Vu la procédure suivante :
La société Estienne d'Orves a demandé au tribunal administratif de Montreuil, à titre principal, de la décharger des rappels de retenue à la source auxquels elle a été assujettie sur des sommes regardées comme distribuées au cours des exercices clos en 2006 et 2007, ainsi que des pénalités correspondantes et, à titre subsidiaire, de réduire ces rappels et pénalités en ramenant à 5 % le taux de retenue à la source.
Par un jugement n° 1201949 du 4 novembre 2014, le tribunal administratif de Montreuil a fait droit aux conclusions subsidiaires de la société en ramenant à 5 % le taux de retenue à la source et rejeté le surplus de ses conclusions.
Par un arrêt n° 14VE03659 du 15 juin 2017, la cour administrative d'appel de Versailles a rejeté l'appel formé par la société Estienne d'Orves contre ce jugement.
Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 7 août 2017, 7 novembre 2017 et le 21 juin 2018 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. B... A..., agissant en sa qualité de liquidateur de la société Estienne d'Orves, demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cet arrêt ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à l'appel de la société Estienne d'Orves ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Vincent Daumas, maître des requêtes,
- les conclusions de Mme Emmanuelle Cortot-Boucher, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Baraduc, Duhamel, Rameix, avocat de M. A...;
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Estienne d'Orves, société de droit luxembourgeois, a acquis le 13 avril 2005 un ensemble immobilier à usage de bureaux situé à Colombes (Hauts-de-Seine) pour un montant de 16 744 000 euros. Après avoir démoli les bâtiments existants et commencé à édifier un nouvel ensemble immobilier à usage de bureaux, elle a revendu cet ensemble, encore inachevé, le 14 décembre 2006, pour un montant de 384 000 000 euros, avant d'engager le 15 décembre 2006 une procédure de liquidation, clôturée le 20 mars 2008. A l'issue d'une procédure de visite et de saisie mise en oeuvre sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, l'administration fiscale a estimé que la société avait disposé en France, pendant sa période d'activité, d'un établissement stable. En conséquence, l'administration fiscale a assujetti la société Estienne d'Orves à l'impôt sur les sociétés à raison des résultats de l'activité déployée en France à partir de cet établissement stable au titre des exercices clos en 2006 et 2007. En outre, la société a été assujettie à des rappels de retenue à la source sur le fondement des articles 115 quinquies et 119 bis du code général des impôts à raison, pour l'exercice clos en 2006, de profits distribués à des sociétés établies aux Etats-Unis et aux Îles Vierges britanniques et, pour celui clos en 2007, des résultats de son activité réputés distribués à des associés n'ayant ni leur domicile fiscal ni leur siège social en France. Par un jugement du 4 novembre 2014, le tribunal administratif de Montreuil a prononcé une décharge partielle des sommes en litige correspondant à la liquidation de l'ensemble des rappels de retenue à la source au taux de 5 %. M. A..., liquidateur de la société, se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 15 juin 2017 par lequel la cour administrative d'appel de Versailles a rejeté l'appel formé par la société à l'encontre de ce jugement, en tant qu'il n'avait pas fait droit à l'intégralité de ses conclusions. Eu égard à l'argumentation présentée à l'appui de son pourvoi, M. A... doit être regardé comme ne demandant l'annulation de l'arrêt attaqué qu'en tant que la cour s'est prononcée sur le rappel de retenue à la source établi au titre de l'exercice clos en 2006 et sur les pénalités correspondantes.
2. L'article 115 quinquies du code général des impôts dispose, dans sa rédaction applicable à la période d'imposition demeurant... : " 1. Les bénéfices réalisés en France par les sociétés étrangères sont réputés distribués, au titre de chaque exercice, à des associés n'ayant pas leur domicile fiscal ou leur siège social en France. / Les bénéfices visés au premier alinéa s'entendent du montant total des résultats, imposables ou exonérés, après déduction de l'impôt sur les sociétés. / (...) 2. Toutefois, la société peut demander que la retenue à la source exigible en vertu des dispositions du 1 et de l'article 119 bis 2 fasse l'objet d'une nouvelle liquidation dans la mesure où les sommes auxquelles elle a été appliquée excèdent le montant total de ses distributions effectives. / L'excédent de perception lui est restitué. / Il en est de même dans la mesure où elle justifie que les bénéficiaires de ces distributions ont leur domicile fiscal ou leur siège en France, et qu'elle leur a transféré les sommes correspondant à la retenue. / (...) ". En vertu du 2 de l'article 119 bis du même code, dans sa rédaction applicable à la période d'imposition en litige : " 2. Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé par l'article 187-1 lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France. Un décret fixe les modalités et conditions d'application de cette disposition. / (...) ".
3. Lorsque l'administration fiscale choisit de se fonder, pour assujettir une société étrangère à un rappel de retenue à la source, sur les dispositions combinées de l'article 115 quinquies et du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts, elle ne peut asseoir la retenue à la source que sur des bénéfices que les dispositions du 1 de l'article 115 quinquies réputent distribués par cette société. L'assiette constituée de ces bénéfices réputés distribués s'entend du montant total des résultats réalisés en France par la société étrangère, qu'ils soient imposables ou exonérés, après déduction de l'impôt sur les sociétés.
4. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond, notamment de la proposition de rectification du 25 mai 2010, que l'administration fiscale s'est fondée sur les dispositions combinées de l'article 115 quinquies et du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts pour établir les rappels de retenue à la source sur les revenus distribués par la société Estienne d'Orves au titre des exercices clos en 2006 et 2007. Il ressort également des pièces du dossier, ainsi d'ailleurs que l'a relevé la cour administrative d'appel, que s'agissant du rappel de retenue à la source établi au titre de l'exercice clos en 2006, l'administration a retenu pour assiette de la retenue à la source des sommes effectivement distribuées par la société. En jugeant que l'administration avait pu, en dépit de la base légale sur laquelle elle s'était fondée, calculer le rappel de retenue à la source établi au titre de l'exercice clos en 2006 sur une assiette constituée de sommes effectivement distribuées par la société, sans rechercher si elle n'excédait pas celle définie par les dispositions du 1 de l'article 115 quinquies du code général des impôts, la cour a méconnu la règle énoncée au point 3 et ainsi entaché son arrêt d'une erreur de droit.
5. Il résulte de ce qui précède que M. A...est fondé à demander l'annulation de l'arrêt qu'il attaque en tant qu'il statue sur le rappel de retenue à la source mis à la charge de la société Estienne d'Orves au titre de l'exercice clos en 2006 et sur les pénalités correspondantes.
6. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à M.A..., en sa qualité de liquidateur de la société Estienne d'Orves, au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :
--------------
Article 1er : L'arrêt du 15 juin 2017 de la cour administrative d'appel de Versailles est annulé en tant qu'il statue sur le rappel de retenue à la source mis à la charge de la société Estienne d'Orves au titre de l'exercice clos en 2006 et sur les pénalités correspondantes.
Article 2 : L'affaire est renvoyée, dans cette mesure, à la cour administrative d'appel de Versailles.
Article 3 : L'Etat versera à M.A..., en sa qualité de liquidateur de la société Estienne d'Orves, une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. B...A...et au ministre de l'action et des comptes publics.
