| France, Cour administrative d'appel de Nancy, 1ère chambre, 16 novembre 2023, 20NC02164

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires complémentaires, enregistrés le 29 juillet 2020, le 22 janvier 2021, le 21 juillet 2021 et le 15 mai 2023, Mme A... B..., M. D... C... et l'association Ligue de protection des oiseaux (LPO), représentés par Me Prévalet, demandent à la cour :

1°) d'annuler l'arrêté du 21 avril 2020 du préfet du Doubs portant autorisation unique d'un parc éolien de la société Communailes Sud sur le territoire des communes d'Avoudrey, de Longechaux et de Grandfontaine sur Creuze ;

2°) d'enjoindre à l'administration de prendre sous sa responsabilité et à ses frais, toutes dispositions afin que les travaux entrepris par la société Communailes Sud cessent immédiatement ;

3°) de mettre à la charge solidaire de l'Etat et de la société Communailes Sud le versement de la somme de 2 500 euros à chacun des requérants sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

- la présentation des capacités financières de l'exploitant est insuffisante et a nui à l'information complète du public ;

- l'absence des derniers avis de la direction régionale de l'environnement, de l'aménagement et du logement (DREAL) et de celui de la commission départementale de la nature, des paysages et des sites (CNDPS) dans le dossier d'enquête publique a nui à l'information du public ;

- la mission régionale d'autorité environnementale de Bourgogne-Franche-Comté (MRAE) et le conseil national de la protection de la nature (CNPN) auraient dû être saisis à nouveau à la suite des nombreux compléments apportés au projet et à l'étude d'impact initiale ;

- l'étude d'impact est insuffisante sur ses volets avifaunistique, acoustique et sur l'analyse des effets cumulés avec les autres parcs éoliens ;

- l'étude de dangers est insuffisante quant aux risques sur les eaux souterraines et sur le bétail ;

- les demandes de dérogation à l'interdiction de destruction des espèces protégées ne sont pas suffisamment précises et dès lors non conformes aux dispositions de l'arrêté du 19 février 2007 ;

- l'arrêté attaqué est insuffisamment motivé quant à la dérogation accordée ;

- les mesures d'évitement, de réduction et de compensation ne permettent pas le maintien dans un état de conservation favorable des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle ;

- l'exploitant n'a pas examiné l'existence de mesures alternatives ;

- la dérogation accordée n'est pas suffisamment précise ;

- l'installation projetée entraine des nuisances sonores pour les habitations situées à proximité ;

- la demande d'autorisation de défrichement est irrégulière en ce qu'elle ne comporte pas le bon numéro SIRET de la société bénéficiaire.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 25 novembre 2020, le 28 mai 2021, le 4 octobre 2021 et le 6 juin 2023, la société Communailes Sud, représentée par Me Gossement, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 500 euros soit mise à la charge de chacun des requérants sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que la requête est irrecevable dès lors que les requérants n'ont pas qualité ni intérêt pour agir et qu'en tout état de cause, les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Par un mémoire en défense enregistré le 26 avril 2023, le ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés ne sont pas fondés et à titre subsidiaire, que dans l'hypothèse où la cour retiendrait un vice régularisable, de prononcer un sursis à statuer sur le fondement de l'article L. 181-18 du code de l'environnement.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la directive 2011/92/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011 concernant l'évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l'environnement ;

- l'ordonnance n° 2017-80 du 26 janvier 2017 ;

- l'ordonnance n° 2014-355 du 20 mars 2014 ;

- le code de l'environnement ;

- le décret n° 2014-450 du 2 mai 2014 ;

- le décret n° 2016-1110 du 11 août 2016 ;

- l'arrêté du 23 avril 2007 modifié fixant la liste des mammifères protégés sur l'ensemble du territoire et les modalités de leur protection ;

- l'arrêté du 19 février 2007 fixant les conditions de demande et d'instruction des dérogations définies au 4° de l'article L. 411-2 du code de l'environnement portant sur des espèces de faune et de flore sauvages protégées ;

- l'arrêté du 29 octobre 2009 modifié fixant la liste des oiseaux protégés sur l'ensemble du territoire et les modalités de leur protection ;

- l'arrêté du 26 août 2011 relatif aux installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent au sein d'une installation soumise à autorisation au titre de la rubrique 2980 de la législation des installations classées pour la protection de l'environnement ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Barrois, première conseillère,

- les conclusions de Mme Antoniazzi, rapporteure publique,

- les observations de Me Prévalet, représentant Mme B..., M. C... et l'association Ligue de protection des oiseaux,

- et les observations de Me Thomas, représentant la société Communailes Sud.

Une note en délibéré, enregistrée le 23 octobre 2023 a été présentée pour la société Communailes Sud.

Une note en délibéré, enregistrée le 26 octobre 2023 a été présentée pour Mme B... et autres.

Considérant ce qui suit :

1. Le 14 décembre 2016, la société Communailes Sud a déposé une demande d'autorisation unique en vue d'exploiter un parc éolien sur le territoire des communes d'Avoudrey, de Longechaux et de Grandfontaine sur Creuze, complétée à plusieurs reprises jusqu'en juin 2019. Par un arrêté du 21 avril 2020, le préfet du Doubs a délivré l'autorisation unique d'exploiter un parc composé de quatre éoliennes et d'un poste de livraison. Par la présente requête, Mme B..., M. C... et la ligue de protection des oiseaux en demandent l'annulation.

