| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 2ème chambre, 08 juillet 2021, 20MA00017

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

Mme B... C... épouse G..., M. F... G..., M. A... G..., Mme D... G... et M. K... G... ont demandé au tribunal administratif de Marseille de condamner l'assistance publique-hôpitaux de Marseille (AP-HM) à verser, ou de mettre à la charge de l'office national des accidents médicaux, des infections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM), d'une part, une indemnisation à Mme C... épouse G..., en sa qualité de représentante légale de son fils, M. H... G..., au titre des préjudices patrimoniaux et extrapatrimoniaux subis par celui-ci à la suite de sa prise en charge par l'hôpital de la Timone à Marseille, pour un montant total de 370 372,29 euros, sous réserve des sommes dues au titre de l'assistance pour tierce personne future et les frais futurs d'aménagement du logement et du véhicule et, d'autre part, une indemnisation au titre de leurs préjudices propres résultant de cette prise en charge, en sollicitant que les sommes versées soient assorties des intérêts au taux légal à compter de la date d'introduction de cette demande, et de mettre à la charge de l' AP-HM ou de l'ONIAM une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La caisse primaire d'assurance maladie (CPAM) du Puy-de-Dôme agissant pour le compte de la caisse primaire centrale de la Drôme a demandé la condamnation de l'AP-HM à lui verser la somme de 742 145,67 euros au titre de ses débours, assortie des intérêts de droit à compter de l'enregistrement de son mémoire, et la somme de 1 066 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de gestion, ainsi que la mise à sa charge d'une somme de 800 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Par un jugement n° 1800080 du 4 novembre 2019, le tribunal administratif de Marseille a mis à la charge de l'ONIAM au profit de Mme C... épouse G..., en sa qualité de représentante légale de M. H... G..., la somme de 86 443,53 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 5 janvier 2018 et la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et a rejeté le surplus des conclusions de la requête et les conclusions présentées par la CPAM du Puy-de-Dôme.

Procédure devant la cour :

Par une requête et des mémoires enregistrés les 3 janvier 2020, et 10 février et 16 avril 2021, Mme B... G..., agissant en son nom propre et en qualité de représentante légale de son fils M. H... G..., M. F... G..., M. A... G..., Mme D... G... et M. K... G..., représentés par la SELARL E..., Courtois et associés, demandent à la Cour, dans le dernier état de leurs écritures :

1°) à titre principal, de réformer le jugement du tribunal administratif de Marseille du 4 novembre 2019 en tant qu'il a rejeté leurs conclusions dirigées contre l'AP-HM, a limité le montant de l'indemnisation mise à la charge de l'ONIAM au titre des préjudices subis par M. H... G... à la somme de de 86 443,53 euros et a rejeté leurs conclusions tendant à l'indemnisation de leurs préjudices propres ;

2°) de condamner l'AP-HM à verser :

* à Mme B... G..., en sa qualité de représentante légale de son fils H... G... :

- une somme de 422 004,53 euros ainsi qu'une rente annuelle à compter du 27 mai 2019, d'un montant de 37 170 euros révisé annuellement, au titre de ses préjudices patrimoniaux ;

- une indemnité de 361 702,50 euros au titre de ses préjudices extra patrimoniaux ;

* pour elle-même, une indemnité de 20 000 euros au titre de son préjudice d'affection et une somme de 383,40 euros au titre de frais divers ;

* pour MM Mohamed, Badr et Redouane G..., une indemnité de 20 000 euros chacun au titre de leur préjudice d'affection ;

* pour Mme D... G..., une indemnité de 20 000 euros au titre de son préjudice d'affection et une somme de 278,05 euros au titre de frais divers ;

les sommes ci-dessus devant être assorties des intérêts à compter du jour de l'introduction de la demande devant le tribunal ;

3°) de surseoir à statuer concernant les frais d'aménagement de logement pour M. H... G... et pour ses parents ;

4°) à titre subsidiaire, de mettre les mêmes sommes assorties des intérêts à compter du jour de l'introduction de la demande devant le tribunal, à la charge de l'ONIAM ;

5°) et en tout état de cause, de leur allouer les sommes demandées, assorties des intérêts, de déclarer l'arrêt commun à la CPAM du Puy-de-Dôme et de mettre à la charge de l'AP-HM ou de l'ONIAM la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

- compte tenu de l'analyse du Professeur Tadié, la responsabilité de l'AP-HM est engagée à hauteur de 30 % en raison d'un défaut d'information à l'origine d'une perte de chance de refuser l'intervention pratiquée et d'un retard de prise en charge en ce qui concerne la réalisation d'un scanner post-opératoire et de la reprise chirurgicale ;

