtenir l'augmentation de la condamnation de la commune de Bulgneville, ne peut pas utilement soutenir que sa marge nette au cours de l'exercice concerné représenterait 35,29% de son chiffre d'affaires, compte tenu de la déduction de son impôt sur les sociétés, et que ce taux aurait donc dû être appliqué au montant hors taxe du marché pour calculer son manque à gagner.
12. Par conséquent, en l'absence d'autres éléments produits par la société Boulanger BTP permettant de déterminer avec exactitude le bénéfice net qu'elle aurait dû percevoir si elle avait obtenu le marché litigieux, il y a lieu de retenir un taux de 9% (185 199 euros / 2 047 135 euros X 100), qui correspond au taux de marge nette que la société appliquait au cours de l'exercice comptable 2019. Eu égard au montant hors taxe du marché (237 143,88 euros), le manque à gagner subi par la société Boulanger BTP peut être évalué à 21 342,95 euros, ainsi que l'ont calculé à juste titre les premiers juges.
13. Il résulte de tout ce qui précède que la commune de Bulgnéville n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nancy l'a condamnée à verser la somme de 21 342, 95 euros à la SARL Boulanger BTP en réparation du préjudice résultant de l'irrégularité de son éviction de la procédure de passation du marché public relatif à la création des voiries provisoires du lotissement " le Propelet ". Les conclusions d'appel incident de la SARL Boulanger BTP doivent également être rejetées.
Sur les frais liés à l'instance :
14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la SARL Boulanger BTP, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante pour l'essentiel, la somme demandée par la commune de Bulgnéville, au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune de Bulgnéville la somme demandée par la SARL Boulanger BTP, au même titre.
D E C I D E :
Article 1er : La requête de la commune de Bulgnéville est rejetée.
Article 2 : L'appel incident de la SARL Boulanger BTP est rejeté.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la commune de Bulgnéville, à la SARL Boulanger BTP et à la SELARL Voinot, mandataire liquidateur de la SARL Boulanger BTP.
Délibéré après l'audience du 26 novembre 2024, à laquelle siégeaient :
- Mme Ghisu-Deparis, présidente,
- M. Lusset, premier conseiller,
- Mme Roussaux, première conseillère.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 17 décembre 2024.
La rapporteure,
Signé : S. RoussauxLa présidente,
Signé : V. Ghisu-Deparis
La greffière,
Signé : F. Dupuy
La République mande et ordonne au préfet des Vosges en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
Pour expédition conforme,
La greffière,
F. Dupuy
2
N° 22NC01807
