| France, Conseil d'État, 9ème - 10ème chambres réunies, 22 février 2017, 399115

Vu la procédure suivante :

La société Praxair a demandé au tribunal administratif de Paris de prononcer la restitution, assortie des intérêts moratoires, de la contribution au service public de l'électricité qu'elle a acquittée au titre des années 2005 à 2009. Par un jugement n° 1105485 du 6 juillet 2012, le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande.

Par un arrêt n° 12PA03983 du 17 mars 2015, la cour administrative d'appel de Paris, avant de statuer sur la requête de la société Praxair, a décidé, par application des dispositions de l'article L. 113-1 du code de justice administrative, de transmettre le dossier de cet appel au Conseil d'Etat, en soumettant à son examen plusieurs questions.

Par un avis n° 388853 rendu le 22 juillet 2015, le Conseil d'Etat a statué sur cette demande.

Par un arrêt n° 12PA03983 du 23 février 2016, la cour administrative d'appel de Paris a rejeté l'appel de la société Messer France, venant aux droits et obligations de la société Praxair.

Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 25 avril et 25 juillet 2016 ainsi que le 3 février 2017 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Messer France demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler cet arrêt, le cas échéant après avoir saisi la Cour de justice de l'Union européenne de questions préjudicielles portant sur la qualification du lien d'affectation entre la contribution au service public de l'électricité et les aides d'Etat qu'elle finance et sur la conformité de cette imposition avec les directives 92/12/CEE et 2008/118/CE relatives au régime général d'accise ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- la Constitution, notamment son Préambule ;

- le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

- la directive 92/12/CEE du Conseil du 25 février 1992 ;

- la directive 2003/96/CE du Conseil du 27 octobre 2003 ;

- la directive 2008/118/CE du Conseil du 16 décembre 2008 ;

- le code des douanes ;

- la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 ;

- la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 ;

- la loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005 ;

- la loi n° 2010-1488 du 7 décembre 2010 ;

- l'arrêt de la Cour de justice des communautés européennes du 24 février 2000, Commission contre France (C-434/97) ;

- l'arrêt de la Cour de justice des communautés européennes du 9 mars 2000, Evangelischer Krankenhausverein Wien et Wein et Co. HandelsgesmbH (C-437/97) ;

- l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 12 février 2008, Centre d'exploitation du livre français (C-199/06) ;

- l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 27 février 2014, Transportes Jordi Besora SL (C-82/12) ;

- l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 5 mars 2015, Tallinna Ettevõtlusamet (C-553/13) ;

- l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 1er octobre 2015, OKG AB c. Skatteverket (C-606/13) ;

- le décret n° 2001-410 du 10 mai 2001 ;

- le décret n° 2004-90 du 28 janvier 2004 ;

- le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Bastien Lignereux, maître des requêtes,

- les conclusions de Mme Emilie Bokdam-Tognetti, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Delaporte, Briard, avocat de la SAS Messer France venant aux droits de la société Praxair ;

Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, par une réclamation contentieuse présentée le 17 décembre 2010, la société Praxair, aux droits de laquelle est ultérieurement venue la société Messer France, a demandé la restitution, assortie des intérêts moratoires, des cotisations de contribution au service public de l'électricité qu'elle a acquittées de 2005 à 2009. Elle se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 23 février 2016 par lequel la cour administrative d'appel de Paris a rejeté son appel contre le jugement du tribunal administratif de Paris du 6 juillet 2012 rejetant la demande qu'elle avait présentée à la suite du rejet de cette réclamation.

Sur l'invocation des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne :

2. Aux termes du paragraphe 1 de l'article 107 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'Etat sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ". Aux termes du paragraphe 3 de l'article 108 du même traité : " La Commission est informée, en temps utile pour présenter ses observations, des projets tendant à instituer ou à modifier des aides. Si elle estime qu'un projet n'est pas compatible avec le marché intérieur, aux termes de l'article 107, elle ouvre sans délai la procédure prévue au paragraphe précédent. L'Etat membre intéressé ne peut mettre à exécution les mesures projetées, avant que cette procédure ait abouti à une décision finale ". La société Messer France soutient que la cour a commis une erreur de droit en jugeant qu'alors même que l'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant les énergies renouvelables à un prix supérieur à sa valeur de marché aurait le caractère d'une aide d'Etat devant faire l'objet de la notification préalable prévue par ces stipulations, cette circonstance ne lui confère pas un droit à restitution de la contribution au service public de l'électricité dès lors que cette imposition ne fait pas partie intégrante des aides d'Etat qu'elle finance.

