| France, Cour administrative d'appel, 3ème chambre, 29 novembre 2023, 23LY01487

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

M. A... B... et l'association La Prairie Libre ont demandé à la cour administrative d'appel de Lyon d'annuler l'arrêté du 14 mars 2019 et l'arrêté modificatif du 21 mars 2019 par lesquels la préfète de la Nièvre a délivré à la société WP France 26 une autorisation d'exploiter un parc éolien, dit projet éolien " Châtaignier ", composé de six éoliennes et de deux postes de livraison, sur le territoire de la commune de Bazolles.

M. B... et l'association La Prairie Libre ont soutenu devant la cour que :

- l'avis de l'autorité environnementale a été émis au terme d'une procédure irrégulière au regard des exigences de l'article 6 de la directive du 13 décembre 2011 ;

- le porteur du projet devait déposer une demande de dérogation pour destruction d'espèces protégées, accompagnée d'une étude d'impact approfondie pour chaque espèce protégée impactée ;

- les mesures compensatoires concernant l'impact du projet sur la faune et sur les espèces protégées sont insuffisantes ;

- le projet autorisé ne prend pas en compte le danger pour les habitations et l'école situées à proximité et l'application du principe de précaution aurait dû conduire la préfète à refuser la délivrance de l'autorisation sollicitée ;

- les garanties financières ont été manifestement sous évaluées.

Par un mémoire enregistré le 12 mai 2021, la société WP France 26, représentée par Me Elfassi, a conclu au rejet de la requête, subsidiairement à ce qu'il soit fait application des dispositions de l'article L. 181-18 du code de l'environnement et à ce que soit mis à la charge des requérants le versement d'une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle a soutenu que :

- la requête est irrecevable pour défaut d'intérêt à agir de l'association La Prairie Libre et de M. B... ;

- subsidiairement, aucun des moyens invoqués n'est fondé.

Par un mémoire enregistré le 13 mai 2021, la ministre de la transition écologique a conclu au rejet de la requête, en soutenant que les moyens invoqués ne sont pas fondés.

Par un arrêt n° 19LY02700 du 18 novembre 2021, la cour administrative d'appel de Lyon a rejeté la requête de M. A... B... et de l'association La Prairie Libre.

Par une décision n° 460471 du 28 avril 2023, le Conseil d'Etat statuant au contentieux, saisi d'un pourvoi présenté par M. B... et autres, a annulé l'arrêt de la cour administrative d'appel de Lyon du 18 novembre 2021 et a renvoyé l'affaire devant la même cour.

Procédure devant la cour

Par des mémoires complémentaires enregistrés les 18 octobre 2023 et 10 novembre 2023, ce dernier mémoire n'ayant pas été communiqué, M. A... B... et l'association La Prairie Libre persistent dans leurs précédentes écritures, par les mêmes moyens, et demandent à la cour à titre subsidiaire, en cas d'annulation partielle des arrêtés des 14 et 21 mars 2019 et/ou de sursis à statuer, de suspendre l'exécution des parties non viciées de ces arrêtés, avec toutes conséquences de droit.

Ils soutiennent en outre que :

- aucune participation du public n'a été organisée en temps utile, en méconnaissance de l'article 6 de la convention d'Aarhus sur l'accès à l'information, la participation du public au processus décisionnel et l'accès à la justice en matière d'environnement ;

- la demande présentait de manière insuffisante les capacités financières du pétitionnaire ;

- l'étude écologique, en ce qui concerne tant les oiseaux que les chauves-souris, est gravement lacunaire.

Par un mémoire, enregistré le 24 octobre 2023, le préfet de la Nièvre conclut au rejet de la requête, au motif que les moyens soulevés sont infondés, subsidiairement, à ce qu'il soit fait application des dispositions de l'article L. 181-18 du code de l'environnement.

Par un mémoire complémentaire enregistré le 3 novembre 2023, la société WP France 26, représentée par Me Elfassi, persiste dans ses précédentes écritures et demande à la cour, subsidiairement, que l'arrêté d'autorisation soit modifié afin d'actualiser le montant des garanties financières conformément à la réglementation en vigueur.

Vu les autres pièces du dossier ;

Par un courrier du 19 octobre 2023, les parties ont été informées de ce que la cour était susceptible de surseoir à statuer, en application des dispositions de l'article L. 181-18 du code de l'environnement, en vue de permettre la régularisation du vice tiré de l'absence de la dérogation prévue par les dispositions des articles L. 411-1 et L. 411-2 du code de l'environnement.