- M. H... G... a été également victime d'un accident médical non fautif relevant de la solidarité nationale à hauteur de 70 % ou, à défaut, de 100 % ainsi que l'ont retenu les premiers juges ;

- à titre subsidiaire, la responsabilité pour faute de l'AP-HM est entièrement engagée ;

- M. H... G... a droit, au titre de ses préjudices patrimoniaux, à 2 424,48 euros pour les dépenses de santé actuelles, 1 945,15 euros pour les frais divers actuels, 20 293,40 euros pour les dépenses de santé futures et 397 341,50 euros pour les frais d'aménagement du véhicule, ainsi qu'à une rente annuelle d'assistance pour tierce personne d'un montant de 37 170 euros révisée annuellement par application du coefficient de revalorisation de l'indice INSEE du coût de la vie et, au titre de ses préjudices extra patrimoniaux, 16 942,50 euros pour le déficit fonctionnel temporaire, 60 000 euros pour les souffrances endurées, 8 000 euros pour le préjudice esthétique temporaire, 146 760 euros pour le déficit fonctionnel permanent, 50 000 euros pour le préjudice esthétique permanent et 80 000 euros pour le préjudice d'agrément ;

- ses parents et ses frères et soeur ont droit à la réparation de leur préjudice d'affection à hauteur de 20 000 euros chacun ;

- sa mère et sa soeur ont droit à la réparation de leurs frais divers respectivement à hauteur de 383,40 euros et de 278,05 euros ;

Par un mémoire en défense enregistré le 21 janvier 2021, l'ONIAM, représenté par Me L..., demande à la cour :

1°) de rejeter la requête ;

2°) par la voie de l'appel incident, d'annuler le jugement du tribunal administratif de Marseille du 4 novembre 2019 et de le mettre hors de cause ;

3°) de mettre à la charge de tout succombant la somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- les moyens soulevés par les consorts G... concernant la mise en jeu de la solidarité nationale et l'augmentation des indemnisations accordées ne sont pas fondés ;

- à titre principal, toute indemnisation au titre de la solidarité nationale doit être exclue dès lors que l'entier dommage présenté par M. H... G... a résulté d'une faute de l'équipe chirurgicale de l'AP-HM en l'absence de contrôle par imagerie de la mise en place de la visée pédiculaire notamment au niveau thoracique ;

- à titre subsidiaire, dans l'hypothèse où il serait retenu que la faute n'est pas à l'origine de l'entier dommage, les conditions de son intervention au titre de la solidarité nationale ne sont pas réunies, dès lors que la complication ne présente pas le caractère d'anormalité requis.

Par des mémoires en défense enregistrés les 22 janvier, 25 février et 28 avril 2021, l'AP-HM, représentée par Me J..., conclut au rejet de la requête.

Elle soutient que les moyens soulevés par les consorts G... ne sont pas fondés.

La requête a été communiquée à la CPAM du Puy-de-Dôme et la caisse primaire centrale d'assurance maladie de la Drôme qui n'ont pas produit de mémoire.

Un mémoire présenté pour les consorts G... a été enregistré le 7 mai 2021 après la clôture de l'instruction intervenue le 5 mai 2021, et n'a pas été communiqué.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de la santé publique ;

- le code de la sécurité sociale ;

- le code de justice administrative ;

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme M...,

- les conclusions de M. Gautron, rapporteur public,

- et les observations de Me E..., représentant les consorts G..., et de Me I..., substituant Me J..., représentant l'AP-HM.

Considérant ce qui suit :

1. Mme B... G..., agissant en son nom propre et en qualité de représentante légale de son fils majeur M. H... G..., M. F... G..., M. A... G..., Mme D... G... et M. K... G... relèvent appel du jugement du 4 novembre 2019 en tant que par ce jugement le tribunal administratif de Marseille a rejeté leurs conclusions dirigées contre l'AP-HM, a limité le montant de l'indemnisation mise à la charge de l'ONIAM au titre des préjudices subis par M. H... G... à la somme de de 86 443,53 euros et a rejeté leurs conclusions tendant à l'indemnisation de leurs préjudices propres. Par la voie de l'appel incident, l'ONIAM demande l'annulation de ce jugement et sa mise hors de cause.

Sur la fin de non-recevoir opposée par l'AP-HM à la demande présentée devant le tribunal :

2. Aux termes de l'article R. 421-1 du code de justice administrative, dans sa rédaction en vigueur à la date de l'introduction de la demande présentée devant le tribunal : " La juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. / Lorsque la requête tend au paiement d'une somme d'argent, elle n'est recevable qu'après l'intervention de la décision prise par l'administration sur une demande préalablement formée devant elle ".