Sur la fin de non-recevoir soulevée en défense par la société Communailes Sud :

2. Aux termes de l'article R. 181-50 du code de l'environnement : " Les décisions mentionnées aux articles L. 181-12 à L. 181-15 peuvent être déférées à la juridiction administrative : / (...) 2° Par les tiers intéressés en raison des inconvénients ou des dangers pour les intérêts mentionnés à l'article L. 181-3 (...) ". L'article L. 181-3 de ce code énonce : " I. L'autorisation environnementale ne peut être accordée que si les mesures qu'elle comporte assurent la prévention des dangers ou inconvénients pour les intérêts mentionnés aux articles L. 211-1 et L. 511-1, selon les cas (...) ". Parmi ces intérêts, l'article L. 511-1 du même code mentionne les dangers ou les inconvénients pour la commodité du voisinage, la santé, la protection de la nature, de l'environnement et des paysages ainsi que la conservation des sites et des monuments.

3. En premier lieu, les tiers personnes physiques doivent justifier d'un intérêt suffisamment direct leur donnant qualité pour demander l'annulation, compte tenu des inconvénients et dangers que présente pour eux l'installation en cause, appréciés notamment en fonction de la situation des intéressés et de la configuration des lieux. En l'espèce, les requérants personnes physiques résident à une distance de 790 mètres de l'éolienne la plus proche de leur lieu d'habitation et de 1 000 mètres des trois autres éoliennes et invoquent notamment, en s'appuyant sur les indications figurant dans l'étude d'impact du projet, les atteintes à la commodité du voisinage qu'ils subiront du fait de l'impact visuel en raison des ombres portées sur les maisons et de l'impact sonore des éoliennes qui dépassent les seuils réglementaires nocturnes. Il en résulte qu'ils justifient d'un intérêt suffisamment direct pour demander l'annulation de l'arrêté du 21 avril 2020.

4. En second lieu, aux termes de l'article L. 142-1 du code de l'environnement : " Toute association ayant pour objet la protection de la nature et de l'environnement peut engager des instances devant les juridictions administratives pour tout grief se rapportant à celle-ci. Toute association de protection de l'environnement agréée au titre de l'article L. 141-1 ainsi que les fédérations départementales des associations agréées de pêche et de protection du milieu aquatique et les associations agréées de pêcheurs professionnels justifient d'un intérêt pour agir contre toute décision administrative ayant un rapport direct avec leur objet et leurs activités statutaires et produisant des effets dommageables pour l'environnement sur tout ou partie du territoire pour lequel elles bénéficient de l'agrément dès lors que cette décision est intervenue après la date de leur agrément. ".

5. D'une part, aux termes de l'article 2 de ses statuts, la ligue de protection des oiseaux- délégation Franche Comté (LPO), agréée au titre de l'article L. 142-1 du code de l'environnement pour la Franche Comté par arrêté du 26 avril 2018 pour une durée de cinq ans, a notamment pour objet d'agir pour l'oiseau, la faune sauvage, la nature et l'homme et lutter contre le déclin de la biodiversité, par la connaissance, la protection, l'éducation et la mobilisation. Elle fait valoir que certaines des espèces concernées par l'arrêté en litige, qui sont des espèces nicheuses, hivernantes et migratrices, sont présentes dans le département du Doubs, font partie de la faune qui caractérise les milieux de ce département et que l'installation en cause y portera atteinte. D'autre part, aux termes de l'article 14 de ses statuts, le conseil d'administration a compétence pour décider d'engager toute action devant les juridictions de l'ordre administratif et de son article 16, le président assure le fonctionnement de l'association qu'il représente en justice. Il résulte d'un relevé de décision du 21 juillet 2020, que le bureau a autorisé en urgence le président pour qu'il dépose au nom de l'association sa requête le 29 juillet suivant et que cette autorisation a été régularisée par deux délibérations du conseil d'administration des 12 septembre et 15 décembre 2020 signées du secrétaire et du président de séance.

6. Ainsi, il résulte de ce qui précède que Mme B..., M. C... et la LPO justifient d'un intérêt leur donnant qualité pour demander l'annulation de l'arrêté du 21 avril 2020. Par suite, la fin de non-recevoir est écartée.

Sur le cadre juridique :

7. Aux termes de l'article 15 de l'ordonnance n° 2017-80 du 26 janvier 2017 : " Les dispositions de la présente ordonnance entrent en vigueur le 1er mars 2017, sous réserve des dispositions suivantes : / 1° Les autorisations délivrées au titre du chapitre IV du titre Ier du livre II ou du chapitre II du titre Ier du livre V du code de l'environnement dans leur rédaction antérieure à la présente ordonnance, ou au titre de l'ordonnance n° 2014-355 du 20 mars 2014 ou de l'ordonnance n° 2014-619 du 12 juin 2014, avant le 1er mars 2017, sont considérées comme des autorisations environnementales relevant du chapitre unique du titre VIII du livre Ier de ce code, avec les autorisations, enregistrements, déclarations, absences d'opposition, approbations et agréments énumérés par le I de l'article L. 181-2 du même code que les projets ainsi autorisés ont le cas échéant nécessités ; les dispositions de ce chapitre leur sont dès lors applicables, notamment lorsque ces autorisations sont contrôlées, modifiées, abrogées, retirées, renouvelées, transférées, contestées ou lorsque le projet autorisé est définitivement arrêté et nécessite une remise en état ; / 2° Les demandes d'autorisation au titre du chapitre IV du titre Ier du livre II ou du chapitre II du titre Ier du livre V du code de l'environnement, ou de l'ordonnance n° 2014-355 du 20 mars 2014 ou de l'ordonnance n° 2014-619 du 12 juin 2014 régulièrement déposées avant le 1er mars 2017 sont instruites et délivrées selon les dispositions législatives et réglementaires dans leur rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de la présente ordonnance ; après leur délivrance, le régime prévu par le 1° leur est applicable (...) ". Sous réserve des dispositions de son article 15, l'article 16 de la même ordonnance a abrogé les dispositions de l'ordonnance n° 2014-355 du 20 mars 2014.

