Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure
Mme B... A... a demandé au tribunal administratif de Clermont-Ferrand d'annuler la décision du 27 janvier 2022 par laquelle le directeur des ressources humaines du centre hospitalier universitaire (CHU) de Clermont-Ferrand a rejeté son recours gracieux dirigé contre la décision du 23 novembre 2021 par laquelle le directeur général du centre hospitalier universitaire l'a suspendue, à compter de la date de notification de cette décision, des fonctions qu'elle exerçait en qualité d'infirmière au motif qu'elle ne justifiait pas de sa vaccination contre la covid-19 ou d'une contre-indication à cette vaccination, et d'enjoindre au directeur général du CHU de Clermont-Ferrand de lui verser la rémunération due depuis sa suspension.
Par un jugement n°2200535 du 10 novembre 2022, le tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté sa demande.
Procédure devant la cour
Par une requête, enregistrée le 8 janvier 2023, Mme A..., représentée par Me Bénagès, doit être regardée comme demandant à la cour :
1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Clermont-Ferrand du 10 novembre 2022 ;
2°) d'annuler la décision de suspension du 23 novembre 2021 et la décision rejetant son recours gracieux du 27 janvier 2022 ;
3°) d'enjoindre au CHU de Clermont-Ferrand de lui verser les salaires dus depuis sa suspension ;
4°) de mettre à la charge du CHU de Clermont-Ferrand une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- la suspension critiquée constitue une sanction déguisée et n'est pas limitée dans le temps, en méconnaissance de l'article 30 de la loi du 13 juillet 1983 ;
- la décision en litige se fonde sur le décret du 7 août 2021 qui est lui-même illégal dès lors qu'il limite de façon discriminatoire les contre-indications à la vaccination et qu'il impose une vaccination dont l'efficacité n'est pas démontrée ;
- la décision est entachée d'erreur manifeste d'appréciation ;
- dès lors qu'elle était en congé de maladie, la décision ne pouvait prendre effet à la date de sa notification.
Par un mémoire en défense, enregistré le 29 février 2024, le CHU de Clermont-Ferrand, représenté par Me Lantero, conclut au rejet de la requête.
Il fait valoir que les moyens présentés par Mme A... ne sont pas fondés.
Par une ordonnance du 11 mars 2024, la clôture de l'instruction a été fixée au 2 avril 2024.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
- le code général de la fonction publique ;
- le code de la santé publique ;
- la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 ;
- la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;
- le décret n° 88-386 du 19 avril 1988 ;
- le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 ;
- le code de justice administrative.
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience.
Après avoir entendu au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Felmy, présidente-assesseure,
- les conclusions de Mme Lordonné, rapporteure publique,
- et les observations de Me Bénagès, représentant Mme A....
Considérant ce qui suit :
1. Mme B... A..., infirmière en soins palliatifs en fonctions au centre hospitalier universitaire (CHU) de Clermont-Ferrand, a été placée en congé de maladie du 3 au 6 août 2021, du 23 août au 4 septembre puis à partir du 13 septembre 2021. Par une décision du 23 novembre 2021, le directeur général de ce centre hospitalier l'a suspendue de ses fonctions à compter de la notification de cette décision, jusqu'à ce qu'elle produise un justificatif de vaccination contre la covid-19. Son recours gracieux dirigé contre la décision précitée a été rejeté par une décision du directeur des ressources humaines du CHU du 27 janvier 2022. Mme A... relève appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté sa demande d'annulation de ces décisions.
Sur le bien-fondé du jugement attaqué :
2. D'une part, aux termes de l'article 41 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière applicable au litige et désormais repris aux articles L. 822-1 et suivants du code général de la fonction publique : " Le fonctionnaire en activité à droit : (...) 2° A des congés de maladie dont la durée totale peut atteindre un an pendant une période de douze mois consécutifs en cas de maladie dûment constatée mettant l'intéressé dans l'impossibilité d'exercer ses fonctions. Celui-ci conserve alors l'intégralité de son traitement pendant une durée de trois mois ; ce traitement est réduit de moitié pendant les neuf mois suivants. Le fonctionnaire conserve, en outre, ses droits à la totalité du supplément familial de traitement et de l'indemnité de résidence. Le bénéfice de ces dispositions est subordonné à la transmission par le fonctionnaire, à son administration, de l'avis d'arrêt de travail justifiant du bien-fondé du congé de maladie, dans un délai et selon les sanctions prévues en application de l'article 42 ".