3. Il résulte de l'instruction que par courrier du 15 septembre 2017 reçu le 18 septembre 2017, les requérants ont saisi l'AP-HM d'une demande tendant à ce que soit pris en charge l'ensemble des conséquences de l'accident médical qui s'est produit à l'occasion de l'intervention chirurgicale subie le 4 juin 2015 par M. H... G... et qu'une décision implicite de rejet est née du silence conservé par l'AP-HM sur cette demande. Par suite, ainsi que l'ont retenu les premiers juges, il y a lieu d'écarter la fin de non-recevoir tirée de l'absence de décision de liaison du contentieux.

Sur la responsabilité, la perte de chance et la mise en jeu de la solidarité nationale :

4. D'une part, aux termes du I de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique : " Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d'un défaut d'un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute (...) ".

5. Dans le cas où la faute commise lors de la prise en charge ou le traitement d'un patient dans un établissement public hospitalier a compromis ses chances d'obtenir une amélioration de son état de santé ou d'échapper à son aggravation, le préjudice résultant directement de la faute commise par l'établissement et qui doit être intégralement réparé n'est pas le dommage corporel constaté, mais la perte de chance d'éviter que ce dommage soit advenu. La réparation qui incombe à l'hôpital doit alors être évaluée à une fraction du dommage corporel déterminée en fonction de l'ampleur de la chance perdue.

6. Il résulte de l'instruction, en particulier du rapport de l'expertise diligentée le 23 janvier 2017 par la commission régionale de conciliation et d'indemnisation (CRCI) des accidents médicaux de Provence-Alpes-Côte d'Azur ainsi que des analyses critiques du docteur Brunon et du professeur Tadié, que M. H... G..., qui souffrait d'une scoliose thoraco-lombaire de 85 degrés devenue invalidante avec essoufflement et gêne à la marche, a subi le 4 juin 2015 au sein de l'AP-HM une intervention chirurgicale d'arthrodèse rachidienne avec réduction, dont l'indication, à visée respiratoire, était justifiée. Les suites immédiates de l'intervention ont été marquées par un déficit moteur des membres inférieurs. Le 5 juin 2015, la réalisation d'un scanner a mis en évidence une vis mal positionnée à l'étage T5, transfixiant le canal rachidien et comprimant la moelle épinière. Une reprise chirurgicale a été effectuée le jour même pour retrait de la vis. Néanmoins, M. H... G... conserve une paraplégie haute thoracique avec des troubles urinaires et sphinctériens.

7. Selon les conclusions, concordantes à cet égard, des différents experts, une erreur de visée pédiculaire au niveau thoracique ne revêt pas, par elle-même, un caractère fautif eu égard à son caractère extrêmement complexe, en particulier lorsque, comme en l'espèce, le patient souffre d'une scoliose à l'origine d'une importante déformation du rachis thoracique.

8. Il résulte de l'instruction, d'une part, que, eu égard en particulier aux antécédents d'épilepsie de M. G..., l'absence d'enregistrement des potentiels évoqués somesthésiques (PES) au cours de l'intervention n'a pas revêtu de caractère fautif et, d'autre part, que le retard de prise en charge post opératoire du patient malgré les signes cliniques qu'il a présentés dès la fin de l'intervention ne peut être reproché au service public hospitalier dès lors qu'un état transitoire de sidération médullaire peut exister après une telle intervention et alors, en tout état de cause, que le scanner du 5 juin 2015 a montré une lésion médullaire irréversible.

9. Par ailleurs, si les experts ont relevé que l'utilisation d'une technique de contrôle par imagerie per opératoire tridimensionnelle aurait permis de limiter fortement le risque d'erreur de visée, il n'est pas contesté que cette technique, d'apparition récente, n'était pas disponible à la date de l'intervention subie par M. G.... Il ne résulte en outre pas de l'instruction qu'un défaut d'information concernant les risques connus de la chirurgie en cause puisse être, en l'espèce, caractérisé.