Par une ordonnance du 19 octobre 2023, la clôture de l'instruction a été fixée au 3 novembre 2023.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- la convention d'Aarhus du 25 juin 1998 sur l'accès à l'information, la participation du public au processus décisionnel et l'accès à la justice en matière d'environnement ;

- la directive 92/43/CEE du Conseil du 21 mai 1992 concernant la conservation des habitats naturels ainsi que de la faune et de la flore sauvages ;

- la directive 2011/92/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011 ;

- la directive 2009/147/CE du Parlement européen et du Conseil du 30 novembre 2009 concernant la conservation des oiseaux sauvages ;

- le code de l'environnement ;

- le code de l'urbanisme ;

- le décret n° 2014-450 du 2 mai 2014 ;

- l'arrêté du 26 août 2011 relatif à la remise en état et à la constitution des garanties financières pour les installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent ;

- l'arrêté du 22 juin 2020 portant modification des prescriptions relatives aux installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent au sein d'une installation soumise à autorisation au titre de la rubrique 2980 de la législation des installations classées pour la protection de l'environnement ;

- l'arrêté du 11 juillet 2023 modifiant l'arrêté du 26 août 2011 modifié relatif aux installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent au sein d'une installation soumise à autorisation au titre de la rubrique 2980 de la législation des installations classées pour la protection de l'environnement ;

- le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Bénédicte Lordonné, première conseillère ;

- les conclusions de M. Samuel Deliancourt, rapporteur public ;

- et les observations de Me Gargam pour M. A... B... et l'association La Prairie Libre ainsi que celles de Me Kabra pour la société WP France 26.

Une note en délibéré, enregistrée le 24 novembre 2023, a été présentée pour la société WP France 26.

Considérant ce qui suit :

1. M. A... B... et l'association La Prairie Libre demandent à la cour d'annuler l'arrêté du 14 mars 2019 et l'arrêté modificatif du 21 mars 2019 par lesquels la préfète de la Nièvre a délivré à la société WP France 26 une autorisation d'exploiter un parc éolien, dit projet éolien " Châtaignier ", composé de six éoliennes et de deux postes de livraison, sur le territoire de la commune de Bazolles.

Sur la recevabilité de la demande :

2. En vertu de l'article 2 de ses statuts, l'association La Prairie Libre a pour objet de " * défendre l'environnement et protéger les espaces naturels, le patrimoine bâti, le cadre de vie, la qualité et l'identité culturelle des paysages des sites et du patrimoine du département de la Nièvre, du territoire de la commune de Crux la Ville, et plus particulièrement des communes environnantes situées dans le département de la Nièvre et se référer à la " convention européenne du Paysage " ;*défendre les intérêts naturels, économiques et sociaux de ce territoire. Prévenir la dégradation des ressources naturelles. *Assurer la prévention des dommages écologiques, technologiques, sanitaires, notamment ceux liés au développement des Énergies Renouvelables (EnR) * Informer et défendre les populations contre toute atteinte à la sécurité ou à la santé des personnes exposées aux EnR et en particulier aux installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent (éolien industriel). ". Compte tenu de la situation du projet contesté et de sa nature, l'objet social de l'association lui confère un intérêt suffisant pour lui donner qualité pour agir à l'encontre des arrêtés en litige.

3. La requête collective, présentée par au moins un demandeur justifiant d'un intérêt pour agir contre les arrêtés contestés, est ainsi recevable.

Sur la légalité des arrêtés en litige :

En ce qui concerne les moyens de légalité externe :

4. En vertu de l'article L. 181-17 du code de l'environnement, issu de l'article 1er de l'ordonnance du 26 janvier 2017 et applicable depuis le 1er mars 2017, l'autorisation environnementale est soumise à un contentieux de pleine juridiction. Il appartient au juge du plein contentieux, d'en apprécier la légalité au regard des règles de procédure applicables à la date de délivrance de l'autorisation. Eu égard à la date de la demande d'autorisation, sont applicables, en vertu du 2° de l'article 15 de l'ordonnance précitée, les règles de procédure prévues par les dispositions législatives et réglementaire dans leur rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de cette ordonnance.

En ce qui concerne l'insuffisance du dossier de demande d'autorisation quant aux capacités financières du pétitionnaire :

5. Les obligations relatives à la composition du dossier de demande d'autorisation d'une installation classée relèvent des règles de procédure. Les inexactitudes, omissions ou insuffisances affectant ce dossier ne sont susceptibles de vicier la procédure et ainsi d'entacher d'irrégularité l'autorisation que si elles ont eu pour effet de nuire à l'information complète de la population, les éléments du dossier de demande devant par ailleurs figurer dans le dossier soumis à enquête publique en vertu des articles L. 512-1 et R. 123-6 du code de l'environnement, ou si elles ont été de nature à exercer une influence sur la décision de l'autorité administrative.