3. D'autre part, aux termes du I de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : " Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : / 1° Les personnes exerçant leur activité dans : / a) Les établissements de santé mentionnés à l'article L. 6111-1 du code de la santé publique (...) ". Et aux termes du III de l'article 14 de la même loi : " Lorsque l'employeur constate qu'un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L'agent public qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l'agent public remplit les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l'agent public au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, l'agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit (...) ".
4. Il résulte de ces dispositions que si le directeur d'un établissement de santé public peut légalement prendre une mesure de suspension à l'égard d'un agent qui ne satisfait pas à l'obligation vaccinale contre la covid-19 alors que cet agent est déjà en congé de maladie, cette mesure et la suspension de traitement qui lui est associée ne peuvent toutefois entrer en vigueur qu'à compter de la date à laquelle prend fin le congé de maladie de l'agent.
Sur la décision contestée en tant qu'elle prononce une suspension :
5. En premier lieu, les dispositions de l'article 30 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, aujourd'hui reprises à l'article L. 531-1 du code général de la fonction publique, qui limitent à quatre mois les décisions de suspension, ne peuvent être utilement invoquées par la requérante dès lors que la décision contestée a été prise sur le fondement du III de l'article 14 de la loi du 5 août 2021. Or, la loi du 5 août 2021 a institué un cas distinct de suspension des agents publics n'ayant pas justifié du respect de leur obligation vaccinale, dont la durée n'est pas limitée à quatre mois, et qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération. Par suite, le moyen doit être écarté comme inopérant.
6. En deuxième lieu, l'article 14 de la loi du 5 août 2021, qui soumet notamment les agents cités au point 3 à l'obligation de vaccination contre la covid-19, détermine les conséquences de la méconnaissance de cette obligation, en prévoyant leur suspension. Lorsque l'autorité administrative suspend un agent public de ses fonctions ou de son contrat de travail en application de ces dispositions et interrompt, en conséquence, le versement de sa rémunération, elle se borne à constater que l'agent ne remplit plus les conditions légales pour exercer son activité sans prononcer de sanction dès lors qu'elle n'a pas vocation à sanctionner un éventuel manquement ou agissement fautif qu'il aurait commis. Cette mesure, qui ne révèle aucune intention répressive, ne saurait, dès lors, être regardée comme une sanction ou une sanction déguisée. Par conséquent, le moyen tiré de l'existence d'une telle sanction entachant d'illégalité la décision de suspension en litige doit être écarté.
7. En troisième lieu, aux termes de l'article 1er de la loi susvisée du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations : " Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de (...) ses convictions, (...) une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable./ Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés (...) ". Aux termes de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " Toute personne jouit des droits garantis par la Convention européenne des droits de l'homme, quels que soient la couleur de sa peau, son sexe, sa langue, ses convictions politiques ou religieuses ou ses origines (...) ".
8. Les articles 12 à 19 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire ont institué une obligation de vaccination contre la covid-19, sauf contre-indication, pour certaines catégories de personnes, dont les professionnels de santé et, au 4° du I de l'article 12, les étudiants en santé. Le décret du 7 août 2021 a modifié le décret du 1er juin 2021 pour définir notamment les justificatifs de cette vaccination et les cas de contre-indication à celle-ci. La loi du 30 juillet 2022 a mis fin aux régimes d'exception créés pour lutter contre l'épidémie de covid-19. En revanche, les dispositions de la loi du 5 août 2021 relatives à l'obligation vaccinale sont demeurées en vigueur. Le décret du 30 juillet 2022 relatif aux mesures de veille et de sécurité sanitaire maintenues en matière de lutte contre la covid-19 a abrogé le décret du 1er juin 2021 et fixé à nouveau, notamment, les conditions de vaccination et la liste des contre-indications à la vaccination.
9. Si Mme A... soutient que le décret du 7 août 2021 a, de manière arbitraire et discriminatoire, fixé limitativement les pathologies pour lesquelles la vaccination est contre-indiquée, il ne ressort pas des pièces du dossier que le pouvoir réglementaire n'aurait pas tenu compte des données acquises de la science concernant la balance bénéfice/risque de la vaccination dans certaines situations médicales identifiées, au vu notamment de l'avis du 4 août 2021 de la Haute Autorité de santé. Il résulte des dispositions des articles L. 1110-1 et L. 1110-5 du code de la santé publique que le professionnel de santé amené à apprécier si la personne en cause peut être vaccinée doit s'assurer que l'acte ne lui fait pas courir un risque disproportionné par rapport au bénéfice escompté, en vérifiant en particulier 1'absence de contre-indication médicale reconnue. En outre, il appartient au Premier ministre, notamment en vertu du IV de l'article 12 de la loi du 5 août 2021, d'actualiser cette liste compte tenu de l'évolution des connaissances médicales et scientifiques. Par suite, Mme A... n'est pas fondée à exciper de l'illégalité du décret du 7 août 2021 qui serait issue d'une part, de la détermination, entachée de discrimination, des pathologies susceptibles de faire obstacle à la vaccination, d'autre part, de l'absence d'appréciation individuelle, par un médecin, des contre-indications à la vaccination. Mme A... n'est pas davantage fondée à soutenir que ce dispositif réglementaire introduirait une discrimination illégale entre les agents au regard de leur état de santé selon que leurs pathologies sont ou non prévues par le décret.