8. Il appartient au juge du plein contentieux des installations classées pour la protection de l'environnement d'apprécier le respect des règles relatives à la forme et la procédure régissant la demande d'autorisation au regard des circonstances de fait et de droit en vigueur à la date de délivrance de l'autorisation et celui des règles de fond régissant le projet en cause au regard des circonstances de fait et de droit en vigueur à la date à laquelle il se prononce, sous réserve du respect des règles d'urbanisme qui s'apprécie au regard des circonstances de fait et de droit applicables à la date de l'autorisation, la juridiction statuant comme juge de l'excès de pouvoir contre l'autorisation unique en tant qu'elle vaut permis de construire. Toutefois, en vertu du 2° de l'article 15 de l'ordonnance du 26 janvier 2017, les demandes d'autorisation régulièrement déposées avant le 1er mars 2017, comme en l'espèce, sont instruites et délivrées selon les dispositions législatives et réglementaires dans leur rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 26 janvier 2017. La légalité de telles autorisations doit donc être appréciée, pour ce qui concerne la forme et la procédure, au regard des règles applicables avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 26 janvier 2017.

Sur les conclusions à fin d'annulation de l'autorisation unique environnementale délivrée le 21 avril 2020 par le préfet du Doubs :

En ce qui concerne la présentation des capacités financières de l'exploitant :

9. Les inexactitudes, omissions ou insuffisances affectant le dossier soumis à enquête publique ne sont susceptibles de vicier la procédure et ainsi d'entacher d'irrégularité l'autorisation que si elles ont eu pour effet de nuire à l'information complète de la population ou si elles ont été de nature à exercer une influence sur la décision de l'autorité administrative.

10. En vertu du 5° de l'article R. 512-3 du code de l'environnement, dans sa rédaction applicable à la date de délivrance de l'autorisation attaquée, la demande d'autorisation mentionne " les capacités techniques et financières de l'exploitant ". Il résulte de ces dispositions que le pétitionnaire est tenu de fournir, à l'appui de sa demande, des indications précises et étayées sur ses capacités techniques et financières. Si cette règle a été ultérieurement modifiée par le décret du 26 janvier 2017 relatif à l'autorisation environnementale, qui a créé l'article D. 181-15-2 du code de l'environnement en vertu duquel le dossier comprend une description des capacités techniques et financières dont le pétitionnaire dispose, ou, lorsque ces capacités ne sont pas constituées au dépôt de la demande d'autorisation, les modalités prévues pour en justifier, l'exploitant devant, dans ce dernier cas, adresser au préfet les éléments justifiant de ses capacités techniques et financières au plus tard à la mise en service de l'installation, cette évolution de la règle de droit ne dispense pas le pétitionnaire de l'obligation de régulariser une irrégularité dans la composition du dossier au vu des règles applicables à la date de délivrance de l'autorisation dès lors que l'irrégularité en cause a eu pour effet de nuire à l'information complète du public.

11. Il résulte de la demande d'autorisation d'exploitation que la société Communailes est une société de projet créée par la société MW Energies qu'elle détient à 100 % et que cette dernière serait elle-même détenue à 100 % par la société Valgest. Le dossier indique également que le montant total de l'investissement nécessaire à la réalisation du projet d'un parc éolien de quatre aérogénérateurs est de 40 millions d'euros qui seront financés à hauteur de 20 % par des fonds propres de la société Valgest et de 80 % par un emprunt bancaire. Pour autant, il n'est versé au dossier aucun engagement financier de la société Valgest et alors même que la société exploitante soutient en défense être accompagnée par la BNP, elle ne produit aucun élément en ce sens. En outre, il ressort des pièces produites que les liens capitalistiques mentionnés dans la demande d'autorisation entre les trois sociétés et présentés comme tels dans l'enquête publique ne sont pas exacts dès lors que la société MW energies n'est détenue qu'à 51 % par la société Valgest. Ainsi, les informations figurant dans le dossier de demande d'autorisation d'exploiter n'étaient pas suffisamment précises et étayées quant aux capacités financières de la société pétitionnaire.

12. Par suite, eu égard notamment à l'absence de documents produits à l'appui de sa demande délivrant des indications précises et étayées sur ses capacités financières d'éléments et à l'intérêt manifesté par plusieurs intervenants à l'enquête publique quant aux enjeux liés au financement du projet qui n'ont pas fait l'objet d'une régularisation par la suite, les lacunes entachant initialement le dossier de demande d'autorisation ont eu pour effet de nuire à la complète information du public. Par suite, cette irrégularité constitue un vice de procédure entachant d'illégalité l'autorisation délivrée par le préfet du Doubs.