6. En vertu du 5° de l'article R. 512-3 du code de l'environnement, dans sa rédaction applicable à la date de délivrance de l'autorisation litigieuse, la demande d'autorisation mentionne " les capacités techniques et financières de l'exploitant ". Il résulte de ces dispositions que le pétitionnaire est tenu de fournir, à l'appui de sa demande, des indications précises et étayées sur ses capacités techniques et financières.

7. Il résulte de l'instruction que la société pétitionnaire s'appuie sur les capacités techniques du groupe Fred. Olsen dont font partie les sociétés Global Wind Power France et WP France 26, lesquelles selon le dossier de demande, " maitrisent toutes les phase d'un projet éolien ". Si, en ce qui concerne la présentation de ses capacités financières, elle n'a produit aucun engagement financier des sociétés citées ci-dessus, ni aucun engagement bancaire quant au financement du projet, le dossier de demande, après avoir rappelé la répartition type des coûts d'investissement, entre le développement, la maîtrise d'œuvre, la fourniture et le montage des éoliennes, mentionne que l'investissement total correspondant au parc de six éoliennes d'une puissance totale de 14,4MW est d'environ 20 millions d'euros et que la mobilisation des prêts bancaires nécessitera un apport en fonds propres d'environ 20 % à la charge des actionnaires de la société de projet, soit environ 4 millions d'euros. Le chiffre d'affaires du projet, estimé à partir du gisement du vent du site et du tarif d'achat d'électricité pendant les quinze premières années d'exploitation, le montant des charges d'exploitation évaluées à 30 % du chiffres d'affaires et l'analyse des capacités financières des actionnaires de WP France 26 avec indications des comptes de résultats et bilans de ces actionnaires démontrant leur capacité à investir en fonds propres et à obtenir des emprunts bancaires sont également versés au dossier. Par suite, les capacités techniques et financières au sens des dispositions précitées du code de l'environnement sont suffisamment décrites, comme l'a déjà jugé la cour dans son arrêt définitif n° 19LY03486 du 18 novembre 2021.

En ce qui concerne l'information, la participation du public au processus décisionnel :

8. Aux termes de l'article 6 de la convention d'Aarhus sur l'accès à l'information, la participation du public au processus décisionnel et l'accès à la justice en matière d'environnement : " (...) 2. Lorsqu'un processus décisionnel touchant l'environnement est engagé, le public concerné est informé comme il convient, de manière efficace et en temps voulu, par un avis au public ou individuellement, selon le cas, au début du processus (...) / 3. Pour les différentes étapes de la procédure de participation du public, il est prévu des délais raisonnables laissant assez de temps pour informer le public conformément au paragraphe 2 ci-dessus et pour que le public se prépare et participe effectivement aux travaux tout au long du processus décisionnel en matière d'environnement. / 4. Chaque Partie prend des dispositions pour que la participation du public commence au début de la procédure, c'est-à-dire lorsque toutes les options et solutions sont encore possibles et que le public peut exercer une réelle influence ".

9. Le projet en litige relève du point 20 de l'annexe I à cette convention, qui vise " toute activité non visée aux paragraphes 1 à 19 ci-dessus pour laquelle la participation du public est prévue dans le cadre d'une procédure d'évaluation de l'impact sur l'environnement conformément à la législation nationale ", de sorte que le moyen tiré de la violation des stipulations d'effet direct de l'article 6 de la convention d'Aarhus cité au point précédent est opérant, contrairement à ce que fait valoir le défendeur.

10. Cependant, les requérants ne précisent pas en quoi les paragraphes 2, 3 et 4 de ces stipulations, qu'ils invoquent sans distinction, auraient été méconnus. Le moyen n'est donc pas assorti de précisions suffisantes pour permettre d'en apprécier le bien-fondé. En tout état de cause, il ressort des pièces du dossier que le projet éolien en litige a été présenté à l'ensemble des communes du secteur concerné, que la commune de Bazolles a tenu la population informée de l'avancée du projet via son bulletin municipal et que deux réunions publiques ont été organisées en 2016, à un stade précoce de la procédure, à laquelle selon le rapport du commissaire enquêteur, 11 personnes dont 9 habitants de Bazolles ont participé. Une enquête publique a par ailleurs été conduite du 15 octobre au 17 novembre 2018 et a permis une large participation de la population locale. Dans ces conditions, le moyen tiré de la méconnaissance des stipulations de l'article 6 de la convention d'Aarhus, tel qu'il est formulé, ne peut qu'être écarté.

