Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Abella, Cromwell, Karakatsanis, Wagner, Gascon et Côté
Motifs de jugement : La juge Abella (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges Cromwell, Karakatsanis, Wagner et Gascon)
Motifs dissidents : La juge Côté
Répertorié : Lapointe Rosenstein Marchand Melançon S.E.N.C.R.L. c. Cassels Brock & Blackwell LLP
No du greffe : 36087.
2015 : 3 décembre; 2016 : 15 juillet.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Abella, Cromwell, Karakatsanis, Wagner, Gascon et Côté.
en appel de la cour d’appel de l’ontario
Droit international privé — Choix du tribunal — Juridiction compétente — Forum non conveniens — Les tribunaux ontariens devraient‑ils se déclarer compétents à l’égard d’une demande de mise en cause qu’un cabinet d’avocats de l’Ontario présente contre plusieurs cabinets d’avocats du Québec dans le cadre d’un recours collectif national certifié en Ontario? — Dans l’affirmative, les tribunaux ontariens devraient‑ils refuser d’exercer leur compétence au motif que le tribunal d’un autre ressort est nettement plus approprié pour trancher le litige?
Le secteur canadien de l’automobile a été l’une des victimes de la crise financière de 2008. Pour lui venir en aide, le gouvernement fédéral a renfloué en 2009 certains constructeurs automobiles du pays, dont General Motors du Canada Ltée (GM). Le gouvernement a exigé en retour que GM ferme des concessions au pays. Plus de 200 concessionnaires canadiens ont ainsi fermé leurs portes. GM a offert à chacun d’eux une compensation selon les modalités prévues dans des contrats de retrait progressif. Deux cent sept concessionnaires de GM qui avaient fermé leurs portes ont intenté un recours collectif en Ontario, alléguant que GM les avait forcés à signer le contrat de retrait progressif et que le cabinet d’avocats Cassels Brock & Blackwell LLP (Cassels Brock) avait donné des avis juridiques entachés de négligence. Cassels Brock a mis en cause comme défendeurs 150 cabinets d’avocats de partout au pays, cherchant à obtenir une contribution et une indemnité des cabinets d’avocats qui avaient fourni aux concessionnaires les avis juridiques indépendants exigés par les contrats. Quatre‑vingt‑trois cabinets d’avocats non ontariens ont contesté la compétence des tribunaux de l’Ontario, dont 32 ayant un siège au Québec. Le juge des requêtes a rejeté la contestation. Seuls les 32 cabinets d’avocats du Québec ont interjeté appel. La Cour d’appel de l’Ontario a rejeté l’appel.
Arrêt (la juge Côté est dissidente) : Le pourvoi est rejeté.
La juge en chef McLachlin et les juges Abella, Cromwell, Karakatsanis, Wagner et Gascon : Avant qu’une cour puisse se déclarer compétente à l’égard d’une demande, il faut lui démontrer l’existence d’un « lien réel et substantiel » entre les circonstances à l’origine de la demande et le ressort où la demande est présentée. Dans l’arrêt Club Resorts Ltd. c. Van Breda, 2012 CSC 17, [2012] 1 R.C.S. 572, la Cour précise le critère servant à établir l’existence du lien requis dans les actions en responsabilité délictuelle et relève quatre facteurs de rattachement créant une présomption. Tous les facteurs de rattachement créant une présomption révèlent généralement un rapport entre l’objet du litige et le tribunal qui entend se déclarer compétent.
La présente affaire fait intervenir le quatrième facteur, à savoir si un contrat lié au litige a été conclu dans la province. Le quatrième facteur fait reposer sur les règles traditionnelles régissant la formation du contrat la détermination du moment de la conclusion du contrat dans un ressort donné. Il suffit qu’il existe un lien entre la demande et le contrat conclu dans la province où le tribunal est prié de se déclarer compétent. Pour qu’il y ait un lien, il n’est pas nécessaire que le prétendu auteur du délit soit une partie au contrat. Rien dans Van Breda ne laisse croire que l’on ne peut se prévaloir du quatrième facteur lorsque plus d’un contrat est en cause, ou qu’une analyse différente s’applique dans ces circonstances. Cet arrêt ne limite pas non plus l’application de ce facteur aux situations où la responsabilité du défendeur découle immédiatement de ses obligations contractuelles. Il suffit qu’il existe un lien entre le litige et un contrat conclu dans la province ou le territoire où un tribunal entend se déclarer compétent. Il faut simplement que la relation contractuelle s’étende à la conduite d’un défendeur et que les faits qui donnent ouverture à la demande découlent de la relation créée par le contrat. Le fait qu’un autre ressort puisse aussi avoir un lien avec le litige n’affaiblit pas l’existence d’un lien réel et substantiel.
La première étape consiste à identifier le litige. Tout comme les demandes de mise en cause introduites par Cassels Brock contre les avocats locaux qui ont signé les attestations d’avis juridique indépendant, la réclamation contre Cassels Brock repose essentiellement sur la prétention que les professionnels qui ont donné les avis juridiques sur les contrats de retrait progressif ont fait preuve de négligence. Le litige consiste donc en une action en responsabilité délictuelle fondée sur la négligence professionnelle.
Il s’agit ensuite de déterminer si un contrat lié à ce litige a été conclu en Ontario. Le contrat lié à ce litige est le contrat de retrait progressif, qui se rattache clairement aux demandes de mise en cause déposées par Cassels Brock contre les avocats locaux. Pour que l’acceptation de l’offre de GM soit valide, chacun des concessionnaires devait obtenir un avis juridique indépendant. La prestation de conseils juridiques par les avocats locaux a amené ces derniers à participer à la relation contractuelle entre GM et les concessionnaires.
En Ontario, un contrat est formé lorsqu’une offre d’une partie est acceptée par une autre partie, ou lorsqu’il y a échange de promesses avec contrepartie. Lorsque les parties contractantes ne se trouvent pas dans le même ressort, le contrat est formé dans le ressort où est accompli le dernier acte essentiel à sa formation, par exemple son acceptation. En l’espèce, le contrat en question a été conclu en Ontario. Le dernier acte essentiel à la formation du contrat a été accompli aux bureaux de GM en Ontario, où son vice‑président des Ventes, des Services et du Marketing a accepté et signé les contrats de retrait progressif qu’avaient signés et retournés les concessionnaires. D’autres facteurs contextuels démontrent que le contrat a été conclu en Ontario : le contrat prévoit expressément qu’il est régi par les lois de l’Ontario. Le siège social de GM et la plupart des concessionnaires touchés se trouvent en Ontario et les relations d’affaires et le litige sont intimement liés à l’Ontario.
Cassels Brock a donc démontré l’existence d’un lien réel et substantiel entre un contrat conclu dans la province (le contrat de retrait progressif) et le litige (la demande de mise en cause pour négligence). Les avocats du Québec n’ont pas réfuté la force de ce lien. Ainsi, c’est à juste titre que les tribunaux ontariens se sont déclarés compétents à l’égard de la demande.
Une fois la compétence établie, la partie qui la conteste peut invoquer la doctrine du forum non conveniens. Il incombe au défendeur de démontrer que le tribunal d’un autre ressort a un lien réel et substantiel avec la demande et que cet autre tribunal est nettement plus approprié que celui pouvant se déclarer compétent. Le défendeur s’acquitte de ce fardeau si l’autre tribunal serait plus juste et plus efficace pour trancher le litige. Il ne suffit pas que l’autre tribunal soit simplement comparable à celui dont la compétence a été établie. La doctrine du forum non conveniens ne vise pas uniquement l’équité envers la partie qui conteste la compétence; elle vise également l’efficacité et la facilitation de l’instance elle‑même.
En l’espèce, les demandes de mise en cause déposées contre les 118 autres cabinets d’avocats seront instruites en Ontario. Cette réalité milite fortement contre une conclusion suivant laquelle les tribunaux québécois sont nettement plus appropriés dans le cas des 32 cabinets d’avocats québécois. Le fait de permettre que les demandes de mise en cause des avocats du Québec soient instruites en Ontario en même temps que les demandes visant les 118 autres cabinets d’avocats constituerait clairement une solution plus efficiente et plus efficace. Puisque les demandes de mise en cause impliquent un grand nombre de parties et requièrent la mobilisation de ressources judiciaires considérables, il convient d’allouer et de consacrer ces ressources dans le but de rendre le processus plus rapide, plus économique et moins compliqué. Faire trancher toutes les demandes de mise en cause par le même tribunal évite la possibilité de jugements contradictoires et de duplication de la recherche des faits et de l’analyse juridique et fera en sorte qu’elles soient réglées plus rapidement et de façon moins onéreuse. Tout cela mène à la conclusion que les tribunaux de l’Ontario peuvent se déclarer compétents à l’égard de toutes les demandes de mise en cause, y compris celles visant les cabinets d’avocats québécois.
La juge Côté (dissidente) : Au cœur du présent litige se trouve le quatrième facteur de rattachement énoncé dans Club Resorts Ltd. c. Van Breda, 2012 CSC 17, [2012] 1 R.C.S. 572, lequel établit une présomption de compétence des tribunaux ontariens si un contrat lié au litige a été conclu dans la province.
Dans la présente affaire, les contrats de retrait progressif pertinents n’ont tout simplement pas été conclus en Ontario. Selon les règles de droit de l’Ontario, on considère qu’un contrat est formé là où survient le dernier acte essentiel à sa formation, en d’autres termes l’endroit où l’acceptation définitive est communiquée. En l’espèce, l’avis d’acceptation définitive de GM constituait en soi une condition essentielle pour que les contrats de retrait progressif prennent effet et il s’agissait clairement du dernier acte essentiel à la formation du contrat. En Ontario, l’acceptation d’un contrat est considérée avoir été notifiée à l’endroit où elle a été reçue. En l’espèce, l’avis d’acceptation définitive de GM a été transmis à ses concessionnaires du Québec dans cette province. Les contrats de retrait progressif pertinents relatifs aux concessionnaires du Québec ont donc été formés au Québec. Des considérations contextuelles comme la clause d’élection de for et le fait que la majeure partie des concessionnaires non retenus et le siège social de GM sont situés en Ontario n’ont rien à voir avec l’endroit où les Contrats des concessionnaires québécois ont été formés. Qui plus est, accorder quelque poids à ces considérations pourrait faire en sorte que le souhait des parties concernant le lieu de formation de leur contrat risque de devenir non pertinent.
Même si les contrats avaient été conclus en Ontario, ils ne sont pas liés aux présentes réclamations de la façon exigée par le quatrième facteur de rattachement énoncé dans l’arrêt Van Breda. Ce quatrième facteur de rattachement ne confère compétence que sur les réclamations où la responsabilité délictuelle du défendeur découle immédiatement de ses propres obligations contractuelles. En fait, dans les cas de ce genre, l’action en responsabilité délictuelle ressemble souvent à une action en responsabilité contractuelle. Cela peut se produire dans les cas de responsabilité concurrente, où l’omission du défendeur de faire preuve d’une compétence et d’une diligence raisonnables peut constituer à la fois tant une violation de contrat qu’un délit. Cela peut également se produire dans des cas où un tiers bénéficiaire du contrat dispose d’un droit d’action en responsabilité délictuelle pour des actes accomplis dans l’exécution — et possiblement en violation — de ce contrat. Dans ces cas, la violation du contrat par le défendeur et son délit sont indissociables. En fait, le devoir de diligence du défendeur découle de son contrat. Établir la compétence sur les actions en responsabilité délictuelle de ce genre constitue la raison d’être du quatrième facteur de rattachement énoncé dans Van Breda. C’est ce qui fait de ce facteur une règle de droit international privé à la fois défendable et désirable. Il s’agit là d’une interprétation restreinte, mais elle reflète la façon dont le quatrième facteur de rattachement est décrit, justifié et appliqué dans Van Breda.
Selon cette interprétation restreinte du quatrième facteur énoncé dans Van Breda, les tribunaux ontariens n’ont manifestement pas juridiction à l’égard des demandes de mise en cause déposées par Cassels Brock. Les seuls contrats susceptibles d’avoir un lien suffisamment étroit avec le litige sont les contrats pour services juridiques conclus entre les avocats du Québec et leurs clients. Les contrats de retrait progressif, l’objet des avis juridiques donnés par les avocats du Québec, sont tout simplement trop éloignés de ce litige. Les avocats du Québec n’ont jamais participé à la relation contractuelle entre GM et les concessionnaires. Ils n’étaient pas parties aux Contrats et ceux‑ci ne leur ont jamais imposé d’obligation ni conféré d’avantage et ils ne font pas l’objet de poursuites en responsabilité délictuelle pour des actes accomplis dans l’exécution de ces Contrats. Les obligations des avocats du Québec découlent plutôt entièrement de leurs mandats. Tout au plus peut‑on affirmer que les contrats de retrait progressif ont contribué à ce que surviennent des circonstances factuelles dans lesquelles une faute ou violation entièrement distincte aurait été commise.
Dans la conception qu’elle se fait du quatrième facteur énoncé dans Van Breda, la majorité ne saisit pas ce qu’il faut pour qu’un contrat soit lié à une action en responsabilité délictuelle. La large portée attribuée par la majorité au quatrième facteur de rattachement énoncé dans Van Breda le dissocie de ses assises précises et limitées. Ce faisant, cette approche plus large entraînera un excès de juridiction. En l’espèce, l’obligation d’obtenir un avis juridique indépendant n’a absolument rien à voir avec la qualité de l’avis juridique qui a été obtenu au Québec et qui constitue le fondement de chaque réclamation. Cette obligation ne peut faire non plus des avocats québécois des participants à la relation contractuelle entre les concessionnaires et GM. Le fait que l’avis juridique taxé de négligence portait sur le contrat de retrait progressif n’a rien non plus de réel ou de substantiel. Chaque jour, des avocats conseillent des clients sur des contrats qui seront éventuellement formés dans une autre province. Si ces contrats sont des sources de compétence, ces avocats pourraient être poursuivis pour négligence professionnelle à l’endroit, quel qu’il soit, où les contrats se trouvent à avoir été conclus.
En outre, l’approche de la majorité embrouille un domaine du droit qui devrait rester clair et elle compromet la certitude et la prévisibilité qui avaient été promises par les facteurs de rattachement énoncés dans Van Breda qui se voulaient précis. Selon une approche plus restreinte, la question de savoir quand le quatrième facteur de rattachement peut servir de fondement à la compétence devrait toujours être claire. À l’inverse, l’approche de la majorité revient à inviter de façon générale les plaideurs à se lancer dans des débats de longue haleine sur la juridiction, puisque les mots « lié » et « lien » sont notoirement souples et tributaires des faits.