10. Il résulte en revanche de l'instruction que lors de l'intervention du 4 juin 2015, qui présentait un grand risque d'erreur de visée, en particulier au niveau thoracique haut du fait de la forte angulation du rachis, le chirurgien n'a pas eu recours au contrôle par imagerie bidimensionnelle de face en dehors de la vérification préalable des niveaux. Contrairement à l'appréciation qu'en ont eue les premiers juges, il résulte des éléments d'information soumis au tribunal et à la cour que, eu égard notamment à l'importance de l'erreur de trajet, de l'ordre de 4 millimètres, qui a conduit à placer la vis TH 5 en position transfixiante intra canalaire, le recours à cette technique de contrôle en per opératoire aurait permis, sinon de prévenir, à tout le moins de limiter le risque de mauvais positionnement de cette vis. Il y a donc lieu de retenir qu'en s'abstenant de recourir à une technique de contrôle susceptible de limiter le risque qui s'est réalisé, le chirurgien n'a pas pris toutes les précautions qui s'imposaient, même en l'absence de recommandations définissant les conditions techniques de mise en place d'une vis pédiculaire et a, ainsi, commis une faute de nature à engager la responsabilité de l'AP-HM.

11. Il résulte encore de l'instruction que la faute commise par l'AP-HM lors de la prise en charge de M. H... G... a compromis ses chances d'échapper à l'aggravation de son état de santé. Compte tenu de la particulière exposition de la victime à la réalisation du risque, eu égard en particulier à la sévérité de sa scoliose, à la difficulté subséquente de la visée pédiculaire en cause et à la circonstance qu'un contrôle par imagerie bidimensionnelle per opératoire ne présente pas de caractère totalement fiable, le taux de la perte de chance d'éviter que le dommage soit advenu doit être fixé à 20 %.

12. D'autre part, aux termes du II de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique, dans sa rédaction applicable au litige : " I. - Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d'un défaut d'un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute (...). Lorsque la responsabilité d'un professionnel, d'un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d'un producteur de produits n'est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient au titre de la solidarité nationale, lorsqu'ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu'ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique, de la durée de l'arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire ". L'article D. 1142-1 du même code définit le seuil de gravité prévu par ces dispositions législatives.

13. La réparation qui incombe sous certaines conditions à l'ONIAM, en vertu des dispositions du II de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique, a pour objet d'assurer, au titre de la solidarité nationale, la prise en charge des conséquences d'un accident médical, d'une affection ou d'une infection qui ne peuvent être imputées à la faute d'un professionnel, d'un établissement ou service de santé ou au défaut d'un produit de santé, sans que cet établissement public ait la qualité d'auteur responsable des dommages. Ces dispositions font obstacle à ce que l'ONIAM supporte, au titre de la solidarité nationale, la charge de réparations incombant aux personnes responsables d'un dommage en vertu du I du même article. Dans l'hypothèse où un accident médical non fautif est à l'origine de conséquences dommageables mais où une faute commise par une personne mentionnée au I de l'article L. 1142-1 a fait perdre à la victime une chance d'échapper à l'accident ou de se soustraire à ses conséquences, le préjudice en lien direct avec cette faute est la perte de chance d'éviter le dommage corporel advenu. Lorsqu'un tel accident ouvre, au vu de ses conséquences, droit à réparation au titre de la solidarité nationale, l'indemnité due par l'ONIAM est réduite du montant de celle qui incombe normalement au responsable de la perte de chance, égale à une fraction du dommage corporel correspondant à l'ampleur de la chance perdue, l'article L. 1142-1 conférant à la réparation par la solidarité nationale un caractère subsidiaire.

14. Par ailleurs, il résulte des dispositions rappelées ci-dessus que l'ONIAM doit assurer, au titre de la solidarité nationale, la réparation de dommages résultant directement d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins à la condition qu'ils présentent un caractère d'anormalité au regard de l'état de santé du patient comme de l'évolution prévisible de cet état. La condition d'anormalité du dommage prévue par ces dispositions doit toujours être regardée comme remplie lorsque l'acte médical a entraîné des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé de manière suffisamment probable en l'absence de traitement. Lorsque les conséquences de l'acte médical ne sont pas notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé par sa pathologie en l'absence de traitement, elles ne peuvent être regardées comme anormales sauf si, dans les conditions où l'acte a été accompli, la survenance du dommage présentait une probabilité faible. Ainsi, elles ne peuvent être regardées comme anormales au regard de l'état du patient lorsque la gravité de cet état a conduit à pratiquer un acte comportant des risques élevés dont la réalisation est à l'origine du dommage.