En ce qui concerne l'avis de l'autorité environnementale :

11. Les requérants soutiennent que l'avis de l'autorité environnementale a été émis au terme d'une procédure irrégulière au regard des exigences de l'article 6 de la directive du 13 décembre 2011 imposant que, dans le cas où l'autorité publique compétente pour autoriser un projet est en même temps chargée de la consultation en matière environnementale, une séparation fonctionnelle soit organisée au sein de cette autorité, de manière à ce que l'entité administrative concernée dispose d'une autonomie réelle, impliquant notamment qu'elle soit pourvue de moyens administratifs et humains qui lui soient propres, et soit ainsi en mesure de remplir la mission de consultation qui lui est confiée en donnant un avis objectif sur le projet concerné.

12. Lorsque le projet est autorisé par un préfet de département autre que le préfet de région, l'avis rendu sur le projet par le préfet de région en tant qu'autorité environnementale doit, en principe, être regardé comme ayant été émis par une autorité disposant d'une autonomie réelle répondant aux exigences de l'article 6 de la directive, sauf dans le cas où c'est le même service qui a, à la fois, instruit la demande d'autorisation et préparé l'avis de l'autorité environnementale.

13. Au cas d'espèce, le projet a été instruit pour le compte de la préfète de la Nièvre par la direction du pilotage interministériel, Pôle environnement et guichet unique ICPE, alors que l'avis environnemental a été préparé par la MRAE de Bourgogne-Franche-Comté avec la contribution de l'Agence régionale de la santé (ARS), de la direction départementale des territoires (DDT) de la Nièvre et de la Direction régionale des affaires culturelles (DRAC) de Bourgogne-Franche-Comté. Dans ces conditions, l'avis de l'autorité environnementale a été émis par une autorité disposant d'une autonomie réelle répondant aux exigences de l'article 6 de la directive du 13 décembre 2011.

En ce qui concerne l'insuffisance de l'étude d'impact :

14. L'article 6 de l'ordonnance n° 2016-1058 relative à la modification des règles applicables à l'évaluation environnementale des projets, plans et programmes, dans sa version issue de l'article 65 de la loi n° 2017-257 du 28 février 2017, dispose que cette ordonnance s'applique " aux projets faisant l'objet d'une évaluation environnementale systématique pour lesquels la première demande d'autorisation, notamment celle qui conduit à une déclaration d'utilité publique, est déposée à compter du 16 mai 2017 ". Il en résulte qu'eu égard à la date de la demande présentée le 6 décembre 2016, ne sont pas applicables les dispositions de l'article R. 122-5 du code de l'environnement, dans sa rédaction issue du décret n° 2016-1110 du 11 août 2016, pris pour l'application de l'ordonnance n° 2016-1058.

15. Aux termes du II de l'article R. 122-5 du code de l'environnement, dans sa rédaction antérieure, issue du décret n° 2011-2019 du 29 décembre 2011, et applicable à la présente demande d'autorisation : " I.- Le contenu de l'étude d'impact est proportionné à la sensibilité environnementale de la zone susceptible d'être affectée par le projet, à l'importance et la nature des travaux, ouvrages et aménagements projetés et à leurs incidences prévisibles sur l'environnement ou la santé humaine. / II.-L'étude d'impact présente : (...) 2° Une analyse de l'état initial de la zone et des milieux susceptibles d'être affectés par le projet, portant notamment sur la population, la faune et la flore, les habitats naturels, les sites et paysages, les biens matériels, les continuités écologiques telles que définies par l'article L. 371-1, les équilibres biologiques, les facteurs climatiques, le patrimoine culturel et archéologique, le sol, l'eau, l'air, le bruit, les espaces naturels, agricoles, forestiers, maritimes ou de loisirs, ainsi que les interrelations entre ces éléments ; 3° Une analyse des effets négatifs et positifs, directs et indirects, temporaires (y compris pendant la phase des travaux) et permanents, à court, moyen et long terme, du projet sur l'environnement, en particulier sur les éléments énumérés au 2° et sur la consommation énergétique, la commodité du voisinage (bruits, vibrations, odeurs, émissions lumineuses), l'hygiène, la santé, la sécurité, la salubrité publique, ainsi que l'addition et l'interaction de ces effets entre eux ; (....) 7° Les mesures prévues par le pétitionnaire ou le maître de l'ouvrage pour : -éviter les effets négatifs notables du projet sur l'environnement ou la santé humaine et réduire les effets n'ayant pu être évités ;-compenser, lorsque cela est possible, les effets négatifs notables du projet sur l'environnement ou la santé humaine qui n'ont pu être ni évités ni suffisamment réduits. S'il n'est pas possible de compenser ces effets, le pétitionnaire ou le maître d'ouvrage justifie cette impossibilité. La description de ces mesures doit être accompagnée de l'estimation des dépenses correspondantes, de l'exposé des effets attendus de ces mesures à l'égard des impacts du projet sur les éléments visés au 3° ainsi que d'une présentation des principales modalités de suivi de ces mesures et du suivi de leurs effets sur les éléments visés au 3° ; (...) ".

