Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
M. et Mme A... B... ont demandé au tribunal administratif de Paris de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contribution exceptionnelle sur les hauts revenus et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2012, ainsi que des pénalités correspondantes.
Par un jugement nos 1811065, 1811066 du 3 juin 2020, le tribunal a rejeté leur demande.
Par un arrêt n° 20PA01674 du 26 janvier 2022, la Cour a, sur appel de M. et Mme B..., annulé ce jugement et prononcé la décharge des impositions en litige.
Par une décision n° 462533 du 21 décembre 2022, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux sur un pourvoi présenté par le ministre de l'économie, des finances et de la relance industrielle et numérique, a annulé cet arrêt et a renvoyé l'affaire à la Cour.
Procédure devant la Cour :
Par des mémoires enregistrés, après renvoi de l'affaire par le Conseil d'Etat, les 31 janvier et 28 juillet 2023, ce dernier n'ayant pas été communiqué, M. et Mme B..., représentés par Me Dillemann, demandent à la Cour :
1°) d'annuler le jugement du 3 juin 2020 du tribunal administratif de Paris ;
2°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contributions exceptionnelles sur les hauts revenus et de prélèvements sociaux auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2012, ainsi que des majorations et des intérêts de retard correspondants ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 15 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Ils soutiennent que :
- les statuts de la société font obstacle à ce que le dividende préciputaire, qui reste rattaché à l'action de référence, soit regardé comme mis à leur disposition ;
- la situation financière de la société Newglass faisait obstacle matériellement à cette mise à disposition ;
- cette somme était indisponible dès lors qu'elle a été inscrite au crédit d'un compte courant collectif d'associés.
Par des mémoires en défense enregistrés, après renvoi de l'affaire par le Conseil d'Etat, les 2 février et 18 avril 2023, le ministre de l'économie, des finances, de la souveraineté industrielle et numérique et de la relance conclut au rejet de la requête et demande à la Cour d'ordonner le remboursement de la somme de 1 500 euros mise à la charge de l'Etat au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative par l'arrêt n° 20PA01674 du 26 janvier 2022 annulé par le Conseil d'Etat.
Il soutient que les moyens soulevés par M. et Mme B... ne sont pas fondés.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Vrignon-Villalba,
- et les conclusions de Mme Lescaut, rapporteure publique.
Considérant ce qui suit :
1. M. et Mme B... ont constitué, le 3 juillet 2007, la société par actions simplifiée (SAS) Newglass, dont ils étaient respectivement président et directrice générale, en vue du rachat, dans le cadre d'une opération d'achat avec effet de levier, de la société Vitraglass. A la suite d'un contrôle sur pièces, l'administration fiscale a constaté la distribution, le 25 juin 2012, en application de l'article 8 des statuts de la société, de dividendes dits préciputaires inscrits au compte courant d'associés de M. et Mme B... pour un montant de 4 866 434 euros. L'administration a assujetti M. et Mme B... à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contribution exceptionnelle sur les hauts revenus et de contributions sociales à raison de ce revenu au titre de l'année 2012. Par un jugement du 3 juin 2020, le tribunal a rejeté la demande de M. et Mme B... tendant à la décharge de ces impositions. Par un arrêt du 26 janvier 2022, la Cour a, sur appel de M. et Mme B..., annulé ce jugement et prononcé la décharge des impositions en litige. Par une décision du 21 décembre 2022, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux sur un pourvoi présenté par le ministre de l'économie, des finances et de la relance industrielle et numérique, a annulé cet arrêt et a renvoyé l'affaire à la Cour.