En ce qui concerne les avis rendus par les commissions :

13. En premier lieu, aux termes de l'article R. 123-8 du code de l'environnement, dans sa rédaction applicable à la date de l'arrêté contesté : " Le dossier soumis à l'enquête publique comprend les pièces et avis exigés par les législations et réglementations applicables au projet, plan ou programme. / Le dossier comprend au moins :/ (...) 4° Lorsqu'ils sont rendus obligatoires par un texte législatif ou réglementaire préalablement à l'ouverture de l'enquête, les avis émis sur le projet plan, ou programme (...) ". Aux termes de l'article R. 181-32 du même code : " Lorsque la demande d'autorisation environnementale porte sur un projet d'installation de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent, le préfet saisit pour avis conforme :/ 1° Le ministre chargé de l'aviation civile : /a) Pour ce qui concerne les radars primaires, les radars secondaires et les radiophares omnidirectionnels très haute fréquence (VOR), sur la base de critères de distance aux aérogénérateurs ;/ b) Pour les autres aspects de la circulation aérienne, sur tout le territoire et sur la base de critère de hauteur des aérogénérateurs./ Ces critères de distance et de hauteur sont fixés par un arrêté des ministres chargés des installations classées et de l'aviation civile ;/ 2° Le ministre de la défense, y compris pour ce qui concerne les radars et les radiophares omnidirectionnels très haute fréquence (VOR) relevant de sa compétence ;/ 3° L'architecte des Bâtiments de France si l'autorisation environnementale tient lieu des autorisations prévues par les articles L. 621-32 et L. 632-1 du code du patrimoine ;/ 4° L'établissement public chargé des missions de l'Etat en matière de sécurité météorologique des personnes et des biens sur la base de critères de distance aux aérogénérateurs fixés par un arrêté du ministre chargé des installations classées./ Ces avis sont rendus dans le délai de deux mois./ Le présent article n'est pas applicable lorsque le pétitionnaire a joint ces avis à son dossier de demande ". Enfin, aux termes de l'article R. 181-37 du même code, dans sa rédaction applicable à la date de l'arrêté contesté : " Les avis recueillis lors de la phase d'examen en application des articles R. 181-19 à R. 181-32 sont joints au dossier mis à l'enquête (...) ".

14. Il résulte de ces dispositions que seuls les avis obligatoires, exigés préalablement à l'ouverture de l'enquête, doivent figurer dans le dossier d'enquête publique préalable à l'autorisation délivrée au titre des installations classées pour la protection de l'environnement. Contrairement à ce que soutiennent les requérants, les avis émis par la direction régionale de l'environnement, de l'aménagement et du logement (DREAL) le 28 mai 2019 et le 7 janvier 2020 et de la commission départementale de la nature, des paysages et des sites (CDNPS) du 4 février 2020 ne sont pas au nombre de ceux qui doivent être obligatoirement recueillis en application des dispositions des articles R. 181-19 à R. 181-32 et joints au dossier d'enquête publique en vertu de l'article R. 181-37 du code de l'environnement. Par suite, le moyen tiré de l'absence de ces avis dans le dossier d'enquête publique est écarté.

15. En second lieu, l'organisme dont une disposition législative ou réglementaire prévoit la consultation avant l'intervention d'un texte doit être mis à même d'exprimer son avis sur l'ensemble des questions soulevées par ce texte. Par suite, dans le cas où, après avoir recueilli son avis, l'autorité compétente pour prendre le texte envisage d'apporter à son projet des modifications, elle ne doit procéder à une nouvelle consultation de cet organisme que si ces modifications posent des questions nouvelles. D'une part, aux termes de l'article 3 de l'arrêté du 19 février 2007 fixant les conditions de demande et d'instruction des dérogations définies au 4° de l'article L. 411-2 du code de l'environnement portant sur des espèces de faune et de flore sauvages protégées, dans sa rédaction applicable à la date des arrêtés attaqués : " I. - La décision est prise après avis du conseil national de la protection de la nature dans les cas suivants : 1° Demandes de dérogation constituées en vue de la réalisation de travaux, d'ouvrages ou d'aménagements soumis, en application des articles R. 122-2 et R. 122-3 du code l'environnement, à étude d'impact ou, en application des articles L. 181-1 et L. 181-2 du même code, à autorisation environnementale ; (...) ". D'autre part, aux termes de l'article L. 122-1 du code de l'environnement, " V. - Lorsqu'un projet est soumis à évaluation environnementale, le dossier présentant le projet comprenant l'étude d'impact et la demande d'autorisation déposée est transmis par le maître d'ouvrage pour avis à l'autorité environnementale ainsi qu'aux collectivités territoriales et à leurs groupements intéressés par le projet. ".

16. En l'espèce, les compléments apportés en mars et juin 2019 en réponse aux avis de la MRAE du 17 juillet 2018 et du conseil national de protection de la nature du 3 septembre 2018 qui ont bien été saisis du projet composé de quatre éoliennes et après déplacement d'un aérogénérateur, de même que les mesures complémentaires de suivi et de compensation proposées à la suite de ces observations, ne portent pas sur des questions nouvelles qui auraient nécessité une nouvelle consultation de ces instances. Par suite, les moyens tirés de ce que le Conseil national de protection de la nature et la MRAE auraient dû être à nouveau saisis sont écartés.

En ce qui concerne les insuffisances de l'étude d'impact :

17. Aux termes de l'article R. 512-6 du code de l'environnement dans sa rédaction applicable au présent litige : " I. - A chaque exemplaire de la demande d'autorisation doivent être jointes les pièces suivantes : (...) / 4° L'étude d'impact prévue à l'article L. 122-1 dont le contenu est défini à l'article R. 122-5 et complété par l'article R. 512-8 (...) " et du II de l'article R. 122-5 du même code, dans sa rédaction alors applicable : " En application du 2° du II de l'article L. 122-3, l'étude d'impact comporte les éléments suivants, en fonction des caractéristiques spécifiques du projet et du type d'incidences sur l'environnement qu'il est susceptible de produire : (...) 5° Une description des incidences notables que le projet est susceptible d'avoir sur l'environnement résultant, entre autres : (...) d) Des risques (...) pour l'environnement ; (...) 8° Les mesures prévues par le maître de l'ouvrage pour : - éviter les effets négatifs notables du projet sur l'environnement ou la santé humaine et réduire les effets n'ayant pu être évités ; - compenser, lorsque cela est possible, les effets négatifs notables du projet sur l'environnement ou la santé humaine qui n'ont pu être ni évités ni suffisamment réduits. S'il n'est pas possible de compenser ces effets, le maître d'ouvrage justifie cette impossibilité. / La description de ces mesures doit être accompagnée de l'estimation des dépenses correspondantes, de l'exposé des effets attendus de ces mesures à l'égard des impacts du projet sur les éléments mentionnés au 5° ; 9° Le cas échéant, les modalités de suivi des mesures d'évitement, de réduction et de compensation proposées ; (...) ".