15. Il résulte de ce qui a été exposé précédemment au point 11 que l'accident médical dont a été victime M. H... G... ne présente un caractère fautif qu'à hauteur de 20 % du dommage. Ainsi que l'ont retenu les premiers juges, il résulte de l'instruction que cet accident a entraîné un déficit fonctionnel temporaire de plus de 50 % sur une période continue supérieure à six mois et que, si les conséquences de l'accident subi par M. G... ne peuvent être regardées comme étant notablement plus graves que celles auxquelles il aurait été exposé de manière suffisamment probable en l'absence de traitement, compte tenu de son état antérieur, à l'origine de complications respiratoires et cardiologiques engageant le pronostic vital, elles présentent un caractère anormal dès lors que la survenance du dommage présentait une probabilité faible, s'agissant d'un risque de lésions neurologiques graves et irréversibles inférieur ou égal à 1 % selon la littérature scientifique. L'ONIAM n'est dès lors pas fondé à soutenir que les conditions de la mise en jeu de la solidarité nationale ne sont pas remplies. L'indemnité due par l'ONIAM doit toutefois être réduite du montant de celle qui incombe normalement à l'AP-HM, responsable de la perte de chance.

Sur les préjudices :

En ce qui concerne les préjudices de M. H... G... :

S'agissant des préjudices patrimoniaux :

Quant aux dépenses de santé actuelles :

16. En application des dispositions de l'article L. 3761 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction résultant de la loi du 21 décembre 2006 relative au financement de la sécurité sociale, le juge saisi d'un recours de la victime d'un dommage corporel et du recours subrogatoire d'un organisme de sécurité sociale doit, pour chacun des postes de préjudices, déterminer le montant du préjudice en précisant la part qui a été réparée par des prestations de sécurité sociale et celle qui est demeurée à la charge de la victime. Il lui appartient ensuite de fixer l'indemnité mise à la charge de l'auteur du dommage au titre du poste de préjudice en tenant compte, s'il a été décidé, du partage de responsabilité avec la victime. Le juge doit allouer cette indemnité à la victime dans la limite de la part du poste de préjudice qui n'a pas été réparée par des prestations, le solde, s'il existe, étant alloué à l'organisme de sécurité sociale.

17. En outre, la réparation qui incombe sous certaines conditions à l'ONIAM, en vertu des dispositions de l'article L. 1142-1-1 du code de la santé publique, a pour objet d'assurer, au titre de la solidarité nationale, la prise en charge des conséquences d'un accident médical, d'une affection ou d'une infection qui ne peuvent être imputées à la faute d'un professionnel, d'un établissement ou service de santé ou au défaut d'un produit de santé, sans que cet établissement public ait la qualité d'auteur responsable des dommages. Il en résulte que les recours subrogatoires des tiers payeurs ayant versé des prestations à la victime d'un dommage corporel, organisés par l'article L. 376-1 du code de la sécurité sociale ne peuvent être exercés contre l'ONIAM lorsque celui-ci a pris en charge la réparation de ce dommage au titre de la solidarité nationale.

18. D'une part, il résulte de l'instruction, et notamment de la notification définitive des débours et de l'attestation d'imputabilité produites par la CPAM devant le tribunal, que les débours actuels s'élèvent à la somme totale de 549 053,18 euros. Il convient toutefois de déduire de cette somme des frais d'hospitalisation en hôpital pendant 8 jours, soit 14 064 euros, et en centre de rééducation pendant trois mois, soit 73 005 euros, dès lors qu'il ressort du rapport d'expertise que de telles durées d'hospitalisation auraient été nécessaires même en l'absence d'accident médical. Le montant des prestations de sécurité sociale actuelles en lien avec l'accident médical s'élève donc à 461 984,18 euros.

19. D'autre part, en ce qui concerne les dépenses de santé actuelles de M. G..., la demande relative aux frais d'hospitalisation en centre de rééducation pour la période allant du 15 juillet au 22 septembre 2015 à hauteur de 1 242 euros doit être rejetée dès lors qu'ainsi que cela a été exposé au point précédent, il ressort du rapport d'expertise que même en l'absence d'accident médical, M. G... aurait dû séjourner trois mois en centre de rééducation. La demande relative au remboursement des frais d'huissier doit également être rejetée en l'absence de lien entre de tels frais et l'accident. La demande relative aux frais d'hospitalisation du 1er janvier au 30 juin 2016 à hauteur de 3 276 euros doit être rejetée au motif que ces frais ont été remboursés par la mutuelle. Ainsi que l'ont retenu les premiers juges, si le requérant sollicite également le remboursement de frais de transport en ambulance d'un montant de 381,14 euros non pris en charge par l'assurance maladie selon les mentions portées sur la facture établie le 30 décembre 2015, ces frais, qui ont été engagés pour des transports antérieurs au fait générateur, ne peuvent être pris en compte. Le requérant n'est par ailleurs pas fondé à demander un remboursement au titre des dépenses qui étaient nécessaires avant même l'intervention litigieuse concernant les chaussures orthopédiques, le tapis de bain, le semainier, le siège de bain suspendu et la crème lavante.