L’interprétation plus large que la majorité donne au quatrième facteur de rattachement peut aussi avoir des conséquences néfastes sur le plan commercial ainsi que des répercussions négatives sur l’exercice du droit lui‑même. La conclusion de la majorité signifie que, chaque fois qu’un client doit obtenir l’avis d’un avocat avant d’accepter une offre, ce dernier peut plus tard être poursuivi pour négligence professionnelle à l’endroit, quel qu’il soit, où le contrat qui en résulte est formé, et ce, peu importe le lieu où l’avocat a fourni ses services. Ces avocats auront peut‑être des réserves, car ils auront vraisemblablement un intérêt personnel quant au lieu où le contrat de leurs clients est conclu.
Pour ce qui est des réclamations déposées contre les deux cabinets d’avocats nationaux qui ont des bureaux à la fois au Québec et en Ontario, les tribunaux ontariens devraient décliner, en raison de la doctrine du forum non conveniens, toute compétence qu’ils pourraient avoir à l’égard de ces recours. Il est clair que le Québec est le ressort le plus approprié pour l’instruction des demandes de mise en cause introduites contre les deux cabinets d’avocats nationaux. Si ces demandes étaient instruites en Ontario, les avocats et témoins concernés, qui résident tous au Québec, seraient tous obligés de se déplacer pour témoigner et engageraient pour ce faire des frais importants. De plus, comme les lois du Québec s’appliqueront aux réclamations déposées contre les cabinets d’avocats nationaux ayant des bureaux dans cette province, il faudrait engager des frais additionnels pour fournir à un tribunal ontarien une expertise sur le droit québécois. Enfin, si les réclamations déposées contre les cabinets d’avocats québécois devaient être divisées entre le Québec et l’Ontario, il risque d’y avoir des décisions contradictoires.
Jurisprudence
Citée par la juge Abella
Arrêt appliqué : Club Resorts Ltd. c. Van Breda, 2012 CSC 17, [2012] 1 R.C.S. 572; arrêts mentionnés : Breeden c. Black, 2012 CSC 19, [2012] 1 R.C.S. 666; Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Assoc. canadienne des fournisseurs Internet, 2004 CSC 45, [2004] 2 R.C.S. 427; Tolofson c. Jensen, [1994] 3 R.C.S. 1022; Hunt c. T&N plc, [1993] 4 R.C.S. 289; Morguard Investments Ltd. c. De Savoye, [1990] 3 R.C.S. 1077; Neophytou c. Fraser, 2015 ONCA 45, 63 C.P.C. (7th) 13; Eco‑Tec Inc. c. Lu, 2015 ONCA 818, 343 O.A.C. 140, autorisation d’appel refusée, 5 mai 2016, no du greffe 36825; Jedfro Investments (U.S.A.) Ltd. c. Jacyk, 2007 CSC 55, [2007] 3 R.C.S. 679; Pixiu Solutions Inc. v. Canadian General‑Tower Ltd., 2016 ONSC 906; Éditions Écosociété Inc. c. Banro Corp., 2012 CSC 18, [2012] 1 R.C.S. 636; Currie c. McDonald’s Restaurants of Canada Ltd. (2005), 74 O.R. (3d) 321; Sable Offshore Energy Inc. c. Ameron International Corp., 2013 CSC 37, [2013] 2 R.C.S. 623; Association des parents de l’école Rose‑des‑vents c. Colombie‑Britannique (Éducation), 2015 CSC 21, [2015] 2 R.C.S. 139; Hryniak c. Mauldin, 2014 CSC 7, [2014] 1 R.C.S. 87.
Citée par la juge Côté (dissidente)
Club Resorts Ltd. c. Van Breda, 2012 CSC 17, [2012] 1 R.C.S. 572; Serra c. Serra, 2009 ONCA 105, 93 O.R. (3d) 161; Eastern Power Ltd. c. Azienda Comunale Energia & Ambiente (1999), 178 D.L.R. (4th) 409, autorisation d’appel refusée, [2000] 1 R.C.S. xi; Brinkibon Ltd. c. Stahag Stahl und Stahlwarenhandelsgesellschaft m.b.H., [1983] 2 A.C. 34; Inukshuk Wireless Partnership c. 4253311 Canada Inc., 2013 ONSC 5631, 117 O.R. (3d) 206; Christmas c. Fort McKay First Nation, 2014 ONSC 373, 119 O.R. (3d) 21; BG Checo International Ltd. c. British Columbia Hydro and Power Authority, [1993] 1 R.C.S. 12; Galambos c. Perez, 2009 CSC 48, [2009] 3 R.C.S. 247; Earl c. Wilhelm, 2000 SKCA 1, 183 D.L.R. (4th) 45; White c. Jones, [1995] 2 A.C. 207; Whittingham c. Crease & Co. (1978), 88 D.L.R. (3d) 353; Chevron Corp. c. Yaiguaje, 2015 CSC 42, [2015] 3 R.C.S. 69; Breeden c. Black, 2012 CSC 19, [2012] 1 R.C.S. 666; Teck Cominco Metals Ltd. c. Lloyd’s Underwriters, 2009 CSC 11, [2009] 1 R.C.S. 321; GreCon Dimter inc. c. J.R. Normand inc., 2005 CSC 46, [2005] 2 R.C.S. 401; Muscutt c. Courcelles (2002), 60 O.R. (3d) 20; Tolofson c. Jensen, [1994] 3 R.C.S. 1022; Oppenheim forfait GMBH c. Lexus maritime inc., 1998 CanLII 13001; Trillium Motor World Ltd. c. General Motors of Canada Ltd., 2015 ONSC 3824, 30 C.B.R. (6th) 1; Éditions Écosociété Inc. c. Banro Corp., 2012 CSC 18, [2012] 1 R.C.S. 636.
Lois et règlements cités
Code civil du Québec, art. 3139, 3148.
Communautés européennes. Règlement (CE) no 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, [2001] J.O. L. 12/1, art. 5(1), (3).
Court Jurisdiction and Proceedings Transfer Act, S.B.C. 2003, c. 28.
Court Jurisdiction and Proceedings Transfer Act, S.N.S. 2003 (2nd Sess.), c. 2.
Loi sur la compétence des tribunaux et le renvoi des instances, L.S. 1997, c. C‑41,1.
Loi sur la compétence des tribunaux et le renvoi des instances, L.Y. 2000, c. 7 (non en vigueur).
Loi sur le partage de la responsabilité, L.R.O. 1990, c. N.1.
Règles de procédure civile, R.R.O. 1990, Règl. 194, règles 17.02f)(i), 29.
Doctrine et autres documents cités
Black, Vaughan. « Simplifying Court Jurisdiction in Canada » (2012), 8 J. Priv. Int. Law 411.
Blom, Joost. « New Ground Rules for Jurisdictional Disputes : The Van Breda Quartet » (2012), 53 Rev. can. dr. comm. 1.
Blom, Joost, and Elizabeth Edinger. « The Chimera of the Real and Substantial Connection Test » (2005), 38 U.B.C. L. Rev. 373.
Castel, Jean‑Gabriel. « The Uncertainty Factor in Canadian Private International Law » (2007), 52 R.D. McGill 555.
Conférence pour l’harmonisation des lois au Canada. Loi uniforme sur la compétence des tribunaux et le renvoi des instances (en ligne : www.ulcc.ca/fr/lois‑uniformes‑nouvelle‑structure/lois‑uniformes‑courantes/184‑josetta‑1‑fr‑fr/lois‑uniformes/competence‑des‑tribunaux‑et‑transfert‑des‑causes‑loi‑sur‑la/1093‑loi‑uniforme‑sur‑la‑competence‑des‑tribunaux‑et‑le‑transfert‑des‑causes‑1994).
Fawcett, J. J., and J. M. Carruthers. Cheshire, North & Fawcett Private International Law, 14th ed., Oxford, Oxford University Press, 2008.
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McCamus, John D. The Law of Contracts, 2nd ed., Toronto, Irwin Law, 2012.
Monestier, Tanya J. « A “Real and Substantial” Mess : The Law of Jurisdiction in Canada » (2007), 33 Queen’s L.J. 179.
Monestier, Tanya J. « (Still) a “Real and Substantial” Mess : The Law of Jurisdiction in Canada » (2013), 36 Fordham Int’l L.J. 396.
Phipson on Evidence, 15th ed., London, Sweet & Maxwell, 2000.
Swan, Angela, with the assistance of Jakub Adamski. Canadian Contract Law, 2nd ed., Markham (Ont.), LexisNexis Canada, 2009.
Waddams, S. M. The Law of Contracts, 6th ed., Toronto, Canada Law Book, 2010.
Walker, Janet. Castel & Walker : Canadian Conflict of Laws, 6th ed., Markham (Ont.), LexisNexis, 2005 (loose‑leaf updated 2016, release 55).
Watson, Garry D., and Frank Au. « Constitutional Limits on Service Ex Juris : Unanswered Questions from Morguard » (2000), 23 Adv. Q. 167.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (les juges Doherty, LaForme et Lauwers), 2014 ONCA 497, 120 O.R. (3d) 598, 53 C.P.C. (7th) 1, 374 D.L.R. (4th) 411, 322 O.A.C. 161, [2014] O.J. No. 3096 (QL), 2014 CarswellOnt 8775 (WL Can.), qui a confirmé une décision du juge Belobaba, 2013 ONSC 2289, 51 C.P.C. (7th) 419, [2013] O.J. No. 2358 (QL), 2013 CarswellOnt 6666 (WL Can.). Pourvoi rejeté, la juge Côté est dissidente.
Jo‑Anne Demers et Jean‑Olivier Lessard, pour les appelants.
Peter H. Griffin et Jon Laxer, pour l’intimée.
Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Abella, Cromwell, Karakatsanis, Wagner et Gascon rendu par
[1] La juge Abella — Même si les faits sous‑jacents à une demande concernent un autre ressort, une cour canadienne peut, s’il existe un lien suffisant, se déclarer compétente à l’égard d’une action en responsabilité délictuelle. Pour guider les tribunaux dans leur décision, notre Cour a reconnu, dans l’arrêt Van Breda[1], quatre « facteurs de rattachement créant une présomption ». Le présent pourvoi porte sur le quatrième facteur, en vertu duquel un tribunal peut se déclarer compétent si un contrat lié au litige a été conclu dans la province où est intentée l’action en responsabilité délictuelle.
[2] La question précise posée dans ce pourvoi est de savoir si les tribunaux de l’Ontario devraient se déclarer compétents à l’égard d’une demande de mise en cause qu’un cabinet d’avocats de l’Ontario présente contre plusieurs cabinets d’avocats du Québec dans le cadre d’un recours collectif national.
Contexte
[3] Le secteur canadien de l’automobile a été l’une des victimes de la crise financière de 2008. Pour lui venir en aide, le gouvernement fédéral a renfloué en 2009 certains constructeurs automobiles du pays, dont General Motors du Canada Ltée. Le gouvernement a exigé en retour que GM Canada ferme des concessions au pays.
[4] Plus de 200 concessionnaires canadiens ont ainsi fermé leurs portes. GM Canada a offert à chacun d’eux une compensation selon les modalités prévues dans des contrats de retrait progressif. Les dispositions suivantes du contrat sont particulièrement pertinentes :
Clause 13 : « Le présent contrat est régi par les lois de la province d’Ontario. »
Clause 19 : « Les parties reconnaissent que les réclamations ou litiges entre les parties aux présentes au sujet du présent contrat relèvent de la compétence exclusive des tribunaux de la province d’Ontario. »
[5] Tous les concessionnaires devaient aussi accepter de renoncer à tous les droits que pourraient leur conférer les lois, règlements ou autres dispositions législatives applicables, y compris les droits qu’ils pourraient avoir en vertu des lois provinciales sur les franchises[2].
[6] Une lettre de Marc Comeau, le vice‑président des Ventes, des Services et du Marketing, datée du 20 mai 2009 et expédiée de son bureau à Oshawa (Ontario), était jointe à chaque contrat. En voici un extrait :
[traduction] Notre offre, énoncée dans le contrat de retrait progressif, est conditionnelle à son acceptation par tous les concessionnaires non retenus (la « condition relative au seuil d’acceptation ») et à la signature et à la remise des contrats de retrait progressif de tous les concessionnaires à GM Canada au plus tard le 26 mai 2009 à 18 h, HNE (la « fin de la période de l’offre »). GM Canada se réserve le droit de renoncer, à sa discrétion, à la condition relative au seuil d’acceptation. Les contrats de retrait progressif signés et retournés à GM Canada avant la fin de la période de l’offre ne prendront pas effet tant que GM Canada n’aura pas donné avis par écrit aux concessionnaires visés que la condition relative au seuil d’acceptation et toute autre condition requise ont été respectées ou que GM Canada n’aura pas renoncé à ces conditions. [Italiques ajoutés; soulignement dans l’original omis.]
[7] La lettre indiquait aussi que chaque concessionnaire devait impérativement obtenir un avis juridique indépendant et une attestation signée par l’avocat retenu. L’attestation signée devait être jointe au contrat de retrait progressif :
[traduction] Si vous êtes intéressé à conclure le contrat de retrait progressif, vous devez le faire examiner par un conseiller juridique, fiscal ou autre de votre choix. Pour accepter le contrat, veuillez demander à votre avocat de remplir l’attestation d’avis juridique indépendant (jointe au contrat de retrait progressif). Veuillez faire parvenir au directeur de votre bureau régional, avant la fin de la période de l’offre, le fichier pdf ou une télécopie de l’attestation signée et du contrat de retrait progressif signé [. . .] [D]eux copies originales signées du contrat, accompagnées chacune d’une attestation originale signée, doivent suivre par messagerie.
[8] Par la signature de l’attestation d’avis juridique indépendant, l’avocat reconnaissait que le concessionnaire avait retenu ses services, qu’il avait lu le contrat de retrait progressif et qu’il avait donné des explications complètes au concessionnaire quant à la nature et aux effets du contrat, notamment en ce qui a trait aux renonciations, libérations et obligations en matière d’indemnisation contenues dans le contrat. Le concessionnaire reconnaissait quant à lui dans l’attestation qu’il avait lu attentivement cet avis.
[9] Dix jours plus tard, M. Comeau a envoyé une autre lettre aux concessionnaires visés pour les aviser qu’en raison du haut taux d’acceptation de la part des concessionnaires, GM Canada renonçait à la condition relative au seuil d’acceptation prévoyant que tous les concessionnaires devaient signer le contrat de retrait progressif.
[10] Deux cent sept concessionnaires ont intenté un recours collectif contre GM Canada en Ontario, alléguant que GM Canada les avait forcés à signer le contrat de retrait progressif en violation des lois provinciales sur les franchises. Ils alléguaient aussi que le cabinet d’avocats Cassels Brock & Blackwell LLP — retenu par la Corporation des associations de détaillants d’automobiles — avait donné des avis juridiques entachés de négligence aux concessionnaires de General Motors qui, en tant que membres de cette corporation, avaient accès à ces avis.
[11] De plus, les concessionnaires soutenaient que le cabinet Cassels Brock était en situation de conflit d’intérêts parce qu’il dispensait ses services à Industrie Canada — dont dépendait le financement de GM Canada — au moment où la Corporation des associations de détaillants d’automobiles a retenu ses services.