18. Les inexactitudes, omissions ou insuffisances d'une étude d'impact ne sont susceptibles de vicier la procédure et donc d'entraîner l'illégalité de la décision prise au vu de cette étude que si elles ont pu avoir pour effet de nuire à l'information complète de la population ou si elles ont été de nature à exercer une influence sur la décision de l'autorité administrative.

S'agissant du caractère épars des données ne permettant pas une information complète du public :

19. Il résulte de l'avis de la MRAE du 17 juillet 2018 qu'au regard de la modification du projet qui est réduit de huit à quatre éoliennes, mais de tailles plus importantes, et du déplacement de l'une d'entre elles qui n'a pas fait l'objet d'une nouvelle étude mais de nombreux compléments soit sous la forme de documents distincts, soit sous la forme notamment d'avant-propos et d'encart dans l'étude initiale qui rendent la lecture et la compréhension des données difficiles et fastidieuses, l'autorité a recommandé la réécriture de l'étude d'impact et du résumé non technique en reprenant l'ensemble des modifications l'amenant au projet à quatre éoliennes. Même si la DREAL dans un courrier du 12 décembre 2018 a estimé que seule la mise à jour des avant-propos était nécessaire, les données éparses soumises comme telles à enquête publique ont nui à l'information complète du public.

S'agissant du volet avifaunistique :

20. Il résulte de l'étude d'impact initial complétée par les études avifaunistiques de février 2018 et de mars 2019 ainsi que par la pièce n° 9 de juin 2019, que les inventaires réalisés en 2015 et 2016 lors de vingt-trois journées d'observation puis complétés en 2017 par six journées supplémentaires s'agissant du milan royal et de la pie grièche grise selon des méthodes explicitées dans l'étude ont permis de recenser quatre-vingt-quinze espèces protégées d'oiseaux réparties en sous-groupes selon leurs caractéristiques, avifaune nicheuse, migratrice et hivernante et classées selon leur niveau de protection. Ces inventaires ont également permis d'identifier la présence de quatre couples nicheurs de milan royal, de deux cent cinquante individus en période hivernante, de trois couples de pie grièche grise ainsi que de l'existence d'un couloir principal de migration qui traverse l'aide d'étude immédiate. Il en résulte que les enjeux ont été suffisamment identifiés. Toutefois, le CNPN et la MRAE émettent des avis défavorables et critiquent à la fois la méthode d'inventaire retenue et l'analyse non exhaustive de l'impact sur des espèces d'oiseaux protégés pourtant sensibles à l'éolien et/ou en situation critique et contestent la manière dont l'impact résiduel a été calculé après application des mesures par la simple réduction du nombre d'éoliennes et la mise en place d'un système d'effarouchement dont l'efficacité n'est pas prouvée ainsi que la conclusion selon laquelle la mortalité de huit individus de pie grièche grise présente un faible risque pour l'espèce. En outre, la MRAE ajoute que le dossier ne permet d'appréhender que très imparfaitement les enjeux environnementaux du projet, ses principaux effets ainsi que les mesures d'évitement, de réduction et de compensation des impacts définies par le pétitionnaire. Enfin, l'augmentation de la hauteur des pâles dans le dernier état du projet n'a fait l'objet d'aucune mesure d'impact. Par suite, cette insuffisance de ce volet de l'étude d'impact initial a été de nature à exercer une influence sur la décision de l'autorité administrative.

S'agissant de l'étude des effets cumulés :

21. Il résulte de l'instruction que seul le parc éolien des Monts du Lomont autorisé et situé dans l'aire d'étude éloignée du projet doit être pris en compte pour l'analyse des effets cumulés alors que la société exploitante a en outre examiné l'effet cumulé avec le parc éolien de Vellerot-lès-Vercel. Par suite, le moyen tiré de l'insuffisance de l'étude d'impact sur les effets cumulés est écarté.

S'agissant de l'étude acoustique :

22. Il résulte de l'étude d'impact et notamment des points de mesure que des dépassements des seuils réglementaires ont été constatés en période nocturne ce qui a conduit l'exploitant à prendre des mesures d'optimisation la nuit et notamment de bridage pour limiter l'effet cumulé. En outre, il n'existe pas d'obligation d'effectuer des relevés en tout point de la zone d'implantation du projet et même s'il aurait été préférable de placer des sonomètres aux lieux d'habitation les plus proches des éoliennes, ces mesures ne sont que prévisionnelles dès lors que l'installation n'est pas construite et qu'une étude de conformité acoustique sera réalisée après la mise en fonctionnement du parc et qui pourra conduire à des mesures de bridage supplémentaire. Par suite, le moyen est écarté.