Sur le bien-fondé du jugement attaqué :
2. Aux termes de l'article 12 du code général des impôts : " L'impôt est dû chaque année à raison des bénéfices ou revenus que le contribuable réalise ou dont il dispose au cours de la même année ". L'article 156 du même code dispose que : " L'impôt sur le revenu est établi d'après le montant total du revenu net annuel dont dispose chaque foyer fiscal. Ce revenu net est déterminé eu égard aux propriétés et aux capitaux que possèdent les membres du foyer fiscal désignés aux 1 et 3 de l'article 6, aux professions qu'ils exercent, aux traitements, salaires, pensions et rentes viagères dont ils jouissent ainsi qu'aux bénéfices de toutes opérations lucratives auxquelles ils se livrent (...) ". Enfin, aux termes du 1° du 3 de l'article 158 du même code dans sa rédaction applicable au litige : " Les revenus de capitaux mobiliers comprennent tous les revenus visés au VII de la 1ère sous-section de la présente section, à l'exception des revenus expressément affranchis de l'impôt en vertu de l'article 157 et des revenus ayant supporté le prélèvement visé à l'article 125 A. / Lorsqu'ils sont payables en espèces les revenus visés au premier alinéa sont soumis à l'impôt sur le revenu au titre de l'année soit de leur paiement en espèces ou par chèques, soit de leur inscription au crédit d'un compte ". Il résulte de ces dispositions combinées que les sommes à retenir, au titre d'une année déterminée, pour l'assiette de l'impôt sur le revenu, sont celles qui, au cours de cette année, ont été mises à la disposition du contribuable, soit par voie de paiement, soit par voie d'inscription à un compte courant sur lequel l'intéressé a opéré, ou aurait pu, en droit ou en fait, opérer un prélèvement au plus tard le 31 décembre.
3. En premier lieu, ainsi que le Conseil d'Etat l'a jugé dans sa décision n° 462533 du 21 décembre 2022, des dividendes dits préciputaires inscrits sur un compte courant d'associés bloqué par l'effet des stipulations d'une convention de subordination conclue, plusieurs années avant leur versement, entre, notamment, plusieurs banques, la société distributrice et ses associés doivent être regardés comme ayant été mis à la disposition de ces derniers, dès lors que, en dépit de l'antériorité de cette convention, l'indisponibilité de tels dividendes procède d'un acte de disposition de la part des contribuables.
4. Il résulte de l'instruction que M. et Mme B..., qui contrôlent la SAS Newglass, sont, en leur double qualité de président de cette société et d'investisseurs, M. B... étant au surplus président de la Société financière Newglass, également investisseur majoritaire, à l'origine de la convention conclue en 2007 entre la SAS Newglass, la société financière Newglass, les investisseurs, les banques et les porteurs d'obligations mezzanines. M. et Mme B... ne peuvent donc pas, pour établir l'indisponibilité des dividendes litigieux, se prévaloir de ce que cette convention contient des clauses de remboursement de nature à créer une contrainte juridique de blocage des comptes faisant obstacle à toute disposition ou tout paiement au profit des investisseurs dès lors qu'ils n'ont pas préalablement procédé au remboursement des dettes bancaires, l'indisponibilité des dividendes en litige procédant d'un acte de disposition de leur part et non pas de contraintes indépendantes de leur volonté. Par suite, à supposer que M et Mme B... aient entendu maintenir ce moyen, celui-ci ne peut qu'être écarté.
5. En deuxième lieu, M. et Mme B... soutiennent qu'en application de l'article 8.2.4 des statuts de la SAS Newglass du 25 octobre 2011, le dividende préciputaire est intégralement reporté et attaché aux actions de préférence ce qui exclut toute possibilité de mise à disposition aux bénéficiaires, laquelle ne peut intervenir qu'au moment de la cession de l'instrument auquel il est attaché, soit l'action de préférence. Toutefois, l'action et le dividende sont deux créances distinctes de l'associé, le plan comptable retenant d'ailleurs que les actions de préférence composent le capital social et sont inscrites dans un compte de capital de la classe 1, alors que les dividendes préciputaires sont enregistrés dans un compte courant d'associé qui appartient aux comptes de tiers de la classe 4. Aucune confusion n'est dès lors possible entre ces deux types de créance. En outre, l'article statutaire invoqué par les requérants ne contient aucune disposition relative au paiement où à la mise à disposition de ce dividende qui ferait obstacle à ce que le dividende préciputaire soit mis à disposition de l'associé distinctement de la vente de l'action elle-même. Enfin, il ressort des articles 18 et 24 des mêmes statuts qu'en ce qui concerne les dividendes, y compris les dividendes préciputaires, le pouvoir décisionnaire appartient au président de la société et aux associés, en l'occurrence M. et Mme B..., le pouvoir donné au président n'excluant que les points listés au premier alinéa de l'article 18 au nombre desquels ne se trouvent pas la distribution et le paiement des dividendes. Par suite, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que les statuts de la société faisaient obstacle à ce que les dividendes préciputaires, inscrits sur leur compte-courant d'associés, soient mis à leur disposition. En tout état de cause, il est constant que la société Newglass a été créée en 2007 par M. et Mme B..., qui sont donc à l'origine des stipulations du statut de la société dont ils cherchent à se prévaloir. Dès lors, une indisponibilité des dividendes préciputaires qui résulterait des dits statuts, à la supposer même avérée, devrait être regardée comme procédant d'un acte de disposition de la part des requérants.