20. En revanche, les frais relatifs à l'achat d'une ceinture de maintien et de couches, nécessité par les conséquences de l'accident, d'un montant total de 374,30 euros sont justifiés par la production de factures. En outre, la demande relative aux frais d'hospitalisation du 11 au 31 décembre 2015 à hauteur de 198 euros est également justifiée, mais à hauteur de 18 euros seulement dès lors qu'il résulte de l'instruction que 180 euros ont été pris en charge par la mutuelle. Le montant des dépenses de santé actuelles exposées par M. G... s'élève ainsi à 392,30 euros.

21. Après application du taux de perte de chance de 20 %, l'indemnité relative aux dépenses de santé actuelles s'élève à 92 475,30 euros. Il y a en conséquence lieu d'allouer à M. G... à ce titre la somme de 392,30 euros. En revanche, aucune somme ne peut être mise à la charge de l'établissement de soins au profit de la CPAM en l'absence de conclusions d'appel formées par celle-ci.

Quant aux dépenses de santé futures :

22. D'une part, il résulte de l'instruction, et notamment de la notification définitive des débours et de l'attestation d'imputabilité produites par la CPAM devant le tribunal, que les débours futurs s'élèvent à la somme totale de 193 092,49 euros.

23. D'autre part, en ce qui concerne les dépenses de santé futures de M. G..., il résulte de ce qui a été précédemment exposé au point 19 que celui-ci n'est pas fondé à demander un remboursement au titre des dépenses concernant les chaussures orthopédiques, le tapis de bain, le semainier, le siège de bain suspendu et la crème lavante qui, comme il vient d'être dit, étaient nécessaires avant même l'intervention litigieuse. Il n'est davantage fondé à demander ni le remboursement des protections des genoux, dont le lien avec l'accident médical non fautif n'est pas établi, ni celui de l'assise modulaire, prise en charge par la sécurité sociale et la mutuelle selon le courrier adressé par cette dernière au conseil des requérants le 30 septembre 2019. En revanche, il résulte de l'instruction que M. G... doit engager des frais médicaux, dont le lien avec l'accident médical non fautif n'est pas contesté, non pris en charge par la CPAM, dont il est justifié par la production de factures, relatif à une ceinture de maintien pour un montant annuel restant à charge de 8,96 euros et à des couches pour un montant annuel de 311,59 euros. Ainsi, et dès lors que selon le barème de la gazette du palais de l'année 2020, la valeur de l'euro de rente s'établit à 47,672 pour un homme de 32 ans à la date d'attribution, le montant total capitalisé des dépenses en cause s'élève à 15 281,25 euros.

24. Après application du taux de perte de chance de 20 %, l'indemnité relative aux dépenses de santé actuelles s'élève à 41 674,74 euros. Il y a en conséquence lieu d'allouer à M. G... à ce titre la somme de 15 281,25 euros. En revanche, aucune somme ne peut être mise à la charge de l'établissement de soins au profit de la CPAM en l'absence de conclusions d'appel formées par celle-ci.

Quant aux frais divers :

25. Les frais de télévision et d'accès à internet au cours des séjours en centre de rééducation, sous déduction de ceux qui ont été exposés au titre de la période de trois mois que M. G... aurait dû passer en centre de rééducation en l'absence d'accident, sont justifiés à hauteur de 1 790,55 euros au vu des factures produites et présentent un lien avec l'accident médical. M. G... est donc fondé à en demander la prise en charge dans cette mesure.

Quant à l'assistance par tierce personne future :

26. Lorsque le juge administratif indemnise dans le chef de la victime d'un dommage corporel la nécessité de recourir à l'aide d'une tierce personne, il détermine le montant de l'indemnité réparant ce préjudice en fonction des besoins de la victime et des dépenses nécessaires pour y pourvoir. Il doit à cette fin se fonder sur un taux horaire déterminé, au vu des pièces du dossier, par référence, soit au montant des salaires des personnes à employer augmentés des cotisations sociales dues par l'employeur, soit aux tarifs des organismes offrant de telles prestations, en permettant le recours à l'aide professionnelle d'une tierce personne d'un niveau de qualification adéquat et sans être lié par les débours effectifs dont la victime peut justifier. Il n'appartient notamment pas au juge, pour déterminer cette indemnisation, de tenir compte de la circonstance que l'aide a été ou pourrait être apportée par un membre de la famille ou un proche de la victime.

