| France, Cour administrative d'appel de Lyon, 5ème chambre, 19 août 2021, 19LY04633

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

M. B... A... a demandé au tribunal administratif de Lyon de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2015, ainsi que des pénalités correspondantes.

Par un jugement n° 1809474 du 5 novembre 2019, le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour

Par une requête et des mémoires enregistrés les 16 décembre 2019, 31 août 2020 et 1er juillet 2021, M. A..., représenté par Me Sastre, avocate, demande à la cour :

1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Lyon du 5 novembre 2019 ;

2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités susmentionnées ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- le jugement qui mentionne que la société Fortuna est requérante est irrégulier ;

- l'absence de chiffre d'affaires de la société Fortuna ne peut caractériser une absence d'activité opérationnelle jusqu'au 5 février 2015, date de cession des titres et la condition posée par le f) du B du a quater de l'article 150­0 D du code général des impôts se trouvait respectée.

Par des mémoires enregistrés les 15 juin 2020 et 11 mai 2021, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

- l'erreur matérielle concernant la désignation du requérant ne rend pas le jugement irrégulier ;

- la société Fortuna n'a jamais eu un caractère opérationnel, ni l'intention d'exercer une activité économique entre le 31 janvier 2015, date de l'absorption et de l'autorisation donnée le même jour par l'assemblée générale des associés à M. A... de procéder à la cession de l'intégralité de ses titres détenus dans la société Fortuna et le 5 février 2015, date de la cession en litige, soit pendant une période de 6 jours.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Dèche, présidente assesseure ;

- les conclusions de M. Vallecchia, rapporteur public ;

Considérant ce qui suit :

1. Le 5 février 2015, M. A... a cédé la totalité des titres qu'il détenait dans la SAS Fortuna, qu'il avait créée, le 14 septembre 1998, pour un montant total de 3 444 000 euros. Au titre de l'année 2015, il a déclaré une plus-value de 3 440 251 euros, à laquelle il a appliqué l'abattement de 85 % prévu par le 1 quater de l'article 150-0 D du code général des impôts pour une durée de détention de titres de plus de huit ans. A l'issue d'un contrôle sur pièces dont il a fait l'objet, par une proposition de rectification du 16 juin 2017, l'administration a remis en cause le bénéfice de cet abattement. Elle a toutefois admis que l'intéressé puisse bénéficier de l'abattement de 65 % prévu par le 1 ter de l'article 150-0 D du code général des impôts. M. A... relève appel du jugement du 5 novembre 2019 par lequel le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2015, ainsi que des pénalités correspondantes.

Sur la régularité du jugement :

2. Si dans la dernière phrase du point 3 de leur décision, les premiers juges ont, par erreur, mentionné que " la société requérante n'est pas fondée à soutenir qu'elle remplit la condition fixée par le f) du B du 1 quater de l'article 150-0 D du code général des impôts ", alors qu'ils statuaient sur la demande présentée par M. A..., cette erreur purement matérielle est sans influence sur la régularité du jugement attaqué, dès lors que celui-ci visait sans ambiguïté possible l'intéressé.

Sur le bien-fondé :