[12] Le montant total des dommages‑intérêts réclamés s’élevait à 750 millions de dollars.
[13] Le recours collectif a été certifié par le juge Strathy en 2011. La Cour d’appel de l’Ontario a rejeté en 2012 la demande d’autorisation d’appel de la certification.
[14] Se fondant sur la règle 29 des Règles de procédure civile, R.R.O. 1990, Règl. 194, et sur la Loi sur le partage de la responsabilité de l’Ontario, L.R.O. 1990, c. N.1, Cassels Brock a mis en cause comme défendeurs 150 cabinets d’avocats, dont 67 avaient leur siège en Ontario, 32 au Québec et 51 dans les 8 autres provinces — 19 en Alberta, 7 en Nouvelle‑Écosse, 6 dans chacune des provinces de la Colombie‑Britannique, de la Saskatchewan et du Manitoba, 5 au Nouveau‑Brunswick, 1 à Terre‑Neuve‑et‑Labrador et à l’Île‑du‑Prince‑Édouard. Parmi ces cabinets d’avocats, 6 menaient leurs activités à l’échelle nationale et avaient des bureaux en Ontario.
[15] Par ces demandes de mise en cause, Cassels Brock cherchait à obtenir une contribution et une indemnité des cabinets d’avocats tiers qui avaient fourni des avis juridiques indépendants aux concessionnaires, advenant qu’elle soit tenue responsable pour avoir donné des avis juridiques entachés de négligence.
[16] Les 32 cabinets d’avocats ayant un siège au Québec, et, de façon séparée, les 51 autres cabinets d’avocats non ontariens, ont fait valoir, dans deux requêtes distinctes, qu’il n’y avait pas un lien suffisant entre les demandes de mise en cause et les tribunaux de l’Ontario étant donné qu’ils n’étaient ni domiciliés en Ontario ni résidents de cette province et qu’ils n’y faisaient pas affaire. Ils affirmaient aussi qu’ils n’avaient donné aucun avis juridique en Ontario. Subsidiairement, ils ont soutenu que même si les tribunaux ontariens avaient compétence, ils devaient refuser de l’exercer en raison de la doctrine du forum non conveniens.
[17] Le juge Belobaba a rejeté les requêtes[3]. À son avis, le quatrième facteur énoncé dans l’arrêt Van Breda avait été respecté parce qu’il existait un « lien réel et substantiel » entre un contrat conclu dans la province (le contrat de retrait progressif) et le litige (entre Cassels Brock et les avocats locaux).
[18] Le juge Belobaba a fondé cette conclusion sur le fait que le contrat de retrait progressif traitait expressément de la question de la prestation d’avis juridiques. Tout avocat ayant examiné le contrat aurait compris qu’il était régi par les lois de l’Ontario et que tous les litiges devaient être instruits devant les tribunaux de l’Ontario. Plus important encore, le contrat de retrait progressif lui‑même envisageait et exigeait la participation d’avocats locaux : il obligeait chaque concessionnaire à obtenir un avis juridique indépendant au sujet du contrat et obligeait l’avocat donnant l’avis à signer un certificat attestant qu’il avait lu le contrat et en avait expliqué la nature et l’effet au concessionnaire. Par conséquent, même si les avocats n’étaient pas des parties aux contrats de retrait progressif, ils ont été amenés à participer à la relation contractuelle en fournissant des conseils juridiques aux concessionnaires. Enfin, la demande de mise en cause porte justement sur la prestation d’avis juridiques par les avocats locaux et sur le caractère adéquat des avis donnés. Par conséquent, [traduction] « les avocats locaux ne devraient pas être surpris d’être mis en cause dans le recours collectif intenté par leurs clients en Ontario. En fait, il aurait été anormal que [Cassels Brock] ne le fasse pas. »
[19] Le juge Belobaba a aussi refusé l’invitation qui lui a été faite de décliner compétence sur le fondement de la doctrine du forum non conveniens. Trente‑deux cabinets d’avocats avaient leurs bureaux au Québec et les 51 autres étaient « dispersés » dans les 8 autres provinces.
[20] Se fondant sur l’arrêt Breeden c. Black, [2012] 1 R.C.S. 666, rendu le même jour que Van Breda, il a résumé le critère comme suit :
[traduction] Lorsque les défendeurs sont éparpillés dans de nombreux ressorts et qu’un seul tribunal peut être choisi, le litige ne peut être renvoyé dans un autre ressort que celui choisi par le demandeur que si les défendeurs peuvent démontrer qu’un autre ressort serait « nettement plus approprié ». [par. 48]
[21] Comme la demande de mise en cause introduite par Cassels Brock contre les 67 cabinets d’avocats ayant leur siège en Ontario était déjà en instance dans cette province, le juge Belobaba a conclu qu’on [traduction] « ne pouvait pas sérieusement soutenir » que le Québec, dont seulement 32 cabinets d’avocats étaient visés, ou l’Alberta, qui en avait uniquement 19, constituaient des ressorts « nettement plus appropriés ».
[22] Seuls les 32 cabinets d’avocats du Québec ont interjeté appel de la décision du juge Belobaba. Le juge Lauwers de la Cour d’appel a souscrit à l’opinion du juge Belobaba[4]. Il a confirmé que le contrat de retrait progressif est le contrat pertinent pour l’application, à ces demandes de mise en cause, du quatrième facteur énoncé dans Van Breda. Il estimait lui aussi que le contrat avait été formé en Ontario et qu’il était régi par les lois de cette province. Le lien réel et substantiel entre les demandes de mise en cause et le contrat était également clair. Tout en reconnaissant que le respect des exigences procédurales relatives aux demandes de mise en cause ne fait pas nécessairement naître un lien réel et substantiel aux fins d’établissement de la compétence, il a jugé qu’il y avait en l’espèce un [traduction] « lien intégral » entre les contrats de retrait progressif, les mandats liant les avocats locaux et les membres québécois du groupe, les avis donnés par les avocats locaux et les attestations d’avis juridique indépendant qu’ils étaient tenus de signer.
[23] La Cour d’appel a aussi reconnu que la compétence ne devrait pas être déclinée sur le fondement de la doctrine du forum non conveniens. Comme seuls les 32 cabinets d’avocats du Québec ont interjeté appel, presque 120 cabinets d’avocats verront leur cause tranchée en Ontario. Il devenait donc difficile d’accepter que le Québec soit un ressort « nettement plus approprié » que l’Ontario, où tous les autres défendeurs mis en cause vont présenter des défenses essentiellement communes.
[24] Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis de rejeter le pourvoi.
Analyse
[25] Avant qu’une cour puisse se déclarer compétente à l’égard d’une demande, il faut lui démontrer l’existence d’un « lien réel et substantiel » entre les circonstances à l’origine de la demande et le ressort où la demande est présentée : Van Breda, par. 22‑24; Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Assoc. canadienne des fournisseurs Internet, [2004] 2 R.C.S. 427, par. 60; Tolofson c. Jensen, [1994] 3 R.C.S. 1022, p. 1049; Hunt c. T&N plc, [1993] 4 R.C.S. 289, p. 325‑326 et 328; Morguard Investments Ltd. c. De Savoye, [1990] 3 R.C.S. 1077, p. 1108‑1110.
[26] Dans l’arrêt Van Breda, notre Cour a précisé et révisé le critère servant à établir l’existence du lien requis dans les actions en responsabilité délictuelle. S’exprimant au nom de la Cour à l’unanimité, le juge LeBel a relevé de manière non exhaustive quatre facteurs de rattachement créant une présomption :
1. le défendeur a son domicile dans la province ou y réside;
2. le défendeur exploite une entreprise dans la province;
3. le délit a été commis dans la province;
4. un contrat lié au litige a été conclu dans la province.
[27] Comme l’a fait remarquer le juge LeBel, lorsque le tribunal entend se déclarer compétent, « [t]ous les facteurs de rattachement créant une présomption [. . .] révèlent généralement, entre l’objet du litige et le tribunal, un rapport » : par. 92. En raison de l’existence de ce rapport, il est « raisonnable de s’attendre à ce que le défendeur soit appelé à se défendre dans une action devant ce tribunal » : par. 92. La partie qui demande au tribunal de se déclarer compétent a le fardeau d’établir l’application, dans un cas donné, d’un facteur de rattachement créant une présomption. Rien ne l’oblige à démontrer que plus d’un facteur s’applique dans un cas donné. La partie qui s’oppose à la déclaration de compétence peut réfuter la présomption découlant de chacun de ces facteurs en démontrant qu’il n’existe pas de lien réel, ou qu’il existe seulement un lien ténu, entre l’objet du litige et le tribunal proposé : par. 95‑100; Joost Blom, « New Ground Rules for Jurisdictional Disputes : The Van Breda Quartet » (2012), 53 Rev. can. dr. comm. 1, p. 9‑10 et 14.
[28] Comme l’indique clairement l’arrêt Van Breda, l’objectif sous‑jacent à tous les facteurs de rattachement créant une présomption consiste à atténuer la tension entre la souplesse et la prévisibilité, un « thème qui revient constamment » dans le droit canadien relatif à l’exercice de la compétence : par. 66; Tanya J. Monestier, « (Still) a “Real and Substantial” Mess : The Law of Jurisdiction in Canada » (2013), 36 Fordham Int’l L.J. 396, p. 411.
[29] Suivant l’arrêt Van Breda, pour assurer la prévisibilité, la déclaration de compétence doit reposer sur des facteurs de rattachements objectifs qui correspondent aux faits et qui permettent aux parties de savoir avec une « certitude raisonnable » si, dans un cas donné, le tribunal se déclarera ou non compétent : par. 73; Monestier, p. 397‑398 et 411.
[30] Pour assurer la souplesse, il faut, au moment de choisir et d’appliquer les facteurs de rattachement créant une présomption, reconnaître les « besoins d’équité et de justice envers toutes les parties au litige » : Van Breda, par. 75. Selon le juge LeBel, il faut mettre à jour la liste des facteurs de rattachement créant une présomption « en fonction des besoins évolutifs [du système] » : par. 82. La Cour n’entendait pas dans l’arrêt Van Breda « codifier exhaustivement le droit international privé »; elle a spécifiquement prévu que les principes et les facteurs régissant l’attribution de compétence « se dégageront à mesure que les problèmes surgiront devant les tribunaux » : par. 68.
[31] Les quatre facteurs retenus dans Van Breda diffèrent dans la façon dont chacun vise à concilier la souplesse et la certitude. Le quatrième facteur favorise la certitude en faisant reposer sur les règles traditionnelles régissant la formation du contrat la détermination du moment de la « conclusion » du contrat dans un ressort donné : voir Blom, p. 16‑17; Monestier, p. 428; Neophytou c. Fraser (2015), 63 C.P.C. (7th) 13, par. 4‑5; Eco‑Tec Inc. c. Lu (2015), 343 O.A.C. 140, par. 16‑17[5]. Ces règles sont bien connues, tout comme les exceptions à ces règles, leurs limites et les principes qui les régissent. L’aptitude des parties à adapter ces règles et ces principes offre également une « certitude raisonnable » quant à savoir si le tribunal se déclarera ou non compétent en vertu du quatrième facteur. Elles peuvent, en d’autres mots, déterminer comment et où un contrat donné sera formé.
[32] Le quatrième facteur favorise également la souplesse et l’efficacité commerciale. Nous avons vu dans Van Breda qu’il suffit qu’il existe un lien entre la demande et le contrat conclu dans la province où le tribunal est prié de se déclarer compétent. Pour qu’il y ait un « lien », il n’est pas nécessaire que le prétendu auteur du délit soit une partie au contrat. Le fait de circonscrire ainsi le quatrième facteur de rattachement créant une présomption aurait pour effet de restreindre indûment la portée de l’arrêt Van Breda et mine la souplesse qu’exige le droit international privé.
[33] L’application souple du quatrième facteur n’équivaut pas à un excès de compétence. Les règles de droit international privé varient d’une province à l’autre. Au Québec, par exemple, aux termes de l’art. 3148 du Code civil du Québec, les autorités québécoises sont compétentes dans le cas d’une action en responsabilité extra‑contractuelle lorsqu’une faute a été commise au Québec ou qu’un préjudice y a été subi. Cependant, aux termes de l’art. 3139, l’autorité québécoise compétente pour la demande principale est aussi compétente pour la demande incidente, ce qui inclut une demande de mise en cause. Ainsi, dans un cas comme celui qui nous occupe — et sous réserve de tout argument relatif à la doctrine du forum non conveniens — si le contrat principal avait été conclu au Québec et était régi par les lois québécoises, les autorités québécoises auraient compétence non seulement sur les avocats québécois poursuivis dans la demande principale, mais aussi sur les avocats de l’Ontario poursuivis par les avocats du Québec dans des demandes de mise en cause pour toute faute professionnelle commise en Ontario par les avocats ontariens.
[34] En outre, le critère du lien réel et substantiel n’a jamais visé la démonstration des liens « les plus déterminants » possible entre la demande et le tribunal prié de se déclarer compétent : Van Breda, par. 34.
[35] Le fait qu’un autre ressort puisse aussi avoir un lien avec le litige n’affaiblit pas non plus l’existence d’un lien réel et substantiel. L’arrêt Van Breda a reconnu explicitement qu’il y aura « des situations où plus d’un tribunal peut se déclarer compétent » : par. 15. Toutefois, la question de savoir si un autre ressort est plus approprié pour l’instruction de l’affaire ne joue aucun rôle dans l’analyse de l’attribution de compétence. Cette question n’est pertinente que lorsque le tribunal s’est déjà attribué compétence, et lorsque le défendeur cherche à convaincre le tribunal que l’autre ressort est « nettement plus approprié » suivant la doctrine du forum non conveniens : Van Breda, par. 101‑102.
[36] Puisque la présente affaire fait intervenir le quatrième facteur de rattachement créant une présomption, à savoir si un contrat lié au litige a été conclu en Ontario, il faut identifier le litige. Il faut alors déterminer s’il est lié à un contrat « conclu » dans la province où le tribunal entend se déclarer compétent : Van Breda, par. 90.
[37] La première étape consiste à identifier le litige.
[38] Tout comme les demandes de mise en cause introduites par Cassels Brock contre les avocats locaux qui ont signé les attestations d’avis juridique indépendant, la réclamation contre Cassels Brock repose essentiellement sur la prétention que les professionnels qui ont donné les avis juridiques sur les contrats de retrait progressif ont fait preuve de négligence. On ne peut donc pas sérieusement contester que le litige consiste en une action en responsabilité délictuelle fondée sur la négligence professionnelle.