3. Il résulte de l'interprétation que la Cour de justice de l'Union européenne a donnée des stipulations du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne relatives aux aides d'Etat citées au point 2, dans son arrêt du 22 décembre 2008 Société Régie Networks (C-333/07), que " pour qu'une taxe puisse être considérée comme faisant partie intégrante d'une mesure d'aide, il doit exister un lien d'affectation contraignant entre la taxe et l'aide concernées en vertu de la réglementation nationale pertinente, en ce sens que le produit de la taxe est nécessairement affecté au financement de l'aide et influence directement l'importance de celle-ci et, par voie de conséquence, l'appréciation de la compatibilité de cette aide avec le marché commun ".

4. Aux termes de l'article 5 de la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, alors en vigueur : " I.- Les charges imputables aux missions de service public assignées aux opérateurs électriques sont intégralement compensées. Elles comprennent : / a) En matière de production d'électricité : / 1° Les surcoûts qui résultent, le cas échéant, de la mise en oeuvre des dispositions des articles 8 et 10 par rapport aux coûts évités à Electricité de France ou, le cas échéant, à ceux évités aux distributeurs non nationalisés mentionnés à l'article 23 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 précitée qui seraient concernés. (...) / La compensation de ces charges, au profit des opérateurs qui les supportent, est assurée par des contributions dues par les consommateurs finals d'électricité installés sur le territoire national. / (...) Le montant de la contribution applicable à chaque kilowattheure est calculé de sorte que les contributions couvrent l'ensemble des charges visées aux a et b (...). Le ministre chargé de l'énergie arrête ce montant sur proposition de la Commission de régulation de l'énergie, effectuée annuellement. (...) ".

5. Aux termes de l'article 10 de la loi du 10 février 2000, relatif à l'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations qui utilisent des énergies renouvelables, alors en vigueur : " (...) / Un décret précise les obligations qui s'imposent aux producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat, ainsi que les conditions dans lesquelles les ministres chargés de l'économie et de l'énergie arrêtent, après avis de la Commission de régulation de l'énergie, les conditions d'achat de l'électricité ainsi produite. (...) / Les contrats conclus en application du présent article par Electricité de France et les distributeurs non nationalisés mentionnés à l'article 23 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 précitée prévoient des conditions d'achat prenant en compte les coûts d'investissement et d'exploitation évités par ces acheteurs, auxquels peut s'ajouter une prime prenant en compte la contribution de la production livrée ou des filières à la réalisation des objectifs définis au deuxième alinéa de l'article 1er de la présente loi. Le niveau de cette prime ne peut conduire à ce que la rémunération des capitaux immobilisés dans les installations bénéficiant de ces conditions d'achat excède une rémunération normale des capitaux, compte tenu des risques inhérents à ces activités et de la garantie dont bénéficient ces installations d'écouler l'intégralité de leur production à un tarif déterminé. Les conditions d'achat font l'objet d'une révision périodique afin de tenir compte de l'évolution des coûts évités et des charges mentionnées au I de l'article 5 ". Aux termes de l'article 8 du décret du 10 mai 2001 relatif aux conditions d'achat de l'électricité produite par des producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat, pris pour l'application de ces dispositions : " Des arrêtés des ministres chargés de l'économie et de l'énergie, pris après avis du Conseil supérieur de l'énergie et après avis de la Commission de régulation de l'énergie, fixent les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations bénéficiant de l'obligation d'achat prévue par l'article 10 de la loi du 10 février 2000 susvisée. (...) ".

6. Il résulte de ces dispositions que le montant de l'aide d'Etat que constitue l'obligation d'achat à un prix supérieur à sa valeur de marché de l'électricité produite par les installations utilisant les énergies renouvelables, lequel correspond à la différence entre le tarif de rachat par les acheteurs obligés et le coût évité à ces acheteurs, lié à l'acquisition de l'électricité correspondante, ne dépend pas, en vertu de la règlementation applicable, du produit de la contribution au service public de l'électricité. Dès lors, la cour, qui a par ailleurs relevé que la contribution collectée n'était, pendant les années en litige, pas suffisante pour couvrir les charges de service public en cause, n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que le produit de la contribution au service public de l'électricité n'influence pas directement l'importance des aides en cause, qui ne sont pas accordées dans la limite des recettes escomptées de cette contribution, et en en déduisant que cette contribution ne pouvait être regardée comme faisant partie intégrante de ces aides.

