Vu la procédure suivante :
Procédure devant la cour :
Par un arrêt n° 15NC00389 du 28 avril 2016, la cour administrative d'appel de Nancy a, sur requête de la société Orange tendant à l'annulation du jugement n° 1000043 du 21 février 2012 du tribunal administratif de Nancy, ordonné une expertise en vue notamment de déterminer si la somme de 2 511 000 euros payée par le syndicat Cablimages à la société NC Numéricable en début de contrat, correspondait à un montant égal, supérieur ou inférieur à celui que le syndicat aurait dû verser à la société en fin du contrat au titre de la valeur nette comptable des biens investis et remis à la communauté d'agglomération d'Epinal si le versement anticipé de 2 511 000 euros n'avait pas été effectué.
Le rapport de l'expert a été enregistré au greffe de la cour le 19 décembre 2016.
Par une ordonnance n° 15NC00389 du 9 janvier 2017 le président de la cour administrative d'appel de Nancy a liquidé et taxé les frais et honoraires de l'expert à la somme totale de 4 788 euros.
Par un mémoire enregistré après l'arrêt avant dire droit le 7 mars 2017, la société Orange, représentée en dernier lieu par Me A..., maintient ses conclusions précédentes.
Elle soutient que :
- l'expert n'a pas tenu compte, contrairement à ce qu'il devait faire, des règles et durées d'amortissement prévues par le contrat pour calculer la valeur nette comptable, ce qui d'une part, démontre que le contrat a été conclu sur la base d'informations erronées et que les conditions de la mise en concurrence ont été faussées, d'autre part, a pour effet de bouleverser l'équilibre du contrat ;
- l'appréciation du caractère d'aide d'Etat ne peut être faite qu'à la date de l'octroi de l'aide et en fonction des éléments économiques et juridiques existants à la date à laquelle la commission européenne aurait dû être saisie et l'expert ne pouvait tenir compte d'autres circonstances ;
- l'expert ignore que le contrat est un contrat de concession, qui comporte un risque, ce qui justifiait l'emploi d'un taux de rendement interne pour procéder à une actualisation de l'avantage obtenu par la société NC Numéricable.
Par des mémoires en défense, enregistrés après l'arrêt avant dire droit le 7 mars 2017 et le 24 avril 2017, la société NC Numéricable représentée par MeC..., conclut aux mêmes fins que précédemment et, dans le dernier état de ses écritures, à ce que soit mise à la charge de la société Orange le versement d'une somme de 6 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- l'expert a correctement exécuté sa mission dans le cadre fixé par la cour, contrairement à ce que soutient la société Orange, n'a pas commis d'erreurs de raisonnement et les arguments de cette société, qui ne tiennent pas compte de ce cadre, sont inopérants ;
- l'expert n'a pas indiqué que le contrat avait été conclu sur la base d'informations inexactes ;
- le moyen tiré de ce que les conditions de la concurrence auraient été faussées manque en fait, la négociation du contrat étant postérieure à la mise en concurrence et ne peut être utilement invoqué alors que la cour a jugé l'inverse dans l'arrêt avant dire droit.
Par un mémoire enregistré après l'arrêt avant dire droit le 3 septembre 2017, la communauté d'agglomération d'Epinal, représentée par MeB..., conclut au rejet de la requête de la société Orange, à ce que la société Orange soit condamnée aux entiers dépens et à ce que soit mise à sa charge une somme de 8 000 euros à lui verser en application de l'article L. 761-1.
Elle soutient que :
- la circonstance que l'expert ne se soit pas exclusivement référé aux éléments du contrat correspond à la demande de la cour ;
- les conclusions de l'expert démontrent qu'il n'y a pas d'aide d'Etat et, subsidiairement, l'expert n'a pas commis d'erreur sur les dates à prendre en considération pour ses calculs ; l'expert a analysé précisément les données fournies ;
- la société Orange ne peut demander l'application d'un taux de rendement interne, alors que, contrairement à ce qu'elle soutient, l'arrêt par lequel le Conseil d'Etat a renvoyé l'affaire à la cour, n'interdit pas l'emploi d'un taux d'actualisation ; le taux de rendement interne, qui concerne des flux de trésorerie, n'est pas adapté pour déterminer la valeur résiduelle d'un investissement.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Stefanski, président,
- les conclusions de M. Favret, rapporteur public,
- et les observations de Me C...pour la société NC Numéricable, ainsi que celles de Me B...pour la communauté d'agglomération d'Epinal.
Considérant ce qui suit :
1. Par une convention du 20 octobre 2009, le syndicat intercommunal mixte Cablimages, aux droits duquel vient la communauté d'agglomération d'Epinal, a confié à la société NC Numéricable le financement, la conception et la construction d'un réseau de communications électroniques qui devrait être remis à la communauté d'agglomération en fin de contrat et que la société exploiterait pendant une durée de quinze ans. Cette durée n'étant pas regardée comme suffisante pour permettre à la société NC Numéricable d'amortir l'ensemble des investissements qu'elle était tenue de réaliser, le syndicat intercommunal s'est engagé à compenser par anticipation la valeur des investissements qui ne seraient pas amortis à la fin de la convention, en versant à son cocontractant, de façon échelonnée durant les deux premières années d'exécution des travaux, une somme totale de 2 511 000 euros. La société Orange a fait valoir que ce versement anticipé constituait une aide d'Etat au sens du paragraphe 1 de l'article 107 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, dès lors qu'il excédait le montant qui aurait été versé à la société NC Numéricable à la fin des quinze années d'exploitation au titre de la valeur nette comptable résiduelle et que s'agissant d'une aide d'Etat, il aurait dû faire l'objet d'une notification à la commission européenne.