27. Il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'expertise, que, si l'expert a relevé l'existence d'un besoin en assistance par une tierce personne antérieurement à l'accident, il a également retenu qu'il existe depuis lors une perte d'autonomie pour la toilette, l'habillage et le déshabillage le matin et le soir, pour l'exonération des selles une fois par jour et la vidange de la dérivation urinaire de type " Bricker " toutes les cinq heures, ainsi que pour la réalisation de mouvements et de massages toutes les cinq heures afin d'éviter les escarres, soit un besoin d'assistance par une tierce personne une heure le matin, une heure le soir, et 30 minutes toutes les cinq heures, à vie, ce qui aboutit à un total de 4 heures 30 par jour. Il ressort par ailleurs de l'attestation établie le 23 octobre 2020 par la directrice de la maison d'accueil spécialisée où réside M. H... G... depuis le 27 mai 2019 que les retours en famille sont réintroduits progressivement (3 heures pour un repas en famille) et que ce n'est qu'à la fin de l'état d'urgence sanitaire que sera envisagé le retour au domicile tous les 15 jours, soit à la journée, soit pour le week-end.

28. Dans ces conditions, il y a lieu de prévoir, pour la période postérieure à la date du présent arrêt, dès lors qu'il n'est justifié d'aucun retour au domicile entre le 1er juin 2021, date de fin de l'état d'urgence sanitaire, et la date de l'arrêt, l'allocation, au titre de l'assistance par tierce personne future dont le chiffrage avait été réservé devant le tribunal et qui constitue une aggravation du préjudice postérieure au jugement attaqué, d'une rente annuelle payable à terme échu, sur présentation de justificatifs de sortie de M. H... G... de l'établissement dans lequel il est accueilli. Cette rente sera calculée sur la base d'un coût horaire de 20 euros retenu eu égard aux tarifs pratiqués par les organismes d'aide à la personne dont justifient les requérants, soit une somme de 90 euros par période de 24 heures passées hors de cet établissement. Cette rente sera revalorisée par application des coefficients prévus à l'article L. 434-17 du code de la sécurité sociale et sera versée sous déduction, le cas échéant, de la prestation de compensation du handicap ou de toute autre prestation sociale ayant pour objet d'indemniser les besoins en assistance par une tierce personne de M. H... G....

Quant aux frais d'aménagement de logement et de véhicule :

29. Les frais d'aménagement du logement et du véhicule des parents de M. G... ne présentent pas un caractère certain à la date du présent arrêt. Il appartiendra, le cas échéant, à Mme G..., en sa qualité de représentante légale de M. H... G..., si elle s'y croit fondée, de saisir la juridiction administrative d'une demande relative à l'aggravation du préjudice de son fils dans l'éventualité où de tels frais devraient être exposés par celui-ci et seraient justifiés.

S'agissant des préjudices extrapatrimoniaux :

30. Il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'expertise, que M. G... a subi une période de déficit fonctionnel temporaire total du 5 juin 2015 au 4 janvier 2017 et du 8 au 14 février 2017, et partiel, à hauteur de 75 %, du 5 janvier au 4 mai 2017, veille de la date de consolidation de son état de santé. Toutefois, il convient d'exclure de cette période trois mois et huit jours de déficit fonctionnel temporaire total et trois mois de déficit fonctionnel temporaire partiel à hauteur de 10 % correspondant aux durées d'hospitalisation et de rééducation qu'aurait dû subir M. G... s'il n'avait pas été victime de l'accident médical du 4 juin 2015. Il y a lieu de porter par une juste évaluation l'indemnisation de ce préjudice à la somme totale de 9 350 euros.

31. Les souffrances endurées ont été évaluées à 5,5 sur une échelle allant de 1 à 7. Il y a lieu de porter par une juste évaluation l'indemnisation de ce préjudice à la somme totale de 21 300 euros.

32. Les préjudices esthétiques temporaire et permanent de M. G... du fait de la cicatrice d'escarre, de la déviation urinaire et de la nécessité de se déplacer en fauteuil roulant a été évalué à 3 sur une échelle allant de 1 à 7. Il y a lieu de porter par une juste évaluation l'indemnisation de ce préjudice à la somme de 4 200 euros.

33. Il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'expertise, que M. G... reste atteint d'un déficit fonctionnel permanent de 75 % imputable à l'accident médical. S'il était atteint d'un déficit fonctionnel permanent de 70 % antérieurement à cet accident, il n'y a toutefois pas lieu d'appliquer la règle de la validité restante en l'absence de rapport d'aggravation entre ses différentes infirmités qui résulterait d'une relation médicale ou d'un lien fonctionnel entre elles. Il y a donc lieu, dans ces conditions, de procéder à une juste évaluation de ce préjudice, en en fixant la réparation, pour un homme de 28 ans à la date de la consolidation de l'état de santé, à la somme de 280 000 euros.