Sur le défaut de base légale et la méconnaissance du principe de nécessité de l'impôt allégués :

7. En premier lieu, la cour n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant, pour écarter le moyen tiré de ce que la contribution litigieuse était privée d'objet dès lors que le défaut de notification des aides d'Etat qu'elle finance faisait obstacle à ce que ces dernières soient mises à exécution, que l'absence de notification des aides en cause n'impliquait pas, par elle-même, que cette contribution doive être regardée comme privée d'objet dès lors qu'elle ne faisait pas partie intégrante de ces aides.

8. En second lieu, la société soutenait en appel que le principe de nécessité de l'impôt, qui résulte de l'article 14 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, s'opposait à ce que la contribution litigieuse soit mise à sa charge dès lors qu'elle finançait des aides d'Etat qui, n'ayant pas été notifiées à la Commission européenne, étaient contraires aux stipulations du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne citées au point 2 ci-dessus. Elle faisait valoir que, tant que le Gouvernement n'avait pas procédé à cette notification, les dispositions régissant cette contribution étaient incompatibles avec le droit de l'Union européenne, si bien que l'autorité administrative avait l'obligation de les laisser inappliquées. La cour n'a pas commis d'erreur de droit en écartant ce moyen au motif que la contribution litigieuse conservait, alors même qu'elle serait affectée au financement d'aides d'Etat non notifiées, un objet, tenant au financement des charges du service public de l'électricité, parmi lesquelles notamment les aides en cause, dont au demeurant, ainsi qu'il ressort de l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 12 février 2008, Centre d'exploitation du livre français (C-199/06), les bénéficiaires ne sont pas tenus de rembourser le principal dans l'hypothèse où la Commission européenne, saisie d'une notification tardive, les considère comme compatibles avec le marché intérieur.

Sur la méconnaissance alléguée des règles du droit de l'Union européenne applicables aux produits soumis à accises :

En ce qui concerne les règles applicables :

9. Aux termes de l'article 3 de la directive 92/12/CEE du 25 février 1992 relative au régime général, à la détention, à la circulation et aux contrôles des produits soumis à accise : " 1. La présente directive est applicable, au niveau communautaire, aux produits suivants tels que définis dans les directives y afférentes : / - les huiles minérales (...) / 2. Les produits mentionnés au paragraphe 1 peuvent faire l'objet d'autres impositions indirectes poursuivant des finalités spécifiques, à condition que ces impositions respectent les règles de taxation applicables pour les besoins des accises ou de la taxe sur la valeur ajoutée pour la détermination de la base d'imposition, le calcul, l'exigibilité et le contrôle de l'impôt. / (...) ". Aux termes de l'article 5, paragraphe 1, de cette directive : " Les produits visés à l'article 3 paragraphe 1 sont soumis à accise lors de leur production sur le territoire de la Communauté tel que défini à l'article 2 ou lors de leur importation sur ce territoire. (...) ". Aux termes de l'article 3 de la directive 2003/96/CE du Conseil du 27 octobre 2003 restructurant le cadre communautaire de taxation des produits énergétiques et de l'électricité : " Dans la directive 92/12/CEE, les termes "huiles minérales" et "droits d'accises", dans la mesure où ils se rapportent à des huiles minérales, couvrent tous les produits énergétiques, l'électricité et tous les impôts indirects nationaux visés respectivement à l'article 2 et à l'article 4, paragraphe 2, de la présente directive ". Enfin, aux termes du paragraphe 2 de l'article 1er de la directive 2008/118/CE du Conseil du 16 décembre 2008 relative au régime général d'accise et abrogeant la directive 92/12/CEE : " Les Etats membres peuvent, à des fins spécifiques, prélever des taxes indirectes supplémentaires sur les produits soumis à accise, à condition que ces impositions respectent les règles de taxation communautaires applicables à l'accise ou à la taxe sur la valeur ajoutée pour la détermination de la base d'imposition, le calcul, l'exigibilité et le contrôle de l'impôt, ces règles n'incluant pas les dispositions relatives aux exonérations ". D'une part, ainsi que l'a jugé la Cour de justice de l'Union européenne au point 41 de l'arrêt du 1er octobre 2015, OKG AB c. Skatteverket (C-606/13), il résulte des dispositions citées ci-dessus que, depuis l'intervention de la directive du 27 octobre 2003, la taxation de la consommation d'électricité est régie par la directive du 25 février 1992. D'autre part, la Cour de justice de l'Union européenne a jugé, au point 34 de son arrêt du 5 mars 2015, Tallinna Ettevõtlusamet (C-553/13), que " si la directive 2008/118 (...) a abrogé et remplacé la directive 92/12 avec effet au 1er avril 2010, il ressort des libellés de l'article 1er, paragraphe 2, de la directive 2008/118 et de l'article 3, paragraphe 2, de la directive 92/12 que la teneur de ces dispositions n'est, en substance, pas différente (...) ".