2. Afin de trancher la question de savoir si le montant versé en début de convention était supérieur à la valeur nette comptable, à leur date de remise, de la partie des biens non amortis à cette date, la cour a ordonné une expertise en vue de déterminer, d'une part, la valeur nette comptable à la fin du contrat de l'investissement de 11 440 556 euros réalisé par la société NC Numéricable, d'autre part, si la somme de 2 511 000 euros versée avant le début de l'exploitation à la société NC Numéricable correspondait à un montant égal, supérieur ou inférieur à celui qui lui aurait été versé à la fin du contrat au titre de la valeur nette comptable, à cette date, des biens remis à la communauté d'agglomération d'Epinal, si le versement anticipé de 2 511 000 euros n'avait pas été effectué.
3. Il résulte de l'instruction et notamment du rapport de l'expert nommé par la cour que, conformément à une attestation produite en appel par l'expert-comptable de la société NC Numéricable, la valeur nette comptable résiduelle de l'investissement réalisé par la société, compte tenu de son montant total, de la nature des biens qui le composaient et des durées d'amortissement retenues à bon droit par la société pour chaque catégorie de biens, s'élève à la fin de la convention à 3 843 000 euros. Contrairement à ce que persiste à soutenir la société Orange et ainsi que l'a déjà tranché la cour dans l'arrêt par lequel elle a ordonné l'expertise, le tableau figurant à l'annexe 6 du contrat n'avait pas pour objet le calcul de la valeur nette comptable des biens non amortis en fin de contrat. Ainsi, il convient de se référer pour calculer ce montant, ainsi que l'a fait l'expert, aux conditions réelles de réalisation de l'investissement par la société NC Numéricable et non à l'annexe 6 de la convention. La société Orange ne peut, dès lors, utilement soutenir qu'un tel calcul, qui ne faisait pas partie des critères de passation de la convention, serait de nature à fausser la concurrence, ni qu'il bouleverserait l'équilibre du contrat qu'il ne modifie pas et sur lequel il est sans influence.
4. Pour tenir compte de ce que le versement de la somme de 2 511 000 euros à la société NC Numéricable en début de contrat lui a évité de recourir à un mode de financement de ce montant pour réaliser les travaux, il y a lieu de retenir, ainsi que le mentionne l'expert nommé par la cour, le taux de crédit de 2, 65 % publié par la Banque de France pour octobre 2009 relatif aux emprunts supérieurs à 1 524 000 euros. Contrairement à ce que soutient la société Orange, il n'y a pas lieu de se référer à un "taux de rentabilité interne" qui serait relatif à la rentabilité de l'ensemble de l'opération, alors que la somme versée par anticipation avait seulement pour objet de compenser le fait que la société NC Numéricable renonçait au versement de la seule valeur nette comptable des biens non encore amortis à la date de remise des biens à la personne publique en fin de contrat.
5. Il résulte de l'application du taux d'actualisation de 2, 65 %, que la somme de 2 511 000 euros versée en début de contrat à la société NC Numéricable correspond à un montant de 3 640 000 euros à la date d'expiration du contrat. Contrairement à ce que soutient la société Orange, il y a bien lieu, ainsi que l'a déjà jugé la cour dans l'arrêt avant dire droit et comme l'a fait l'expert, de comparer le montant versé en début de contrat à la valeur nette comptable des biens non amortis, à la date de remise des biens, soit à la fin du contrat.
6. Dans ces conditions, la société NC Numéricable qui aurait pu prétendre au versement d'une somme de 3 843 000 euros à la fin de la convention au titre de la valeur nette comptable résiduelle de l'investissement qu'elle avait réalisé, n'a pas bénéficié, par le versement anticipé de 2 511 000 euros correspondant à un montant de 3 640 000 euros en fin de contrat, d'un avantage. La société Orange peut, dès lors, soutenir que la société NC Numéricable a ainsi reçu une aide d'Etat qui aurait dû être déclarée à la commission européenne.
7. Il résulte de ce qui précède que la société Orange n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nancy a rejeté sa demande. En conséquence, les conclusions à fin d'injonction de la société Orange ne peuvent qu'être rejetées.
Sur les frais d'expertise :
8. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Orange les frais de l'expertise ordonnée par la cour et taxés à la somme totale de 4 788 euros par ordonnance du président de la cour administrative d'appel du 9 janvier 2017.
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
9. Ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la communauté d'agglomération d'Epinal venant aux droits du syndicat intercommunal mixte Cablimage, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Orange demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.
10. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application de ces dispositions, de mettre à la charge de la société Orange le versement d'une somme de 4 000 euros à la communauté d'agglomération d'Epinal, ainsi qu'une somme de 4 000 euros à la société NC Numéricable au titre des mêmes frais.
Par ces motifs,
D E C I D E :
Article 1er : La requête de la société Orange est rejetée.
Article 2 : Les frais d'expertise, taxés et liquidés à un montant de 4 788 (quatre mille sept cent quatre-vingt-huit) euros par ordonnance du président de la cour administrative d'appel du 9 janvier 2017, sont mis à la charge de la société Orange.
Article 3 : La société Orange versera une somme de 4 000 (quatre mille) euros à la communauté d'agglomération d'Epinal, ainsi qu'une somme de 4 000 (quatre mille) euros à la société NC Numéricable au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions de la communauté d'agglomération d'Epinal et de la société NC Numéricable relatives à l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société Orange, à la communauté d'agglomération d'Epinal et à la société NC Numéricable.
Copie en sera adressée au préfet des Vosges.
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N° 15NC00389