16. Les inexactitudes, omissions ou insuffisances d'une étude d'impact ne sont susceptibles de vicier la procédure et donc d'entraîner l'illégalité de la décision prise au vu de cette étude que si elles ont pu avoir pour effet de nuire à l'information complète de la population ou si elles ont été de nature à exercer une influence sur la décision de l'autorité administrative.

17. L'étude d'impact jointe au dossier comprend un volet relatif à l'analyse des impacts du projet sur l'environnement et les mesures mises en œuvre pour supprimer, réduire ou compenser ces impacts. Elle liste les effets directs ou indirects, temporaires ou permanents du projet sur l'environnement, notamment les impacts sur la faune lors des phases d'installation, d'exploitation et de démantèlement. S'agissant des mesures environnementales prises pour éviter, réduire voire compenser les impacts écologiques, l'étude liste les mesures d'évitement et de réduction d'impact en phase de conception, de travaux et de fonctionnement et, concernant cette dernière phase, des mesures spécifiques aux oiseaux.

18. Les requérants se bornent à renvoyer à la pièce n° 13 intitulée " note d'évaluation ", et à s'approprier l'argumentation de l'auteur de ce document, qui, davantage que son incomplétude, met en évidence, selon son auteur, les problèmes méthodologiques dont serait entachée l'étude d'impact et les incohérences auxquelles elle aboutit, en ce qui concerne l'évaluation des impacts du projet, en particulier ce qui concerne les oiseaux et les chauves-souris. Ce document, qui conclut, au regard des impacts négatifs notables à la nécessité de déposer une demande de dérogation " espèces protégées ", est, par lui-même, insusceptible de caractériser l'incomplétude alléguée. Il en résulte que les requérants ne démontrent pas en quoi les arrêtés en litige ont été délivrés sur le fondement d'une étude d'impact incomplète.

En ce qui concerne les moyens de légalité interne :

19. Il appartient au juge du plein contentieux des installations classées pour la protection de l'environnement d'apprécier le respect des règles de fond régissant le projet en cause au regard des circonstances de fait et de droit en vigueur à la date à laquelle il se prononce, sous réserve du respect des règles d'urbanisme qui s'apprécient au regard des circonstances de fait et de droit applicables à la date de l'autorisation.

S'agissant de l'absence de dérogation au titre des espèces protégées :

20. En vertu de l'article 15 de l'ordonnance du 26 janvier 2017, les autorisations instruites et délivrées selon les dispositions législatives et réglementaires dans leur rédaction antérieure au 1er mars 2017, date de son entrée en vigueur, sont considérées, à compter de cette date, comme des autorisations environnementales. Dès lors que l'autorisation environnementale créée par cette ordonnance tient lieu des diverses autorisations, enregistrements, déclarations, absences d'opposition, approbations et agréments énumérés au I de l'article L. 181-2 du code de l'environnement, dont la dérogation à l'interdiction de destruction d'espèces animales non domestiques et de leurs habitats prévue à l'article L. 411-2 du code de l'environnement, l'autorisation environnementale issue de l'autorisation d'exploitation en litige peut être utilement contestée au motif qu'elle n'incorpore pas, à la date à laquelle la cour statue, la dérogation dont il est soutenu qu'elle est requise pour le projet en cause.

21. Le système de protection des espèces, qui concerne les espèces de mammifères terrestres et d'oiseaux figurant sur les listes fixées par les arrêtés du 23 avril 2007 fixant la liste des mammifères terrestres protégés sur l'ensemble du territoire et les modalités de leur protection et du 29 octobre 2009 fixant la liste des oiseaux protégés sur l'ensemble du territoire et les modalités de leur protection, impose d'examiner si l'obtention d'une dérogation est nécessaire dès lors que des spécimens de l'espèce concernée sont présents dans la zone du projet, sans que l'applicabilité du régime de protection dépende, à ce stade, ni du nombre de ces spécimens, ni de l'état de conservation des espèces protégées présentes.