10. En se fondant, pour écarter l'invocation de la directive 2008/118/CE du 16 décembre 2008 par la société requérante, sur la circonstance que le délai de transposition de cette directive n'avait expiré que postérieurement aux années d'imposition en litige, sans en informer préalablement les parties, la cour, qui a ainsi répondu à un moyen soulevé devant elle, n'a pas méconnu le principe du contradictoire.

11. Il résulte des dispositions combinées des directives du 25 février 1992 et du 27 octobre 2003 citées ci-dessus que la consommation d'électricité, d'une part, doit être soumise à l'accise prévue par la directive du 25 février 1992, dans le respect des règles qu'elle pose et, d'autre part, peut faire l'objet d'une imposition indirecte autre que l'accise si cette imposition est prélevée à une ou à plusieurs fins spécifiques et si elle respecte les règles de taxation de l'Union européenne applicables à l'accise ou à la taxe sur la valeur ajoutée pour la détermination de la base d'imposition, le calcul, l'exigibilité et le contrôle de l'impôt.

12. La contribution au service public de l'électricité, assise sur les volumes d'électricité livrés au consommateur final, est une imposition indirecte, au sens des directives citées au point 9. Elle a été créée, avant l'entrée en vigueur de la directive du 27 octobre 2003, par la loi du 3 janvier 2003 relative aux marchés du gaz et de l'électricité et au service public de l'énergie. Jusqu'à l'intervention de la loi du 7 décembre 2010 portant nouvelle organisation du marché de l'électricité, seule cette contribution ainsi que des taxes locales, alors assises sur le montant hors taxes de la facture d'électricité, frappaient la consommation d'électricité. La loi du 7 décembre 2010 a en outre créé, à l'article 266 quinquies C du code des douanes, une nouvelle imposition indirecte ayant la même assiette, dénommée " taxe intérieure sur la consommation finale d'électricité ", sans modifier les règles relatives à la contribution au service public de l'électricité.

13. La société Messer France soutient que la contribution au service public de l'électricité constitue, au sens de l'article 3 de la directive du 25 février 1992, une " autre imposition indirecte " dont la compatibilité avec le droit de l'Union européenne suppose notamment qu'elle poursuive des finalités spécifiques. Néanmoins, la question se pose, préalablement, de savoir si, lorsqu'un Etat membre n'a, après l'entrée en vigueur de la directive du 27 octobre 2003, pris, dans un premier temps, aucune disposition tendant à créer une accise sur la consommation d'électricité, mais a maintenu une imposition indirecte créée antérieurement frappant cette consommation, ainsi que des taxes locales :

- la compatibilité de l'imposition en question avec les directives du 25 février 1992 et du 27 octobre 2003 doit s'apprécier au regard des conditions posées par l'article 3, paragraphe 2, de la directive du 25 février 1992 à l'existence d'une " autre imposition indirecte ", à savoir la poursuite d'une ou plusieurs finalités spécifiques et le respect de certaines règles de taxation applicables à l'accise ou à la taxe sur la valeur ajoutée,

- ou si le maintien d'une " autre imposition indirecte " n'est possible qu'en présence de l'accise harmonisée et si, enfin, dans cette hypothèse, la contribution en question pourrait être regardée comme étant une telle accise, dont la compatibilité avec ces deux directives devrait alors s'apprécier au regard de l'ensemble des règles d'harmonisation qu'elles prévoient.

14. Les questions qui suivent ne se posent que dans l'hypothèse où la contribution litigieuse devrait être regardée comme une " autre imposition indirecte " au sens de l'article 3, paragraphe 2, de la directive du 25 février 1992, aujourd'hui repris à l'article 1er, paragraphe 2, de la directive du 16 décembre 2008. Pour les années 2005 à 2010, elles ne se posent donc que si, selon la réponse apportée à la question qui précède, la contribution ne peut pas être regardée comme étant une accise. En revanche, quelle que soit la réponse apportée à la question qui précède, pour les années postérieures à 2010, au titre desquelles la juridiction administrative est également saisie de demandes de remboursement de cette contribution, les questions qui suivent se posent si, du fait de la création de la taxe intérieure sur la consommation d'électricité à compter du 1er janvier 2011, la contribution au service public de l'électricité ne peut plus être regardée comme l'accise prévue par les directives du 25 février 1992 et du 16 décembre 2008.