6. En troisième lieu, M. et Mme B... soutiennent qu'ils étaient dans l'impossibilité matérielle de disposer de la somme correspondant aux dividendes litigieux, pour un montant de 4 866 434 euros, en raison de la situation financière de la SAS Newglass. Ils font valoir à ce titre, sans être contestés, qu'en 2012 la société a constaté une perte de plus de 1,8 millions d'euros et que sa trésorerie se limitait à un montant de 355 000 euros, ce qui rendait impossible, de fait, un prélèvement des dividendes inscrits au compte courant d'associé. Toutefois, ainsi qu'il a été dit au point 1, M. et Mme B... ont créé la SAS Newglass en vue du rachat de la société Vitraglass dans le cadre d'une opération d'achat avec effet de levier, dans laquelle la dette d'acquisition de la société cible est remboursée par les produits de la société qui a procédé à cette acquisition, ce qui impacte d'autant la trésorerie disponible. Dans ces conditions, et alors que l'administration soutient sans être sérieusement contestée que la SAS Newglass a réalisé un bénéfice comptable de 11 801 011 euros en 2011, ce qui a rendu possible les distributions litigieuses en 2012, l'indisponibilité de fait des sommes en cause doit être regardée comme résultant d'un acte volontaire de la part de M. et Mme B....
7. En dernier lieu, M. et Mme B..., mariés et membres du même foyer fiscal, cotitulaires du compte-courant d'associé et seuls bénéficiaires des dividendes litigieux, ne peuvent en tout état de cause pas se prévaloir de ce que l'inscription d'une somme sur un compte courant collectif d'associés ne peut être regardée par elle-même comme constatant la répartition entre les associés de sommes mises à leur disposition.
8. Il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande. Par suite, les conclusions aux fins d'annulation et de décharge ainsi que, par voie de conséquence, celles présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, doivent être rejetées.
Sur les frais liés à l'instance :
9. D'une part, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que M. et Mme B... demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.
10. D'autre part, le ministre de l'économie, des finances et de la relance industrielle et numérique n'est pas fondé à demander à la Cour d'ordonner le remboursement de la somme de 1 500 euros, mise à la charge de l'Etat au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative par l'arrêt n° 20PA01674 du 26 janvier 2022, dès lors que cette demande relève de l'exécution de la décision par laquelle le Conseil d'Etat a annulé cet arrêt .
DÉCIDE :
Article 1er : La requête de M. et Mme B... est rejetée.
Article 2 : Les conclusions par lesquelles le ministre de l'économie, des finances et de la relance industrielle et numérique demande à la Cour d'ordonner le remboursement de la somme de 1 500 euros, mise à la charge de l'Etat au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative par l'arrêt n° 20PA01674 du 26 janvier 2022 annulé par la décision du Conseil d'Etat du 21 décembre 2022, sont rejetées.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B... et au ministre de l'économie, des finances et de la relance industrielle et numérique.
Copie en sera adressée à la direction nationale de vérification des situations fiscales.
Délibéré après l'audience du 7 décembre 2023, à laquelle siégeaient :
- Mme Vinot, présidente de chambre,
- Mme Vrignon-Villalba, présidente-assesseure,
- M. Perroy, premier conseiller.
Rendu public par mise à dispositions au greffe, le 20 décembre 2023.
La rapporteure,
C. VRIGNON-VILLALBALa présidente,
H. VINOT
La greffière,
E. VERGNOL
La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la relance industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
N° 22PA05447 2