10. En quatrième lieu, le but poursuivi par la vaccination obligatoire n'est pas seulement de répondre, à un instant donné, à une vague épidémique, mais d'obtenir un effet d'une certaine durée, y compris en prévision de vagues futures. A la date du décret du 7 août 2021, les personnes vaccinées avaient douze fois moins de risque de contracter le virus de la covid-19 que les personnes non vaccinées et, en cas de contamination, avaient quatre fois moins de risque de le transmettre que les personnes non vaccinées. L'instauration d'un " passe sanitaire ", puis d'un " passe vaccinal ", selon les modalités fixées par les textes successifs, a permis de maintenir l'accès à certains lieux, établissements, services ou événements présentant un risque particulier de diffusion du virus. Il ressort des avis scientifiques alors disponibles et de l'expérience de la période précédente que d'autres mesures, telles que les " gestes barrière " ou le port du masque, n'auraient pas suffi à maîtriser l'épidémie. Il ne ressort des pièces du dossier, ni que les tests auraient présenté des difficultés d'accès ou de réalisation telles qu'elles auraient fait obstacle à l'obtention du " passe sanitaire ", ni que ces mêmes tests auraient présenté des garanties telles qu'elles auraient rendu inutile le régime du " passe vaccinal ". Il ressort des pièces du dossier que les vaccins contre la covid-19 administrés en France ont fait l'objet d'une autorisation de mise sur le marché de l'Agence européenne du médicament, telle qu'encadrée par le règlement (CE) n° 507/2006 de la Commission du 29 mars 2006 relatif à l'autorisation de mise sur le marché conditionnelle de médicaments à usage humain relevant du règlement (CE) n° 726/2004 du Parlement européen et du Conseil. En vertu de ce règlement, l'autorisation conditionnelle de mise sur le marché ne peut être accordée que si le rapport bénéfice/risque est positif, quand bien même elle s'accompagne d'une poursuite des études et d'un dispositif de pharmacovigilance destiné à surveiller les éventuels effets indésirables. L'Agence européenne du médicament procède à un contrôle strict des vaccins afin de garantir que ces derniers répondent aux normes européennes en matière de sécurité, d'efficacité et de qualité et soient fabriqués et contrôlés dans des installations agréées. Il ressort des avis scientifiques alors disponibles que la vaccination offre une protection très élevée contre les formes graves de la maladie et réduit fortement les risques de transmission du virus, même si des incertitudes s'étaient fait jour sur ce second point, tandis que les effets indésirables sont trop limités pour compenser ces bénéfices. La préservation des personnes les plus exposées aux formes graves nécessitait non seulement une protection directe mais aussi un ralentissement de la propagation du virus. Il ressort de ces mêmes avis que les personnes rétablies de la maladie ne bénéficient pas d'une immunité aussi durable que celle des personnes vaccinées.
11. Par suite, Mme A... n'est pas fondée à soutenir que l'obligation vaccinale, alors même qu'elle ne garantirait pas totalement l'absence de contamination, serait entachée d'une erreur manifeste d'appréciation, et que la décision en litige le serait par voie de conséquence. Pour les mêmes raisons, les moyens tirés d'une rupture d'égalité ou d'une méconnaissance du principe de non-discrimination, ne peuvent qu'être écartés.
Sur la date d'entrée en vigueur de la décision contestée :
12. Aux termes de l'article 14 du décret du 19 avril 1988 relatif aux conditions d'aptitude physique et aux congés de maladie des agents de la fonction publique hospitalière : " Sous réserve des dispositions de l'article 15 ci-dessous, en cas de maladie dûment constatée et mettant le fonctionnaire dans l'impossibilité d'exercer ses fonctions, celui-ci est de droit mis en congé de maladie. ". Selon l'article 15 du même décret : " (...) Les fonctionnaires bénéficiaires d'un congé de maladie doivent se soumettre au contrôle exercé par l'autorité investie du pouvoir de nomination. Cette dernière peut faire procéder à tout moment à la contre-visite de l'intéressé par un médecin agréé ; le fonctionnaire doit se soumettre, sous peine d'interruption de sa rémunération, à cette contre-visite ".