En ce qui concerne la poursuite de finalités spécifiques :

15. Devant la cour, la société soutenait que les règles relatives à la contribution au service public de l'électricité méconnaissent les exigences fixées au paragraphe 2 de l'article 3 de la directive du 25 février 1992, reprises à l'article 1er de la directive du 16 décembre 2008, dès lors que cette imposition est dépourvue de finalités spécifiques.

16. Il résulte de l'interprétation que la Cour de justice de l'Union européenne a donnée des dispositions de la directive du 25 février 1992 citées au point 9, notamment dans ses arrêts du 9 mars 2000, Evangelischer Krankenhausverein Wien et Wein et Co. HandelsgesmbH (C-437/97), du 27 février 2014, Transportes Jordi Besora SL (C-82/12) et du 5 mars 2015, Tallinna Ettevõtlusamet (C-553/13), que l'électricité ne peut faire l'objet d'impositions indirectes autres que l'accise qu'à la condition, notamment, que celles-ci " poursuivent une ou plusieurs finalités spécifiques ", qu'une finalité spécifique au sens de l'article 3, paragraphe 2, de cette directive est " une finalité autre que purement budgétaire ", que " l'existence d'une fin spécifique au sens de ladite disposition ne saurait être établie par la seule affectation des recettes de la taxe considérée au financement de dépenses générales incombant à la collectivité publique dans un domaine donné " et qu'" afin que l'affectation prédéterminée du produit d'une taxe frappant des produits soumis à accise permette de considérer que cette taxe poursuit une fin spécifique au sens de la même disposition, il importe que la taxe en question vise, par elle-même, à assurer la réalisation de la fin spécifique invoquée, et donc qu'il existe un lien direct entre l'utilisation des recettes de la taxe et ladite fin spécifique ".

17. Ainsi que l'a relevé la cour administrative d'appel de Paris dans l'arrêt attaqué, la loi a prévu, pour couvrir le coût des différentes charges de service public qu'elle fait peser sur les fournisseurs d'électricité, le prélèvement d'une contribution assise sur la consommation d'électricité, dont le produit est attribué aux fournisseurs en fonction des coûts qu'ils supportent. Il résulte de l'article 5 de la loi du 10 février 2000, alors en vigueur, cité au point 4, que les recettes issues de la contribution au service public de l'électricité étaient, lors des années en litige, affectées à trois types de dépenses. La contribution tend, en premier lieu, à couvrir les surcoûts résultant de l'obligation d'achat de l'électricité produite à partir de sources d'énergie renouvelables et de la cogénération, y compris par les installations construites à la suite d'appels d'offres, prévue par les articles 8 et 10 de cette loi dans l'objectif de développer la production d'électricité issue de ces sources d'énergie. En deuxième lieu, la contribution vise à compenser les surcoûts de production dans les zones non interconnectées au réseau métropolitain continental, où, dans l'objectif d'assurer une péréquation du tarif d'électricité acquitté par les consommateurs sur l'ensemble du territoire national, les tarifs réglementés de l'électricité sont les mêmes qu'en métropole continentale alors que les moyens de production y sont plus coûteux. Enfin, elle vise à combler les pertes de recettes et les coûts de gestion supplémentaires supportés par les fournisseurs d'électricité en raison, d'une part, de la mise en oeuvre de la tarification spéciale d'électricité dite " produit de première nécessité " qu'ils ont l'obligation de proposer aux foyers dont les revenus sont inférieurs à un certain plafond, d'autre part, de leur participation au dispositif institué par le 1° du III de l'article 2 de cette loi en faveur des personnes en situation de précarité.