[39] Il s’agit ensuite de déterminer si un contrat lié à ce litige a été conclu en Ontario : Van Breda, par. 90. Je suis d’accord avec le juge des requêtes et la Cour d’appel pour dire qu’il l’a été. En fait, à l’étape de l’instruction de la requête, les avocats du Québec ont admis que le contrat avait été conclu en Ontario. Ce n’est que lors de leur plaidoyer devant la Cour d’appel que les avocats du Québec ont modifié leur position. Mais même en l’absence de cette admission, aucune erreur du juge des requêtes ou de la Cour d’appel ne justifierait l’intervention de notre Cour.
[40] En Ontario, un contrat est formé lorsqu’une offre d’une partie est acceptée par une autre partie, ou lorsqu’il y a échange de promesses avec contrepartie : Jedfro Investments (U.S.A.) Ltd. c. Jacyk, [2007] 3 R.C.S. 679, par. 16; John D. McCamus, The Law of Contracts (2e éd. 2012), p. 31‑32. Lorsque les parties contractantes ne se trouvent pas dans le même ressort, le contrat est formé dans le ressort où est accompli le dernier acte essentiel à sa formation, par exemple son acceptation : voir McCamus, p. 77‑78; voir également S. M. Waddams, The Law of Contracts (6e éd. 2010), par. 108‑109.
[41] En l’espèce, les conditions claires de l’acceptation, ainsi que le dernier acte essentiel à la formation du contrat, sont énoncés dans la lettre de Marc Comeau en date du 20 mai 2009 jointe au contrat de retrait progressif :
[traduction] Les contrats de retrait progressif signés et retournés à GM Canada avant la fin de la période de l’offre ne prendront pas effet tant que GM Canada n’aura pas donné avis par écrit aux concessionnaires visés que la condition relative au seuil d’acceptation et toute autre condition requise ont été respectées ou que GM Canada n’aura pas renoncé à ces conditions.
[42] Je suis d’accord avec la Cour d’appel pour dire que le dernier acte essentiel à la formation du contrat a été accompli aux bureaux de GM Canada à Oshawa (Ontario), où Marc Comeau a accepté et signé les contrats de retrait progressif qu’avaient signés et retournés les concessionnaires.
[43] La lettre du 20 mai 2009 précise que le contrat entrerait en vigueur au moment où GM Canada aurait [traduction] « donné avis par écrit » aux concessionnaires non retenus qui ont accepté son offre; elle n’exigeait pas que les concessionnaires reçoivent l’avis pour que le contrat entre en vigueur. L’avis confirmait simplement que les conditions préalables à l’entrée en vigueur du contrat avaient été respectées, ce qui signifie que le fait que les avocats québécois aient reçu cet avis au Québec ne modifie pas le lieu de formation du contrat. Comme l’a affirmé le juge Lauwers, [traduction] « la manière que l’on avait prévue pour que les [contrats de retrait progressif] entrent en vigueur rend inapplicable la règle générale voulant qu’un contrat transmis instantanément est conclu dans le ressort où l’acceptation est reçue » : par. 67. Le contrat de retrait progressif a donc été « conclu » en Ontario, la province où la demande a été présentée.
[44] Il convient de faire remarquer que rien dans Van Breda ne laisse croire que l’on ne peut se prévaloir du quatrième facteur lorsque plus d’un contrat est en cause, ou qu’une analyse différente s’applique dans ces circonstances. Cet arrêt ne limite pas non plus l’application de ce facteur aux situations où la responsabilité du défendeur découle immédiatement de ses obligations contractuelles, et il n’exige pas que les défendeurs soient des parties au contrat : Pixiu Solutions Inc. c. Canadian General‑Tower Ltd., 2016 ONSC 906, par. 28 (CanLII). Il suffit qu’il « existe un lien » entre le litige et un contrat conclu dans la province ou le territoire où un tribunal entend se déclarer compétent : Van Breda, par. 117. Il faut simplement que la relation contractuelle s’étende à la conduite d’un défendeur et que les faits qui donnent ouverture à la demande découlent de la relation créée par le contrat : par. 116‑117.
[45] Les raisons pour lesquelles les cours ontariennes se sont déclarées compétentes dans Van Breda illustrent bien ce point. Le contrat n’avait pas été conclu entre Mme Van Breda et la défenderesse Club Resorts Ltd., mais entre Club Resorts Ltd., un agent de voyage d’Ottawa et le mari de Mme Van Breda. L’agent de voyage se chargeait de trouver des instructeurs de sports de raquette pour Club Resorts. Le mari de Mme Van Breda était un joueur de squash. En échange de cours de tennis dispensés durant quelques heures à des clients de l’hôtel, Mme Van Breda et lui étaient hébergés et nourris au centre de villégiature. Or, Mme Van Breda a subi de graves blessures lors de son voyage et a intenté une poursuite en responsabilité délictuelle contre Club Resorts.
[46] Notre Cour a conclu que les événements à l’origine de la demande de Mme Van Breda découlaient de la relation créée par le contrat conclu entre son mari et l’agent de voyage d’Ottawa. La Cour a reconnu que l’accident était survenu à l’hôtel cubain géré par Club Resorts, et que Mme Van Breda avait été blessée à Cuba. Elle a également reconnu que certains des défendeurs éventuels résidaient à Cuba et qu’il existait entre Cuba et l’action en responsabilité délictuelle un lien suffisant pour que l’action soit intentée à Cuba : Van Breda, par. 118. La Cour a néanmoins conclu que l’existence du contrat conclu en Ontario suffisait, selon le quatrième facteur de rattachement créant une présomption, pour établir un lien réel et substantiel entre le centre de villégiature et Mme Van Breda.
[47] En l’espèce, le contrat de retrait progressif se rattache clairement aux demandes de mise en cause déposées par Cassels Brock contre les avocats locaux. Comme je l’ai fait remarquer, le contrat lui‑même envisageait et exigeait la participation de ces avocats. Pour que l’acceptation de l’offre de GM Canada soit considérée comme valide, chacun des concessionnaires devait retourner une copie signée de l’attestation d’avis juridique indépendant. Celle‑ci devait porter la signature de l’avocat local retenu par le concessionnaire. Par cette signature, l’avocat attestait que ses services avaient été retenus par le concessionnaire, qu’il avait lu le contrat de retrait progressif et qu’il avait expliqué la nature et l’effet du contrat au concessionnaire. Ces explications devaient notamment porter sur les libérations, renonciations et obligations en matière d’indemnisation contenues dans le contrat. Chaque avocat devait aussi confirmer qu’il jugeait que son client, le concessionnaire, avait reçu tous les conseils nécessaires sur ces questions. On ne peut dissocier ces exigences de la qualité des conseils juridiques dispensés ni de la demande de mise en cause. Pour reprendre les termes employés dans Van Breda, la prestation de conseils juridiques par les avocats locaux a amené ces derniers à participer à la relation contractuelle entre GM Canada et les concessionnaires.
[48] Enfin, la clause 13 du contrat de retrait progressif prévoit expressément que le contrat est régi par les lois de l’Ontario. Joint aux faits que General Motors avait son siège social en Ontario, que la plupart des concessionnaires touchés se trouvaient aussi en Ontario et que [traduction] « [l]e cadre sous‑jacent aux relations d’affaires et le litige sont intimement liés à l’Ontario » (par. 71), le juge Lauwers a conclu qu’il s’agissait là aussi d’un facteur contextuel démontrant qu’il s’agissait d’un contrat conclu en Ontario.
[49] Cassels Brock a donc démontré l’existence d’un lien réel et substantiel entre un contrat (le contrat de retrait progressif) et le litige (la demande de mise en cause pour négligence). Les avocats du Québec n’ont pas réfuté la force de ce lien.
[50] Ainsi, c’est à juste titre que les tribunaux ontariens se sont déclarés compétents à l’égard de la demande. Il n’est donc pas nécessaire pour la Cour d’accéder à la demande de Cassels Brock de reconnaître à l’égard des recours collectifs un nouveau cinquième facteur de rattachement créant une présomption, ou de déterminer si un tribunal pourrait se déclarer compétent en vertu du deuxième facteur de l’arrêt Van Breda.
[51] La conclusion qu’il existe un lien réel et substantiel ne signifie pas nécessairement qu’un tribunal se déclarera compétent à l’égard d’une demande : Van Breda, par. 100‑102; Breeden, par. 22. Une fois la compétence établie, la partie qui la conteste peut invoquer la doctrine du forum non conveniens et tenter de « démontrer pourquoi le tribunal devrait décliner sa compétence et renvoyer le litige dans un ressort autre que celui que le demandeur a choisi » : Van Breda, par. 103.
[52] Il incombe au défendeur de démontrer que le tribunal d’un autre ressort a un lien réel et substantiel avec la demande et que cet autre tribunal est « nettement plus approprié » que celui pouvant se déclarer compétent : Breeden, par. 37 (en italique dans l’original); Van Breda, par. 109 (italiques ajoutés). Le défendeur s’acquitte de ce fardeau si, compte tenu des « caractéristiques » de l’autre tribunal, celui‑ci « serait plus juste et plus efficace » pour trancher le litige : Van Breda, par. 109. Il ne suffit pas que l’autre tribunal soit simplement « comparabl[e] » à celui dont la compétence a été établie : ibid. La doctrine du forum non conveniens ne vise pas uniquement l’équité envers la partie qui conteste la compétence; elle vise également l’efficacité et la facilitation de l’instance elle‑même : par. 104.
[53] L’arrêt Van Breda énumère plusieurs facteurs non exhaustifs qui sont pertinents pour déterminer s’il convient d’appliquer la doctrine du forum non conveniens. Ces facteurs peuvent varier selon le contexte et ils comprennent l’endroit où se trouvent les parties et les témoins, les frais occasionnés par le renvoi de l’affaire à une autre juridiction, le coût du refus de suspendre l’instance, la possibilité de décisions contradictoires et les répercussions d’un refus d’exercice de la compétence sur le déroulement du litige ou sur les procédures connexes parallèles : par. 110.
[54] La décision discrétionnaire du juge des requêtes de refuser de décliner compétence sur le fondement de la doctrine du forum non conveniens commande une grande déférence en appel : Van Breda, par. 112. Comme l’a affirmé notre Cour dans Éditions Écosociété Inc. c. Banro Corp., [2012] 1 R.C.S. 636, « une cour d’appel ne devrait intervenir que si le juge saisi de la demande a commis une erreur de principe, a mal interprété ou n’a pas pris en considération des éléments de preuve importants, ou a rendu une décision déraisonnable » : par. 41. Les erreurs de droit ainsi que les « erreur[s] [de fait] manifeste[s] et grave[s] » peuvent également justifier une intervention : Van Breda, par. 112. La conclusion du juge des requêtes en l’espèce n’était entachée d’aucune erreur, encore moins d’une erreur justifiant une intervention.
[55] À mon avis, les faits et facteurs objectifs qui doivent être examinés dans le cadre d’une analyse relative au forum non conveniens confirment que les tribunaux québécois ne constituent pas un « forum nettement plus approprié » pour l’instruction des demandes de mise en cause présentées contre les 32 cabinets d’avocats du Québec. Suivant la décision du juge des requêtes, la Cour supérieure de justice de l’Ontario a déjà compétence à l’égard des 118 autres avocats et cabinets d’avocats visés par la demande de mise en cause introduite par Cassels Brock, dont 67 ont leur siège en Ontario. Les demandes de mise en cause visant les 51 autres cabinets d’avocats dont le siège se trouve ailleurs qu’en Ontario seront donc instruites en Ontario.
[56] Cette réalité milite fortement contre une conclusion suivant laquelle les tribunaux québécois seraient « nettement » plus appropriés à l’égard des 32 cabinets d’avocats du Québec, notamment au regard de [traduction] « l’importance de voir à ce que les demandes soient finalement tranchées dans une même juridiction » : Currie c. McDonald’s Restaurants of Canada Ltd. (2005), 74 O.R. (3d) 321 (C.A.), par. 15.
[57] À l’encontre de ces considérations, j’estime avec égards que les principaux facteurs sur lesquels s’appuient les avocats du Québec n’ont que peu de poids. L’instruction de la demande de mise en cause exigera la présence de témoins provenant tant de l’Ontario que du Québec. Peu importe où se tiendra le procès, des experts devront exposer le droit applicable au contrat ou à la demande de mise en cause.
[58] Par ailleurs, puisque les demandes de mise en cause impliquent un grand nombre de parties et requièrent la mobilisation de ressources judiciaires considérables, il convient d’allouer et de consacrer ces ressources dans le but de rendre le processus plus rapide, plus économique et moins compliqué : Sable Offshore Energy Inc. c. Ameron International Corp., [2013] 2 R.C.S. 623, par. 1; Association des parents de l’école Rose‑des‑vents c. Colombie‑Britannique (Éducation), [2015] 2 R.C.S. 139, par. 78.
[59] Le fait de permettre que les demandes de mise en cause des avocats du Québec soient instruites en Ontario en même temps que les demandes visant les 118 autres cabinets d’avocats constituerait clairement une solution plus efficiente et plus efficace. Faire trancher toutes les demandes de mise en cause par le même tribunal évite la possibilité de jugements contradictoires et de duplication de la recherche des faits et de l’analyse juridique. Bien que les demandes de mise en cause ne soient pas des recours collectifs, elles ont beaucoup de traits communs, comme l’a fait remarquer le juge Lauwers :
[traduction] Étant donné les éléments communs aux [contrats de retrait progressif], aux [attestations d’avis juridique indépendant] et au contenu des lois ontariennes, il me semble que l’essentiel des conseils juridiques que devaient donner les avocats locaux sera fort semblable dans tous les cas, sous réserve de toute différence pertinente dans les lois applicables relatives aux franchises; il serait toujours possible de traiter de ces différences sans statuer sur chaque cas. Bien que les conseils effectivement donnés et les modalités des contrats de prestation de services juridiques puissent varier quelque peu, il n’y a aucune raison de croire que le juge chargé de la gestion de l’instance ne soit pas en mesure de trouver des moyens efficaces de trancher ces questions, vu les outils que lui offre la Loi de 1992 sur les recours collectifs, L.O. 1992, c. 6, art. 25. [par. 86]
[60] Dans l’ensemble, donc, l’instruction de toutes les demandes de mise en cause devant les tribunaux ontariens fera en sorte qu’elles soient réglées plus rapidement et de façon moins onéreuse : Hryniak c. Mauldin, [2014] 1 R.C.S. 87, par. 28. Comme dans les instances antérieures, tout cela mène à la conclusion que les tribunaux de l’Ontario devraient se déclarer compétents à l’égard de toutes les demandes de mise en cause, y compris celles visant les cabinets d’avocats québécois.
[61] Je suis d’avis de rejeter le pourvoi avec dépens.
Version française des motifs rendus par
[62] La juge Côté (dissidente) — Dans les litiges comportant un aspect international ou interprovincial, la juridiction est une question d’importance cruciale. Il faut l’aborder avec rigueur, sinon les valeurs fondamentales que sont l’ordre, la certitude et l’équité seront compromises.