22. Le pétitionnaire doit obtenir une dérogation " espèces protégées " si le risque que le projet comporte pour les espèces protégées est suffisamment caractérisé. Les mesures d'évitement et de réduction des atteintes portées aux espèces protégées proposées par le pétitionnaire doivent être prises en compte. Dans l'hypothèse où les mesures d'évitement et de réduction proposées présentent, sous le contrôle de l'administration, des garanties d'effectivité telles qu'elles permettent de diminuer le risque pour les espèces au point qu'il apparaisse comme n'étant pas suffisamment caractérisé, il n'est pas nécessaire de solliciter une dérogation " espèces protégées ".

23. L'étude écologique, comprenant l'étude relative aux chiroptères, à l'avifaune, à la flore et aux habitats naturels, réalisée conjointement par le bureau d'étude Auddicé Environnement pour la partie diagnostic et par EODD Ingénieurs Conseil pour la partie analyse des impacts sur le milieu naturel, a révélé que de nombreuses espèces de chiroptères et d'oiseaux patrimoniaux sont présentes directement sur le périmètre du projet. Pour ce qui concerne les chiroptères, les boisement et haies en secteurs immédiats et rapprochés constituent les zones de chasse, de déplacements et de reproduction. Pour les hameaux de Selins et de Bussière, a été recensé un minimum de sept espèces, avec la présence de la Pipistrelle commune, la Pipistrelle de Kuhl, la Sérotine commune, la Noctule commune, la Barbastelle d'Europe, le Grand Murin et le Murin de Daubenton. L'étude écologique a mis en évidence des enjeux forts à très forts pour les chiroptères, en particulier pour la Pipistrelle commune, qui est l'espèce la plus abondante sur le site d'étude, et la Noctule commune, espèce de haut vol en nombre important sur le site. L'étude d'impact précise que le positionnement de plusieurs éoliennes (E3, E7 et E8) à une distance inférieure à 200 mètres des éléments favorables aux chiroptères, représente un risque de collision ou d'abandon des zones de chasses accrues pour ces espèces. Pour ce qui concerne l'avifaune, les secteurs de haies accueillent une diversité importante d'espèces nicheuses patrimoniales. L'emprise du parc se situe dans un couloir migratoire de la Grue cendrée. Le site est également fréquenté par le Milan royal, principalement en hivernage, et dans une moindre mesure en migration. Un dortoir a été détecté au lieu-dit " les Châtaigniers ", à moins de deux kilomètres du projet éolien. Deux Cigognes noires ont été observées en limite Sud du site. Les enjeux sont forts pour l'avifaune, notamment la Grue cendrée, le Milan royal et la Cigogne noire.

24. Des mesures d'évitement et de réduction des atteintes portées aux espèces protégées ont été prévue par l'arrêté en litige, en particulier la préservation d'une garde au sol minimale de 32 mètres, des mesures de bridages afin de limiter l'impact sur les chiroptères, des mesures permettant de limiter l'attractivité des espèces à proximité des éoliennes, tels que le sol maintenu en gravier, l'inaccessibilité des cavités, la limitation du balisage et de l'éclairage nocturne, l'arrêt des machines en période de moisson et de fenaison et à l'occasion des passages migratoires de grues cendrées (article 2.3.1).

25. Eu égard cependant à la perte d'habitat générée par la destruction permanente d'éléments linéaires (haies arbustives et arborées) et aux risques de collision des chiroptères et de l'avifaune, en particulier des milans royaux, grues cendrées et cigognes noires, espèces particulièrement sensibles aux collisions avec les pales, le risque que le projet comporte pour les espèces protégées est suffisamment caractérisé.

26. Il résulte de ce qui précède que les requérants sont fondés à soutenir que l'arrêté d'autorisation en litige est entaché d'illégalité en ce qu'il n'incorpore pas la dérogation aux interdictions de destruction des espèces protégées requise. Un tel motif ne vicie cependant l'autorisation environnementale en litige qu'en tant qu'elle n'incorpore pas cette dérogation, ce qui est divisible du reste de l'autorisation.

S'agissant de l'insuffisance des mesures compensatoires :

27. Aux termes du I de l'article L. 181-3 du code de l'environnement : " L'autorisation environnementale ne peut être accordée que si les mesures qu'elle comporte assurent la prévention des dangers ou inconvénients pour les intérêts mentionnés aux articles L. 211-1 et L. 511-1, selon les cas ". Cet article L. 511-1 vise notamment " la protection de la nature, de l'environnement et des paysages ".