En ce qui concerne l'insuffisance de l'étude de danger :

23. Aux termes de l'article L. 512-1 du code de l'environnement, " Le demandeur fournit une étude de dangers qui précise les risques auxquels l'installation peut exposer, directement ou indirectement, les intérêts visés à l'article L. 511-1 en cas d'accident, que la cause soit interne ou externe à l'installation. Le contenu de l'étude de dangers doit être en relation avec l'importance des risques engendrés par l'installation. En tant que de besoin, cette étude donne lieu à une analyse de risques qui prend en compte la probabilité d'occurrence, la cinétique et la gravité des accidents potentiels selon une méthodologie qu'elle explicite. Elle définit et justifie les mesures propres à réduire la probabilité et les effets de ces accidents. " et de l'article R. 512-9 de ce même code : " I. L'étude de dangers mentionnée à l'article R. 512-6 justifie que le projet permet d'atteindre, dans des conditions économiquement acceptables, un niveau de risque aussi bas que possible, compte tenu de l'état des connaissances et des pratiques et de la vulnérabilité de l'environnement de l'installation. Le contenu de l'étude de dangers doit être en relation avec l'importance des risques engendrés par l'installation, compte tenu de son environnement et de la vulnérabilité des intérêts mentionnés aux articles L. 211-1 et L. 511-1. II. ' Cette étude précise, notamment, la nature et l'organisation des moyens de secours dont le demandeur dispose ou dont il s'est assuré le concours en vue de combattre les effets d'un éventuel sinistre. Dans le cas des installations figurant sur la liste prévue à l'article L. 515-8, le demandeur doit fournir les éléments indispensables pour l'élaboration par les autorités publiques d'un plan particulier d'intervention. L'étude comporte, notamment, un résumé non technique explicitant la probabilité, la cinétique et les zones d'effets des accidents potentiels, ainsi qu'une cartographie des zones de risques significatifs. ".

24. Ainsi que le souligne la MRAE dans son avis du 17 juillet 2018, il résulte de l'étude de danger que les potentiels de danger et leurs conséquences sont clairement identifiés et les risques quantifiés et hiérarchisés avec des propositions de mesures de sécurité notamment sur les eaux souterraines et sans que le risque sur le bétail allégué par les requérants ne soit établi. Par suite, le moyen tiré de l'insuffisance de l'étude de danger doit être écarté.

Sur les conclusions dirigées contre la dérogation accordée en application des articles L. 411-1 et L. 411-2 du code de l'environnement :

25. L'article L. 411-1 du code de l'environnement prévoit, lorsque les nécessités de la préservation du patrimoine naturel justifient la conservation d'espèces animales non domestiques, l'interdiction de " 1° La destruction ou l'enlèvement des œufs ou des nids, la mutilation, la destruction, la capture ou l'enlèvement, la perturbation intentionnelle, la naturalisation d'animaux de ces espèces ou, qu'ils soient vivants ou morts, leur transport, leur colportage, leur utilisation, leur détention, leur mise en vente, leur vente ou leur achat / 2° La destruction, la coupe, la mutilation, l'arrachage, la cueillette ou l'enlèvement de végétaux de ces espèces, de leurs fructifications ou de toute autre forme prise par ces espèces au cours de leur cycle biologique, leur transport, leur colportage, leur utilisation, leur mise en vente, leur vente ou leur achat, la détention de spécimens prélevés dans le milieu naturel ; / 3° La destruction, l'altération ou la dégradation de ces habitats naturels ou de ces habitats d'espèces (...) ". Le I de l'article L. 411-2 du même code renvoie à un décret en Conseil d'Etat la détermination des conditions dans lesquelles sont fixées, notamment : " 4°La délivrance de dérogations aux interdictions mentionnées aux 1°, 2° et 3° de l'article L. 411-1, à condition qu'il n'existe pas d'autre solution satisfaisante, pouvant être évaluée par une tierce expertise menée, à la demande de l'autorité compétente, par un organisme extérieur choisi en accord avec elle, aux frais du pétitionnaire, et que la dérogation ne nuise pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle : (...) / c) Dans l'intérêt de la santé et de la sécurité publiques ou pour d'autres raisons impératives d'intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, et pour des motifs qui comporteraient des conséquences bénéfiques primordiales pour l'environnement ; (...) ".

26. Il résulte de ces dispositions que la destruction ou la perturbation des espèces animales concernées, ainsi que la destruction ou la dégradation de leurs habitats, sont interdites. Toutefois, l'autorité administrative peut déroger à ces interdictions dès lors que sont remplies trois conditions distinctes et cumulatives tenant d'une part, à l'absence de solution alternative satisfaisante, d'autre part, à la condition de ne pas nuire au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle et, enfin, à la justification de la dérogation par l'un des cinq motifs limitativement énumérés et parmi lesquels figure le fait que le projet réponde, par sa nature et compte tenu des intérêts économiques et sociaux en jeu, à une raison impérative d'intérêt public majeur.

27. Pour déterminer si une dérogation peut être accordée sur le fondement du 4° du I de l'article L. 411-2 du code de l'environnement, il appartient à l'autorité administrative, sous le contrôle du juge, de porter une appréciation qui prenne en compte l'ensemble des aspects mentionnés au point précédent, parmi lesquels figurent les atteintes que le projet est susceptible de porter aux espèces protégées, compte tenu, notamment, des mesures d'évitement, réduction et compensation proposées par le pétitionnaire et de l'état de conservation des espèces concernées.

28. Pour apprécier si le projet ne nuit pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle, il appartient à l'autorité administrative, sous le contrôle du juge, de déterminer, dans un premier temps, l'état de conservation des populations des espèces concernées et, dans un deuxième temps, les impacts géographiques et démographiques que les dérogations envisagées sont susceptibles de produire sur celui-ci.

S'agissant de l'imprécision de la demande de dérogation du 16 mars 2018 :

29. Aux termes de l'article 2 de l'arrêté du 19 février 2007, " la demande comprend [...] La description, en fonction de la nature de l'opération projetée : - des espèces (nom scientifique et nom commun) concernées ; - du nombre et du sexe des spécimens de chacune des espèces faisant l'objet de la demande ; ".