3. Aux termes du I de l'article 150-0 A du code général des impôts : " 1. Sous réserve des dispositions propres aux bénéfices industriels et commerciaux, aux bénéfices non commerciaux et aux bénéfices agricoles ainsi que des articles 150 UB et 150 UC, les gains nets retirés des cessions à titre onéreux (...) de valeurs mobilières, de droits sociaux (...) sont soumis à l'impôt sur le revenu. (...) ". Aux termes du 1 de l'article 150-0 D du même code : " (...) Les gains nets résultant de la cession à titre onéreux (...) d'actions, de parts de sociétés (...) mentionnés à l'article 150-0 A (...) sont réduits d'un abattement déterminé dans les conditions prévues, selon le cas, au 1 ter ou au 1 quater du présent article. ". Aux termes de ce 1 ter : " L'abattement mentionné au 1 est égal à : (...) / b) 65 % du montant des gains nets ou des distributions lorsque les actions, parts, droits ou titres sont détenus depuis au moins huit ans à la date de la cession ou de la distribution. (...) ". Aux termes du 1 quater du même article : " A. Par dérogation au 1 ter, lorsque les conditions prévues au B sont remplies, les gains nets sont réduits d'un abattement égal à : (...) 3° 85 % de leur montant lorsque les actions, parts ou droits sont détenus depuis au moins huit ans à la date de la cession. / B.-L'abattement mentionné au A s'applique : / 1° Lorsque la société émettrice des droits cédés respecte l'ensemble des conditions suivantes : / a) Elle est créée depuis moins de dix ans et n'est pas issue d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension ou d'une reprise d'activités préexistantes. Cette condition s'apprécie à la date de souscription ou d'acquisition des droits cédés ; / (...) / f) Elle exerce une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, à l'exception de la gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier. / Lorsque la société émettrice des droits cédés est une société holding animatrice (...), le respect des conditions mentionnées au présent 1° s'apprécie au niveau de la société émettrice et de chacune des sociétés dans laquelle elle détient des participations. /Les conditions prévues aux quatrième à avant-dernier alinéas du présent 1° s'apprécient de manière continue depuis la date de création de la société (...). "

4. Le requérant fait valoir que le 31 janvier 2015, la société Fortuna a absorbé sa filiale, la société STCM qui avait une activité opérationnelle, qu'elle a pris le statut de Société par Action Simplifiée, qu'elle a étendu son objet social à des activités opérationnelles de construction, d'achat, de vente, de gestion de biens immobiliers propres ou pour compte de tiers, de gestion de ses fonds propres et qu'elle a accompli les formalités de mise à jour K-bis correspondantes, le 3 février 2015, soit avant la cession des titres litigieux.

5. Toutefois, il résulte de l'instruction, que la société STCM avait cédé tous ses actifs avant la date de la fusion et qu'elle n'avait plus d'activité. Egalement, l'administration fait valoir sans être utilement contredite que les documents comptables révèlent qu'au titre de l'exercice clos le 31 octobre 2015, la SAS Fortuna n'a enregistré aucune vente de bien produit ou de service, aucun chiffre d'affaires, aucun achat de marchandise ou de matière première, et n'a employé aucun salarié. En se bornant à faire valoir qu'il ne saurait lui être reproché le fait que ses successeurs n'aient réalisé aucun chiffre d'affaire, le requérant n'établit pas qu'au 5 février 2015, date de la cession des titres litigieux, la SAS Fortuna avait effectivement une activité opérationnelle ou qu'elle aurait tout mis en œuvre pour en avoir une. Enfin, le requérant ne peut utilement se prévaloir de la jurisprudence communautaire selon laquelle, lorsque l'administration fiscale a admis la qualité d'assujetti à la taxe à la valeur ajoutée d'une société qui a déclaré son intention de commencer une activité économique donnant lieu à des opérations imposables, cette qualité ne peut être retirée avec effet rétroactif au motif que l'activité économique envisagée n'a pas donné lieu à des opérations imposables dès lors que les impositions en litige ne concernent pas des rappels de taxe sur la valeur ajoutée. Dès lors, c'est à bon droit que l'administration a estimé que la SAS Fortuna, dont il est constant qu'elle n'a pas le caractère de société holding animatrice, n'exerçait pas d'activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole au sens du f) du 1° du B du 1 quater de l'article 150-0 D du code général des impôts. Par suite, l'administration était fondée, pour ce seul motif, à refuser à M. A... le bénéfice de l'abattement de 85 %, prévu au A du 1 quater du même article, sur le montant de la plus-value qu'il a réalisée à la suite de la cession des titres qu'il détenait au sein de la SAS Fortuna.

6. Il résulte de ce qui précède que M. A... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande. Il y a lieu, par voie de conséquence, de rejeter ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. A... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... A... et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.

Délibéré après l'audience du 8 juillet 2021 à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

Mme Dèche, présidente assesseure,

Mme Le Frapper, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 19 août 2021.

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N° 19LY04633