Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
L'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (Eurl) Hjc Europe a demandé au tribunal administratif de Strasbourg de rétablir les déficits reportables qu'elle avait initialement constatés au titre des années 2005 à 2016 et de prononcer la décharge, en droits et pénalités, de la retenue à la source de l'article 119 bis du code général des impôts, mise à sa charge au titre de l'année 2015.
Par un jugement n° 2005228 du 5 avril 2022, le tribunal administratif de Strasbourg a intégralement fait droit à cette demande.
Procédure devant la cour :
Par une requête enregistrée le 8 septembre 2022, le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique demande à la cour :
1°) d'annuler ce jugement ;
2°) de rétablir à la charge de l'EURL Hjc Europe les impositions et majorations dont le jugement a prononcé la décharge.
Il soutient que :
- le jugement est irrégulier en ce que le magistrat ayant présidé la commission des impôts directs ayant donné son avis sur les impositions litigieuses a également siégé dans la formation de jugement ayant rendu le jugement attaqué en méconnaissance de l'article R. 200-1 du livre des procédures fiscales ;
- en acceptant de modifier les conditions de remboursement des avances que M. B... avait consenties au cours des années 2001, 2002 et 2003 à la société Chatter Box Europe, la société Hjc Europe, qui avait repris les engagements de cette société le 10 janvier 2005 à la suite d'un transfert universel de patrimoine, par les nouvelles conventions d'abandon de créances des 14 janvier 2005 et 24 juin 2015, a commis un acte anormal de gestion, étranger à son intérêt, dans le but de consentir à M. B... des libéralités en lui versant en 2013, 2014 et 2015 des sommes auxquelles elle n'aurait pas autrement été tenue en vertu des conventions initiales d'abandons de créances ; les charges constatées à l'occasion de ces versements ne sont pas déductibles des bénéfices imposables de la société et constituent une libéralité imposables entre les mains de M. B..., résident aux Etats-Unis, rendant la société redevable de la retenue à la source de l'article 119 bis du code général des impôts.
Par un mémoire enregistré le 14 juin 2024, la société Hjc Europe conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de l'Etat une somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient qu'aucun des moyens invoqués n'est fondé.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- la convention signée le 31 août 1994 entre la France et les Etats-Unis d'Amérique en matière d'impôt sur le revenu et la fortune ;
- le code civil ;
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- l'arrêté du 20 décembre 2006 fixant le modèle des imprimés de demandes tendant à obtenir les taux réduits de retenue à la source prévus par les conventions fiscales internationales ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement convoquées à l'audience publique.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Agnel ;
- les conclusions de Mme Stenger, rapporteure publique ;
- et les observations de Me Vivéros, représentant la société Hjc Europe.
Une note en délibéré, enregistrée le 1er juillet 2024, a été présentée pour l'EURL Hjc Europe.
Considérant ce qui suit :
1. L'Eurl Hjc Europe, créée en 2001, dont les bénéfices sont imposables à l'impôt sur les sociétés, exerce une activité de négoce de casques de motos. Son capital est détenu par la société coréenne Hjc Corporation. L'Eurl Hjc Europe a fait l'objet d'une vérification de comptabilité ayant concerné la période du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2016. Par proposition de rectification du 6 avril 2018, notifiée dans le cadre de la procédure contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales, le service a informé à la société qu'il envisageait des rehaussements de ses bénéfices imposables des années 2013, 2014 et 2015 et de soumettre à la retenue à la source de l'article 119 bis du code général des impôts à raison du versement le 29 juin 2015 de sommes regardées comme distribuées au profit de M. C... E... B..., résident des Etats-Unis d'Amérique. Ces rectifications ont été refusées par la société et le service les a maintenues par lettre du 20 août 2018 ainsi qu'à la suite d'entretiens avec l'employé supérieur et l'interlocuteur interrégional. La commission des impôts directs a rendu le 30 septembre 2019 un avis défavorable aux redressements contestés. La retenue à la source a été mise en recouvrement au cours de l'année 2019 et les déficits reportables à la clôture de l'exercice 2016 ont été réduits à la somme de 4 222 027 euros. La réclamation préalable de la société Hjc du 28 janvier 2020 a été rejetée le 23 juin 2020. Le ministre chargé des comptes publics relève appel du jugement du 5 avril 2022 par lequel le tribunal administratif de Strasbourg a fait droit à la demande de la société Hjc tendant à la décharge en droits et pénalités des impositions litigieuses et au rétablissement de ses déficits reportables.