28. L'étude d'impact indique que " la présence de plusieurs éoliennes à proximité de linéaires boisés n'a pas pu être évitée. La réduction de l'attractivité de ces milieux entraine un impact résiduel négatif notable. Cet impact résiduel implique la mise en place de mesures compensatoires ". Il est notamment prévu la plantation et l'entretien de haies bocagères structurantes en lien avec les parcelles agricoles pour compenser la perte en attractivité du linéaire de haies et de lisières auprès des éoliennes E3, E7 et E8. L'étude d'impact prévoit également la mise en place d'une placette d'alimentation en faveur des rapaces et plus précisément du Milan royal, structure éloignée du site d'implantation et mise en place pendant la durée d'exploitation du parc afin de proposer une ressource alimentaire pour cette espèce et de réduire sa présence sur le site et donc les risques de collision. En l'état de l'instruction, eu égard à la nécessité pour la société pétitionnaire de solliciter, sur le fondement des articles L. 411-1 et L. 411-2 du code de l'environnement, une dérogation aux interdictions de destruction des espèces protégées avant la réalisation de son projet de parc éolien, il y a lieu de réserver l'examen du bien-fondé du moyen tiré de l'insuffisance de ces mesures.

S'agissant du danger pour les habitants :

29. Les requérants font valoir que les éoliennes projetées se situent à quelques centaines de mètres d'habitations et d'une école, alors qu'elles engendrent des champs électromagnétiques basses fréquences. Ils se prévalent à l'appui de leurs écritures de l'avis formulé par l'agence nationale de sécurité sanitaire de l'alimentation, de l'environnement et du travail (ANSES) en avril 2019 relatif aux effets sanitaires liés à l'exposition aux champs électromagnétiques basses fréquences, qui ne remet pas sérieusement en cause les conclusions de l'étude d'impact, laquelle précise que le champ magnétique généré par l'installation du parc éolien sera très fortement limité et en dessous des seuils d'exposition préconisés, aucun impact n'étant attendu sur la santé humaine compte tenu de la distance de cinq-cent-quatre-vingt-quinze mètres entre le parc et la première habitation. Dans ces conditions, le moyen invoqué par les requérants, y compris en ce qu'il met en cause le respect du principe de précaution, doit être écarté.

S'agissant du montant des garanties de démantèlement :

30. Aux termes de l'article R. 515-101 du code de l'environnement : " I. - La mise en service d'une installation de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent (...) est subordonnée à la constitution de garanties financières visant à couvrir, en cas de défaillance de l'exploitant lors de la remise en état du site, les opérations prévues à l'article R. 515-106. (...) II. - Un arrêté du ministre chargé de l'environnement fixe, en fonction de l'importance des installations, les modalités de détermination et de réactualisation du montant des garanties financières qui tiennent notamment compte du coût des travaux de démantèlement. ".

31. Il résulte de l'instruction que le montant des garanties financières, fixé à 326 627 euros, soit 54 437,8 euros par aérogénérateur, a été calculé conformément aux dispositions de l'article 2 de l'arrêté ministériel du 26 août 2011 relatif à la remise en état et à la constitution des garanties financières pour les installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent, dans sa rédaction en vigueur à la date de l'arrêté préfectoral, sur la base d'un coût forfaitaire de 50 000 euros, par éolienne, quelle que soit la puissance de celle-ci.

32. Ces dispositions ayant toutefois été abrogées et remplacées, s'agissant des éoliennes d'une puissance supérieure à 2 mégawatt, comme en l'espèce, par un coût variable selon leur puissance. En vertu de l'arrêté du 11 juillet 2023 applicable à la date du présent arrêt, et modifiant l'annexe I de l'arrêté du 26 août 2011, pour les aérogénérateurs dont la puissance est, comme en l'espèce, supérieure à 2 mégawatt, le coût unitaire forfaitaire de démantèlement d'une unité, est calculé selon la formule définie par le b) du I de cette annexe, selon laquelle : " Cu = 75 000 + 25 000 * (P-2) / où : / Cu est le montant initial de la garantie financière d'un aérogénérateur ; / P est la puissance unitaire installée de l'aérogénérateur, en mégawatt (MW) ". Dans ces conditions, les requérants sont fondés à soutenir que les garanties financières fixées par l'arrêté sont insuffisantes dans la mesure où elles sont inférieures au montant résultant de l'annexe I de l'arrêté du 26 août 2011 modifié.

33. Il appartient dès lors à la cour, en qualité de juge de pleine juridiction des installations classées pour la protection de l'environnement et sans qu'il soit dès lors besoin sur ce point de recourir à la procédure de régularisation prévue par le 2° de l'article L. 181-18 du code de l'environnement, de modifier l'article 2.2 de l'arrêté du 14 mars 2019 de la préfète de la Nièvre définissant le montant des garanties financières à constituer par la société WP France 26 en les actualisant conformément à la formule mentionnée à l'annexe I de l'arrêté du 26 août 2011modifié.