30. Il résulte de l'instruction que la demande de dérogation cite en annexes toutes les espèces protégées animales répertoriées dans la zone d'étude sans préciser les espèces sur lesquelles l'impact a été mesuré comme significatif après application des mesures de réduction et d'évitement et pour lesquelles, le pétitionnaire sollicite une dérogation à l'interdiction à leur destruction ou à celle de leurs habitats. Par suite, la demande du 16 mars 2018 ne satisfait pas aux dispositions précitées de l'arrêté du 19 février 2017. En revanche, il n'y avait pas lieu de formuler une demande de dérogation pour mettre en œuvre un système d'effarouchement dont il n'est pas établi qu'il perturberait l'avifaune nicheuse.

S'agissant de l'imprécision de l'arrêté attaqué :

31. Il ressort des termes de l'arrêté attaqué que la même imprécision est constatée dès lors que la dérogation n'est accordée spécifiquement que pour la destruction de deux espèces protégées, le milan royal et la pie grièche grise alors qu'une autorisation sans autre précision est donnée à la destruction de spécimens d'espèces animales mentionnés dans la demande de dérogation. Une dérogation étant d'interprétation stricte, l'arrêté est entaché d'imprécision.

S'agissant de l'insuffisance de motivation de l'arrêté attaqué quant à la dérogation autorisée :

32. Aux termes de l'article 4 de l'arrêté du 19 février 2007 : " La décision précise : En cas d'octroi d'une dérogation, la motivation de celle-ci et, en tant que de besoin, en fonction de la nature de l'opération projetée, les conditions de celle-ci, notamment - nom scientifique et nom commun des espèces concernées, - nombre et sexe des spécimens sur lesquels porte la dérogation ; ". L'arrêté par lequel le préfet accorde une telle dérogation constitue une décision administrative individuelle qui déroge aux règles générales fixées par la loi ou le règlement au sens de l'article 2 de la loi du 11 juillet 1979, et est donc soumis à l'obligation de motivation prévue par ces dispositions. Lorsqu'elle délivre une dérogation à l'interdiction notamment de dérogation à l'interdiction notamment de destruction des individus, des œufs, des nids ou des habitats naturels d'espèces protégées, l'administration doit énoncer dans sa décision les éléments de droit et de fait qui la conduisent à l'accorder, de sorte que les motifs de la décision en soient connus à sa seule lecture. Toutefois, ces dispositions n'impliquent ni que l'administration prenne explicitement parti sur le respect par le projet qui lui est soumis de chacune des règles dont il lui appartient d'assurer le contrôle ni qu'elle retrace dans la motivation de sa décision les étapes de la procédure préalable à son édiction.

33. Il ressort des énonciations de l'arrêté attaqué que le projet contribue à l'atteinte des objectifs fixés par le schéma régional éolien de la région du 8 octobre 2012 et que comme le souligne la société exploitante, le nouvel article L. 411-2-1 du code de l'environnement introduit une présomption que les projets d'installation de production d'énergies renouvelables répondent à une raison impérative d'intérêt public majeur. Par ailleurs, le préfet du Doubs indique que la société exploitante a examiné l'existence d'une autre solution alternative moins attentatoire à la biodiversité. Enfin, l'arrêté mentionne que la dérogation à l'interdiction notamment de destruction des individus, des œufs, des nids ou des habitats naturels d'espèces protégées est donnée sous réserve que les mesures de la séquence " éviter, réduire et compenser " (ERC) soient respectées et qu'elles fassent l'objet d'un suivi permettant de confirmer pour chacune des espèces concernées l'adéquation des mesures proposées. Par suite, l'arrêté attaqué est suffisamment motivé conformément aux dispositions de l'arrêté du 19 février 2007.

S'agissant de l'existence d'une raison impérative d'intérêt public majeur :

34. En l'espèce, le projet d'installation de production d'énergies renouvelables qui contribue à l'atteinte des objectifs fixés par le schéma régional éolien de la région du 8 octobre 2012, bénéficie en application du nouvel article L. 411-2-1 du code de l'environnement d'une présomption au regard de la condition de raison impérative d'intérêt public majeur. Même si les requérants soutiennent que le parc éolien ne contribuerait que modestement à cet objectif par une capacité de production de 18 MW correspondant à l'approvisionnement de 6 000 foyers et dont, en outre, l'estimation prévisionnelle de production annuelle ne prend pas en compte le plan de bridage et de mise à l'arrêt des éoliennes, alors que le département du Doubs dispose déjà d'un parc de soixante-douze éoliennes pouvant produire 192 MW, ces éléments ne sont toutefois pas suffisants pour renverser cette présomption.

S'agissant du maintien dans un état de conservation favorable des populations d'espèces protégées concernées :