18. Si ces différents emplois de la contribution au service public de l'électricité, qui tendent tous à corriger les conséquences du fonctionnement spontané du marché de l'électricité, sont en lien avec l'assiette de cette contribution, qui porte exclusivement sur la consommation d'électricité, leurs objectifs sont divers, même s'ils peuvent être regroupés sous deux finalités principales, qui sont la lutte contre l'effet de serre, à travers notamment la promotion des énergies renouvelables, et la péréquation tarifaire, à des fins de correction de déséquilibres géographiques ou à des fins sociales. Les questions de savoir si ces deux finalités principales, qui au demeurant peuvent avoir des effets contradictoires sur l'émission de gaz à effet de serre puisque la péréquation tarifaire permet d'abaisser le coût de l'électricité pour certains territoires ou pour certains publics, constituent des finalités spécifiques, au sens des directives du 25 février 1992 et du 16 décembre 2008, et si la contribution au service public de l'électricité, qui frappe, sauf exceptions limitées, de manière uniforme l'ensemble des consommations d'électricité, vise, par elle-même, à assurer leur réalisation, ne reçoivent pas de réponse certaine au vu de l'interprétation, rappelée au point 16, que la Cour de justice de l'Union européenne a donnée de ces directives.

19. Dans ces conditions, la question de savoir si une contribution telle que la contribution au service public de l'électricité, affectée à la fois, d'une part, au financement de dépenses liées à la production d'électricité à partir de sources renouvelables et de la cogénération et, d'autre part, à la mise en oeuvre d'une péréquation tarifaire géographique et d'une réduction du prix de l'électricité pour les ménages en situation de précarité, poursuit des finalités spécifiques, au sens des dispositions de l'article 3, paragraphe 2, de la directive du 25 février 1992, reprises à l'article 1er, paragraphe 2, de la directive du 16 décembre 2008, soulève une difficulté sérieuse.

20. Dans l'hypothèse où seules certaines des finalités poursuivies pourraient être qualifiées de spécifiques au sens de ces dispositions, soulève également une difficulté sérieuse la question de savoir si les contribuables pourraient alors prétendre au remboursement total de la contribution litigieuse, ou seulement à un remboursement partiel en fonction de la part, dans le total des dépenses qu'elle finance, de celles qui ne correspondraient pas à une finalité spécifique.

En ce qui concerne le respect des règles de taxation applicables aux accises ou à la taxe sur la valeur ajoutée :

21. Devant la cour, la société soutenait également que les règles relatives à la contribution au service public de l'électricité méconnaissent les exigences fixées au paragraphe 2 de l'article 3 de la directive du 25 février 1992, reprises à l'article 1er de la directive du 16 décembre 2008, dès lors que cette imposition ne respecte pas les " règles de taxation applicables pour les besoins des accises ou de la taxe sur la valeur ajoutée ".

22. Il résulte de l'interprétation qu'a donnée la Cour de justice de l'Union européenne des dispositions de la directive du 25 février 1992, notamment dans son arrêt du 24 février 2000, Commission contre France (C-434/97), " que l'article 3, paragraphe 2, de la directive sur les accises ne requiert pas des Etats membres le respect de toutes les règles relatives aux accises ou à la TVA en matière de détermination de la base imposable, de calcul, d'exigibilité et de contrôle de l'impôt " et qu' " il suffit que les impositions indirectes poursuivant des finalités spécifiques soient conformes, sur ces points, à l'économie générale de l'une ou de l'autre de ces techniques d'imposition telles qu'elles sont organisées par la réglementation communautaire ".

23. En premier lieu, il ressort du paragraphe 2 de l'article 3 de la directive du 25 février 1992 que celle-ci n'exige que le respect des règles concernant " la détermination de la base d'imposition, le calcul, l'exigibilité et le contrôle de l'impôt ", et non des règles concernant son redevable. Par suite, c'est en tout état de cause sans commettre d'erreur de droit que la cour a écarté le moyen tiré de ce que les règles applicables à la contribution au service public de l'électricité méconnaîtraient cette directive en ne faisant pas du fournisseur d'électricité le redevable de cette contribution.

24. En deuxième lieu, la requérante soutenait devant la cour que les règles relatives à la contribution en litige méconnaissaient les règles du droit de l'Union en matière d'exigibilité des accises. Aux termes du premier paragraphe de l'article 6 de la directive du 25 février 1992 : " L'accise devient exigible lors de la mise à la consommation ou lors de la constatation des manquants qui devront être soumis à accise conformément à l'article 14 paragraphe 3. (...) ". Aux termes du paragraphe 5 de l'article 21 de la directive 2003/96/CE du Conseil du 27 octobre 2003 : " Pour l'application des articles 5 et 6 de la directive 92/12/CEE, l'électricité et le gaz naturel sont soumis à taxation et la taxe devient exigible au moment de leur fourniture par le distributeur ou le redistributeur ". Si, ainsi que le prévoit l'article 5 de la loi du 10 février 2000 alors applicable, la contribution litigieuse est recouvrée lors du règlement de sa facture par le consommateur, son exigibilité intervient au moment de la fourniture d'électricité, comme le prescrivent les dispositions précitées des directives du 25 février 1992 et du 27 octobre 2003. Ce motif de pur droit doit être substitué à celui retenu par la cour pour écarter le moyen tiré de ce que les règles d'exigibilité de la contribution au service public de l'électricité méconnaîtraient le droit de l'Union.