Sur la régularité du jugement :
2. Aux termes de l'article R. 200-1 du livre des procédures fiscales : " Un membre du tribunal ou de la cour ne peut siéger dans le jugement d'un litige portant sur une imposition dont il a eu à apprécier la base comme président de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ". Il ressort des pièces du dossier que le président de la commission des impôts directs et des taxes sur les chiffres d'affaires ayant rendu, le 30 septembre 2019, un avis sur les rectifications litigieuses des bénéfices imposables des années 2013, 2014 et 2015, consécutivement à la saisine de cet organisme par l'EURL Hjc Europe, a siégé en tant qu'assesseur dans la formation de jugement ayant statué sur la demande présentée par cette dernière devant le tribunal administratif de Strasbourg. Contrairement à ce que soutient la société HJC Europe en défense, ces rectifications se trouvent à l'origine du présent contentieux relatifs aux déficits reportables des années 2005 à 2016 et au supplément de retenue à la source de l'année 2015. Par suite, le jugement attaqué ayant été rendu dans une composition irrégulière, il doit être annulé.
3. Il y a lieu pour la cour d'évoquer l'affaire et de statuer sur la demande de l'Eurl Hjc présentée devant le tribunal administratif de Strasbourg.
Sur le bien-fondé de l'imposition :
En ce qui concerne la détermination des bénéfices imposables :
4. En vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale. Constitue un acte anormal de gestion l'acte par lequel une entreprise décide de s'appauvrir à des fins étrangères à son intérêt. Il appartient, en règle générale, à l'administration, qui n'a pas à se prononcer sur l'opportunité des choix de gestion opérés par une entreprise, d'établir les faits sur lesquels elle se fonde pour invoquer ce caractère anormal.
5. Il résulte de l'instruction que M. C... E... B... avait accordé à une société Chatter Box Europe, dont il était le gérant, des avances en compte courant. L'intéressé a accepté d'abandonner ses créances sur la société Chatter Box Europe à hauteur de 641 271 euros aux termes de trois conventions des 31 décembre 2001, 2002 et 2003. Il était toutefois stipulé une clause de retour à meilleure fortune au terme de laquelle, dans l'hypothèse où la société Chatter Box Europe redeviendrait bénéficiaire, cette dernière s'engageait, sous réserve de déficits antérieurs à imputer, à réinscrire au crédit du compte courant d'associé de M. B..., dans les six mois de la clôture de chaque exercice, une somme égale à 20 % de ce bénéfice et jusqu'à concurrence de la créance abandonnée. Le 10 janvier 2005, la société Hjc Europe, ayant pour dirigeant M. A... D... B..., frère de C... E..., a fait l'acquisition de la totalité des parts du capital de Chatter Box Europe et cette dernière a été dissoute dans les conditions prévues au troisième alinéa de l'article 1844-5 du code civil, dissolution ayant ainsi entraîné transmission universelle du patrimoine de la société Chatter Box Europe à la société Hjc Europe, associée unique. Par convention du 14 janvier 2005, la société Hjc Europe a reconnu être tenue envers M. B... par la clause de retour à meilleure fortune figurant dans les conventions d'abandons de créances ci-dessus analysées à hauteur de 641 271 euros. Affirmant tirer les conséquences de la disparition de la société Chatter Box Europe, rendant inapplicable selon elles la condition liée aux résultats de cette dernière, les parties ont décidé de modifier la condition de retour à meilleure fortune en la définissant comme un résultat avant impôt de la société Hjc Europe supérieur à zéro, sans plus tenir compte d'éventuels déficits antérieurs, et en stipulant une obligation d'inscrire 25 % de ce bénéfice au crédit du compte courant de M. B... jusqu'à concurrence de la somme de 641 271 euros. Les parties ont en outre stipulé que la constatation du retour à meilleure fortune rendrait exigible le remboursement de la créance dans le mois de l'approbation des comptes ayant fait ressortir le résultat bénéficiaire. Par un avenant à cette convention du 24 juin 2015, les parties ont convenu du remboursement anticipé du solde de la créance à hauteur de 501 067 euros. Il ressort de la proposition de rectification du 6 avril 2018 que l'Eurl Hjc Europe a comptabilisé en charges exceptionnelles, et déduit de ses bénéfices imposables à l'impôt sur les sociétés des années 2013, 2014 et 2015, les sommes de 26 893 euros, 70 209 euros et 501 067 euros, respectivement, qu'elle a versées à M. C... E... B... en exécution de ces deux dernières conventions. Estimant que ces conventions et ces remboursements ne relevaient pas d'une gestion commerciale normale de la société Hjc Europe et que ces actes avaient pour seul but d'avantager M. B..., l'administration a réintégré les sommes déduites dans ses bénéfices imposables.