[63] Dans Club Resorts Ltd. c. Van Breda, 2012 CSC 17, [2012] 1 R.C.S. 572, notre Cour a fait état de quatre « facteurs de rattachement créant une présomption » permettant de déterminer si les tribunaux de l’Ontario peuvent se déclarer compétents à l’égard d’une action en responsabilité délictuelle. Au cœur du présent litige se trouve le quatrième facteur de rattachement énoncé dans Van Breda, lequel établit une présomption de compétence des tribunaux ontariens si « un contrat lié au litige a été conclu dans la province » : par. 90.
I. Analyse
[64] Le présent pourvoi fait suite à des événements survenus en 2009, lorsqu’un recours collectif a été intenté par un représentant pour les 207 concessionnaires de General Motors du Canada Ltée après que cette dernière eût mis fin à leurs contrats de franchise. Ces concessionnaires ont soutenu que General Motors les avait contraints de signer des contrats de retrait progressif (les « Contrats ») en violation du droit ontarien sur les franchises, et que l’intimée Cassels Brock & Blackwell LLP se trouvait en situation de conflit d’intérêts et avait fait preuve de négligence dans la fourniture d’un avis juridique relatif à ces Contrats à la Corporation des associations de détaillants d’automobiles.
[65] Après que le recours collectif fût autorisé, Cassels Brock a engagé en Ontario, par voie de demandes de mise en cause, des procédures en contribution et en indemnisation contre les 150 cabinets d’avocats ayant fourni à des concessionnaires de leur province respective, des avis juridiques indépendants relativement à ces mêmes Contrats. Telle que plaidée, la cause d’action sur laquelle reposent ces demandes de mise en cause relève de la responsabilité délictuelle : Cassels Brock allègue que ces cabinets d’avocats ont tous donné à leurs clients des avis juridiques de façon négligente. Il convient de noter que les concessionnaires eux‑mêmes n’ont intenté aucune action en justice contre ces cabinets d’avocats.
[66] Les cabinets d’avocats établis au Québec, de même que les deux cabinets d’avocats nationaux ayant des bureaux à la fois au Québec et en Ontario, contestent la compétence des tribunaux ontariens à l’égard des demandes de mise en cause déposées contre eux. Cassels Brock réplique que le quatrième facteur de rattachement énoncé dans Van Breda est en jeu, puisque les Contrats ont été « conclus » en Ontario et que ces Contrats ont avec ces litiges un « lien » suffisant. Les cabinets d’avocats québécois, pour leur part, soutiennent que les Contrats n’ont pas été « conclus » en Ontario et qu’en tout état de cause, ils ne seraient pas suffisamment « liés » à ces litiges.
[67] Je partage l’opinion des cabinets d’avocats québécois sur ces deux points et je suis donc d’avis d’infirmer les décisions de la Cour supérieure de justice de l’Ontario et de la Cour d’appel de l’Ontario : voir 2013 ONSC 2289, 51 C.P.C. (7th) 419, et 2014 ONCA 497, 120 O.R. (3d) 598.
[68] En ce qui concerne le premier point, j’estime que les Contrats qui concernent les concessionnaires du Québec ont été « conclus » au Québec. Les Contrats ne sont devenus exécutoires qu’au moment où General Motors a donné aux concessionnaires non retenus un avis indiquant qu’elle avait renoncé à sa [traduction] « condition relative au seuil d’acceptation ». Un avis de cette acceptation définitive a été envoyé aux concessionnaires québécois, au Québec, et les Contrats conclus avec ces concessionnaires ont donc été formés dans cette province, et non en Ontario.
[69] Quant au second point, je suis d’avis que Cassels Brock n’a pas saisi ce qu’il faut pour qu’un contrat soit « lié » à une action en responsabilité délictuelle. En effet, Cassels Brock demande essentiellement à notre Cour de dissocier le quatrième facteur de rattachement énoncé dans Van Breda de son fondement très restreint, et cela au nom d’une « conception globale » de la juridiction. Cette approche trop large donnera certainement lieu à des excès quant à la juridiction. Qui plus est, cette soi‑disant « conception globale » réintroduira des incertitudes constantes dans un domaine du droit qui a toujours valorisé la clarté et la prévisibilité.
[70] Les tribunaux ontariens ont néanmoins compétence à l’égard des autres recours intentés contre les deux cabinets d’avocats nationaux ayant des bureaux au Québec et en Ontario et ce, en raison du deuxième facteur de rattachement énoncé dans Van Breda, à savoir que le « défendeur exploite une entreprise dans la province » : par. 90. J’estime cependant que les tribunaux ontariens devraient décliner, en raison de la doctrine du forum non conveniens, toute compétence qu’ils pourraient avoir à l’égard de ces autres recours.
A. Où les Contrats ont‑ils été « conclus »?
[71] À mon avis, les Contrats n’ont pas été « conclus » en Ontario.
[72] En première instance, les cabinets d’avocats québécois n’ont apparemment pas contesté le lieu de formation du Contrat. Toutefois, sans me prononcer sur la question de la possibilité de renoncer à une telle concession sur une question de droit ou une question mixte de fait et de droit, je suis d’avis qu’il faut accorder peu de poids à cette concession. En fait, en définitive, elle ne fait qu’exprimer l’opinion juridique d’une partie : voir, p. ex., Phipson on Evidence (15e éd. 2000), par. 28‑11, cité dans Serra c. Serra, 2009 ONCA 105, 93 O.R. (3d) 161, par. 111. De plus, cette question importante et controversée, soit celle du lieu de la formation du contrat, ne devrait pas être écartée simplement parce qu’elle a fait l’objet d’une concession en première instance. Après tout, la question du lieu de formation du Contrat a été débattue devant la Cour d’appel de l’Ontario et le juge Lauwers a examiné l’argument sans hésitation. Elle a aussi été l’objet d’un débat complet devant notre Cour. Par conséquent, elle doit être abordée et décidée.
[73] À l’instar de ma collègue la juge Abella, j’accepte qu’en l’espèce, les règles de droit régissant la formation du contrat sont celles de l’Ontario. Ainsi, on considère qu’un contrat est formé là où survient le dernier acte essentiel à sa formation, en d’autres termes l’endroit où l’acceptation définitive est communiquée : voir S. M. Waddams, The Law of Contracts (6e éd. 2010), par. 108‑109.
[74] Dans la présente affaire, suivant les instructions en ce sens de General Motors, les concessionnaires Québécois ont retourné leurs acceptations signées des Contrats aux bureaux de General Motors à Pointe‑Claire (Québec). Cependant, General Motors avait déjà énoncé un certain nombre de conditions devant être remplies avant que les Contrats ne prennent effet. Ces conditions sont décrites à l’art. 1 de chacun des Contrats, ainsi que dans une lettre d’accompagnement signée par Marc Comeau, le vice‑président des Ventes, des Services et du Marketing chez General Motors. Cette lettre indique d’abord ce qui suit :
[traduction] Notre offre, telle qu’énoncée dans le contrat de retrait progressif, est conditionnelle à son acceptation par tous les concessionnaires non retenus (la « condition relative au seuil d’acceptation ») et à la signature et à la remise des contrats de retrait progressif de tous les concessionnaires à GM Canada au plus tard le 26 mai 2009 à 18 h, HNE (la « fin de la période de l’offre »). GM Canada se réserve le droit de renoncer, à sa discrétion, à la condition relative au seuil d’acceptation. [Italiques dans l’original omis.]
[75] Elle se poursuit en ces termes :
[traduction] Les contrats de retrait progressif signés et retournés à GM Canada avant la fin de la période de l’offre ne prendront pas effet tant que GM Canada n’aura pas donné avis par écrit aux concessionnaires visés que la condition relative au seuil d’acceptation et toute autre condition requise ont été respectées ou que GM Canada n’aura pas renoncé à ces conditions. [Je souligne.]
[76] General Motors n’a pas reçu l’acceptation de tous les concessionnaires non retenus. Toutefois, le 30 mai 2009, M. Comeau a notifié ceux‑ci par courriel que General Motors avait décidé de renoncer à la condition relative au seuil d’acceptation et que les Contrats prenaient effet à ce moment‑là. Dans la lettre qu’il a envoyée aux concessionnaires concernés, M. Comeau indique ce qui suit :
[traduction] Nous sommes très heureux de vous informer que, bien qu’ils ne l’aient pas tous fait, un nombre important de concessionnaires non retenus ont accepté l’offre conditionnelle de GM Canada de conclure le contrat de retrait progressif. La présente lettre tient lieu d’avis, conformément à l’article 1 du contrat de retrait progressif, portant que GM Canada renonce à la condition relative au seuil d’acceptation et en conséquence, le contrat de retrait progressif que vous avez signé et remis à GM Canada prend effet dès aujourd’hui, le 30 mai 2009. GM Canada signera et vous acheminera bientôt une copie dûment signée de ce contrat pour vos dossiers.
[77] Cet avis d’acceptation définitive ne faisait pas que simplement confirmer le respect des conditions de General Motors. Il constituait plutôt en soi une condition essentielle pour que les Contrats prennent effet. Reprenant les clauses des Contrats eux‑mêmes, M. Comeau indique clairement dans sa première lettre que chaque Contrat ne prendra pas effet [traduction] « tant que GM Canada n’aura pas donné avis par écrit aux concessionnaires visés que la condition relative au seuil d’acceptation et toute autre condition requise ont été respectées ou que GM Canada n’aura pas renoncé à ces conditions » (je souligne). Autrement dit, sans cet avis de renonciation — cette acceptation définitive — il n’y a aucun Contrat exécutoire. Dans ce contexte, l’avis donné par General Motors constituait clairement un acte essentiel de la formation du contrat. De surcroît, il s’agissait du dernier acte essentiel à la formation du Contrat. Comme l’indique clairement la lettre envoyée par M. Comeau le 30 mai, les Contrats ont pris effet à la date de l’avis.
[78] Selon ma collègue, l’avis de General Motors ne fait que confirmer le respect des conditions pertinentes. Soit dit en tout respect, j’ai de la difficulté à concilier cette interprétation avec les termes exprès utilisés par M. Comeau dans sa lettre d’accompagnement et l’art. 1 des Contrats, lequel stipule que les Contrats ne prendront pas effet tant que cet avis d’acceptation définitive n’aura pas été donné.
[79] La seule question qui reste donc à trancher est celle de savoir où cet avis a été donné. En Ontario, il est bien établi que, lorsque l’acceptation d’un contrat est transmise d’une manière instantanée, celle‑ci est considérée avoir été notifiée à l’endroit où elle a été reçue : Eastern Power Ltd. c. Azienda Comunale Energia & Ambiente (1999), 178 D.L.R. (4th) 409 (C.A. Ont.), par. 23 et 27‑29, autorisation d’appel refusée, [2000] 1 R.C.S. xi, citant Brinkibon Ltd. c. Stahag Stahl und Stahlwarenhandelsgesellschaft m.b.H., [1983] 2 A.C. 34 (H.L.); Inukshuk Wireless Partnership c. 4253311 Canada Inc., 2013 ONSC 5631, 117 O.R. (3d) 206, par. 25‑29; Christmas c. Fort McKay First Nation, 2014 ONSC 373, 119 O.R. (3d) 21, par. 18.
[80] En l’espèce, l’avis d’acceptation définitive de General Motors a été transmis à ses concessionnaires du Québec par courriel, un moyen de communication instantané. Les Contrats pertinents relatifs aux concessionnaires du Québec ont donc été formés au Québec — la même province, je l’ajoute, où l’offre initiale de General Motors a été reçue par les concessionnaires du Québec, et où cette société a reçu les acceptations signées des concessionnaires. Bref, ces Contrats n’ont pas été « conclus » en Ontario. Ils ne peuvent donc pas fonder la compétence au regard du quatrième facteur de rattachement créant une présomption énoncé dans l’arrêt Van Breda.
[81] Enfin, pour étayer sa conclusion que les Contrats ont été « conclus en » Ontario, ma collègue la juge Abella a recours à certaines considérations « contextuelles » extrinsèques comme la clause d’élection de for des Contrats et le fait que la majeure partie des concessionnaires non retenus et le siège social de General Motors sont situés en Ontario : par. 48. Ces facteurs contextuels n’ont cependant rien à voir avec l’endroit où les Contrats des concessionnaires québécois ont été formés. Qui plus est, le recours de ma collègue à ces considérations extrinsèques va à l’encontre de son opinion selon laquelle « [l]e quatrième facteur favorise la certitude en faisant reposer sur les règles traditionnelles régissant la formation du contrat la détermination du moment de la “conclusion” du contrat dans un ressort donné » et de son opinion selon laquelle les parties à un contrat peuvent « déterminer comment et où un contrat donné sera formé » : par. 31. En effet, accorder quelque poids à ces considérations contextuelles dans l’analyse pourrait faire en sorte que le souhait des parties concernant le lieu de formation de leur contrat risque de devenir non pertinent. Il ne saurait en être ainsi.
B. Les Contrats sont‑ils « liés » aux demandes de mise en cause en responsabilité délictuelle?
[82] Même si les Contrats avaient été conclus en Ontario, ils ne sont pas « liés » aux présentes réclamations délictuelles pour négligence professionnelle de la façon exigée par le quatrième facteur de rattachement énoncé dans l’arrêt Van Breda. À mon avis, cette conclusion trouve appui dans la façon dont ce facteur est décrit, justifié et appliqué dans les motifs du juge LeBel.
[83] Il convient d’abord de distinguer les demandes de mise en cause instituées par Cassels Brock du litige qui avait cours dans Van Breda. Dans cette affaire, un joueur de squash professionnel, M. Berg, avait conclu un contrat avec Club Resorts Ltd. en Ontario par l’intermédiaire d’un représentant local. Le lieu de la « conclusion » du contrat n’était pas contesté. Club Resorts devait fournir à M. Berg et à son épouse, Mme Van Breda, l’hébergement, les repas et d’autres services au centre de villégiature Breezes Jibacoa, un établissement de SuperClubs qu’elle gérait à Cuba. En échange, M. Berg devait donner des leçons de tennis, à raison de deux heures par jour, aux autres clients du centre de villégiature. Madame Van Breda était incluse dans cette relation contractuelle du fait qu’elle « bénéficiait » elle aussi des avantages du contrat : par. 116. Le premier jour de leur séjour là‑bas, une structure métallique s’est effondrée sur la plage du centre de villégiature, laissant Mme Van Breda paraplégique. Cette dernière a par la suite poursuivi Club Resorts en Ontario.
[84] Dans Van Breda, il n’y avait qu’un seul contrat lié au litige, soit celui conclu en Ontario entre Club Resorts et M. Berg. Ce contrat faisait partie intégrante de la responsabilité délictuelle de Club Resorts. Le devoir de diligence qu’avait Club Resorts envers Mme Van Breda découlait immédiatement de ses obligations contractuelles envers M. Berg. En outre, la conduite même qui aurait constitué une violation du contrat conclu en Ontario — et qui engageait la responsabilité contractuelle de Club Resorts envers M. Berg — aurait aussi constitué un acte délictuel distinct engageant la responsabilité délictuelle de cette dernière envers Mme Van Breda.
