Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
La société Vert Marine a demandé au tribunal administratif de Caen, à titre principal, de condamner la communauté de communes Val ès Dunes à lui verser une somme de 360 000 euros, à titre subsidiaire, de condamner la communauté de communes Val ès Dunes à lui verser une somme de 10 000 euros, ces sommes devant être assorties des intérêts moratoires et de la capitalisation des intérêts, en réparation du préjudice résultant de son éviction irrégulière du marché de prestations de services conclu pour la gestion et l'animation du centre aquatique " Dunéo ".
Par un jugement n° 2100093 du 9 juin 2022, le tribunal administratif de Caen a rejeté cette demande.
Procédure devant la cour :
Par une requête et des mémoires, enregistrés le 26 juillet 2022 et les 13 janvier et 6 février 2023, la société Vert Marine, représentée par la SELARL Audicit, demande à la cour :
1°) d'annuler ce jugement du 9 juin 2022 du tribunal administratif de Caen ;
2°) à titre principal, de condamner la communauté de communes Val ès Dunes à lui verser une somme de 360 000 euros, à titre subsidiaire, de condamner la communauté de communes Val ès Dunes à lui verser une somme de 10 000 euros, ces sommes devant être assorties des intérêts moratoires et de la capitalisation des intérêts ;
3°) de mettre à la charge de la communauté de communes Val ès Dunes une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- la communauté de communes Val ès Dunes était tenue d'écarter l'offre d'un candidat qui ne respecte pas les règles du droit du travail, à savoir la convention collective applicable, indépendamment des conséquences de cette méconnaissance sur les caractéristiques de l'offre ; cette obligation ne dépend pas du point de savoir si le règlement de la consultation avait exigé ou non la mise en œuvre d'une convention collective particulière ; cette appréciation ne nécessite pas la saisine du juge judiciaire ; la communauté de communes a ainsi porté atteinte au principe d'égalité de traitement entre candidats ;
- seule la convention collective nationale du sport pouvait légalement être mise en œuvre à l'égard du personnel de l'équipement affermé, objet du contrat ; en effet, le complexe aquatique en litige, indépendamment des activités récréatives et de loisirs, présente par nature une vocation sportive compte-tenu de ses équipements sportifs ; l'application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels (dite convention collective ELAC) a des conséquences significatives sur l'offre présentée par les candidats et sur leur appréciation ; l'application de la convention collective nationale du sport est plus onéreuse et plus contraignante ;
- elle disposait d'une chance sérieuse de remporter le marché car son offre a été classée en deuxième position ; elle justifie de son préjudice par la production du compte d'exploitation prévisionnel remis à l'appui de son offre.
Par deux mémoires en défense, enregistrés les 11 octobre 2022 et 16 janvier 2023, la communauté de communes Val ès Dunes, représentée par Me Salles, demande à la cour :
1°) de rejeter la requête de la société Vert Marine ;
2°) à titre subsidiaire, de limiter l'indemnisation de la société Vert Marine qui ne devra pas dépasser la somme de 112 000 euros au titre du manque à gagner ;
3°) de mettre à la charge de la société Vert Marine une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que les moyens soulevés par la société Vert Marine ne sont pas fondés.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code de la commande publique ;
- le code général des collectivités territoriales ;
- le code du travail ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Chollet,
- les conclusions de Mme Rosemberg, rapporteure publique ;
- et les observations de Me Philippon, représentant la société Vert Marine, et de Me Salles, représentant la communauté de communes de Val ès Dunes.
Considérant ce qui suit :
1. Par un avis publié le 3 août 2017, la communauté de communes Val ès Dunes a engagé une consultation en vue de l'attribution d'un marché de prestations de services portant sur l'exploitation de son centre aquatique situé sur le territoire de la commune d'Argences. Deux candidats, la société Action développement loisir (ADL) - Récréa et la société Vert Marine, ont été admis à présenter une offre. A l'issue de cette procédure, la société Action développement loisir a été déclarée attributaire et le contrat a été signé le 24 janvier 2018. Par un jugement du 9 juin 2022, le tribunal administratif de Caen a rejeté la demande de la société Vert Marine tendant à la condamnation de la communauté de communes Val ès Dunes à lui verser une somme de 360 000 euros en réparation du préjudice subi du fait de son éviction illégale de la conclusion de ce marché. La société Vert Marine relève appel de ce jugement.
Sur le bien-fondé du jugement attaqué :
2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Un concurrent évincé ne peut ainsi invoquer, outre les vices d'ordre public dont serait entaché le contrat, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.
3. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Il peut, s'il en est saisi, faire droit à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.