6. Afin d'établir que les dépenses engagées par l'Eurl Hjc Europe n'ont pas été justifiées par les intérêts de son exploitation commerciale et que la modification de la clause de retour à meilleure fortune permettant un remboursement prématuré par avenants successifs résultait des liens familiaux unissant les parties, l'administration relève que la nouvelle clause de retour à meilleure fortune était beaucoup plus favorable au créancier, en ce qu'elle devait être activée dès la constatation d'un bénéfice sans apurement des déficits antérieurs alors qu'elle avait constaté des déficits pour toutes les années 2001 à 2012 à l'exception de 2007, de sorte que, sans cette nouvelle définition du retour à meilleur fortune, les remboursements effectués n'auraient pas été dus. L'administration relève ensuite que la convention de 2005 a été conclue alors que la situation financière de la société Hjc Europe était difficile ainsi qu'en atteste le recours à un emprunt de 3 000 000 euros. L'administration fait enfin valoir que le rachat de la société Chatter Box Europe n'obligeait pas la société Hjc Europe à modifier dans ce sens la clause de retour à meilleure fortune, sans contrepartie, tandis que l'activité de négoce de systèmes de communication pour motos, exercée par la société Chatter Box Europe a été reprise par une nouvelle société ayant la même dénomination, dirigée par la propre fille de M. C... E... B.... Par ces éléments l'administration doit être regardée comme ayant établi les faits sur lesquels elle se fonde pour invoquer le caractère anormal des versements ci-dessus analysés effectués par la société Hjc Europe au profit de M. B....
7. Si afin de remettre en cause ces éléments, la société Hjc Europe, qui n'explique pas au demeurant comment des remboursements de créances en compte courant ont pu être comptabilisées en charges exceptionnelles, soutient d'abord que ces opérations s'inscrivent dans l'opération de reprise de la société Chatter Box Europe, lui ayant permis de s'adjoindre l'activité complémentaire exercée par cette société, elle ne conteste pas qu'une nouvelle société Chatter Box Europe, ayant la même activité, a bien été créée dès le 27 janvier 2010, avec pour dirigeant la fille de M. B..., alors que la première société Chatter Box Europe avait été dissoute le 19 mai 2005. Si la société Hjc Europe soutient, sans le démontrer alors que l'administration le conteste, que l'activité de vente des produits de la marque Spool, anciennement commercialisés par Chatter Box Europe, lui rapportait jusqu'en 2008 entre 1,5 et 3,7 millions d'euros de chiffre d'affaires selon les années, elle n'explique pas pourquoi elle a abandonné cette activité au profit de la nouvelle société créée par la fille de M. B.... La circonstance que cette dernière société n'a finalement pas eu d'activité ne saurait justifier l'abandon de la marque Spool par la société Hjc Europe. Dans ces conditions, la société Hjc Europe n'établit pas avoir accepté de modifier la clause de retour à meilleure fortune afin, comme elle le soutient, de convaincre M. B... de lui vendre les parts sociales de Chatter Box Europe, en l'absence d'intérêt économique à cette acquisition, laquelle ne saurait constituer la contrepartie invoquée à l'avantage accordé à son créancier. Si la société Hjc Europe soutient ensuite que l'avenant de juin 2015 résulte de la nécessité de solder les engagements hors bilans, afin de pouvoir obtenir auprès des banques les financements de nature à lui permettre de réaliser un investissement immobilier dans une nouvelle usine, elle n'en justifie pas dès lors que ces dettes n'étaient justement pas exigibles en vertu des conventions initiales. Enfin, si la société Hjc Europe entend soutenir que l'application de la clause initiale de retour à meilleure fortune aurait inexorablement conduit au remboursement des mêmes sommes à M. B..., compte tenu des résultats dégagés entre 2013 et 2019, elle ne l'établit pas par le tableau produit sous son annexe 12, lequel ne fait pas apparaître l'incidence du report déficitaire alors qu'il s'élevait à 6 365 083 euros au 31 décembre 2013 selon les chiffres non contestés de l'administration.
8. Il résulte de ce qui précède que c'est à juste titre que l'administration, afin de procéder aux rehaussements litigieux, a estimé que les sommes versées par la société Hjc Europe à M. B..., en l'absence de contreparties suffisantes, ne l'avaient pas été dans le cadre d'une gestion commerciale normale.
En ce qui concerne la retenue à la source :
9. Aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c. Les rémunérations et avantages occultes ". Aux termes de l'article 119 bis du même code: " 2. Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé par l'article 187 lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France ". Aux termes de l'article 187 du même code : " 1. Sous réserve des dispositions du 2, le taux de la retenue à la source prévue à l'article 119 bis est fixé à : (...) 30 % pour tous les autres revenus ". Aux termes du 2 de l'article 1672 du même code : " La retenue à la source prévue au 2 de l'article 119 bis est versée au Trésor par la personne qui assure le paiement des revenus ". Aux termes de l'article 78 de l'annexe II à ce code : " I. - Lorsque le domicile réel ou le siège social du bénéficiaire des revenus est situé hors de la France métropolitaine et des départements d'outre-mer, l'établissement payeur :/ a. Est tenu, sous réserve des dispositions des conventions internationales, de prélever sur les produits d'actions, de parts sociales ou de parts bénéficiaires et sur les revenus assimilés répartis par des sociétés françaises la retenue à la source visée au 2 de l'article 119 bis du code général des impôts ".