25. En dernier lieu, la société soutient que la cour aurait commis une erreur de droit en jugeant que le plafonnement du montant de la contribution litigieuse en fonction de la valeur ajoutée, alors prévu par l'article 67 de la loi du 13 juillet 2005 de programme fixant les orientations de la politique énergétique, était conforme à l'économie générale de la taxation des accises. Aux termes de cet article 67, dans sa rédaction alors applicable : " (...) le montant total dû au titre de la contribution au service public de l'électricité par toute société industrielle consommant plus de 7 gigawattheures d'électricité par an est plafonné à 0,5 % de sa valeur ajoutée (...) ".

26. Le paragraphe 1 de l'article 17 de la directive du 27 octobre 2003 prévoit que, pour autant que les niveaux minima de taxation qu'elle prévoit soient respectés, ce qui n'est pas en l'espèce contesté, les Etats membres " pourront appliquer des réductions fiscales sur la consommation (...) d'électricité (...) / a) en faveur des entreprises grandes consommatrices d'énergie ". Ces dernières sont définies, en principe, comme toute entreprise " dont les achats de produits énergétiques et d'électricité atteignent au moins 3 % de la valeur de la production ou pour laquelle le montant total des taxes énergétiques nationales dues est d'au moins 0,5 % de la valeur ajoutée ". Le a) du paragraphe 1 de l'article 17 de la directive ajoute que : " Dans le cadre de cette définition, les Etats membres peuvent appliquer des critères plus restrictifs, tels que des définitions du chiffre d'affaires, du procédé et du secteur industriel ". Il résulte de ces dispositions claires qu'il est loisible aux Etats membres d'instituer une réduction fiscale en faveur des entreprises pour lesquelles le montant total des taxes énergétiques nationales est au moins égal à 0,5 % de la valeur ajoutée. Le plafonnement du montant de la contribution due en fonction de la valeur ajoutée prévu par l'article 67 de la loi du 13 juillet 2005 ne peut, par hypothèse, bénéficier qu'aux entreprises pour lesquelles le montant de cette taxe excède 0,5 % de la valeur ajoutée. Certes, la loi exclut certaines de ces entreprises du bénéfice du plafonnement puisqu'elle ajoute deux critères tenant, d'une part, à la consommation d'électricité de la société, qui doit excéder 7 gigawattheures par an, d'autre part, à la nature de son activité, qui doit être industrielle. Toutefois, en prévoyant que les Etats membres peuvent appliquer des critères plus restrictifs, notamment en ciblant le secteur industriel, l'article 17 de la directive, qui n'énumère pas de manière exhaustive les critères que les Etats membres peuvent prévoir, a autorisé de telles restrictions. Le plafonnement contesté est, dès lors, conforme à l'économie générale des règles relatives au calcul des accises posées par le droit de l'Union. De plus, la circonstance que ce plafonnement constituerait une aide d'Etat non notifiée à la Commission européenne est, en tout état de cause, sans incidence sur le respect des règles d'imposition issues des directives du 25 février 1992 et du 27 octobre 2003. Ce motif de pur droit doit être substitué à celui retenu par la cour pour écarter le moyen tiré de ce que le plafonnement du montant de la contribution litigieuse en fonction de la valeur ajoutée méconnaîtrait l'économie générale des règles de taxation applicables aux accises.

En ce qui concerne l'incidence de la période transitoire prévue à l'article 18 de la directive du 27 octobre 2003 :

27. Enfin, aux termes du second alinéa du paragraphe 10 de l'article 18 de la directive du 27 octobre 2003 : " La République française peut appliquer une période transitoire allant jusqu'au 1er janvier 2009 pour adapter son système actuel de taxation de l'électricité aux dispositions prévues dans la présente directive. Jusqu'à cette date, la moyenne du niveau global de la taxation locale actuelle de l'électricité est prise en compte pour évaluer le respect des taux minima fixés dans la présente directive. ". Cette disposition est susceptible de plusieurs interprétations, soit que, jusqu'au 1er janvier 2009, la seule obligation s'imposant à la France serait le respect des taux minima fixés par la directive, soit que, pendant cette période transitoire, la France devrait respecter d'autres principes qu'elle pose, que cette disposition ne permet pas clairement de déterminer.