4. Aux termes de l'article L. 2 du code de la commande publique : " (...) / Les contrats de la commande publique sont les marchés publics et les concessions définis au livre Ier de la première partie, quelle que soit leur dénomination. Ils sont régis par le présent code et, le cas échéant, par des dispositions particulières. ". Aux termes de l'article L. 3 du même code : " Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. (...) / Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ".
5. Aux termes de l'article L. 2261-15 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige : " Les stipulations d'une convention de branche ou d'un accord professionnel ou interprofessionnel, (...) peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d'application de cette convention ou de cet accord, par arrêté du ministre chargé du travail (...) ".
6. En premier lieu, il résulte des dispositions du code du travail citées au point 5 que les stipulations d'une convention de branche ou d'un accord professionnel ou interprofessionnel rendues obligatoires par arrêté ministériel s'imposent aux candidats à l'octroi d'un marché public ou d'une délégation de service public lorsqu'ils entrent dans le champ d'application de cette convention. Par suite, une offre mentionnant une convention collective inapplicable ou méconnaissant la convention applicable ne saurait être retenue par le pouvoir adjudicateur et doit être écartée comme irrégulière par celui-ci, sans qu'il soit nécessaire de rechercher si cette irrégularité peut constituer un avantage pour le candidat.
7. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 2261-2 du code du travail : " La convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur. / En cas de pluralité d'activités rendant incertaine l'application de ce critère pour le rattachement d'une entreprise à un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l'entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables ".
8. Par arrêté du ministre en charge du travail du 21 novembre 2006, la convention collective nationale du sport a été étendue et son champ d'application est ainsi défini par son article 1.1 dans sa version alors en vigueur : " La convention collective du sport règle, sur l'ensemble du territoire y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant leur activité principale dans l'un des domaines suivants : / - organisation, gestion et encadrement d'activités sportives ; / - gestion d'installations et d'équipements sportifs. / (...) ". Le champ d'application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels, étendue par un arrêté ministériel du 25 juillet 1994, est ainsi défini par son article 1er, dans sa rédaction applicable au litige : " La convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels règle, sur l'ensemble des départements français, y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises de droit privé à but lucratif : / (...) - qui gèrent des installations et / ou exploitent à titre principal des activités à vocation récréative et / ou culturelle, dans un espace clos et aménagé avec des installations fixes et permanentes comportant des attractions de diverse nature (...). / Sont notamment, comprises dans le champ d'application, les activités suivantes (...) parc aquatique (...) / Sont exclues du champ d'application les entreprises de droit privé, à but lucratif, répertoriées sous l'ancienne codification NAF 92.6 " gestion d'installations sportives " et " autres activités sportives ", remplacée par la codification suivante : 93. 11Z : " gestion d'installations sportives " (...) / gestion d'installations sportives à caractère récréatif et de loisir. / Et, plus précisément, les installations et les centres des activités suivantes : / les piscines (...) ".
9. L'activité confiée à la société Action développement loisir, attributaire du marché, a pour objet la gestion, l'exploitation, l'entretien, l'animation et la surveillance du complexe aquatique Dunéo de la communauté de communes Val ès Dunes, hors exploitation et maintenance des installations techniques, qui comprend en particulier un bassin sportif de 25 mètres avec 4 lignes d'eau, de profondeur 1,20 mètres à 2,20 mètres ainsi qu'un bassin extérieur de 25 mètres avec 4 couloirs de nage et un espace de remise en forme avec des installations de musculation. Il résulte de l'instruction, notamment du cahier des clauses administratives particulières, que ce complexe propose des séances d'aquasports, tels que aquafitness, aquabiking, nage avec palmes, Aquazen, des activités natatoires pour adultes et enfants, des niveaux " apprentissage " à " Master class ", des activités enfants de type Bébé nageurs, Kid's Mania, enfin des cours collectifs de natation adultes, ados et enfants. Un tel équipement a donc principalement une vocation sportive alors même qu'il comporte accessoirement des espaces ludiques et de détente, de type toboggan, pentagliss, lagune de jeux, bassin balnéo, jacuzzi, douches hydro-massantes. L'activité ainsi exploitée ne se confond pas avec celle des parcs aquatiques entrant dans le champ d'application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels et relève dès lors de la convention nationale du sport.
10. Il est constant que la société Action développement loisir - Récréa a entendu faire application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels aux salariés placés sous sa responsabilité et a ainsi méconnu la législation et la règlementation sociale en vigueur. Son offre était par suite irrégulière et aurait dû, pour ce motif, ne pas être retenue dès lors que les modalités d'exécution du marché méconnaissent les dispositions de la convention collective applicable. La société Vert Marine, dont l'offre a été classée en deuxième position par le pouvoir adjudicateur et dont il n'est pas allégué qu'elle aurait été inappropriée, irrégulière ou inacceptable, est dès lors fondée à soutenir que la procédure de passation du marché de prestations de services est entachée d'irrégularité.