[85] Les demandes de mise en cause instituées par Cassels Brock illustrent une situation tout à fait différente. En l’espèce, deux types de contrats sont en jeu. D’abord et avant tout, il y a les contrats pour services professionnels conclus entre les concessionnaires québécois et leurs différents conseillers juridiques. Deuxièmement, il y a les Contrats, l’objet des avis juridiques donnés par les avocats du Québec. Dans Van Breda, où il n’y avait qu’un seul contrat potentiellement lié au litige, notre Cour n’a jamais dit — et on ne peut, à mon avis, considérer qu’elle a dit — que simplement tout contrat ayant un lien avec le litige peut fonder la compétence au regard du quatrième facteur.
[86] De plus, les avocats du Québec n’ont jamais participé à la relation contractuelle entre General Motors et les concessionnaires. Ils n’étaient pas parties aux Contrats et ceux‑ci ne leur ont jamais imposé d’obligation ni conféré d’avantage, comme c’était le cas dans Van Breda. Les obligations des avocats du Québec découlent plutôt entièrement de leurs mandats. Comme je l’expliquerai plus loin, la fourniture par ces avocats de certificats attestant la prestation d’avis juridiques indépendants ne les rend pas à elle seule assujettis aux Contrats. Tout au plus peut‑on affirmer que les Contrats ont contribué à ce que surviennent des circonstances factuelles dans lesquelles des fautes ou violations entièrement distinctes — c.‑à‑d. la prestation négligente de services juridiques — auraient été commises.
[87] Cette distinction fait toute la différence. À mon avis, le quatrième facteur de rattachement énoncé dans Van Breda ne devrait entrer en jeu que dans les actions en responsabilité délictuelle où la responsabilité du défendeur découle immédiatement de ses propres obligations contractuelles et où le contrat a été « conclu » en Ontario. Il s’agit là d’une interprétation restreinte, mais je suis d’avis qu’elle reflète la portée très étroite de la source sur laquelle s’est appuyée notre Cour pour établir le quatrième facteur de rattachement dans Van Breda.
[88] Il convient de rappeler que ce quatrième facteur de rattachement évoque un fondement de juridiction qui était alors sans précédent : voir p. ex. V. Black, « Simplifying Court Jurisdiction in Canada » (2012), 8 J. Priv. Int. Law 411, p. 425‑426. Traditionnellement, les seuls tribunaux ayant compétence ratione materiae dans le cadre d’une action en responsabilité délictuelle sont ceux du ressort où le délit a été commis. Je ne connais aucun régime de droit international privé qui accepte qu’un tribunal ait compétence ratione materiae sur une action en responsabilité délictuelle tout simplement parce qu’un contrat « lié » à cette action a été formé dans le ressort de ce tribunal. Dans la même veine, un auteur a affirmé que le quatrième facteur de rattachement était [traduction] « étrange » et « nécessitait une explication » (Black, p. 426), alors qu’en l’espèce, le juge de première instance, le juge Belobaba, a énoncé qu’il repose sur une [traduction] « assise quelque peu fragile » : par. 9.
[89] En élaborant ce quatrième facteur de rattachement, le juge LeBel ne s’est appuyé que sur une seule source, soit le sous‑al. 17.02f)(i) des Règles de procédure civile, R.R.O. 1990, Règl. 194 (« Règles ») : Van Breda, par. 88. Le juge LeBel a reconnu que les règles ontariennes de signification ex juris ne constituent pas, à proprement parler, des règles de droit international privé, mais il a souligné qu’elles « peuvent nous guider dans l’élaboration de cette partie du droit international privé », parce qu’elles expriment l’« expérience de la vie juridique » et sont « généralement compatibles » avec l’approche du droit international privé retenue ailleurs et les recommandations faites à ce sujet : par. 83; voir aussi J. Walker, Castel & Walker : Canadian Conflict of Laws (6e éd. (feuilles mobiles)), p. 11‑44. Cependant, le sous‑al. 17.02f)(i) des Règles ne permet la signification à l’extérieur du ressort que dans le cas des recours [traduction] « liés à un contrat », et non dans le cas d’un recours lié à un délit : T. J. Monestier, « (Still) a “Real and Substantial” Mess : The Law of Jurisdiction in Canada » (2013), 36 Fordham Int’l L.J. 396, p. 424-426.
[90] À mon avis, le fait que le juge LeBel se fonde sur le sous‑al. 17.02f)(i) des Règles — même si cette règle n’autorise pas expressément la signification dans le cas d’un recours lié à un délit — révèle l’objectif et les limites du quatrième facteur de rattachement : celui‑ci ne confère compétence que sur les réclamations où la responsabilité délictuelle du défendeur découle immédiatement de ses propres obligations contractuelles. En fait, dans les cas de ce genre, l’action en responsabilité délictuelle ressemble souvent à une action en responsabilité contractuelle. Le cas peut se présenter dans deux types de situation, bien qu’il puisse y en avoir d’autres.
[91] Premièrement, il y a les cas de responsabilité concurrente, où l’omission du défendeur de faire preuve d’une compétence et d’une diligence raisonnables peut constituer à la fois tant une violation de contrat qu’un délit : voir p. ex. J. D. McCamus, The Law of Contracts (2e éd. 2012), p. 739‑740; BG Checo International Ltd. c. British Columbia Hydro and Power Authority, [1993] 1 R.C.S. 12. Lorsqu’un avocat ne fait pas preuve de diligence raisonnable en conseillant son client, par exemple, il peut engager sa responsabilité délictuelle, sa responsabilité contractuelle et sa responsabilité fondée sur le droit des obligations fiduciaires. Comme l’a fait remarquer le juge Cromwell dans Galambos c. Perez, 2009 CSC 48, [2009] 3 R.C.S. 247, la prétention suivant laquelle il y a eu rupture du contrat avocat‑client en raison d’un manque de diligence « reprend essentiellement, sous un titre différent, la prétention fondée sur la négligence » : par. 34.
[92] Si un tribunal peut se déclarer compétent à l’égard d’une action en responsabilité contractuelle parce que le contrat violé a été formé dans le ressort du tribunal, celui‑ci devrait aussi avoir compétence sur toute action concurrente en responsabilité délictuelle. Après tout, comme l’a reconnu notre Cour dans Van Breda, si « l’existence d’un lien à l’égard d’une situation factuelle et juridique a été établie, le tribunal doit se déclarer compétent relativement à tous les aspects du recours » : par. 99.
[93] Deuxièmement, et plus important encore, il peut arriver qu’un tiers, non partie à un contrat mais bénéficiaire du contrat, dispose d’un droit d’action en responsabilité délictuelle pour des actes accomplis dans l’exécution — et possiblement en violation — de ce contrat : voir p. ex. A. Swan, Canadian Contract Law (2e éd. 2009), p. 178.
[94] Selon ce qui était allégué dans la poursuite, l’affaire Van Breda semble constituer un cas de ce genre. Or, pareille situation peut aussi survenir dans le contexte de la prestation de services juridiques. Par exemple, si un testateur donne pour instruction à un avocat d’apporter des modifications à son testament et que l’avocat omet par négligence de les apporter avant la mort du testateur, les personnes qui devaient devenir bénéficiaires pourraient intenter contre l’avocat une poursuite en responsabilité délictuelle : Earl c. Wilhelm, 2000 SKCA 1, 183 D.L.R. (4th) 45, par. 32‑42; White c. Jones, [1995] 2 A.C. 207 (H.L.), p. 259‑260 et 265‑266; voir également Whittingham c. Crease & Co. (1978), 88 D.L.R. (3d) 353 (C.S. C.-B.).
[95] Dans ces affaires, le contrat est au cœur même de la responsabilité délictuelle du défendeur. Le contrat ne fait pas que contribuer simplement aux circonstances factuelles dans lesquelles un délit tout à fait distinct est commis. La violation du contrat par le défendeur et son délit sont plutôt indissociables. Le devoir de diligence envers les tiers bénéficiaires découle immédiatement de cette relation contractuelle : White, p. 274‑276, lord Browne‑Wilkinson, cité avec approbation dans Earl, par. 39‑41. En outre, dans ces cas, le défendeur dans une poursuite en responsabilité délictuelle est nécessairement partie au contrat formé dans le ressort, ce qui renforce encore davantage le lien entre ce ressort et le litige. Enfin, ce serait aller à l’encontre de l’ordre et de l’équité que d’autoriser une partie au contrat à poursuivre le défendeur dans le ressort où le contrat a été formé, mais de nier ce même droit au tiers bénéficiaire qui intente contre ce même défendeur une poursuite en responsabilité délictuelle.
[96] Établir la compétence sur les actions en responsabilité délictuelle de ce genre constitue, à mon avis, la raison d’être du quatrième facteur de rattachement énoncé dans Van Breda. C’est ce qui fait de ce quatrième facteur une règle de droit international privé à la fois défendable et désirable. Sous cet angle, il est évident que cette façon d’appliquer le quatrième facteur de rattachement ne constitue pas un abandon de la décision rendue par la Cour dans Van Breda. Plutôt, elle ne fait que clarifier le sens et le fondement rationnel de ce facteur.
[97] Ma collègue la juge Abella adopte une interprétation plus large, qui s’accorde avec la « conception globale » de la juridiction préconisée par Cassels Brock. Selon ma collègue, la Cour a reconnu dans Van Breda un fondement de juridiction entièrement nouveau, dont il n’existe aucun proche équivalent ni dans les règles de signification ex juris, ni dans quelque autre texte législatif. Il est tout simplement impossible de concilier cette interprétation large et le propos du juge LeBel selon lequel les tribunaux peuvent reconnaître l’existence de nouveaux facteurs de rattachement seulement s’ils s’apparentent à des fondements de juridiction établis, s’ils ont été reconnus dans la jurisprudence ou un texte de loi, ou s’ils ont été reconnus comme fondements de juridiction dans le droit international privé d’autres régimes juridiques similaires : par. 91. Pour être bien claire, je crois que cette interprétation large souffre aussi d’autres lacunes, et je traiterai de celles‑ci plus à fond dans les prochaines sections.
[98] Selon l’approche plus restreinte décrite précédemment — laquelle me semble constituer la seule voie logique —, les tribunaux ontariens n’ont manifestement pas juridiction à l’égard des demandes de mise en cause déposées par Cassels Brock.
[99] Les seuls contrats susceptibles d’avoir un lien suffisamment étroit avec le litige opposant Cassels Brock aux avocats du Québec sont les contrats pour services juridiques conclus entre ces derniers et leurs clients. Les Contrats sont tout simplement trop éloignés de ce litige. Les défendeurs ne sont pas parties aux Contrats et ils ne font pas non plus l’objet de poursuites en responsabilité délictuelle pour des actes accomplis dans l’exécution de ces Contrats. Tout au plus peut‑on affirmer que chaque Contrat a contribué aux circonstances factuelles dans lesquelles un délit tout à fait distinct aurait été commis.
[100] Or, ce délit aurait été commis au Québec, par des avocats établis au Québec, dans l’acquittement de leurs obligations professionnelles découlant de mandats conclus au Québec, et il aurait causé préjudice à leurs clients, eux aussi établis au Québec. Par là, je ne prétends pas que seul le tribunal ayant le lien le plus solide possible peut se déclarer compétent; je souligne simplement qu’aucun des faits à l’origine de ce litige et lié à la responsabilité potentielle des défendeurs n’est survenu en Ontario.
C. L’approche large du quatrième facteur de rattachement énoncé dans Van Breda
[101] Il devrait maintenant être clair que je suis en désaccord avec ma collègue la juge Abella lorsqu’elle attribue une large portée au quatrième facteur de rattachement énoncé dans Van Breda.
[102] À mon avis, cette approche large et non limitative dissocie le quatrième facteur de rattachement de ses assises précises et limitées. Ce faisant, elle confère compétence aux tribunaux ontariens dans un cas où l’Ontario n’a tout simplement aucun lien réel ou substantiel avec le litige. En outre, elle complique et embrouille un domaine du droit qui devrait rester clair et prévisible.
(1) Excès de juridiction
[103] Comme je l’ai dit, cette approche large et non limitative entraînera un excès de juridiction — en l’espèce et dans d’autres instances.
[104] En temps normal, ces réclamations auraient été introduites par les concessionnaires du Québec contre leurs avocats québécois pour des fautes qu’ils auraient commises au Québec dans l’acquittement d’obligations contractuelles qui découlent de mandats conclus au Québec. Comment le litige qui en résulte peut‑il être lié à la province de l’Ontario?
[105] En réponse, Cassels Brock a souligné l’importance de deux liens unissant les Contrats et ces demandes de mise en cause pour contribution et indemnisation liées à la négligence professionnelle.
[106] Premièrement, les Contrats obligeaient expressément tous les concessionnaires à obtenir un avis juridique indépendant avant d’accepter l’offre de General Motors. Cependant, cette obligation d’obtenir un avis juridique n’a absolument rien à voir avec la qualité de l’avis juridique qui a été obtenu, et c’est la qualité de cet avis qui constitue le fondement de chaque réclamation. Il convient également de noter que pareille obligation d’obtenir un avis juridique indépendant est prévue couramment dans les contrats dont les modalités sont dictées par une partie. Cette exigence courante ne devrait pas avoir pour effet de permettre aux tribunaux de la province où a été conclu le contrat qui est l’objet de l’avis juridique de se déclarer compétents à l’égard de réclamations pour négligence professionnelle.
[107] Il me paraît évident que ces obligations, imposées aux concessionnaires, d’obtenir un avis juridique indépendant et de confirmer l’obtention de cet avis ne font pas des avocats québécois des participants à la relation contractuelle entre les concessionnaires et General Motors, comme l’exige Van Breda : par. 116‑117. Dans cette affaire, le juge LeBel a conclu que Mme Van Breda avait participé à la relation contractuelle entre M. Berg et Club Resorts parce qu’elle bénéficiait du contrat conclu avec M. Berg : par. 116. En l’espèce, les Contrats n’imposent aucune obligation et ne confèrent aucun avantage aux avocats québécois. En outre, l’obligation des concessionnaires de remettre à General Motors des certificats attestant l’obtention d’un avis juridique indépendant n’était qu’une simple question de vérification diligente. Elle permettait à General Motors d’obtenir la preuve, pour ses propres fins, que ses concessionnaires avaient obtenu un avis sur son offre type. La signature de ces certificats ne fait tout simplement pas participer ces avocats à la relation contractuelle en cause.
[108] J’ajouterais que la fragilité de ce prétendu lien est d’autant plus évidente lorsqu’on compare celui‑ci aux fondements de juridiction établis — par exemple le lieu où le délit aurait été commis, ou l’endroit où le défendeur devait exécuter ses obligations contractuelles.