10. Aux termes de l'article 10 de la convention fiscale franco-américaine, ci-dessus visée : " 1. Les dividendes payés par une société qui est un résident d'un Etat contractant à un résident de l'autre Etat contractant sont imposables dans cet autre Etat./ 2. Toutefois, ces dividendes sont aussi imposables dans l'Etat contractant dont la société qui paie les dividendes est un résident, et selon la législation de cet Etat, mais si le bénéficiaire effectif est un résident de l'autre Etat contractant, l'impôt ainsi établi ne peut excéder : (...)/ b) 15 pour cent du montant brut des dividendes ". Aux termes de l'article 32 de cette convention : " 2. Les conditions auxquelles peut être soumis un résident d'un Etat contractant pour l'obtention, dans l'autre Etat contractant, des exonérations ou réductions d'impôt et autres avantages prévus par la Convention comprennent, à moins que les autorités compétentes, conjointement ou séparément, n'en disposent autrement, la présentation d'un formulaire indiquant la nature et le montant ou la valeur des éléments de revenu ou de fortune concernés, la résidence du contribuable et tout autre renseignement approprié. Si les autorités compétentes en conviennent d'un commun accord, le formulaire comprend toute certification de l'administration fiscale du premier Etat que ces autorités compétentes peuvent exiger ".
11. Il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que l'administration a rapporté la preuve que la société Hjc Europe a versé sans cause, ni contrepartie, des sommes d'argent à M. B... qui était le frère de son dirigeant, révélant l'intention libérale des parties. Ces versements constituent dès lors des avantages occultes au sens du c) de l'article 111 du code général des impôts. Contrairement à ce que soutient la société Hjc Europe, les modalités selon lesquelles ces versements ont été comptabilisés ne révélaient pas, par elles-mêmes, cette libéralité dès lors que celle-ci était dissimulée sous l'apparence d'un remboursement de dette. Par suite, c'est à juste titre que l'administration a soumis à la retenue à la source de l'article 119 bis du code général des impôts ces distributions effectués au bénéfice d'un résident des Etats-Unis d'Amérique.
12. Il résulte des stipulations de l'article 10 de la convention fiscale franco-américaine que seul le bénéficiaire effectif du revenu distribué peut revendiquer le bénéfice du taux de retenue à la source prévu par le b) du 2 de cet article, en saisissant l'organisme payeur soit avant la mise en paiement du revenu, soit postérieurement à cette mise en paiement. Que ce soit devant l'administration ou devant cette cour, la société requérante n'a produit aucune demande de M. B... tendant au bénéfice du taux de retenue à la source prévu par la convention. Par suite, la société Hjc Europe n'est pas fondée à soutenir, à titre subsidiaire, que la retenue à la source sur les revenus distribués à M. B... devrait être établie au taux prévu par les stipulations de l'article 10 de la convention fiscale franco-américaine, dès lors qu'elle ne justifie pas avoir saisi l'administration en ce sens au moyen de l'imprimé 5000-FR, dans les conditions prévues par l'arrêté du 20 décembre 2006, ci-dessus visé, pris sur le fondement du 2 de l'article 32 de cette convention, ci-dessus reproduit.
13. Il résulte de tout ce qui précède que la demande présentée par la société Hjc Europe devant le tribunal administratif de Strasbourg doit être rejetée en toutes ses conclusions, y compris celles tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Sur les conclusions liées aux frais de l'instance d'appel :
14. La demande présentée par la société requérante devant le tribunal administratif étant rejetée, l'Etat ne saurait être regardé comme la partie perdante dans la présente instance d'appel. Par suite, les conclusions de la société requérante présentée devant cette cour sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetée.
D E C I D E :
Article 1er : Le jugement n° 2005228 du tribunal administratif de Strasbourg du 5 avril 2022 est annulé.
Article 2 : La demande de la société Hjc Europe présentée devant le tribunal administratif de Strasbourg est rejetée.
Article 3 : Les conclusions de la société Hjc Europe tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à l'Eurl Hjc Europe et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.
Délibéré après l'audience du 20 juin 2024, à laquelle siégeaient :
M. Martinez, président de chambre,
M. Agnel, président assesseur,
Mme Mosser, première conseillère.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 11 juillet 2024.
Le rapporteur,
Signé : M. AgnelLe président,
Signé : J. Martinez
La greffière,
Signé : C. Schramm
La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
Pour expédition conforme,
La greffière,
C. Schramm
N° 22NC02315
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