28. A supposer que, selon la réponse apportée aux précédentes questions, le régime de la contribution au service public de l'électricité issu de l'article 37 de la loi du 3 janvier 2003 relative aux marchés du gaz et de l'électricité et au service public de l'énergie soit, en tout ou partie, incompatible avec les règles de taxation de l'électricité prévues par le droit de l'Union, la question se pose donc de savoir si cette disposition doit s'interpréter en ce sens que, jusqu'au 1er janvier 2009, le respect des niveaux minima de taxation prévus par la directive du 27 octobre 2003 constitue, parmi les règles de taxation de l'électricité prévues par le droit de l'Union, la seule obligation s'imposant à la France.

29. Les questions posées aux points 13, 19, 20 et 28 sont déterminantes pour la solution du litige que doit trancher le Conseil d'Etat. Elles présentent une difficulté sérieuse. Il y a lieu, par suite, d'en saisir la Cour de justice de l'Union européenne en application de l'article 267 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et, jusqu'à ce que celle-ci se soit prononcée, de surseoir à statuer sur le pourvoi de la société Messer France.

D E C I D E :

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Article 1er : Il est sursis à statuer sur le pourvoi présenté par la société Messer France jusqu'à ce que la Cour de justice de l'Union européenne se soit prononcée sur les questions suivantes :

" 1. Lorsqu'un Etat membre n'a, après l'entrée en vigueur de la directive 2003/96/CE du 27 octobre 2003, pris, dans un premier temps, aucune disposition tendant à créer une accise sur la consommation d'électricité, mais a maintenu une imposition indirecte créée antérieurement frappant cette consommation, ainsi que des taxes locales :

" - la compatibilité de l'imposition en question avec les directives 92/12/CEE du 25 février 1992 et du 27 octobre 2003 doit-elle s'apprécier au regard des conditions posées par l'article 3, paragraphe 2, de la directive du 25 février 1992 à l'existence d'une " autre imposition indirecte ", à savoir la poursuite d'une ou plusieurs finalités spécifiques et le respect de certaines règles de taxation applicables à l'accise ou à la taxe sur la valeur ajoutée ' ".

" - ou le maintien d'une " autre imposition indirecte " n'est-il possible qu'en présence de l'accise harmonisée et, enfin, dans cette hypothèse, la contribution en question pourrait-elle être regardée comme étant une telle accise, dont la compatibilité avec ces deux directives devrait alors s'apprécier au regard de l'ensemble des règles d'harmonisation qu'elles prévoient ' ".

" 2. Une contribution assise sur la consommation d'électricité dont les recettes sont affectées à la fois au financement de dépenses liées à la production d'électricité à partir de sources renouvelables et de la cogénération et à la mise en oeuvre d'une péréquation tarifaire géographique et d'une réduction du prix de l'électricité pour les ménages en situation de précarité doit-elle être regardée comme poursuivant des finalités spécifiques pour l'application des dispositions de l'article 3, paragraphe 2, de la directive du 25 février 1992, reprises à l'article 1er, paragraphe 2, de la directive du 16 décembre 2008 ' ".

" 3. Dans l'hypothèse où seules certaines des finalités poursuivies pourraient être qualifiées de spécifiques, au sens de ces dispositions, les contribuables peuvent-ils néanmoins prétendre au remboursement total de la contribution litigieuse, ou seulement à un remboursement partiel en fonction de la part, dans le total des dépenses qu'elle finance, de celles qui ne correspondraient pas à une finalité spécifique ' ".

" 4. Dans l'hypothèse où, selon la réponse apportée aux précédentes questions, le régime de la contribution au service public de l'électricité soit, en tout ou partie, incompatible avec les règles de taxation de l'électricité prévues par le droit de l'Union, le second alinéa du paragraphe 10 de l'article 18 de la directive du 27 octobre 2003 doit-il s'interpréter en ce sens que, jusqu'au 1er janvier 2009, le respect des niveaux minima de taxation prévus par cette directive constitue, parmi les règles de taxation de l'électricité prévues par le droit de l'Union, la seule obligation s'imposant à la France ' ".

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société Messer France, au Premier ministre, à la Commission de régulation de l'énergie, au ministre de l'économie et des finances, à la ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer et au greffier de la Cour de justice de l'Union européenne.