[109] Deuxièmement, Cassels Brock plaide que les Contrats sont inextricablement liés à la responsabilité des avocats du Québec, parce que, dans chaque cas, l’avis juridique taxé de négligence portait sur le Contrat. Selon moi, ce lien n’a rien non plus de « réel » ou de « substantiel ». Chaque jour, des avocats conseillent des clients de leur région sur des contrats qui seront un jour formés dans une autre province ou un autre État et qui seront assujettis aux lois de cette province ou de cet État. Si l’on reconnaît ces contrats comme sources de compétence, les avocats locaux qui conseillent leurs clients locaux sur de tels contrats pourraient être poursuivis pour négligence professionnelle à l’endroit, quel qu’il soit, où les contrats se trouvent à avoir été conclus. À mon avis, il ne saurait en être ainsi. Il ne peut exister de preuve plus évidente d’excès de juridiction.
[110] Bref, les seuls contrats susceptibles de déterminer la juridiction en l’espèce sont les contrats conclus entre les avocats du Québec et leurs clients, les concessionnaires québécois. Ces contrats ont tous été conclus au Québec, la même province où les avocats devaient fournir et ont fourni leurs services, où les violations ou fautes auraient été commises et où les dommages auraient été subis. Les Contrats, par contre, sont trop éloignés. Il n’est pas non plus hypothétique d’affirmer que, si les concessionnaires québécois avaient intenté des actions en dommages‑intérêts contre leurs propres avocats, ils ne les auraient vraisemblablement pas intentées en Ontario.
[111] Compte tenu de tout ce qui précède, j’estime que la conception plus large du quatrième facteur de rattachement proposée par Cassels Brock et retenue par ma collègue la juge Abella entraîne un excès de juridiction.
[112] Cette conclusion est étayée par le fait que tous les tribunaux d’autres ressorts que j’ai recensés et dont je parle plus loin — y compris certains « aussi soucieux que les nôtres d’assurer l’ordre et l’équité » (Chevron Corp. c. Yaiguaje, 2015 CSC 42, [2015] 3 R.C.S. 69, par. 58) — ne se seraient pas déclarés compétents ratione materiae à l’égard de la cause d’action sous‑jacente contre les cabinets d’avocats québécois dans ces circonstances.
[113] La Loi uniforme sur la compétence des tribunaux et le renvoi des instances (« LUCTRI ») (en ligne) prévoit qu’un lien réel et substantiel n’est présumé exister entre une province et une instance en responsabilité délictuelle que si le délit a été commis dans la province : al. 10g). Comme l’a déjà souligné notre Cour, la LUCTRI est une balise canadienne importante : voir Van Breda, par. 40‑41; Breeden c. Black, 2012 CSC 19, [2012] 1 R.C.S. 666, par. 28; Teck Cominco Metals Ltd. c. Lloyd’s Underwriters, 2009 CSC 11, [2009] 1 R.C.S. 321, par. 21‑22. Elle a été proposée par la Conférence pour l’harmonisation des lois au Canada afin de tenter de donner un sens au critère du lien réel et substantiel dans une foule de circonstances, et elle constitue le fondement de la législation provinciale en Colombie‑Britannique, en Saskatchewan, en Nouvelle‑Écosse et au Yukon : Court Jurisdiction and Proceedings Transfer Act, S.B.C. 2003, c. 28; Loi concernant la compétence des tribunaux et le renvoi des instances, L.S. 1997, c. C‑41,1; Court Jurisdiction and Proceedings Transfer Act, S.N.S. 2003 (2e sess.), c. 2; Loi sur la compétence des tribunaux et le renvoi des instances, L.Y. 2000, c. 7 (non encore en vigueur).
[114] Pour sa part, le Règlement (CE) no 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, [2001] J.O. L. 12/1 (le « Règlement de Bruxelles I »), ne confère compétence ratione materiae sur une action « en matière délictuelle » qu’au tribunal « du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire » : par. 5(3). Le Règlement de Bruxelles I constitue une importante balise internationale, car il s’applique à tous les États membres de la Communauté européenne, à l’exception du Danemark, dans les cas où le défendeur est domicilié sur le territoire de l’un ou l’autre de ces États membres : voir J. Fawcett et J. Carruthers, Cheshire, North & Fawcett Private International Law (14e éd. 2008), p. 200 et 204‑205.
[115] Enfin, selon le Code civil du Québec (« C.c.Q. »), les autorités québécoises n’ont compétence ratione materiae sur une action en responsabilité extra‑contractuelle que si « [u]ne faute a été commise au Québec » ou si le « préjudice y a été subi » : art. 3148 al. 1(3) C.c.Q.
[116] J’ajouterais que ni la LUCTRI, ni le Règlement de Bruxelles I, ni le C.c.Q. n’acceptent même qu’une action en responsabilité contractuelle puisse être instruite dans un ressort simplement parce que le contrat y a été conclu. Ces instruments préfèrent accorder la compétence ratione materiae aux tribunaux du lieu où l’obligation contractuelle du défendeur devait être exécutée : sous‑al. 10e)(i) de la LUCTRI; par. 5(1) du Règlement de Bruxelles I; art. 3148 al. 1(3) C.c.Q.
[117] En réponse à ces craintes d’excès de juridiction, ma collègue n’invoque qu’une seule défense. Elle suggère qu’en vertu de l’art. 3139 du C.c.Q., une autorité québécoise est toujours compétente à l’égard d’une demande incidente, y compris une demande de mise en cause, si elle est compétente relativement à la demande principale. Ainsi, laisse sous‑entendre ma collègue, les tribunaux de l’Ontario ne commettraient pas un excès de juridiction en se déclarant compétents à l’égard des demandes de mise en cause déposées contre les cabinets d’avocats québécois en l’espèce, vu que ces tribunaux ontariens ont compétence sur l’action principale intentée contre Cassels Brock.
[118] Cet argument ne me convainc tout simplement pas. On n’a pas demandé à notre Cour de reconnaître, en common law, un équivalent de l’art. 3139 du C.c.Q. La question que notre Cour doit trancher est de savoir si l’objet de ces demandes de mise en cause a un lien suffisant avec la province de l’Ontario. L’article 3139 du C.c.Q. n’en traite aucunement.
[119] Il importe de rappeler que l’art. 3139 vise uniquement « l’économie des ressources judiciaires [. . .] en favorisant la réunion d’instances » : GreCon Dimter inc. c. J.R. Normand inc., 2005 CSC 46, [2005] 2 R.C.S. 401, par. 30. Ainsi, l’art. 3139, qui « relèv[e] de considérations procédurales d’ordre interne » (ibid.), n’appuie aucunement la conclusion de ma collègue selon laquelle il existe un lien suffisamment solide entre l’objet de ces demandes de mise en cause et la province de l’Ontario. L’article 3139 exprime plutôt les soucis d’équité et d’efficacité qui, depuis Van Breda, ne jouent aucun rôle dans l’établissement de la juridiction. Comme l’a fait remarquer le juge LeBel :
Sans égard à la question du for de nécessité, que je n’aborde pas en l’espèce, il faut établir la compétence principalement sur la base de facteurs objectifs reliant la situation juridique ou l’objet du litige au tribunal. C’est la voie qu’a empruntée la Cour d’appel dans les affaires qui nous occupent. Ainsi, les tribunaux doivent se fonder sur une liste de base énumérant les facteurs déjà reconnus dans le système de droit international privé et ceux qui s’ajoutent en fonction des besoins évolutifs de celui‑ci. Des considérations abstraites d’ordre, d’efficacité ou d’équité du système ne sauraient se substituer aux facteurs de rattachement qui donnent lieu à un « lien réel et substantiel » pour l’application du droit international privé. [Je souligne; par. 82.]
[120] Enfin, l’interprétation que donne ma collègue de l’art. 3139 risque de disposer en obiter d’une question de droit québécois dont notre Cour n’était pas saisie. Il ne suffit pas qu’une demande soit incidente à une action principale pour que l’art. 3139 entre en jeu. S’il n’y avait tout simplement aucun lien entre l’action incidente et le tribunal saisi de l’action principale, l’art. 3139 risquerait de réduire à néant les restrictions imposées par la Constitution à la compétence des tribunaux des provinces canadiennes : voir p. ex. Van Breda, par. 21‑22 et 31‑32, citant G. Goldstein et E. Groffier, Droit international privé, t. I, Théorie générale (1998), p. 47. Dans la même veine, le juge LeBel a souligné dans GreCon que, même si l’art. 3139 « ne mentionne pas expressément ce facteur, il doit exister un élément de connexité entre les actions principale et incidente » : par. 31. Il a ajouté que l’art. 3139 doit être examiné à la lumière des impératifs du droit international privé, telle « la nécessité de ne pas étendre indûment la compétence des États » : par. 30. Ce que cette affirmation veut dire au juste me semble être une question importante et non résolue que notre Cour ne devrait pas trancher en l’absence d’un débat exhaustif sur la question.
[121] Enfin, comme je l’ai dit, la conception plus large proposée à l’égard du quatrième facteur de rattachement risque de permettre aux tribunaux de l’Ontario et à ceux des autres provinces de common law de se déclarer compétents dans des cas où il n’existe tout simplement aucun lien convaincant entre la province en question et l’objet du litige. À mon avis, une approche plus restreinte s’impose.
(2) Certitude et prévisibilité
[122] J’estime que cette conception plus large compromet également la certitude et la prévisibilité qui avaient été promises lorsque les facteurs présumés de compétence énoncés dans Van Breda ont remplacé la liste de facteurs discrétionnaires dressée dans Muscutt c. Courcelles (2002), 60 O.R. (3d) 20 (C.A.).
[123] Selon mon approche restreinte, la question de savoir quand ce quatrième facteur de rattachement peut servir de fondement à la compétence devrait toujours être claire. À l’inverse, l’approche de ma collègue revient à inviter de façon générale les plaideurs à se lancer dans des débats de longue haleine sur la juridiction, puisque les mots « lié » et « lien » sont notoirement souples et tributaires des faits. Il convient de rappeler que c’est le caractère vague du mot « lien » qui a amené certains auteurs à critiquer le critère du « lien réel et substantiel » parce qu’il serait « trop vague et imprévisible pour favoriser la résolution ordonnée des problèmes de droit international privé » : Van Breda, par. 30, citant J.‑G. Castel, « The Uncertainty Factor in Canadian Private International Law » (2007), 52 R.D. McGill 555, et J. Blom et E. Edinger, « The Chimera of the Real and Substantial Connection Test » (2005), 38 U.B.C. L. Rev. 373. Reprenant cette critique faite après le prononcé de l’arrêt Van Breda, certains auteurs se sont dits d’avis que le quatrième facteur de rattachement [traduction] « semble nécessiter une explication » : Black, p. 426.
[124] De légères modifications des faits de la présente affaire illustrent ce point. Si un avis juridique indépendant était requis quant à de multiples contrats conclus dans différents ressorts, les parties auraient eu à débattre la question de savoir si l’un ou l’autre de ces contrats pouvait fonder une réclamation pour négligence professionnelle. Les futurs plaideurs peuvent également se demander si l’obligation d’obtenir un avis juridique indépendant est vraiment nécessaire pour établir un lien entre le contrat et le litige, ou si la simple fourniture d’un avis entaché de négligence quant à ce contrat suffit.
[125] Il se présentera des situations comportant des faits tout à fait différents qui donneront assurément lieu à d’autres débats pointus au sujet du caractère suffisant du lien entre le contrat et le litige. Ces cas compromettront la capacité des parties de « prédire avec une certitude raisonnable si un tribunal saisi d’une situation qui présente un aspect international ou interprovincial se déclarera ou non compétent », ce qu’elles doivent pouvoir faire, comme l’a souligné le juge LeBel : Van Breda, par. 73.
[126] Ma collègue suggère que le quatrième facteur de rattachement assure une certitude suffisante en tenant pour prémisse que l’on déterminera le lieu de « conclusion » d’un contrat en fonction des règles traditionnelles de la formation des contrats : par. 31. Selon elle, une fois que les parties pourront établir le lieu où sera formé le contrat, elles pourront également établir avec une « certitude raisonnable » si un tribunal peut ou non se déclarer compétent selon le quatrième facteur.
[127] Avec égards, je suis en désaccord. Si les parties ne sont pas en mesure de prévoir avec certitude quels contrats seront « liés » à une action éventuelle en responsabilité délictuelle, leur capacité de prévoir le lieu de formation d’un contrat donné sera peu utile. Plus troublant encore, selon l’approche de ma collègue, le défendeur poursuivi en responsabilité délictuelle peut même ne pas être partie au contrat; comment des personnes non parties à un contrat peuvent‑elles avoir pu être en mesure de prévoir où sera formé un contrat donné?
[128] On ne saurait trop insister sur le besoin d’assurer la certitude et la prévisibilité dans l’élaboration des règles de droit international privé. Comme l’a souligné le juge La Forest dans Tolofson c. Jensen, [1994] 3 R.C.S. 1022, « [l]’un des principaux objectifs de toute règle de droit international privé est de créer la certitude dans la loi » : p. 1061. La Cour s’efforce depuis longtemps d’établir des règles de droit international privé [traduction] « fixes, claires et prévisibles » que réclament avec insistance plusieurs auteurs : T. J. Monestier, « A “Real and Substantial” Mess : The Law of Jurisdiction in Canada » (2007), 33 Queen’s L.J. 179, p. 192; Castel; Blom et Edinger.
[129] Entre autres avantages, « [l]’application claire de la loi favorise les règlements » (Tolofson, p. 1062) et décourage ce que mon collègue le juge Gascon a appelé des « examens de la compétence inutiles et coûteux qui ne font qu’empêcher l’instance de suivre son cours » : Chevron Corp., par. 69. À l’instar du juge Gascon, je suis d’avis que les tribunaux [traduction] « devraient prendre soin d’interpréter les règles et d’élaborer des principes de droit de manière à ne pas encourager des requêtes inutiles » en matière de compétence : G. D. Watson et F. Au, « Constitutional Limits on Service Ex Juris : Unanswered Questions from Morguard » (2000), 23 Adv. Q. 167, p. 205, cité dans Chevron Corp., par. 69.
[130] Bien entendu, le juge LeBel a effectivement fait remarquer que « l’établissement d’un juste équilibre entre la souplesse et la prévisibilité, ou entre l’équité et l’ordre, constitue un thème qui revient constamment dans la jurisprudence [. . .] canadienn[e] » : Van Breda, par. 66. Cependant, le juge LeBel a ajouté que « [c]es dernières années », les tribunaux ont préféré une conception du droit de la compétence au Canada « [qui] leur perme[t] de se fonder sur un ensemble de facteurs précis auxquels ils confèrent l’effet d’une présomption » : par. 75 (je souligne).