11. En troisième lieu, d'une part, lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, lequel est déterminé en prenant en compte le bénéfice net qu'aurait procuré ce marché à l'entreprise, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.
12. D'autre part, lorsqu'il est saisi par une entreprise qui a droit à l'indemnisation de son manque à gagner du fait de son éviction irrégulière de l'attribution d'un marché, il appartient au juge d'apprécier dans quelle mesure ce préjudice présente un caractère certain. Dans le cas où le marché est susceptible de faire l'objet d'une ou de plusieurs reconductions si le pouvoir adjudicateur ne s'y oppose pas, le manque à gagner ne revêt un caractère certain qu'en tant qu'il porte sur la période d'exécution initiale du contrat, et non sur les périodes ultérieures qui ne peuvent résulter que d'éventuelles reconductions.
13. Il résulte de l'instruction que la société Vert Marine a été admise à présenter une offre et que celle-ci, dont il n'est pas établi qu'elle aurait été inappropriée, irrégulière ou inacceptable, a été classée en deuxième position par le pouvoir adjudicateur, avec une note globale de 89/100 contre 95,4/100 pour la société Action développement loisirs - Récréa, après avoir en particulier obtenu la meilleure note s'agissant du critère du prix. Dans ces conditions et alors qu'il ne résulte d'aucune des pièces versées aux débats que la communauté de communes aurait été conduite à déclarer la procédure infructueuse ou sans suite si, comme elle aurait dû le faire, elle avait écarté l'offre de la société Action développement loisirs - Récréa comme irrégulière, l'irrégularité de l'attribution du marché a privé la société Vert Marine d'une chance sérieuse de remporter le contrat.
14. Pour justifier de la réalité et du quantum de son manque à gagner, la société Vert Marine verse aux débats le compte prévisionnel d'exploitation qu'elle avait joint à son offre, faisant apparaître une " rémunération " moyenne de l'exploitant de 60 000 euros par an sur six ans, ainsi qu'une attestation établie par un expert-comptable. Toutefois, le marché était conclu pour une période initiale de 48 mois, renouvelable pour 24 mois. L'indemnisation du manque à gagner doit donc être calculée sur la seule durée de 48 mois, correspondant à la période d'exécution initiale du contrat et non sur une période de six ans comme le soutient la requérante. Par ailleurs, la communauté de communes Val ès Dunes soutient, sans être sérieusement contredite, que l'exploitation du complexe aqualudique a permis à la société Action développement loisirs - Récréa d'obtenir seulement un bénéfice annuel d'un montant de 28 000 euros sur la période initiale, compte-tenu notamment de l'incertitude sur la fréquentation de la piscine du fait de la situation sanitaire de l'année 2020 et des variations du coût de l'énergie. Dans ces conditions, il sera fait une juste évaluation du montant du manque à gagner de la société Vert Marine en le fixant à la somme de 112 000 euros.
15. Il résulte de tout ce qui précède que la société Vert Marine est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Caen a refusé de l'indemniser de son préjudice à hauteur de 112 000 euros.
Sur les intérêts et la capitalisation des intérêts :
16. La société Vert Marine a droit, ainsi qu'elle le demande, à ce que la somme de 112 000 euros porte intérêts au taux légal à compter du 16 septembre 2020, date de réception de sa réclamation préalable par la communauté de communes. Les intérêts seront capitalisés à compter du 16 septembre 2021, date à laquelle était due, pour la première fois, une année d'intérêts, puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date.
Sur les frais liés au litige :
17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Vert Marine la somme demandée par la communauté de communes Val ès Dunes. Il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la communauté de communes la somme de 1 500 euros à verser à la société Vert Marine sur le fondement de ces dispositions.
DECIDE :
Article 1er : Le jugement n° 2100093 du 9 juin 2022 du tribunal administratif de Caen est annulé.
Article 2 : La communauté de communes Val ès Dunes est condamnée à verser à la société Vert Marine une somme de 112 000 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 16 septembre 2020, ces intérêts devant être eux-mêmes capitalisés au 17 septembre 2021 et à chaque échéance annuelle à compter de cette date.
Article 3 : La communauté de communes Val ès Dunes versera à la société Vert Marine une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.
Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société Vert Marine et à la communauté de communes Val ès Dunes.
Délibéré après l'audience du 14 novembre 2023, à laquelle siégeaient :
- M. Lainé, président de chambre,
- M. Derlange, président assesseur,
- Mme Chollet, première conseillère.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 1er décembre 2023.
La rapporteure,
L. CHOLLET
Le président,
L. LAINÉ
Le greffier,
C. WOLF
La République mande et ordonne au préfet du Calvados en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
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N° 22NT02443