34. Il résulte de l'instruction, en particulier du rapport d'expertise, qu'avant l'accident du 4 juin 2015, M. G... allait à la piscine, pratiquait la cuisine, la marche et les sorties de groupe au sein de la maison d'accueil spécialisé où il résidait, qu'il a dû quitter en raison des conséquences de l'accident. Eu égard à la particularité de la situation de M. G..., il y a lieu de porter par une juste évaluation l'indemnisation de ce préjudice à la somme de 15 000 euros.

35. Il résulte de tout ce qui précède que le montant total de l'indemnisation des préjudices de M. G... doit être porté, outre la rente d'assistance pour tierce personne, à la somme totale de 347 314,10 euros, dont 69 462,82 euros incombent à l'AP-HM et 277 851,28 euros doivent être mis à la charge de l'ONIAM.

En ce qui concerne les préjudices de ses parents et frères et soeur :

36. Il résulte de l'instruction que les parents, les deux frères et la soeur de M. H... subissent un préjudice d'affection qui sera justement évalué à la somme de 3 000 euros chacun. En outre, la mère et la soeur de M. G... justifient de préjudices matériels respectivement pour 383,40 euros et 278,05 euros. Compte tenu du taux de perte de chance de 20 %, il y a lieu de condamner l'AP-HM à verser à chacun des cinq membres de la famille une somme de 600 euros chacun au titre du préjudice d'affection, à laquelle s'ajoutent les sommes respectives de 76,68 euros et de 55,61 euros pour la mère et la soeur de M. G.... En revanche, lorsque les conditions d'engagement de la solidarité nationale sont remplies, ce n'est qu'en cas de décès du patient que ses ayants droit sont fondés à obtenir l'indemnisation de leurs préjudices propres. Leurs conclusions dirigées contre l'ONIAM au titre de leurs préjudices propres doivent, dès lors, être rejetées.

Sur les intérêts :

37. Comme le demandent les requérants, il y a lieu d'accorder les intérêts au taux légal sur les sommes ci-dessus à compter du 5 janvier 2018, date d'introduction de leur demande devant le tribunal administratif de Marseille.

Sur les frais liés à l'instance :

38. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'AP-HM et de l'ONIAM, sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, le versement d'une somme de 1 000 euros chacun aux consorts G....

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 4 novembre 2019 est annulé en tant qu'il rejette les conclusions des consorts G... dirigées contre l'AP-HM.

Article 2 : L'AP-HM est condamnée à verser à M. H... G... une somme de 69 462,82 euros. Cette somme portera intérêt au taux légal à compter du 5 janvier 2018.

Article 3 : L'indemnité de 86 443,53 euros mise à la charge de l'ONIAM au profit de M. H... G... par le tribunal administratif de Marseille est portée à la somme de 277 851,28 euros. Cette somme portera intérêt au taux légal à compter du 5 janvier 2018.

Article 4 : Une rente annuelle d'assistance pour tierce personne déterminée dans les conditions énoncées au point 28 est mise à la charge de l'AP-HM à hauteur de 20 % et de l'ONIAM à hauteur de 80 % pour la période postérieure à la date du présent arrêt.

Article 5 : L'AP-HM est condamnée à verser à Mme B... C... épouse G... en son nom propre la somme de 676,68 euros, à Mme D... G... la somme de 655,61 euros et à M. F... G..., M. A... G... et M. K... G... la somme de 600 euros chacun.

Article 6 : Le surplus du jugement du tribunal administratif de Marseille du 4 novembre 2019 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 7 : L'AP-HM et l'ONIAM verseront chacun une somme de 1 000 euros aux consorts G... au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 8 : Le surplus des conclusions de la requête, les conclusions incidentes présentées par l'ONIAM et les conclusions de l'AP-HM sont rejetés.

Article 9 : Le présent arrêt sera notifié à Mme B... C... épouse G..., désignée représentante unique des requérants, à l'Assistance publique - Hôpitaux de Marseille, à l'office national des accidents médicaux, des infections iatrogènes et des infections nosocomiales et à la caisse primaire d'assurance maladie du Puy-de-Dôme agissant pour le compte de la caisse primaire centrale d'assurance maladie de la Drôme.

Copie en sera adressée à la caisse primaire d'assurance maladie de la Drôme.

Délibéré après l'audience du 1er juillet 2021, où siégeaient :

- M. Alfonsi, président,

- Mme M..., présidente assesseure,

- M. Sanson, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 8 juillet 2021.

14

N° 20MA00017

kp