[131] S’exprimant au nom de toute la Cour, le juge LeBel a expliqué cette préférence moderne en soulignant ce que je considère comme une proposition fondamentale en matière de compétence — bien que « [l]a justice et l’équité constituent sans aucun doute des objectifs essentiels d’un bon système de droit international privé », ces objectifs « ne peuvent se réaliser en l’absence d’un ensemble de principes et de règles assurant la sûreté et la prévisibilité du droit applicable à la déclaration de compétence d’un tribunal » : Van Breda, par. 73 (je souligne). Ainsi, « [l]es parties doivent pouvoir prédire avec une certitude raisonnable si un tribunal saisi d’une situation qui présente un aspect international ou interprovincial se déclarera ou non compétent » : par. 73 (je souligne).
[132] Selon le juge LeBel, les quatre facteurs de rattachement se voulaient « précis », et non souples et vagues. Il faut se rappeler que Van Breda visait à mettre un terme à un « cadre applicable à la déclaration de compétence » qui était « précaire et ponctuel élaboré sur le coup au cas par cas » : par. 73. Le juge LeBel ne souligne nulle part dans ses motifs la nécessité d’éviter une conception disciplinée et rigoureuse des quatre facteurs de rattachement. Après tout, les tribunaux peuvent toujours recenser de nouveaux facteurs de rattachement créant une présomption afin d’adapter le droit « en fonction des besoins évolutifs [du système] » : par. 82.
(3) Répercussions possibles sur l’exercice du droit
[133] Je me dois également de souligner qu’une conception plus large du quatrième facteur de rattachement peut avoir des conséquences néfastes sur le plan commercial.
[134] Comme je l’ai dit, la juridiction revêt une grande importance. En l’espèce, une conception large de la juridiction signifie que, chaque fois qu’un client doit obtenir l’avis d’un avocat avant d’accepter une offre, ce dernier peut plus tard être poursuivi pour négligence professionnelle à l’endroit, quel qu’il soit, où le contrat au sujet duquel il a donné un avis juridique est finalement formé, et ce, peu importe le lieu où son contrat de prestation de services juridiques a été conclu et le lieu où il a fourni ces services. Il convient de se rappeler que, dès lors que la juridiction est réputée exister, elle ne peut être déclinée que dans les cas les plus manifestes : Van Breda, par. 109.
[135] Avec égards, la position de ma collègue risque d’avoir certaines répercussions négatives sur l’exercice du droit lui‑même. Lorsqu’il faut obtenir l’avis d’un avocat avant la conclusion d’un contrat, les avocats retenus pour donner des conseils auront peut‑être des réserves, car ils auront vraisemblablement un intérêt personnel quant au lieu où le contrat de leurs clients est conclu. L’exercice moderne et cosmopolite du droit pourrait même être entravé, un risque qui est exacerbé par le fait que l’assurance responsabilité professionnelle des avocats prévoit souvent une couverture moindre pour des réclamations présentées à l’extérieur du propre ressort où exerce l’avocat. À titre d’exemple, durant les plaidoiries, l’avocate des cabinets d’avocats québécois a rappelé à la Cour que la police d’assurance responsabilité du Barreau du Québec indemnise les avocats poursuivis au Québec pour négligence professionnelle jusqu’à concurrence de 10 millions de dollars, mais seulement à concurrence d’un million de dollars s’ils sont poursuivis à l’extérieur de la province.
D. Forum Non Conveniens
[136] Enfin, il reste à trancher la question concernant les réclamations déposées contre les deux cabinets d’avocats nationaux qui ont des bureaux à la fois au Québec et en Ontario. À mon avis, en vertu du second facteur de rattachement, les tribunaux ontariens ont compétence à l’égard de ces réclamations puisque le « défendeur exploite une entreprise dans la province » : Van Breda, par. 90.
[137] Il incombe donc à ces cabinets d’avocats nationaux qui contestent la compétence des tribunaux ontariens d’établir qu’un autre ressort est nettement plus approprié : Van Breda, par. 102‑103. Dans le passé, la Cour a considéré les facteurs suivants pour décider si c’est le cas :
(1) le lieu de résidence des parties et des témoins;
(2) la situation des éléments de preuve;
(3) le lieu de formation et d’exécution du contrat;
(4) l’existence d’une autre action intentée à l’étranger et le progrès déjà effectué dans la poursuite de cette action;
(5) la situation des biens appartenant au défendeur;
(6) la loi applicable au litige;
(7) l’avantage dont jouit la demanderesse dans le for choisi;
(8) l’intérêt de la justice;
(9) l’intérêt des deux parties;
(10) la nécessité éventuelle d’une procédure en exemplification à l’étranger.
(Breeden, par. 25, citant Oppenheim forfait GMBH c. Lexus maritime inc., 1998 CanLII 13001 (C.A. Qc), p. 7‑8.)
[138] Dans l’évaluation qu’elle fait de ces facteurs, la conclusion à laquelle ma collègue parvient est fortement influencée par son opinion suivant laquelle il est possible de régler toutes les demandes de mise en cause lors d’un seul procès, et d’éviter ainsi « la possibilité de jugements contradictoires et de duplication de la recherche des faits et de l’analyse juridique » : par. 59. Avec égards, telle n’est pas la nature de la demande de mise en cause dont nous sommes saisis.
[139] Dans le recours collectif intenté contre Cassels Brock, le procès s’est déroulé du 9 septembre au 19 décembre 2014. Le juge McEwen a rendu jugement le 8 juillet 2015, concluant que Cassels Brock devait payer 45 millions de dollars en dommages‑intérêts aux membres du groupe, pour ne pas s’être acquittée de ses obligations contractuelles et fiduciaires et pour ne pas avoir satisfait à la norme de diligence que respecterait un avocat ou cabinet d’avocats raisonnablement prudent : Trillium Motor World Ltd. c. General Motors of Canada Ltd., 2015 ONSC 3824, 30 C.B.R. (6th) 1. Dans son argumentation écrite, Cassels Brock indique que ce jugement est actuellement en appel.
[140] Le 23 décembre 2011, Cassels Brock a intenté un recours par lequel elle réclame à 150 autres avocats et cabinets d’avocats une indemnité et une contribution. Ces demandes de mise en cause ne constituent pas un recours collectif; elles forment plutôt un ensemble d’actions distinctes qui ne sont pas identiques. Ces demandes ne sont tout simplement pas des procédures dans lesquelles il est possible de régler des questions communes pour tout un groupe. Comme l’a conclu le juge des requêtes, [traduction] « [c]haque cas serait tributaire des faits et son issue dépendrait de l’avis donné par chaque avocat à son client concessionnaire » : par. 24 (je souligne).
[141] J’ajouterais à cela que le niveau de diligence des avocats peut varier d’un cas à l’autre, tout comme la relation entre chaque concessionnaire et son conseiller ou sa conseillère juridique. Certains avocats ont peut‑être donné leur avis beaucoup trop rapidement, tandis que d’autres ont peut‑être fait des recherches et une analyse approfondies avant de donner le leur. Il se peut que certains avocats aient eu plus d’expérience que d’autres en la matière. La situation financière de chaque concessionnaire peut aussi entrer en jeu. Un concessionnaire peut avoir reçu le conseil de ne pas conclure le Contrat, mais avoir décidé de le faire malgré tout. En définitive, il peut y avoir autant de moyens de défense qu’il y a de défendeurs. Par conséquent, certaines réclamations pourraient être rejetées alors que d’autres pourraient être accueillies. Le montant des dommages‑intérêts peut également varier d’un cas à l’autre. Bref, il y a énormément de différences éventuelles entre chacune de ces 150 demandes de mise en cause.
[142] En outre, comme je l’ai déjà décidé plus haut, les tribunaux de l’Ontario ne devraient pas avoir compétence à l’égard des demandes de mise en cause déposées contre les cabinets d’avocats établis seulement au Québec. Ainsi, il n’y a aucune possibilité que l’une ou l’autre de ces réclamations soit réglée en Ontario. À mon avis, si ces réclamations étaient instruites séparément, et si la plupart de celles visant des avocats québécois étaient instruites au Québec de toute manière, il est clair que le Québec est le ressort le plus approprié pour l’instruction des réclamations présentées contre les deux cabinets d’avocats nationaux.
[143] La plupart des avocats concernés ici et faisant partie des cabinets d’avocats nationaux sont domiciliés au Québec, où ils exercent leur profession à titre de membres du Barreau du Québec. Les autres témoins, notamment les représentants des concessionnaires, résident également au Québec. Si ces réclamations déposées contre les cabinets d’avocats nationaux étaient instruites en Ontario, les témoins en question devraient se rendre dans cette province pour témoigner et engageraient pour ce faire des frais supplémentaires importants. De plus, les lois du Québec s’appliqueront aux réclamations déposées contre les cabinets d’avocats nationaux ayant des bureaux dans cette province parce que les fautes y auraient été commises. Ainsi, il faudrait engager des frais additionnels pour fournir à un tribunal ontarien les avis de spécialistes sur le droit québécois. Enfin, si les réclamations déposées contre les cabinets d’avocats québécois devaient être divisées entre le Québec et l’Ontario, les tribunaux ontariens et les tribunaux québécois risquent de rendre des décisions contradictoires en appliquant le droit civil du Québec.
[144] Pour ces motifs, le Québec est clairement le ressort le plus approprié pour l’instruction de ces autres réclamations, et les tribunaux ontariens devraient décliner toute compétence qu’ils pourraient avoir à l’égard des cabinets d’avocats nationaux en cause.
[145] Enfin, je reconnais que mon analyse relative au forum non conveniens aurait pour résultat d’infirmer la décision discrétionnaire du juge des requêtes, une décision à l’égard de laquelle il convient de faire preuve d’une grande déférence en appel : Van Breda, par. 112. Cependant, le juge des requêtes a commencé son analyse relative au forum non conveniens en se fondant sur la prémisse que toutes les demandes de mise en cause, y compris celles visant les cabinets d’avocats québécois, pouvaient être instruites en Ontario. Comme je l’ai conclu, les tribunaux ontariens ne devraient pas avoir compétence sur les demandes de mise en cause déposées contre les cabinets d’avocats établis exclusivement au Québec. Il y a donc motif suffisant pour intervenir : Éditions Écosociété Inc. c. Banro Corp., 2012 CSC 18, [2012] 1 R.C.S. 636, par. 41.
II. Dispositif
[146] Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi avec dépens.
Pourvoi rejeté avec dépens, la juge Côté est dissidente.
Procureurs des appelants : Clyde & Cie Canada, Montréal.
Procureurs de l’intimée : Lenczner Slaght Royce Smith Griffin, Toronto.
[1] Club Resorts Ltd. c. Van Breda, [2012] 1 R.C.S. 572.
[2] 5. Libération; engagement de ne pas poursuivre; indemnisation.
a) Le Concessionnaire et le Concessionnaire‑exploitant pour leur propre compte et pour le compte de leurs sociétés affiliées, membres, partenaires, associés, actionnaires, concessionnaires‑propriétaires, dirigeants, administrateurs, employés, mandataires, conjoints, héritiers, administrateurs successoraux, exécuteurs testamentaires, liquidateurs de succession, successeurs et ayants droit (collectivement, les « parties concessionnaires »), conviennent par les présentes de façon absolue et irrévocable [. . .] de libérer, de régler, d’annuler, d’acquitter, à leur pleine satisfaction, toutes les réclamations, demandes, plaintes, dommages, dettes, responsabilités, obligations, coûts, dépenses, privilèges, priorités, actions et causes d’action de quelque nature que ce soit (y compris, sans que soit limitée la portée générale de ce qui précède, la négligence), connus ou inconnus, prévus ou imprévus, soupçonnés ou insoupçonnés, en droit ou en equity (« réclamation(s) »), que l’une ou l’autre des parties concessionnaires pourraient avoir à la date de prise d’effet ou pourrait avoir par la suite ou acquérir à tout moment contre GM, ses sociétés affiliées et l’un ou l’autre de leurs membres, partenaires, associés, actionnaires, dirigeants, administrateurs, employés, mandataires, conjoints, héritiers, administrateurs successoraux, exécuteurs testamentaires, liquidateurs de succession, successeurs et ayants droit (collectivement, les « entités de GM »), découlant de ce qui suit ou relié à ce qui suit :
. . .
(v) . . . l’ensemble des lois et règlements applicables, notamment la Loi Arthur Wishart de 2000 sur la divulgation relative aux franchises de l’Ontario, la Franchise Act de l’Alberta, la Franchise Act de l’Île‑du‑Prince‑Edouard et/ou toute autre loi similaire sur le franchisage qui peut être adoptée ou proclamée en vigueur à l’avenir (collectivement, les « Lois »). Le Concessionnaire et le Concessionnaire‑exploitant reconnaissent que GM a toujours pensé et continue de penser que les Lois ne s’appliquent pas au contrat de concession et aux relations établies entre GM et le Concessionnaire et/ou le Concessionnaire‑exploitant. Toutefois, si un tribunal devait en conclure autrement, le Concessionnaire et le Concessionnaire‑exploitant reconnaissent expressément qu’ils renoncent à tous les droits qui pourraient leur être accordés aux termes des Lois et elle libère par les présentes GM et les autres entités de GM de toute obligation ou exigence imposée à GM et/ou à toute autre entité de GM par les Lois; le Concessionnaire et le Concessionnaire‑exploitant reconnaissent de plus qu’ils accordent cette renonciation en ayant pleinement connaissance de leurs droits, obligations et exigences, et qu’ils ont l’intention de renoncer à leurs droits relativement à : 1) toute réclamation à l’égard d’un manquement à l’obligation d’agir équitablement dans l’exécution ou l’exercice de tout droit aux termes du contrat de concession; 2) toute réclamation liée au fait que GM et/ou toute autre entité de GM ont pénalisé, tenté de pénaliser ou menacer de pénalisé le Concessionnaire et/ou le Concessionnaire‑exploitant pour s’être associé avec d’autres concessionnaires ou détaillants GM; 3) toute réclamation en dommages découlant de toute déclaration inexacte contenue dans un document d’information ou une déclaration de changement important; 4) toute réclamation en annulation pour avoir omis de fournir un document d’information ou une déclaration de changement important requis par les Lois; 5) toute réclamation en annulation pour avoir omis de fournir un document d’information ou une déclaration de changement important dans le délai exigé par les Lois; 6) toute réclamation en annulation pour avoir fourni un document d’information insuffisant ou une déclaration de changement important insuffisante comme l’exigent les Lois; et 7) toute autre réclamation permise aux termes de l’une ou l’autre des Lois; . . . [Italiques ajoutés.]
[3] Trillium Motor World Ltd. c. General Motors of Canada Ltd. (2013), 51 C.P.C. (7th) 419 (C.S.J. Ont.).
[4] Trillium Motor World Ltd. c. General Motors of Canada Ltd. (2014), 120 O.R. (3d) 598 (C.A.).
[5] Autorisation d’appel dans Eco‑Tec Inc. refusée (5 mai 2016), no du greffe 36825 (C.S.C.).