Sur l'application des dispositions de l'article L. 181-18 du code de l'environnement :

34. Aux termes de l'article L. 181-18 du code de l'environnement : " I. - Le juge administratif qui, saisi de conclusions dirigées contre une autorisation environnementale, estime, après avoir constaté que les autres moyens ne sont pas fondés : / 1° Qu'un vice n'affecte qu'une phase de l'instruction de la demande d'autorisation environnementale, ou une partie de cette autorisation, peut limiter à cette phase ou à cette partie la portée de l'annulation qu'il prononce et demander à l'autorité administrative compétente de reprendre l'instruction à la phase ou sur la partie qui a été entachée d'irrégularité ; / 2° Qu'un vice entraînant l'illégalité de cet acte est susceptible d'être régularisé par une autorisation modificative peut, après avoir invité les parties à présenter leurs observations, surseoir à statuer jusqu'à l'expiration du délai qu'il fixe pour cette régularisation. Si une telle autorisation modificative est notifiée dans ce délai au juge, celui-ci statue après avoir invité les parties à présenter leurs observations. / II - En cas d'annulation ou de sursis à statuer affectant une partie seulement de l'autorisation environnementale, le juge détermine s'il y a lieu de suspendre l'exécution des parties de l'autorisation non viciées ".

35. Le vice résultant de l'absence de la demande de dérogation en application du 4° de l'article L. 411-2 du code de l'environnement est susceptible d'être régularisé par une autorisation modificative comportant une telle dérogation prise après la consultation prévue à l'article R. 181-28 du code de l'environnement. L'avis recueilli à l'issue de cette consultation ainsi que la demande de dérogation de la pétitionnaire seront versés au dossier soumis à l'enquête publique afin de soumettre ces nouveaux éléments à la connaissance du public.

36. Eu égard aux modalités de régularisation ainsi fixées, l'éventuelle autorisation modificative devra être communiquée à la cour dans un délai d'un an à compter du présent arrêt.

37. Il résulte de tout ce qui précède qu'il y a lieu de surseoir à statuer sur la requête de M. B... et de l'association La Prairie Libre jusqu'à l'expiration du délai mentionné au point précédent afin de permettre la régularisation de l'autorisation environnementale en litige.

Sur la suspension de l'exécution de l'autorisation :

38. Aux termes du II de l'article L. 181-18 du code de l'environnement : " II. - En cas d'annulation ou de sursis à statuer affectant une partie seulement de l'autorisation environnementale, le juge détermine s'il y a lieu de suspendre l'exécution des parties de l'autorisation non viciées. ".

39. Il en résulte que le juge qui sursoit à statuer pour permettre la régularisation de l'autorisation a la faculté de suspendre l'exécution de celle-ci et, d'autre part, que lorsque le vice qui motive le sursis ne concerne qu'une partie divisible de l'autorisation, cette faculté concerne à la fois cette partie et les parties non viciées.

40. Dans les circonstances de l'espèce, au regard de la portée du vice tiré de l'absence de la demande de dérogation prévue par le 4° de l'article L. 411-2 du code de l'environnement, il y a lieu de suspendre l'exécution des parties non viciées de l'autorisation en litige.

D E C I D E :

Article 1er : L'article 2.2 de l'arrêté du 14 mars 2019 de la préfète de la Nièvre modifié définissant le montant des garanties financières à constituer par la société WP France 26 est modifié, conformément au point 33 du présent arrêt, par application de la formule mentionnée à l'annexe I de l'arrêté ministériel du 26 août 2011 modifié, dans sa rédaction issue de l'arrêté du 11 juillet 2023.

Article 2 : Il est sursis à statuer sur la requête de M. A... B... et de l'association La Prairie Libre, jusqu'à l'expiration d'un délai d'un an à compter de la notification du présent arrêt, dans l'attente de la production, par le préfet de la Nièvre, d'une mesure de régularisation du vice relevé au point 26 du présent arrêt.

Article 3 : L'exécution de l'autorisation sollicitée par la société WP France 26 est suspendue.

Article 4 : Tous droits et moyens des parties sur lesquels il n'est pas statué par le présent arrêt sont réservés jusqu'en fin d'instance.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... B..., à la société WP France 26 et au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires.

Copie en sera adressée au préfet de la Nièvre.

Délibéré après l'audience du 14 novembre 2023 à laquelle siégeaient :

M. Jean-Yves Tallec, président,

Mme Emilie Felmy, présidente-assesseure,

Mme Bénédicte Lordonné, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 29 novembre 2023.

La rapporteure,

Bénédicte LordonnéLe président,

Jean-Yves Tallec La greffière,

Sandra BertrandLa République mande et ordonne au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition,

La greffière,

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N° 23LY01487