35. Même si la CNDPS a émis un avis favorable le 4 février 2020 tenant plus à des raisons économiques et financières qu'à la prise en compte de la protection de l'environnement, il résulte des avis de la MRAE, du CNPN et de l'inspection des installations classés, tous défavorables, que les mesures de réduction, d'évitement et de compensation complétées par le pétitionnaire pour répondre aux critiques desdites instances et qui reposent notamment sur un système d'effarouchement et de détection dont l'efficacité n'est pas prouvée, sur la suppression de quatre éoliennes dont l'impact n'a pas été précisément mesuré, sur un bridage des éoliennes restantes en période de fenaison dans un périmètre et pour une durée insuffisants et sur des mesures compensatoires qui tiennent au bon vouloir d'exploitants agricoles, ne permettent pas de réduire l'impact résiduel à un seuil non significatif et demeurent ainsi insuffisantes pour maintenir dans un bon état de conservation deux espèces protégées, vulnérable et en état critique, le milan royal et la pie grièche grise dont la population est en diminution constante et dont la présence et la protection dans le département du Doubs présentent un intérêt majeur pour la conservation de ces espèces. Par ailleurs, la demande de dérogation et l'arrêté l'accordant visent un ensemble d'espèces protégées d'oiseaux qui, de par son caractère trop général, ne permet pas d'apprécier si la condition du maintien dans un état de conservation favorable de ces autres espèces protégées est respectée. Il en est de même de la situation des chiroptères, sensibles à l'éolien et présents dans la zone et pourtant non visés par cette décision. Par suite, la dérogation délivrée méconnaît le I de l'article L. 411-2 du code de l'environnement et est ainsi entachée d'illégalité.

Sur les conclusions à fin de régularisation présentées par le préfet du Doubs :

36. Aux termes de l'article L. 181-18 du code de l'environnement : " I.- Le juge administratif qui, saisi de conclusions dirigées contre une autorisation environnementale, estime, après avoir constaté que les autres moyens ne sont pas fondés : / 1° Qu'un vice n'affecte qu'une phase de l'instruction de la demande d'autorisation environnementale, ou une partie de cette autorisation, peut limiter à cette phase ou à cette partie la portée de l'annulation qu'il prononce et demander à l'autorité administrative compétente de reprendre l'instruction à la phase ou sur la partie qui a été entachée d'irrégularité ; / 2° Qu'un vice entraînant l'illégalité de cet acte est susceptible d'être régularisé par une autorisation modificative peut, après avoir invité les parties à présenter leurs observations, surseoir à statuer jusqu'à l'expiration du délai qu'il fixe pour cette régularisation. Si une telle autorisation modificative est notifiée dans ce délai au juge, celui-ci statue après avoir invité les parties à présenter leurs observations. / II.- En cas d'annulation ou de sursis à statuer affectant une partie seulement de l'autorisation environnementale, le juge détermine s'il y a lieu de suspendre l'exécution des parties de l'autorisation non viciées ".

37. La faculté ouverte par les dispositions précitées du 2° du I de l'article L. 181-18 du code de l'environnement relève de l'exercice d'un pouvoir propre du juge, qui n'est pas subordonné à la présentation de conclusions en ce sens. Lorsqu'il n'est pas saisi de telles conclusions, le juge du fond peut toujours mettre en œuvre cette faculté, mais il n'y est pas tenu, son choix relevant d'une appréciation qui échappe au contrôle du juge de cassation. En revanche, lorsqu'il est saisi de conclusions en ce sens, le juge est tenu de mettre en œuvre les pouvoirs qu'il tient du 2° du I de l'article L. 181-18 du code de l'environnement si les vices qu'il retient apparaissent, au vu de l'instruction, régularisables.

38. Toutefois, compte-tenu des circonstances particulières de l'espèce et de la nécessité de soumettre de nouveau à enquête publique la présentation des capacités financières de la société exploitante et l'étude d'impact, insuffisante et éparse, qui impliquera nécessairement une nouvelle saisine de la MRAE et de l'inspection des installations classées ainsi que de l'obligation de présenter une nouvelle demande de dérogation devant répondre aux conditions de l'arrêté du 19 février 2017 et dont les modalités devront permettre d'assurer le maintien dans un état de conservation favorable des espèces protégées qui seront correctement identifiées et qui conduira également à saisir à nouveau le CNPN, ces vices qui affectent l'ensemble des phases de délivrance de l'autorisation unique, sont d'une importance telle qu'ils ne peuvent faire l'objet de la régularisation en application de l'article L. 181-18 du code de l'environnement dans un délai plus raisonnable que la présentation d'un nouveau dossier de demande d'autorisation. Par suite, la demande de régularisation présentée par l'Etat est rejetée.

39. Il résulte de tout ce qui précède que Mme B... et autres sont fondés à demander l'annulation de l'arrêté du 21 avril 2020 du préfet du Doubs.

Sur les conclusions à fin d'injonction :

40. L'annulation de l'arrêté du 21 avril 2020 portant autorisation unique du parc éolien implique nécessairement l'arrêt des travaux. Toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que les travaux liés au projet en litige auraient débuté. Par suite, ces conclusions ne peuvent qu'être rejetées.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

41. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement à chaque requérant de la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par Mme A... B..., M. D... C... et l'association de la ligue de protection des oiseaux et non compris dans les dépens.

42. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de la société Communailes Sud présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D É C I D E :

Article 1er : L'arrêté en date du 21 avril 2020 du préfet du Doubs est annulé.

Article 2 : Les conclusions à fin de sursis à statuer sur le fondement de l'article L. 181-18 du code de l'environnement présentées par l'Etat sont rejetées.

Article 3 : L'Etat versera à Mme A... B..., M. D... C... et l'association Ligue de protection des oiseaux une somme de 1 500 euros chacun au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 5 : Les conclusions de la société Communailes Sud présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à Mme A... B..., à M. D... C..., à l'association Ligue de protection des oiseaux, au préfet du Doubs, au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires et à la société Communailes Sud.

Délibéré après l'audience du 19 octobre 2023, à laquelle siégeaient :

- M. Wallerich, président de chambre,

- M. Sibileau, premier conseiller,

- Mme Barrois, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 16 novembre 2023.

La rapporteure,

Signé : M. BarroisLe président,

Signé : M. Wallerich

La greffière,

Signé : S. Robinet

La République mande et ordonne au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

S. Robinet

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N° 20NC02164