13. Il ressort des termes du courrier du 24 novembre 2021 de notification de la décision de suspension litigieuse du 23 novembre 2021 que, pour suspendre Mme A... avec effet à la date de la notification de cette dernière décision, le directeur général du CHU de Clermont-Ferrand s'est fondé sur la circonstance que le médecin agréé ayant procédé à une contre-visite le 15 octobre 2021 avait conclu que l'arrêt de travail était justifié jusqu'au 15 novembre 2021 et qu'une prolongation de cet arrêt n'était pas justifiée. Toutefois, il ne ressort pas des actes précités ni des autres pièces du dossier que l'administration se serait prononcée sur les droits à congé de Mme A... au vu du nouveau certificat médical produit par son médecin traitant le 10 novembre 2021 plaçant cette dernière en prolongation de congé de maladie ordinaire jusqu'au 9 janvier 2022, qu'il ne conteste pas avoir reçu. Il n'a ainsi ni explicitement, en opposant notamment la circonstance que le certificat ne contredisait pas utilement l'avis non contesté du médecin agréé, ni implicitement refusé de faire bénéficier Mme A... d'un congé de maladie à compter de cette date. En outre, le médecin du travail a confirmé l'inaptitude de l'intéressée le 6 décembre 2021. Par suite, le moyen tiré de ce que la décision prononçant la suspension de Mme A... a pris illégalement effet à compter de la notification de la décision du 23 novembre 2021, alors qu'à cette date elle était en congé de maladie, doit être accueilli.
14. Il résulte de ce qui précède que Mme A... est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté ses conclusions tendant à l'annulation de la décision en tant que son entrée en vigueur précède la fin de son congé de maladie. La décision du 27 janvier 2022 rejetant son recours gracieux doit également être annulée, pour les mêmes motifs, dans cette mesure.
Sur les conclusions à fin d'injonction :
15. L'annulation partielle de la décision attaquée implique seulement que le CHU de Clermont-Ferrand verse à Mme A... les rémunérations dont elle a été privée pendant le temps de son placement en congé de maladie ordinaire à compter de la date de la décision portant suspension et jusqu'au terme de ce congé. Il y a lieu d'enjoindre au CHU de procéder à ce versement, sous réserve qu'il n'y ait pas déjà été procédé par l'effet de la décision du 10 mai 2022 du directeur général de cet établissement, prise à la suite de l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Clermont-Ferrand du 5 avril 2022.
Sur les frais liés au litige :
16. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge du CHU de Clermont-Ferrand une somme de 1 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative au titre des frais exposés par Mme A... et non compris dans les dépens.
D E C I D E :
Article 1er : La décision du 23 novembre 2021 du directeur général du CHU de Clermont-Ferrand portant suspension de Mme A... de ses fonctions et la décision du directeur des ressources humaines de ce CHU rejetant le recours gracieux de cette dernière présenté le 27 janvier 2022 à l'encontre de la décision de suspension sont annulées en tant que la date d'effet de la décision de suspension est prévue à compter de sa notification.
Article 2 : Sous réserve qu'il n'y ait pas déjà été procédé, il est enjoint au CHU de Clermont-Ferrand de verser à Mme A... les rémunérations dont elle a été privée durant la période de son placement en congé de maladie ordinaire à compter de la date de la notification de la décision de suspension et jusqu'au terme de ce congé.
Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Clermont-Ferrand du 10 novembre 2022 est réformé en ce qu'il a de contraire aux articles 1er et 2 du présent arrêt.
Article 4 : Le CHU de Clermont-Ferrand versera à Mme A... une somme de 1 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête de Mme A... est rejeté.
Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à Mme B... A..., au centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand et au ministre de la santé et de la prévention.
Délibéré après l'audience du 30 avril 2024, à laquelle siégeaient :
M. Jean-Yves Tallec, président de chambre,
Mme Emilie Felmy, présidente-assesseure,
M. Joël Arnould, premier conseiller.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 22 mai 2024.
La rapporteure,
Emilie FelmyLe président,
Jean-Yves Tallec
La greffière,
Sandra Bertrand
La République mande et ordonne au préfet du Puy-de-Dôme en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
Pour expédition,
La greffière,
2
N° 23LY00047
